T-380-98<\/p>\n
Sentencia T-380\/98 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Presentaci\u00f3n por toda persona\/ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n de los extranjeros para instaurarla <\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica consagra en favor de “toda persona” la posibilidad de solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, cuando en la disposici\u00f3n se hace alusi\u00f3n a “toda persona”, no se establece diferencia entre la persona natural o jur\u00eddica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la Rep\u00fablica. A su turno, el art\u00edculo 100 Superior, otorga a los extranjeros “los mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales. Es claro que los extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Carta, seg\u00fan el cual a nadie se le puede discriminar por raz\u00f3n de su “origen nacional”. <\/p>\n
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Alcance <\/p>\n
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo primer lugar <\/p>\n
CONCURSO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA-Nombramiento de extranjero que obtuvo primer lugar en flauta <\/p>\n
CONCURSO DE MUSICOS-Inaplicaci\u00f3n de preferencia por inexistencia de condiciones id\u00e9nticas <\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO DE MUSICOS-Nombramiento de extranjero que obtuvo el primer puesto <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia por no nombramiento de quien obtuvo el primer puesto en concurso <\/p>\n
Referencia: Expediente T-147.485 <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Naturaleza de los concursos p\u00fablicos <\/p>\n
Violaci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso <\/p>\n
Inexistencia de otro medio de defensa judicial <\/p>\n
Actor: Kiril Dimitrov Grozdanov <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). <\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria D\u00edaz, \u00e9ste \u00faltimo en calidad de Ponente, <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION, <\/p>\n
procede a revisar los fallos de instancia proferidos durante el tr\u00e1mite del proceso de la referencia. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Hechos <\/p>\n
El Instituto Colombiano de Cultura “Colcultura”, convoc\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de Flauta Piccolo Clase “A” en la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia; el actor, Kiril Dimitrov Grozdanov, de nacionalidad B\u00falgara, concurs\u00f3 y obtuvo un puntaje de 88.77. <\/p>\n
No obstante haber obtenido la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta, se nombr\u00f3 para el cargo al se\u00f1or Jorge Ernesto Ariza Trujillo quien obtuvo 86.66 puntos. El Jefe de la Divisi\u00f3n de M\u00fasica de Colcultura le comunic\u00f3 que la decisi\u00f3n obedeci\u00f3 a que el Acuerdo n\u00famero 0011 de 9 de marzo de 1979, expedido por la Junta Directiva de Colcultura, que regula la administraci\u00f3n de personal al servicio de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia establece que, en igualdad de condiciones, siempre debe preferirse al nacional colombiano. <\/p>\n
En criterio del demandante, la decisi\u00f3n del Instituto demandado es ilegal “como quiera que los requisitos del concurso no establec\u00edan una igualdad a partir de los puntajes superiores a 85 puntos, y porque la convenci\u00f3n colectiva de trabajo no le era aplicable al se\u00f1or Ariza ni a mi poderdante, pues los mismos no eran trabajadores para dicha fecha de la Orquesta”. <\/p>\n
A\u00f1ade que su calificaci\u00f3n es, sin duda alguna, el resultado de 30 a\u00f1os dedicados al estudio e interpretaci\u00f3n de la flauta, y de haber sido profesor por mucho tiempo de las Universidades Nacional y Javeriana; adem\u00e1s, todo ese esfuerzo lo hizo merecedor del primer puesto en un concurso que realiz\u00f3 la Orquesta Filarm\u00f3nica de Colombia en 1996. <\/p>\n
Ahora, nuevamente, obtiene la mejor calificaci\u00f3n de los m\u00fasicos que se presentaron, pero Colcultura nombra a otro aspirante lo que considera “la demostraci\u00f3n m\u00e1s clara de discriminaci\u00f3n frente a un ciudadano extranjero residente en nuestro pa\u00eds, a quien se le niega de manera clara el ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, cuando \u00e9l mismo hab\u00eda obtenido el puntaje m\u00e1s alto posible en el concurso citado”. <\/p>\n
