T-223-98<\/p>\n
Sentencia T-223\/98 <\/p>\n
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n constitucional especial <\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEl NI\u00d1O-Fundamental <\/p>\n
DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEl NI\u00d1O-Procedencia de tutela <\/p>\n
El derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivaci\u00f3n prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por v\u00eda de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constituci\u00f3n lo eleva en estos casos a la categor\u00eda de derecho fundamental. <\/p>\n
El grupo, los llamados nasciturus, se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los ni\u00f1os. La tradici\u00f3n jur\u00eddica m\u00e1s acendrada, que se compagina con la filosof\u00eda del estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, as\u00ed como el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando asegura que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de garantizar la vida de sus integrantes; el art\u00edculo 43, al referirse a la protecci\u00f3n de la mujer embarazada, y el art\u00edculo 44, cuando le garantiza a los ni\u00f1os el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que a\u00fan no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepci\u00f3n la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. La Constituci\u00f3n busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad f\u00edsica, etc. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un principio l\u00f3gico de razonabilidad exige considerar en particular cada unos de los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de los ni\u00f1os, para determinar cu\u00e1l puede y cu\u00e1l no puede ser exigido antes del nacimiento. <\/p>\n
NASCITURUS-Oportunidad de exigencia de derechos de orden legal y fundamental <\/p>\n
Los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepci\u00f3n, pero s\u00f3lo pueden hacerse efectivos, s\u00ed y solo s\u00ed, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado. <\/p>\n
DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEL NASCITURUS-Efectividad al nacer <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA DE SUBSIDIO FAMILIAR <\/p>\n
Referencia: Expediente T-150.960 <\/p>\n
Peticionario: Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal <\/p>\n
Procedencia: Juzgado Quinto Civil Municipal. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) <\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala-, Carmenza Isaza de G\u00f3mez y Antonio Barrera Carbonell, ha pronunciado la siguiente: <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
en el proceso de tutela radicado bajo el n\u00famero T-150.960, adelantado por la ciudadana Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal contra la Polic\u00eda Nacional, en representaci\u00f3n de su hija, Kelly Tatiana Hoyos. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Doce de la Corte Constitucional escogi\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n, mediante auto del 10 de diciembre de 1997, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. <\/p>\n
1. Solicitud <\/p>\n
Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal, actuando en representaci\u00f3n de su hija Kelly Tatiana Hoyos Gaviria, solicita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y a la protecci\u00f3n infantil de la menor, supuestamente vulnerados por el Jefe de la Secci\u00f3n de Prestaciones Sociales, Unidad de Primas y Subsidios, de la Polic\u00eda Nacional, seg\u00fan los siguientes: <\/p>\n
2. Hechos <\/p>\n
La peticionaria se\u00f1ala que estaba embarazada cuando su esposo, agente de la Polic\u00eda Nacional, falleci\u00f3 en ejercicio de sus funciones. <\/p>\n
