T-587-98<\/p>\n
Sentencia T-587\/98 <\/p>\n
COMITE TECNICO DE ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Ausencia de notificaci\u00f3n de decisi\u00f3n al menor o defensora <\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Edad del actor\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Asunto puramente constitucional y arbitraria transgresi\u00f3n de derechos fundamentales\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL ORDINARIO-Desproporci\u00f3n y costos en t\u00e9rminos de eficiencia <\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que cuando la edad del actor permita presumir razonablemente que de someterse a un proceso ordinario su derecho quedar\u00e1 insatisfecho, procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. Lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realizaci\u00f3n continua se torna necesaria para proteger la dignidad de su titular, el juez constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar si, verdaderamente, se est\u00e1 produciendo una lesi\u00f3n iusfundamental y si \u00e9sta se origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a trav\u00e9s de otros mecanismos judiciales distintos de la acci\u00f3n de tutela, pueden ser asumidas por el juez constitucional dado (1) que se trata de un asunto puramente constitucional, y (2) que resulta flagrante la arbitraria transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales. En estos casos, es evidente la desproporci\u00f3n y el costo en t\u00e9rminos de eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario. <\/p>\n
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Sujeci\u00f3n al derecho\/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Perjuicio iusfundamental irremediable <\/p>\n
El ICBF, como todos los restantes \u00f3rganos del poder p\u00fablico, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a trav\u00e9s de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que \u00e9stas o aqu\u00e9llas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los \u00f3rganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilizaci\u00f3n puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de car\u00e1cter irremediable, proceder\u00e1 la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa. <\/p>\n
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DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Derechos fundamentales conexos\/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance por su vulneraci\u00f3n <\/p>\n
La vulneraci\u00f3n del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad f\u00edsica, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentaci\u00f3n equilibrada, a la educaci\u00f3n, a la recreaci\u00f3n y a la cultura. Un ni\u00f1o exp\u00f3sito no s\u00f3lo es incapaz de satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, sino que est\u00e1 en una circunstancia especial de riesgo respecto de fen\u00f3menos como la violencia f\u00edsica o moral, la venta, el abuso sexual, la explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y el sometimiento a la realizaci\u00f3n de trabajos riesgosos. El derecho a formar parte de un n\u00facleo familiar, adem\u00e1s de ser un derecho fundamental que goza de especial prelaci\u00f3n, constituye una garant\u00eda esencial para asegurar la realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Carta. La negaci\u00f3n de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violaci\u00f3n del derecho a la identidad personal, dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificaci\u00f3n personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformaci\u00f3n de un n\u00facleo familiar equivale a originar una situaci\u00f3n de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no s\u00f3lo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales. Apareja una degradaci\u00f3n tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de dignidad. Por estas razones, siempre que se respeten las normas b\u00e1sicas de convivencia, la decisi\u00f3n de separarse o de no constituir un n\u00facleo familiar s\u00f3lo puede ser personal. De otra forma, se estar\u00eda convirtiendo al sujeto en un mero instrumento de los caprichos estatales y se le estar\u00eda privando de un factor determinante de su m\u00e1s \u00edntima individualidad. <\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Sujetos titulares <\/p>\n
Debe afirmarse que no s\u00f3lo los ni\u00f1os, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la Corporaci\u00f3n al se\u00f1alar, por ejemplo, que el derecho fundamental a tener una familia es de doble v\u00eda, pues nada justifica que s\u00f3lo resulten titulares del mismo algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal titularidad. <\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA -Protecci\u00f3n en los diversos v\u00ednculos que la originan <\/p>\n