Advierte, igualmente, que es extra\u00f1o que la Jefe de Divisi\u00f3n de Relaciones Laborales del Instituto demandado, hubiera conceptuado inicialmente a favor de su nombramiento, seg\u00fan memorando del 19 de junio de 1997 dirigido al Subdirector de Artes (E), y despu\u00e9s cambiara de opini\u00f3n invocando el Acuerdo 0011 ya citado. <\/p>\n
A juicio del actor, a m\u00e1s de hab\u00e9rsele vulnerado sus derechos a la igualdad y al trabajo, tambi\u00e9n le fue desconocido su derecho al debido proceso “como quiera que la comunicaci\u00f3n (12 de junio de 1997), mediante la cual le niegan la posibilidad de ocupar el cargo que se concursaba, no tiene siquiera la calidad de un acto administrativo, lo cual como es obvio, le dificultar\u00eda o har\u00eda nugatorio el ejercicio de las acciones judiciales, que fueran procedentes”. <\/p>\n
En consecuencia, solicit\u00f3 mediante apoderado judicial que se le declare ganador del concurso y se ordene al Instituto Colombiano de Cultura, o al Ministerio de Cultura que “se vincule al se\u00f1or Kiril Dimitrov Grozdanov al cargo de Flauta Piccolo Clase A en la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia”. <\/p>\n
2. Fallos de Instancia <\/p>\n
El 1\u00ba de septiembre de 1997, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n. <\/p>\n
A juicio de la citada Corporaci\u00f3n, el actor puede acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa ya que “el acto por medio del cual se design\u00f3 a la persona que ocup\u00f3 el segundo puesto del concurso, es un t\u00edpico acto administrativo pues cre\u00f3 una situaci\u00f3n jur\u00eddica individual y concreta, y por lo mismo es susceptible de impugnarse ante ese \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n…”. <\/p>\n
Finalmente, el Tribunal manifest\u00f3 que la protecci\u00f3n tampoco procede como mecanismo transitorio, ante la ausencia de un perjuicio irremediable. <\/p>\n
Apelada la anterior decisi\u00f3n, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 lo resuelto por el juez de primera instancia, y agreg\u00f3 que “el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Nacional consagra la provisi\u00f3n de cargos del sector oficial mediante mecanismo de carrera administrativa, para lo cual se requiere el concurso o convocatoria pertinente; este sistema implica un acceso al servicio p\u00fablico por m\u00e9ritos a fin de garantizar un eficaz servicio. Bajo estas pautas la administraci\u00f3n debe escoger o seleccionar aquellas personas que al haber ocupado los primeros puestos en el concurso, por su capacidad profesional y condiciones personales, sean las m\u00e1s id\u00f3neas para el servicio p\u00fablico”. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte manifest\u00f3 que “el Acuerdo No. 0011 del 9 de marzo de 1979, regula la administraci\u00f3n de personal al servicio de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, en el cap\u00edtulo IV describe los par\u00e1metros del sistema de concurso y de manera concreta el art\u00edculo 22, consagra ‘en igualdad de condiciones siempre se dar\u00e1 prelaci\u00f3n al aspirante de nacionalidad colombiana’; significa entonces, que la decisi\u00f3n adoptada…no hace otra cosa que ce\u00f1irse al precepto ya transcrito, sin que implique violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno.” <\/p>\n
3. Auto de nulidad <\/p>\n
El 24 de marzo del presente a\u00f1o, se orden\u00f3 poner en conocimiento del se\u00f1or Jorge Ernesto Ariza Trujillo -quien fue nombrado en el cargo para el que concurs\u00f3 tambi\u00e9n el actor-, la existencia de la nulidad derivada de no hab\u00e9rsele notificado la iniciaci\u00f3n de la acci\u00f3n, pese a que podr\u00eda verse afectado por la decisi\u00f3n judicial del asunto. El se\u00f1or Ariza Trujillo guard\u00f3 silencio, por lo que qued\u00f3 saneada la nulidad, y el Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 remiti\u00f3 nuevamente el expediente a esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Competencia <\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el tr\u00e1mite del proceso, seg\u00fan los art\u00edculos 86 y 241 de la Carta Pol\u00edtica; corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n proferir la decisi\u00f3n respectiva, de acuerdo con el reglamento interno y el auto de la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once el 19 de noviembre de 1997. <\/p>\n