Cuando la menor, de nombre Kelly Tatiana, naci\u00f3, la demandante solicit\u00f3 a la instituci\u00f3n el reconocimiento del subsidio familiar, con el fin de que su hija comenzara a disfrutarlo, al igual que la hermana mayor; sin embargo, el jefe de la secci\u00f3n de Prestaciones Sociales, Unidad de Prima y Subsidio de la Polic\u00eda Nacional, neg\u00f3 la solicitud con base en un concepto emitido por la asesor\u00eda jur\u00eddica de prestaciones sociales, seg\u00fan el cual no era posible reconocer el subsidio familiar para Kelly Tatiana pues, para adquirir dicho beneficio, resultaba indispensable acreditar la existencia de la menor al momento de la muerte del causante, mientras que aquella s\u00f3lo ten\u00eda una expectativa de vida para la fecha en que falleci\u00f3 su padre. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la Polic\u00eda Nacional advirti\u00f3 que, seg\u00fan el art\u00edculo 109 del Decreto 1213 de 1990, la partida de subsidio familiar no puede sufrir variaci\u00f3n alguna por hechos ocurridos despu\u00e9s del retiro o la muerte del miembro de la instituci\u00f3n. <\/p>\n
3. Pretensiones <\/p>\n
La demandante solicita que a su hija se le conceda el subsidio familiar que reclam\u00f3 ante la Polic\u00eda Nacional. <\/p>\n
II. ACTUACION JUDICIAL <\/p>\n
1. Unica instancia <\/p>\n
Mediante providencia del 25 de septiembre de 1997, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 negar el amparo solicitado. <\/p>\n
En primer lugar, el despacho judicial consider\u00f3 que la Polic\u00eda Nacional no violent\u00f3 el derecho a la igualdad de la menor al negarle el subsidio familiar, porque no se prob\u00f3 en el tr\u00e1mite de tutela que en circunstancias f\u00e1cticas similares otra persona hubiese salido favorecida con dicha prestaci\u00f3n. <\/p>\n
Adicionalmente, el Juzgado advierte que en punto a la vulneraci\u00f3n de los derechos del menor, del estudio de la normatividad pertinente, tanto de la invocada por la peticionaria como la aducida por la Polic\u00eda Nacional, no aparece definido con plena claridad el derecho al subsidio solicitado. Seg\u00fan el fallador, el procedimiento de tutela \u201cno permite la declaratoria de derechos que no gozan de una clara existencia en el mundo jur\u00eddico\u201d y, por consiguiente, la protecci\u00f3n que se pide debe ser desestimada. <\/p>\n
2. Pruebas solicitadas por la sala novena de revisi\u00f3n <\/p>\n
Mediante Auto del 20 de abril de 1998, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional decidi\u00f3 decretar una prueba, con el fin de mejor proveer la decisi\u00f3n por tomar. Esta fue recibida el 5 de mayo del mismo a\u00f1o, seg\u00fan informe de la misma fecha suscrito por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
La Divisi\u00f3n de Prestaciones de la Polic\u00eda Nacional, mediante oficio # 2837 del 28 de abril de 1998 hizo las siguientes precisiones: <\/p>\n
\u201c1\u00b0 Las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del citado Agente, fueron calificadas en el informe administrativo 336 del 29 de agosto de 1993, concluyendo que \u00e9sta se present\u00f3 en actos especiales del servicio, tal como lo dispone el art\u00edculo 123 del Decreto 1213 de 1990. Por tal raz\u00f3n fue ascendido en forma p\u00f3stuma al grado de Cabo Segundo, mediante resoluci\u00f3n 9874 del 1\u00ba de octubre de 1993. <\/p>\n
\u201c2. El Agente labor\u00f3 un tiempo de 1 a\u00f1o, 9 meses y 3 d\u00edas, raz\u00f3n por la cual, de acuerdo con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 144 del Decreto 1212 de 1990 (por haber sido ascendido en forma p\u00f3stuma), tiene derecho al reconocimiento del 50% del monto de las partidas computables para prestaciones sociales, como pensi\u00f3n para los beneficiarios. <\/p>\n
\u201c3.A la Se\u00f1ora LESVIA RUTH GAVIRIA ARISTIZABAL, se le cancelaron las prestaciones sociales, incluyendo un 35% de subsidio familiar (30% por el c\u00f3nyuge y un 5% por la menor YULI VANESSA HOYOS GAVIRIA), igual porcentaje recibe la pensi\u00f3n que cobra. No se le reconoci\u00f3 subsidio familiar a la menor KELLY TATIANA HOYOS GAVIRIA, por cuanto naci\u00f3 con posterioridad al deceso de su padre (28 de febrero de 1994), cuando el causante falleci\u00f3 el 8 de agosto de 1993. Al tenor de lo dispuesto en los art\u00edculos 46 y 109 del Decreto 1213 de 1990 Estatuto de Agentes, concordante con los art\u00edculos 82 y 150 del Decreto 1212 de 1990, por haber sido ascendido a Suboficial, el subsidio familiar no sufre variaci\u00f3n por hechos posteriores al retiro o muerte y atendiendo adem\u00e1s el contenido del art\u00edculo 93 del C\u00f3digo Civil, que dispone la delaci\u00f3n de la herencia a la criatura que est\u00e1 por nacer, de los derechos radicados en cabeza del titular, al momento de la muerte. <\/p>\n