La familia biol\u00f3gica est\u00e1 plenamente amparada por la Carta Pol\u00edtica. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los v\u00ednculos biol\u00f3gicos no sea tambi\u00e9n objeto de protecci\u00f3n constitucional. Por el contrario, a este respecto la Corte ha indicado: “Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana no existe un tipo \u00fanico y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos v\u00ednculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de car\u00e1cter natural como de car\u00e1cter jur\u00eddico. Tambi\u00e9n se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia leg\u00edtima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles”. En el mismo sentido, la Corporaci\u00f3n reiter\u00f3: “Es cierto que el ni\u00f1o tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, adem\u00e1s, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un \u00fanico tipo familiar digno de protecci\u00f3n, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de v\u00ednculos jur\u00eddicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos.” Y, finalmente, la jurisprudencia se\u00f1al\u00f3: “El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consangu\u00ednea y leg\u00edtima. Es tambi\u00e9n el derecho a que provisionalmente el ni\u00f1o tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el C\u00f3digo del Menor emplea el t\u00e9rmino COLOCACION FAMILIAR”. <\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menores abandonados o exp\u00f3sitos\/ADOPCION-Integraci\u00f3n de n\u00facleo familiar <\/p>\n
Existen numerosos eventos en los cuales la familia “natural” no constituye un medio adecuado para el desarrollo integral del menor. En estas circunstancias, surge la obligaci\u00f3n inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. Tal vez la instituci\u00f3n m\u00e1s importante dentro de las que pueden ser dise\u00f1adas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o exp\u00f3sitos a tener una familia, es la adopci\u00f3n. Esta alternativa es la \u00fanica dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un n\u00facleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopci\u00f3n y la necesidad de que el \u00e9ste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor. <\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Primac\u00eda constitucional\/REGIMEN DE ADOPCION-Especial importancia constitucional <\/p>\n
Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Los derechos contemplados en el art\u00edculo 44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primac\u00eda constitucional. En consecuencia, dado que la adopci\u00f3n es la instituci\u00f3n dise\u00f1ada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe ninguna duda de que se trata de una figura jur\u00eddica que comporta una especial importancia en t\u00e9rminos constitucionales. En este sentido, la obligaci\u00f3n del Estado consiste en dise\u00f1ar e implementar un r\u00e9gimen de adopciones sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como a los valores, principios y derechos que se articulan en favor del desarrollo arm\u00f3nico y pleno de los menores. <\/p>\n
POLITICA PUBLICA DE ADOPCION-Especial inter\u00e9s por el Estado\/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n <\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Carta, las pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de adopci\u00f3n deben ocupar uno de los primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta raz\u00f3n, los planes y programas en esta materia, deben ser dise\u00f1ados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta vigilancia por parte de las entidades p\u00fablicas de control y por la opini\u00f3n p\u00fablica. Todo lo anterior, por supuesto, con independencia de la calidad – p\u00fablica o privada – de la entidad encargada de ejecutar dichas pol\u00edticas. Todo sistema de adopciones deber\u00e1 respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el inter\u00e9s superior del menor. La deficiencia en el dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n de las pol\u00edticas, planes y programas de adopci\u00f3n de los ni\u00f1os exp\u00f3sitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que necesitan ser incorporados a un n\u00facleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero cuando la implementaci\u00f3n del r\u00e9gimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violaci\u00f3n flagrante de los valores y principios constitucionales. <\/p>\n
PROCESO DE ADOPCION-Sometimiento a valores, principios y derechos constitucionales <\/p>\n
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En un proceso de adopci\u00f3n se encuentran involucrados no s\u00f3lo el derecho fundamental del menor a tener una familia, sino un conjunto mucho m\u00e1s amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es \u00fanicamente el ni\u00f1o sujeto de la eventual adopci\u00f3n. En efecto, el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de los derechos del ni\u00f1o, as\u00ed como derechos fundamentales de otros miembros de la familia. En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopci\u00f3n deben estar plenamente justificadas en la aplicaci\u00f3n de normas claras, un\u00edvocas, p\u00fablicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formaci\u00f3n de los menores y su desarrollo libre y arm\u00f3nico. <\/p>\n
COMITE TECNICO DE ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Inexistencia de regla jur\u00eddica que defienda la primogenitura <\/p>\n
PROCESO DE ADOPCION-Forma de actuar por inexistencia de regla precisa de acci\u00f3n <\/p>\n