2. Legitimaci\u00f3n de los extranjeros para instaurar la acci\u00f3n de tutela <\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica consagra en favor de “toda persona” la posibilidad de solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed, cuando en la disposici\u00f3n se hace alusi\u00f3n a “toda persona”, no se establece diferencia entre la persona natural o jur\u00eddica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la Rep\u00fablica. A su turno, el art\u00edculo 100 Superior, otorga a los extranjeros “los mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales. <\/p>\n
Seg\u00fan las citadas disposiciones, es claro que los extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armon\u00eda con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Carta, seg\u00fan el cual a nadie se le puede discriminar por raz\u00f3n de su “origen nacional”. <\/p>\n
En consecuencia, Kiril Dimitrov Grozdanov, en su condici\u00f3n de ciudadano extranjero, est\u00e1 legitimado para acudir a cualquier juez en procura de lograr el amparo de sus derechos fundamentales. <\/p>\n
3. Naturaleza del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos y su significado para el caso concreto. <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha considerado la naturaleza de los concursos p\u00fablicos, y al efecto ha se\u00f1alado que: <\/p>\n
“Puede definirse el concurso p\u00fablico aludido, como el procedimiento complejo previamente reglado por la administraci\u00f3n, mediante el se\u00f1alamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por raz\u00f3n de sus m\u00e9ritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo p\u00fablico. <\/p>\n
El procedimiento en su conjunto est\u00e1 encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria al concurso, la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo. <\/p>\n
Al se\u00f1alarse por la administraci\u00f3n las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aqu\u00e9lla; es decir, que a trav\u00e9s de dichas reglas la administraci\u00f3n se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selecci\u00f3n de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selecci\u00f3n. Por consiguiente, cuando la administraci\u00f3n se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violaci\u00f3n de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aqu\u00e9lla”. (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-256 de 19951). <\/p>\n
A su turno, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia SU 133 de 19982, unific\u00f3 la doctrina en los siguientes t\u00e9rminos: “el concurso es el mecanismo considerado id\u00f3neo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el m\u00e9rito, las capacidades, la preparaci\u00f3n y las aptitudes generales y espec\u00edficas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempe\u00f1arlo, apart\u00e1ndose en esa funci\u00f3n de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia pol\u00edtica, econ\u00f3mica o de otra \u00edndole. <\/p>\n
La finalidad del concurso estriba en \u00faltimas en que la vacante existente se llene con la mejor opci\u00f3n, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el m\u00e1s alto puntaje. A trav\u00e9s de \u00e9l se eval\u00faa y califica el m\u00e9rito del aspirante para ser elegido o nombrado” (\u00e9nfasis fuera de texto). <\/p>\n
Estas consideraciones son aplicables al caso en estudio, en la medida en que para proveer el cargo de Flauta Piccolo Clase “A”, al que aspiraba el actor, debi\u00f3 agotarse el mecanismo del concurso. En efecto, el Acuerdo 0011 de 1979 de la Junta Directiva del Instituto, que regula la administraci\u00f3n del personal art\u00edstico que presta sus servicios en la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, en el Cap\u00edtulo IV, art\u00edculo 15, dispone que: “el ingreso a cargos vacantes de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, exceptuando los Directores y Concertinos, se determinar\u00e1 por el sistema de concurso”. <\/p>\n
En el precitado Cap\u00edtulo se regula todo lo relativo al concurso; sus etapas, la composici\u00f3n del jurado encargado de evaluar la capacidad t\u00e9cnica musical de los aspirantes, los criterios a tener en cuenta para hacer la valoraci\u00f3n, y tambi\u00e9n se especifican la circunstancias en que debe convocarse a un nuevo concurso, como el procedimiento a seguir en caso de que ninguno de los aspirantes re\u00fana los requisitos. <\/p>\n
3.1 Participaci\u00f3n del actor en el concurso convocado por Colcultura, y obtenci\u00f3n de la mayor calificaci\u00f3n. <\/p>\n