\u201cComo se observa, la posibilidad de adquirir el derecho de reconocimiento de un 4% m\u00e1s por concepto de subsidio familiar por la menor KELLY TATIANA, era apenas una mera expectativa que ten\u00eda el entonces Agente HOYOS REYES NELSON JAVIER.\u201d(subrayas fuera del original) <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA SALA <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia. <\/p>\n
1. La solicitante pretende que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, la Polic\u00eda Nacional le reconozca a su hija menor, nacida despu\u00e9s de la muerte de su esposo, el derecho a recibir el subsidio familiar que ofrece la instituci\u00f3n a los hijos de sus miembros. <\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n debe analizar, en consecuencia, la Sentencia de instancia que le neg\u00f3 el beneficio a la solicitante para determinar si los argumentos expuestos en ella son susceptibles de respaldo, o no lo son. <\/p>\n
Antes debe aclarar que dentro del expediente se encuentran sendas copias autenticas del registro de matrimonio de Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal y Nelson Javier Hoyos Reyes, registro de defunci\u00f3n de \u00e9ste \u00faltimo y registro de nacimiento de Kelly Tatiana Hoyos Aristizabal, quien naci\u00f3 seis meses y veinte d\u00edas despu\u00e9s del deceso de su padre. <\/p>\n
La decisi\u00f3n judicial que se revisa <\/p>\n
2. La providencia del juzgado de instancia que decidi\u00f3 denegar la protecci\u00f3n, se apoya en el hecho de que dentro del expediente de la referencia \u201cno existe prueba que indique que otras personas hayan sido beneficiadas por el subsidio echado de menos por la petente en circunstancias similares a las que narra\u2026\u201d <\/p>\n
En primer lugar, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que si bien la aseveraci\u00f3n del juzgado es cierta, pues nada indica que la Polic\u00eda Nacional hubiera favorecido la solicitud de otra persona puesta en las mismas circunstancias que la demandante, el an\u00e1lisis sobre la viabilidad de la presente acci\u00f3n no debi\u00f3 ce\u00f1irse a esa sola apreciaci\u00f3n. <\/p>\n
3. En su escrito incoatorio, la demandante manifest\u00f3 que la conducta de la Polic\u00eda Nacional no s\u00f3lo vulneraba el derecho a la igualdad de su hija, sino que atentaba contra la protecci\u00f3n prevalente que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prescribe para los ni\u00f1os. <\/p>\n
Sin embargo, el juez de instancia no abord\u00f3 con la profundidad requerida el asunto de la posible vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os. En un p\u00e1rrafo de escasas ocho l\u00edneas, el funcionario judicial despach\u00f3 desfavorablemente la solicitud por considerar que la normatividad allegada por la demandante y por la instituci\u00f3n, no permit\u00eda dilucidar las condiciones para acceder al derecho del subsidio familiar del menor. El juez de tutela olvid\u00f3, en suma, hacer referencia a las premisas que orientan el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de los menores. <\/p>\n
El derecho al subsidio familiar <\/p>\n
4. Sea lo primero decir que el subsidio familiar ha sido reconocido por la Corte Constitucional como una prestaci\u00f3n derivada del derecho a la seguridad social. En efecto, la Sentencia C-508\/97, (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), se refiri\u00f3 a la naturaleza de esta prestaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
\u201cEl subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n, estableciendo un sistema de compensaci\u00f3n entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas del grupo familiar. Los medios para la consecuci\u00f3n de este objetivo son b\u00e1sicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atenci\u00f3n al n\u00famero de hijos; y tambi\u00e9n en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a trav\u00e9s de programas de salud, educaci\u00f3n, mercadeo y recreaci\u00f3n. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribuci\u00f3n del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en raz\u00f3n de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades m\u00e1s apremiantes en alimentaci\u00f3n, vestuario, educaci\u00f3n y alojamiento. <\/p>\n