La decisi\u00f3n del ICBF debe estar fundada en una norma jur\u00eddica o, por lo menos, en una directriz o principio jur\u00eddico que sea p\u00fablico, claro y jur\u00eddicamente controvertible. Adicionalmente, la actuaci\u00f3n del ICBF debe someterse tanto a los principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica, como a los valores y derechos constitucionales que propenden el inter\u00e9s superior del menor. Si esto no se cumple, la decisi\u00f3n ser\u00e1 arbitraria y, por lo tanto, deber\u00e1 ser revocada. Aquellos procesos de adopci\u00f3n respecto de los cuales no exista una regla precisa de acci\u00f3n – bien porque las normas no se han ocupado del tema o por que la aplicaci\u00f3n de las reglas existentes conduce a una decisi\u00f3n abiertamente contraria a los imperativos constitucionales – la actuaci\u00f3n no puede quedar librada simplemente al buen juicio del funcionario de turno, sino a la aplicaci\u00f3n de pautas claras fijadas por el ordenamiento jur\u00eddico que limiten, hasta donde ello resulte posible, la discrecionalidad y la eventual arbitrariedad de la administraci\u00f3n. <\/p>\n
TEORIA DE LA DISCRECIONALIDAD TECNICA-Control judicial <\/p>\n
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Justificaci\u00f3n y fundamentaci\u00f3n de decisiones fundadas en motivos t\u00e9cnicos\/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Justificaci\u00f3n de decisiones que se fundamentan en motivos t\u00e9cnicos\/ADOPCION-Justificaci\u00f3n de decisiones fundadas en motivos t\u00e9cnicos <\/p>\n
Cuando la administraci\u00f3n adopta una decisi\u00f3n fundada en motivos t\u00e9cnicos debe poder justificarla dentro de par\u00e1metros cient\u00edficos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todav\u00eda m\u00e1s importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho a tener una familia. En estos casos, la Administraci\u00f3n debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad cient\u00edfica de los datos que apoyan su decisi\u00f3n. En este \u00e1mbito, no cabe el menor espacio para la especulaci\u00f3n administrativa o para la adopci\u00f3n de medidas en atenci\u00f3n al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia est\u00e1n sometidas a un “estricto rigor probatorio”. La decisi\u00f3n del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jur\u00eddicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuaci\u00f3n administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentaci\u00f3n cient\u00edfica objetiva y clara. <\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance <\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Condiciones b\u00e1sicas <\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor no constituye una cl\u00e1usula vac\u00eda susceptible de amparar cualquier decisi\u00f3n. Por el contrario, para que una determinada decisi\u00f3n pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se re\u00fanan, al menos, cuatro condiciones b\u00e1sicas: (1) en primer lugar, el inter\u00e9s del menor en cuya defensa se act\u00faa debe ser real, es decir, debe hacer relaci\u00f3n a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p\u00fablicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de este principio; (4) por \u00faltimo, debe demostrarse que dicho inter\u00e9s tiende a lograr un beneficio jur\u00eddico supremo consistente en el pleno y arm\u00f3nico desarrollo de la personalidad del menor. <\/p>\n
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Aplicaci\u00f3n de norma t\u00e9nica carente de fundamento jur\u00eddico y cient\u00edficamente cuestionable <\/p>\n
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Aplicaci\u00f3n de norma t\u00e9cnica carente de fundamento jur\u00eddico y cient\u00edficamente cuestionable <\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE ADOPCION-Defensa de inter\u00e9s del menor adulto <\/p>\n
La menor adolescente ten\u00eda pleno derecho constitucional de conocer y participar – directamente a trav\u00e9s de su defensor o representante – en el proceso de adopci\u00f3n, no s\u00f3lo porque ello se deriva del derecho fundamental a ejercer la defensa de los propios intereses, sino porque es la \u00fanica manera de romper la paradoja que consiste en considerar que una persona es plenamente incapaz para aceptar los fracasos y frustraciones hasta los 18 a\u00f1os, pero que, a partir de entonces, estar\u00e1 capacitado para dejar atr\u00e1s los hogares de custodia y sobrevivir dignamente sin apoyo alguno. <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE ADOPCIONES-Adecuaci\u00f3n a los imperativos constitucionales <\/p>\n
Referencia: Expediente T-164386 <\/p>\n
Actor: Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Los derechos fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre adopci\u00f3n de menores. <\/p>\n
El derecho a tener una familia y los derechos fundamentales conexos. <\/p>\n
Sujetos titulares del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella <\/p>\n
El derecho a la familia de los ni\u00f1os que no pueden ser cuidados por sus padres biol\u00f3gicos <\/p>\n
El llamado inter\u00e9s superior del menor <\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela presentada directamente por una menor contra una decisi\u00f3n administrativa proferida dentro del tr\u00e1mite de adopciones <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de tutela T-164386 adelantado por MARIA DEL PILAR MARTINEZ contra la DIVISION DE ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El 19 de febrero de 1998, la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez interpuso acci\u00f3n de tutela ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1, contra la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF, por considerar que esta entidad vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a tener una familia, a la igualdad, al cuidado y al amor y al debido proceso. <\/p>\n