Kiril Dimitrov Grozdanov, de nacionalidad B\u00falgara, con 30 a\u00f1os dedicados al estudio de la flauta, profesor de las Universidades Nacional y Javeriana, decidi\u00f3 participar en el concurso que convoc\u00f3 el Instituto Colombiano de Cultura, para proveer el cargo de Flauta P\u00edccolo Clase “A” en la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, en el mes de abril de 1997. <\/p>\n
La Subdirectora de Artes, Mar\u00eda Adelaida Jaramillo, a trav\u00e9s de memorando del 11 de junio, le inform\u00f3 al Jefe de Divisi\u00f3n de Relaciones Laborales, que el resultado del concurso para cubrir la vacante fue analizado en la Junta Art\u00edstica Asesora, la que conceptu\u00f3 que “de los nueve (9) aspirantes que se presentaron el se\u00f1or Kiril Dimitrov Grozdanov, de nacionalidad B\u00falgara, y Jorge Ariza, de nacionalidad Colombiana, obtuvieron una calificaci\u00f3n de 88.77 y 86.61 puntos respectivamente. De acuerdo con el puntaje m\u00ednimo establecido para esta categor\u00eda (85 puntos), ambos aspirantes superaron la calificaci\u00f3n para optar por el cargo”. <\/p>\n
Estos resultados le fueron comunicados al actor por el Jefe de Divisi\u00f3n de M\u00fasica, con la advertencia de que la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo, en casos como el que se present\u00f3 con la puntuaci\u00f3n, le da prelaci\u00f3n al colombiano; sin embargo, se le inform\u00f3 al participante extranjero que la Divisi\u00f3n de Relaciones Laborales, tendr\u00eda que emitir su concepto y lu\u00e9go se adoptar\u00eda una decisi\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, la Jefe de la citada Divisi\u00f3n conceptu\u00f3 inicialmente a favor de darle el cargo al demandante, debido a que la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo no puede aplicarse a ninguno de los dos participantes, en la medida en que no son trabajadores de la Sinf\u00f3nica. Por lo tanto, concluye el informe, la contrataci\u00f3n debe hacerse seg\u00fan la calificaci\u00f3n m\u00e1s alta obtenida. <\/p>\n
Posteriormente, el 26 de junio, la misma funcionaria vari\u00f3 su concepto y aleg\u00f3 que la preferencia por el participante colombiano era viable si se aplicaba el art\u00edculo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, “por ser norma de car\u00e1cter general que no contraviene la norma de car\u00e1cter especial… de la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo vigente, y por contemplar una situaci\u00f3n de car\u00e1cter obligatorio y no facultativo al contemplar el calificativo “SIEMPRE”, se dar\u00e1 prelaci\u00f3n al aspirante de nacionalidad colombiana”. <\/p>\n
El art\u00edculo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, que regula la administraci\u00f3n del personal art\u00edstico de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, estipula que “en igualdad de condiciones siempre se dar\u00e1 prelaci\u00f3n al aspirante de nacionalidad colombiana” -\u00e9nfasis fuera de texto-. <\/p>\n
Kiril Dimitrov y Jorge Ariza, participaron en el concurso convocado por Colcultura, y ambos presentaron cada una de las pruebas y evaluaciones que deben surtirse de conformidad con las normas que regulan ese sistema de selecci\u00f3n; hubo una evaluaci\u00f3n objetiva de los m\u00e9ritos y las capacidades de cada uno de ellos (cualidades t\u00e9cnicas desarrolladas, capacidad interpretativa, pr\u00e1ctica musical), un an\u00e1lisis de sus antecedentes musicales y personales, lo mismo que de sus hojas de vida y trayectoria en el campo musical. Por tanto, “en condiciones de igualdad” participaron ambos en el proceso de selecci\u00f3n para el nombramiento en la Sinf\u00f3nica de Colombia. <\/p>\n
Sin embargo, cuando el m\u00fasico extranjero super\u00f3 satisfactoriamente el proceso de selecci\u00f3n y obtuvo no s\u00f3lo una calificaci\u00f3n por encima del m\u00ednimo requerido (85), sino mayor a la del aspirante colombiano, la igualdad que imper\u00f3 durante la realizaci\u00f3n de las evaluaciones qued\u00f3 rota una vez se totalizaron los puntajes obtenidos, y se orden\u00f3 la lista de aspirantes conservando como elegibles a los \u00fanicos dos que superaron el l\u00edmite m\u00ednimo, jerarquiz\u00e1ndolos en raz\u00f3n del puntaje asignado por el jurado a cada uno. Es claro que el demandante fue el ganador del concurso celebrado por Colcutura. <\/p>\n