\u201cLos principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestaci\u00f3n social legal, de car\u00e1cter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligaci\u00f3n que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. As\u00ed mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestaci\u00f3n propia del r\u00e9gimen de seguridad social.\u201d (Sentencia C-508\/97 M.P. dr. Vladimiro Naranjo Mesa)(Subrayas fuera del original) <\/p>\n
5. Reconocida como est\u00e1 la naturaleza del derecho al subsidio familiar, esta Sala de Revisi\u00f3n debe analizar si dicha prestaci\u00f3n es susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, teniendo en cuenta que en el caso sub-judice se trata de los derechos de un menor de edad. Para tales efectos, es procedente primero que se haga un breve esbozo de la manera como la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha tratado el tema de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. <\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os <\/p>\n
6. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece: <\/p>\n
\u201cARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. <\/p>\n
\u201cLa familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. <\/p>\n
\u201cLos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d <\/p>\n
<\/p>\n
7. En desarrollo del precepto constitucional transcrito y de manera un\u00e1nime, la Corte Constitucional ha reconocido en su extensa jurisprudencia que los ni\u00f1os gozan de una especial y prevalente protecci\u00f3n por parte del Estado. Otras disposiciones constitucionales, como los art\u00edculos 42, 50, 53, 68 y 356, se encargan as\u00ed mismo de consagrar privilegios en favor de la ni\u00f1ez, a cargo de los padres y del conglomerado social. Adem\u00e1s, la Corte ha entendido que la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n se refiere a los ni\u00f1os cuando prev\u00e9 en su art\u00edculo 13 una protecci\u00f3n especial para aquellas personas que por sus condiciones particulares, se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Por ello, esta Corporaci\u00f3n recalca en el hecho de que la protecci\u00f3n al menor debe ser tan amplia como jur\u00eddica y econ\u00f3micamente resulte factible. <\/p>\n
8. Adicional a lo anterior, se ha establecido por parte de la jurisprudencia que la protecci\u00f3n especial ofrecida a los ni\u00f1os no s\u00f3lo proviene de la legislaci\u00f3n interna sino de los tratados y convenios internacionales adoptados por Colombia, que a la luz del art\u00edculo 93 superior prevalecen sobre la normatividad dom\u00e9stica. <\/p>\n
9. Consecuencia directa de esta protecci\u00f3n es que muchos de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales que no son fundamentales sino por conexidad, adquieren esta categor\u00eda cuando su titular es un menor de edad. Tal sucede, por ejemplo, con los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud: para las personas adultas, \u00e9stos no son derechos fundamentales, a menos que se pruebe por conexidad que su vulneraci\u00f3n afecta uno de estos \u00faltimos1; sin embargo, en los ni\u00f1os, por virtud de esa aludida prevalencia y protecci\u00f3n especial de que habla la Carta Pol\u00edtica, s\u00ed adquieren tal categor\u00eda. Tal es el sentido de la siguiente cita jurisprudencial: <\/p>\n
\u201cPero adem\u00e1s, la nueva Constituci\u00f3n, al ocuparse de los derechos de los ni\u00f1os, no desatendi\u00f3 al desarrollo del derecho social contempor\u00e1neo y estableci\u00f3, como corresponde a su evoluci\u00f3n, las nuevas manifestaciones del Estado Social de Derecho, y dio rango de derecho constitucional fundamental a algunos derechos de los menores como el de la seguridad social que se proyecta en este caso, no obstante que deba encontrarse su armon\u00eda con otras manifestaciones program\u00e1ticas espec\u00edficas, que tambi\u00e9n son proyecci\u00f3n suya.\u201d (SU- 043\/95 M.P.Dr Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz)(Subrayas por fuera del original) <\/p>\n