En consecuencia, dicho Instituto no puede invocar el art\u00edculo 22 transcrito para dejar en el cargo al se\u00f1or Jorge Ariza, porque la preferencia por el concursante colombiano que en la norma se invoca, parte de la existencia de “condiciones de igualdad” entre los aspirantes y, como se dijo, si bien tales condiciones se garantizaron a todos los aspirantes para la realizaci\u00f3n de las evaluaciones dentro del concurso, dejaron de existir entre los dos finalistas cuando el jurado dio por ganador al se\u00f1or Dimitrov. En esa medida, es claro que el actor debi\u00f3 haber sido nombrado como Flautista Piccolo de la Sinf\u00f3nica, pues, sin duda alguna fue el mejor y cuenta con m\u00e1s m\u00e9ritos art\u00edsticos, seg\u00fan la puntuaci\u00f3n otorgada por el jurado. <\/p>\n
Ello no implica un desconocimiento del talento art\u00edstico de Jorge Ernesto Ariza Trujillo pues, aunque esa valoraci\u00f3n no le corresponde hacerla al juez constitucional, la Corte encuentra que el jurado al calificarlo por encima del m\u00ednimo establecido, le reconoce m\u00e9ritos suficientes para ser miembro de la Sinf\u00f3nica. Sin embargo el actor lo super\u00f3. <\/p>\n
Si ambos concursantes hubieran obtenido id\u00e9ntica calificaci\u00f3n se podr\u00eda hablar de “condiciones de igualdad” y, en ese caso, s\u00ed se hubiera debido dar prelaci\u00f3n al aspirante colombiano y, en consecuencia, nombrarlo acatando la disposici\u00f3n del Acuerdo 0011. Pero eso no sucedi\u00f3, y por ello la actuaci\u00f3n de Colcultura no s\u00f3lo resulta contraria a la ley, sino tambi\u00e9n a la Constituci\u00f3n, pues con ella se violaron al actor los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, como \u00e9l lo se\u00f1ala en su demanda. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la actuaci\u00f3n del Instituto demandado es contraria a la naturaleza misma del concurso, pues, seg\u00fan la doctrina constitucional transcrita, Colcultura vari\u00f3 ex post facto y unilateralmente las reglas a las que, inicialmente, \u00e9sa entidad y los participantes se hab\u00edan ajustado, sorprendiendo al m\u00fasico extranjero con la aplicaci\u00f3n de una norma a la que no se adecuaban las situaciones f\u00e1cticas suya y de su competidor. Adem\u00e1s, es claro que a trav\u00e9s de ese mecanismo de selecci\u00f3n se pretende, precisamente, la provisi\u00f3n del cargo con quien sea considerado el mejor, lu\u00e9go de una evaluaci\u00f3n de conocimientos, aptitudes y experiencia de los aspirantes. De no ser as\u00ed, ning\u00fan sentido tendr\u00eda mantener un proceso reglado de selecci\u00f3n; la escogencia de la persona se har\u00eda seg\u00fan el querer del nominador, sin crear falsas expectativas a las personas interesadas en desempe\u00f1ar el cargo, y sin procurar alcanzar los objetivos consagrados en la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
Precisamente sobre la escogencia de quien ocupe el primer puesto en un concurso, vers\u00f3 la doctrina sentada en la sentencia C-040 de 19953, en la que esta Corte sostuvo que: <\/p>\n
“Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, ser\u00e1 el ganador y excluir\u00e1 a los dem\u00e1s en orden descendente. Si se procede de otro modo, habr\u00eda que preguntarse, como lo hace el demandante, para qu\u00e9 el concurso de m\u00e9ritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias ? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese prop\u00f3sito se ha ideado el concurso. En \u00e9l, por tanto, se ha de calificar no s\u00f3lo la idoneidad profesional o t\u00e9cnica del aspirante, sino tambi\u00e9n su solvencia moral, su aptitud f\u00edsica y su sentido social, de acuerdo con la categor\u00eda del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administraci\u00f3n p\u00fablica en la que se garantice la eficiente prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del inter\u00e9s general sobre el particular”. <\/p>\n
Sobre el punto examinado, consistente en si debe escogerse para un cargo a quien obtuvo el primer puesto, existe tambi\u00e9n un precedente de la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n. En efecto, en la Sentencia SU 133 de 19984, mediante la cual se concedi\u00f3 la tutela a quien, pese haber obtenido el primer lugar en la lista de elegibles, no fue designado para el cargo, se dej\u00f3 claramente establecido que: <\/p>\n