10. El corolario procesal del anterior principio es que, a diferencia de las acciones interpuestas en favor de los adultos, las tutelas encaminadas a proteger, entre otros, los derechos a la seguridad social y a la salud de los menores, proceden sin necesidad de que la relaci\u00f3n causal entre la vulneraci\u00f3n del derecho prestacional y el perjuicio del derecho fundamental quede demostrada; entre otras cosas, porque seg\u00fan el art\u00edculo 42, numeral 9, del Decreto 2591 de 1991, se presume la indefensi\u00f3n de los ni\u00f1os en cuyo favor se interpone una acci\u00f3n de tutela. La Corte ha tenido la oportunidad de verter sobre este asunto los siguientes conceptos: <\/p>\n
\u201cNo obstante, en la Constituci\u00f3n ha sido se\u00f1alado de manera expresa el caso de los ni\u00f1os, cuyo derecho a la seguridad social es fundamental y susceptible, por tanto, de ser reclamado, mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, de manera inmediata aunque no incondicional. <\/p>\n
\u201cEllo es as\u00ed por cuanto el art\u00edculo 44 de la Carta enuncia este derecho entre los que se reconocen a los ni\u00f1os con car\u00e1cter prevalente, a la par que el 48 supedita la prestaci\u00f3n del correspondiente servicio p\u00fablico a los t\u00e9rminos y forma que determine la ley. <\/p>\n
\u201cLa Sala Plena de la Corte, en el aludido fallo, dej\u00f3 en claro que el trato especial otorgado por el Ordenamiento a los menores tiene el alcance de una preeminencia o primac\u00eda, que debe su raz\u00f3n de ser, como esta Sala lo ha advertido reiteradamente, a las condiciones de debilidad e indefensi\u00f3n que los caracteriza, dada la crucial etapa de formaci\u00f3n f\u00edsica y mental por la que atraviesan, y a la promesa que su sana supervivencia representa para la sociedad del futuro. <\/p>\n
\u201cEs evidente que las obligaciones radicadas en las entidades y organismos, p\u00fablicos y privados, que tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y ampl\u00edan en la medida en que est\u00e9n de por medio la salud y la vida de los ni\u00f1os, por lo cual, trat\u00e1ndose de ellos, aumentan de modo considerable las posibilidades de su vulneraci\u00f3n por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la propia Constituci\u00f3n. <\/p>\n
\u201c \u2018Art\u00edculo 10. Derecho a la seguridad social para los ni\u00f1os. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 12 de 1991, el Estado reconocer\u00e1 a todos los ni\u00f1os el derecho a beneficiarse de la seguridad social, y adoptar\u00e1 las medidas necesarias para lograr la plena realizaci\u00f3n de este derecho de conformidad con la legislaci\u00f3n vigente\u2019 “. (T-001\/95 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) <\/p>\n
De lo dicho con anterioridad puede colegirse que el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivaci\u00f3n prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por v\u00eda de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la Constituci\u00f3n lo eleva en estos casos a la categor\u00eda de derecho fundamental.2 <\/p>\n
11. Analizado este punto, resulta imprescindible volver al contenido de la providencia del Juez Quinto Civil Municipal, pues \u00e9ste sostiene que no existe claridad sobre la titularidad del derecho a la prestaci\u00f3n social reclamada para la menor en cuyo favor se interpone la tutela. Al respecto conviene hacer referencia al concepto emitido por la Oficina Jur\u00eddica de la Polic\u00eda Nacional, que sirvi\u00f3 de base para que esta instituci\u00f3n negara el reconocimiento de la prestaci\u00f3n social, pues, de seguro, \u00e9ste contribuy\u00f3 a que el juez se declarara confundido respecto de la titularidad del mencionado subsidio. Adicionalmente, se har\u00e1 referencia al oficio que la misma instituci\u00f3n remiti\u00f3 a esta Sala de Revisi\u00f3n, en cumplimiento de los dispuesto por el Auto del 20 de abril del a\u00f1o en curso. <\/p>\n
Dice el concepto que para adquirir el beneficio del subsidio familiar es necesario probar la existencia del menor en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por el art\u00edculo 90 del C.C. \u201csepararse completamente de la madre y haber sobrevivido siquiera un momento\u201d (sic) y no la mera expectativa de vida. <\/p>\n
El concepto incurre en una imprecisi\u00f3n jur\u00eddica que se intentar\u00e1 resaltar, luego de hacer algunas precisiones sobre los derechos de quienes est\u00e1n por nacer. <\/p>\n
12. La Corte Constitucional debe recordar que \u00e9ste grupo, el de los llamados nasciturus, tambi\u00e9n se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los ni\u00f1os. <\/p>\n
La tradici\u00f3n jur\u00eddica m\u00e1s acendrada, que se compagina con la filosof\u00eda del estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, as\u00ed como el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando asegura que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de garantizar la vida de sus integrantes; el art\u00edculo 43, al referirse a la protecci\u00f3n de la mujer embarazada, y el art\u00edculo 44, cuando le garantiza a los ni\u00f1os el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que a\u00fan no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepci\u00f3n la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales.3 La Constituci\u00f3n busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad f\u00edsica, etc. Tanto as\u00ed, que en desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislaci\u00f3n penal castiga severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (Art. 343 C\u00f3digo Penal), y la civil concede facultades expresas al juez para custodiarlos (Art. 91 C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un principio l\u00f3gico de razonabilidad exige considerar en particular cada unos de los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de los ni\u00f1os, para determinar cu\u00e1l puede y cu\u00e1l no puede ser exigido antes del nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal o libertad de cultos, el derecho al debido proceso o el derecho a la recreaci\u00f3n no pueden ser objeto de protecci\u00f3n prenatal porque la propia naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aun no ha dejado el vientre materno. <\/p>\n
13. Algo similar ocurre con los derechos de rango legal derivados, no de las condiciones inherentes a la naturaleza humana, sino de la ley positiva. Aunque de las normas se\u00f1aladas podr\u00eda deducirse la absoluta consagraci\u00f3n del principio seg\u00fan el cual \u201cel concebido es sujeto de derecho para todo cuanto que le favorezca\u201d, lo cierto es que en materia de derechos de origen meramente legal, la ley ha sometido su goce a la condici\u00f3n suspensiva de que la criatura nazca. Al decir del art\u00edculo 93 del C\u00f3digo Civil, los derechos se encuentran en suspenso hasta que se verifica el nacimiento. \u201cY si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar\u00e1 el reci\u00e9n nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.\u201d S\u00f3lo en el caso de que la criatura muera dentro de la madre, perezca antes de estar completamente separada de ella o no sobreviva a la separaci\u00f3n un momento siquiera, los derechos pasan a terceras personas como si el individuo jam\u00e1s hubiese existido. Debe entenderse que el art\u00edculo 93 hace referencia a los derechos de rango legal, porque, como se ha dicho, los derechos fundamentales inherentes a la condici\u00f3n humana y compatibles con la circunstancia de no haber nacido, no est\u00e1n suspendidos, sino en plena vigencia, mientras no ocurra el alumbramiento. <\/p>\n
14. De todo lo dicho puede concluirse que los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepci\u00f3n, pero s\u00f3lo pueden hacerse efectivos, s\u00ed y solo s\u00ed, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado. <\/p>\n
15. Salta a la vista entonces el yerro en que incurri\u00f3 la Oficina Jur\u00eddica de la Polic\u00eda al emitir el concepto pertinente, que sirvi\u00f3 de base a la Divisi\u00f3n de Prestaciones Sociales para negar la solicitud y que, a su vez, fue refrendado mediante el oficio que esa dependencia remiti\u00f3 a esta Sala de Revisi\u00f3n en cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 20 de abril de 1998. <\/p>\n