“La Sala Plena debe insistir en la presente oportunidad, que es de unificaci\u00f3n y correcci\u00f3n de jurisprudencia, en que, para no vulnerar la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que concursan para desempe\u00f1ar cargos dentro de la Rama Judicial, producida una vacante, el nominador est\u00e1 obligado a nombrar al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, tambi\u00e9n en orden descendente, mientras no se reciba nueva lista del Consejo de la Judicatura”. <\/p>\n
<\/p>\n
En tal virtud es claro que Colcultura desconoci\u00f3 la naturaleza del concurso al nombrar al se\u00f1or Jorge Ariza como Flautista P\u00edccolo Clase “A” de la Sinf\u00f3nica cuando, seg\u00fan el jurado, el mejor de todos los aspirantes es Kiril Dimitrov Grozdanov, quien obtuvo la mejor calificaci\u00f3n. <\/p>\n
4. Vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del actor. <\/p>\n
Cuando el demandante, de nacionalidad B\u00falgara, se inscribi\u00f3 y particip\u00f3 en el concurso convocado por Colcultura, ten\u00eda claro que los aspirantes colombianos ten\u00edan un derecho de preferencia sobre \u00e9l, siempre que se encontraran en las mismas condiciones art\u00edsticas seg\u00fan la evaluaci\u00f3n del jurado. Por ello, si la nota que merecieran sus pruebas resultara igual a la de un colombiano, \u00e9ste deb\u00eda ser el escogido para el cargo en la Sinf\u00f3nica. De no ser as\u00ed, es decir, si \u00e9l superaba en m\u00e9ritos a los nacionales colombianos ser\u00eda el escogido, precisamente porque ent\u00f3nces habr\u00edan desaparecido las condiciones de igualdad que imperaban entre los concursantes antes de la aplicaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Ahora bien: como seg\u00fan el jurado de Colcultura, el actor fue el mejor de los m\u00fasicos participantes, superando en m\u00e9ritos y calidades musicales a los colombianos, Kiril Dimitrov debi\u00f3 ser nombrado Flautista de la orquesta, en la categor\u00eda para la que concurs\u00f3, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, pues, sin encontrarse el actor en id\u00e9nticas condiciones a los dem\u00e1s participantes de nacionalidad colombiana, el derecho de preferencia establecido en la norma se\u00f1alada no pod\u00eda aplicarse. <\/p>\n
Para la Corte es claro entonces que al demandante le fue vulnerado el derecho a la igualdad. En efecto, el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica establece que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades, y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.” (subraya fuera del texto) <\/p>\n
Igualmente, se desconoci\u00f3 el art\u00edculo 100 ib\u00eddem, seg\u00fan el cual los extranjeros disfrutar\u00e1n en Colombia de los mismos derechos civiles y garant\u00edas que se conceden a los colombianos, con la advertencia de que la ley podr\u00e1, por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales, o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Es evidente que la norma superior garantiza a los extranjeros el derecho al trato igual, y a la protecci\u00f3n jur\u00eddica de los derechos y garant\u00edas que se otorgan a los colombianos. <\/p>\n
Ahora bien: cuando el Instituto demandado aplic\u00f3 indebidamente el art\u00edculo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, y vari\u00f3 las normas del proceso de selecci\u00f3n previamente establecidas a las cuales deb\u00eda sujetarse, desconoci\u00f3 los principios que rigen la actividad administrativa -imparcialidad, igualdad, moralidad-, y viol\u00f3 el derecho al debido proceso del actor, quien result\u00f3 sorprendido con una variaci\u00f3n posterior y unilateral de las reglas del juego. <\/p>\n
<\/p>\n
Finalmente, y como resultado de la actuaci\u00f3n del demandado, al se\u00f1or Grozdanov se le desconoci\u00f3 su derecho fundamental al trabajo, pues no pudo acceder al cargo para el que concurs\u00f3, a pesar de cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos. El art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n dispone que “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. <\/p>\n
4. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela <\/p>\n
Para los jueces de instancia, la existencia de la v\u00eda contenciosa administrativa hace claramente improcedente la protecci\u00f3n del actor mediante este recurso; seg\u00fan lo consignado en los fallos revisados, el se\u00f1or Dimitrov Grozdanov puede instaurar la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se nombr\u00f3 al se\u00f1or Jorge Ariza como Flautista Piccolo de la Sinf\u00f3nica. <\/p>\n