La Polic\u00eda Nacional desconoci\u00f3 que el alumbramiento actualizaba en cabeza del reci\u00e9n nacido todos los derechos que ten\u00eda en suspenso desde el momento de la concepci\u00f3n, en particular, el derecho fundamental al subsidio familiar como derivaci\u00f3n del derecho a la seguridad social. Por eso, la menor en favor de quien se interpone esta tutela, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, adquiri\u00f3 el derecho al subsidio familiar desde el instante en que fue engendrada -a pesar de que s\u00f3lo pudo hacerlo efectivo despu\u00e9s de nacer-, debido a que as\u00ed lo impon\u00eda la naturaleza misma de la prestaci\u00f3n. <\/p>\n
De otro lado, la misma instituci\u00f3n reconoci\u00f3 que la hermana mayor de Kelly Tatiana -Yuli Vanessa- fue favorecida con los 5 puntos porcentuales que el art\u00edculo 46 del Decreto 1213 de 1990 reconoce para el primog\u00e9nito de los agentes de polic\u00eda. As\u00ed mismo, acepta que la circunstancia de no haber nacido, impidi\u00f3 que se le otorgase el 4% adicional sobre la partida del subsidio familiar que el mismo art\u00edculo concede a los dem\u00e1s hijos del agente. En estas condiciones, la decisi\u00f3n de la instituci\u00f3n tutelada no s\u00f3lo desconoci\u00f3 la normatividad de los derechos que penden sobre el que est\u00e1 por nacer, sino que adujo, como raz\u00f3n para negar el beneficio, una circunstancia f\u00e1ctica que la ley tiende a favorecer, antes que a perjudicar. <\/p>\n
16. El juez Quinto Civil Municipal de Bogot\u00e1 no analiz\u00f3 estas consideraciones cuando estudi\u00f3 la vulneraci\u00f3n a los derechos de la ni\u00f1a Kelly Tatiana Hoyos. De haberlo hecho, habr\u00eda llegado a la conclusi\u00f3n de que los argumentos de corte reglamentario expuestos por la Polic\u00eda Nacional, relacionados con la imposibilidad de modificar la partida de subsidio familiar despu\u00e9s de liquidado la pensi\u00f3n, no ten\u00edan el poder de imponerse sobre la evidente y reiterada prevalencia que la Constituci\u00f3n le da a los derechos de los ni\u00f1os – tanto a los nacidos como a los que est\u00e1n a punto de hacerlo-. <\/p>\n
Al respecto cabe hacer la siguiente precisi\u00f3n. La Polic\u00eda Nacional se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 109 del Decreto 1213 de 1990, impone la restricci\u00f3n de modificar la partida de subsidio familiar incluida en la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, por hechos ocurridos despu\u00e9s \u201cdel retiro o muerte del Agente\u201d(sic). La norma dispone al tenor literal: \u201cA partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidaci\u00f3n de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el art\u00edculo 100 de este Estatuto, no sufrir\u00e1 variaciones de ninguna especie. Tampoco habr\u00e1 lugar a la modificaci\u00f3n e inclusi\u00f3n de dichas partidas por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Agente. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusi\u00f3n, el aumento, disminuci\u00f3n o extinci\u00f3n de la partida de subsidio familiar como factor de liquidaci\u00f3n de la respectiva asignaci\u00f3n de retiro o pensi\u00f3n, cuando se compruebe que al Agente se le ven\u00eda considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspond\u00eda\u201d <\/p>\n
Para esta Sala de Revisi\u00f3n, la interpretaci\u00f3n de la norma en el sentido de que el nacimiento es un hecho posterior a la muerte que impide la modificaci\u00f3n de la partida de subsidio familiar no es un argumento de recibo, pues de lo que ha sido expuesto, incluso a riesgo de incurrir en molesta reiteraci\u00f3n, se concluye que el hecho genitivo de esa prestaci\u00f3n no es el alumbramiento sino la concepci\u00f3n. El procedimiento hermen\u00e9utico adelantado por la Polic\u00eda conlleva una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad de la menor Kelly Tatiana, pues le impide disfrutar el beneficio que leg\u00edtimamente le asiste de recibir un porcentaje correspondiente al subsidio familiar, tal como lo hace su hermana mayor. Como se ha recalcado, la circunstancia de no haber nacido no puede entenderse como criterio para establecer este tipo de diferencias que van en absoluta contrav\u00eda de las normas constitucionales que reconocen en el subsidio familiar de los menores un derecho fundamental. Si los preceptos de rango superior son los que obligan a las autoridades estatales a proteger especialmente el derecho del ni\u00f1o, no se entiende c\u00f3mo puedan esgrimirse normas de inferior rango para desconocerlo. <\/p>\n