Sin embargo, seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, asuntos como el aqu\u00ed planteado, consistente en determinar si se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de quien no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber ocupado el primer lugar en un concurso, son competencia del juez constitucional. <\/p>\n
A prop\u00f3sito, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas5 sostuvo que: <\/p>\n
“La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisi\u00f3n: cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente inclu\u00eddos TODOS los aspectos relevantes para la protecci\u00f3n inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisi\u00f3n del mecanismo alterno de defensa. Si no es as\u00ed, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a trav\u00e9s de los procedimientos previstos para la protecci\u00f3n de los derechos de rango meramente legal, entonces, no s\u00f3lo procede la acci\u00f3n de tutela, sino que ha de tramitarse como la v\u00eda procesal prevalente. As\u00ed como la Constituci\u00f3n no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias. <\/p>\n
A su turno la Sala Plena6, a trav\u00e9s de sentencia ya citada, sustent\u00f3 su decisi\u00f3n de conceder la tutela a quien ocup\u00f3 el primer lugar en un concurso, en que “la vulneraci\u00f3n de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son v\u00edctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran soluci\u00f3n efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos tr\u00e1mites m\u00e1s dispendiosos y demorados que los de la acci\u00f3n de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violaci\u00f3n de un derecho fundamental que requiere protecci\u00f3n inmediata. <\/p>\n
La Corte estima que la satisfacci\u00f3n plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el per\u00edodo en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservaci\u00f3n de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicaci\u00f3n inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elecci\u00f3n, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Pol\u00edtica”. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de las consideraciones antecedentes, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por Mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia proferidas el 1\u00ba septiembre de 1997 y el 1\u00ba de octubre del mismo a\u00f1o respectivamente y, en su lugar, proteger los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del se\u00f1or Kiril Dimitrov Grozdanov. <\/p>\n
Segundo. ORDENAR al Instituto Colombiano de Cultura que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, proceda a designar a Kiril Dimitrov Gorzdanov como Flautista Piccolo Clase A de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, para dar plenos efectos a los resultados del concurso abierto para tal fin. <\/p>\n
<\/p>\n
Tercero. COMUNICAR esta sentencia a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, para los fines contemplados en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Comun\u00edquese, notif\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1 M.P.Dr. Antonio Barrera Carbonell <\/p>\n
2 M.P.Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo <\/p>\n
3 M.P.Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz <\/p>\n
4 M.P.Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo <\/p>\n
5 M.P.Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz <\/p>\n
6 Sentencia SU 133 de 1998, M.P.Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo <\/p>\n
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T-380-98 Sentencia T-380\/98 ACCION DE TUTELA-Presentaci\u00f3n por toda persona\/ACCION DE TUTELA-Legitimaci\u00f3n de los extranjeros para instaurarla El art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica consagra en favor de “toda persona” la posibilidad de solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acci\u00f3n de tutela. […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[31],"tags":[],"class_list":["post-3920","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3920","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3920"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3920\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3920"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3920"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3920"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}