Por las razones anteriores, la sentencia proferida en \u00fanica instancia debe ser revocada y, en su lugar, se tutelar\u00e1n los derechos invocados por la peticionaria orden\u00e1ndosele a la Polic\u00eda Nacional el subsidio familiar que se reclama. Para tales efectos, se reliquidar\u00e1 la pensi\u00f3n recibida por la madre con base en el incremento porcentual que le corresponde a su hija, desde el momento en que aquella elev\u00f3 la reclamaci\u00f3n ante la Divisi\u00f3n de Prestaciones Sociales de la Polic\u00eda Nacional, pues se entiende que desde ese instante surgi\u00f3 para ella la necesidad de contar con el apoyo econ\u00f3mico del subsidio. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E : <\/p>\n
Primero: REVOCAR la Sentencia proferida el 25 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, en el proceso de tutela incoado por la se\u00f1ora Lesvia Ruth Gaviria Aristizabal en contra del Jefe de Secci\u00f3n y Prestaciones Sociales, Unidad de Prima y subsidio de la Polic\u00eda Nacional, por las razones expuestas en esta sentencia. <\/p>\n
Tercero: L\u00cdBRESE por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed previstos. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ <\/p>\n
Magistrada (e) <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia T-223\/98 <\/p>\n
Referencia: Expediente T-150960 <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
No Obstante compartir la decisi\u00f3n de tutelar el derecho a la seguridad social de la menor Kelly Tatiana Hoyos, por las consideraciones que obran en la parte motiva de la sentencia: los derechos de los ni\u00f1os y el derecho a la igualdad, estimo que no eran necesarias las consideraciones sobre el nasciturus, pues los derechos que reclamaba la madre, ante la entidad demandada, corresponden a los que tiene su hija, que naci\u00f3 el 28 de febrero de 1994, y no los de quien no hab\u00eda nacido. <\/p>\n
La entidad demandada, al negar el subsidio familiar a la menor, una vez \u00e9sta empez\u00f3 su existencia legal, desconoci\u00f3 que cuando ocurri\u00f3 su nacimiento, ella entr\u00f3 a gozar de los derechos que ten\u00eda diferidos. <\/p>\n
Es decir, la Polic\u00eda Nacional desconoci\u00f3 que “Los derechos que se diferir\u00edan a la criatura que est\u00e1 en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estar\u00e1n suspensos hasta que el nacimiento se efect\u00fae. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar\u00e1 el reci\u00e9n nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron”. (art\u00edculo 93 del C\u00f3digo Civil)(se subraya). <\/p>\n
En consecuencia, no era necesario entrar a analizar los derechos del nasciturus, pues no eran \u00e9stos los que se estaban vulnerando, sino los de una persona con existencia constitucional y legal reconocida. <\/p>\n
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ <\/p>\n
Magistrada (E) <\/p>\n
<\/p>\n
1 Cfr. entre otras, Sentencias Su 111\/97, Su-480\/97 y T-322 de 1997 <\/p>\n
2 Cfr. Sentencias T-703\/96 y T-202\/97 <\/p>\n
3 Cfr. Sentencia T-179\/93 <\/p>\n
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T-223-98 Sentencia T-223\/98 SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n constitucional especial DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEl NI\u00d1O-Fundamental DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DEl NI\u00d1O-Procedencia de tutela El derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivaci\u00f3n prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[31],"tags":[],"class_list":["post-3815","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3815","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3815"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3815\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3815"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3815"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3815"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}