La actora se\u00f1al\u00f3 que es una menor abandonada, ubicada en la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” desde el 29 de diciembre de 1992, hija de padre desconocido y de una madre que nunca le brind\u00f3 amor. Inform\u00f3 que, desde el mes de octubre de 1996, fue integrada al programa de padrinazgo, por medio del cual, personas de nacionalidad belga ayudan a ni\u00f1os colombianos desamparados. Dentro de este programa, fue apadrinada por los esposos Jacques y Brigitte Ribant, quienes se han preocupado por conocer su historia, han sostenido con ella comunicaciones escritas y telef\u00f3nicas y se han preocupado por su situaci\u00f3n y su futuro. Agreg\u00f3 que la pareja antes mencionada, “en reiteradas oportunidades han manifestado su inter\u00e9s y decisi\u00f3n de adoptarme para ofrecerme un hogar, amor, el cuidado y las atenciones que a un hijo le pueden prodigar unos padres y una familia”. <\/p>\n
La demandante afirm\u00f3 que, mediante escrito fechado el 20 de junio de 1997, los esposos Ribant expresaron su inter\u00e9s de iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para lograr su adopci\u00f3n. Empero – se\u00f1al\u00f3 la actora -, la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF, mediante oficio de octubre 21 de 1997, neg\u00f3 la petici\u00f3n elevada por la familia belga, argumentando que la adopci\u00f3n solicitada podr\u00eda causar traumatismos familiares, toda vez que la primogenitura de Audrey, la peque\u00f1a hija de 8 a\u00f1os de edad, de los Ribant, resultar\u00eda disputada con la integraci\u00f3n al n\u00facleo familiar de una ni\u00f1a de mayor edad. Sobre la negativa del ICBF, la actora expres\u00f3 que “la citada comunicaci\u00f3n del ICBF [oficio de octubre 21 de 1997], con flagrante violaci\u00f3n de la ley, cita de forma gen\u00e9rica unas supuestas normas t\u00e9cnicas, sin especificar su fecha, procedencia, jerarqu\u00eda, publicaci\u00f3n, publicidad, en fin, todo parece indicar que se trata de normas secretas que s\u00f3lo esa entidad y en ciertas instancias conocen. Derivado de esas normas secretas, se dict\u00f3 un acto administrativo de contenido particular que no re\u00fane los m\u00e1s elementales requisitos y, en \u00faltimas, resulta una v\u00eda de hecho vergonzosa”. Adicionalmente, opin\u00f3 que el concepto de primogenitura, adem\u00e1s de no estar contemplado en el C\u00f3digo del Menor como limitante para entregar menores en adopci\u00f3n, es propio de una \u00e9poca “esclavista” o “medieval” y que “hoy en d\u00eda con los avances cient\u00edficos, sociales, jur\u00eddicos y la consiguiente modificaci\u00f3n de los conceptos, consecuencias patrimoniales y la igualdad de los hijos, entre otros, ya est\u00e1 mandado a recoger”. <\/p>\n
Manifest\u00f3 que, frente a la respuesta negativa del ICBF, los esposos Ribant solicitaron una evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica con el fin de demostrar que su adopci\u00f3n no causar\u00eda mayores traumatismos al n\u00facleo familiar o a Audrey. Inform\u00f3 que, mediante concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina conceptu\u00f3 que su adopci\u00f3n no implicar\u00eda problemas para Audrey o para la familia Ribant en su conjunto, habida cuenta de la idealizaci\u00f3n y convicci\u00f3n que la familia belga hab\u00eda expresado frente al anotado proyecto en las entrevistas sostenidas con la especialista. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la actora afirm\u00f3 : “soy una menor que carece de padres, cuya \u00fanica expectativa y posibilidad que hoy me brindan Dios y la vida, es la de formar parte de la familia Ribant, junto a la cual podr\u00e9 disfrutar de mis derechos fundamentales, realizar mis sue\u00f1os y posibilidades de tener un mejor futuro, desarrollarme como ser humano, persona y ciudadana. Pero sobre todo lo anterior, podr\u00e9 contar con lo que hoy me niegan las personas del ICBF, y es el derecho al amor. (\u2026) Se\u00f1ores magistrados (\u2026) no dejen que yo sea una de las tantas ni\u00f1as que hoy se encuentran en las instituciones como una historia que se suma a otras y sin m\u00e1s posibilidades que esperar que transcurra el tiempo para que, cuando cumpla mi mayor\u00eda de edad, deba salir a enfrentarme a la vida sola porque el ente que deb\u00eda brindarme protecci\u00f3n y mayores alternativas quiso que fuera as\u00ed simplemente porque exist\u00edan unos lineamientos internos que en nada contemplan el principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s (\u2026)”. <\/p>\n
De otro lado, la demandante consider\u00f3 que su derecho fundamental al debido proceso (C.P., art\u00edculo 29) y el art\u00edculo 10 del C\u00f3digo del Menor (Decreto-Ley 2737 de 1989) hab\u00edan sido vulnerados por el ICBF cuando esta entidad decidi\u00f3 negar a la familia Ribant su adopci\u00f3n sin consultarle su parecer al respecto y notificarle la decisi\u00f3n final. Al respecto, manifest\u00f3 que “la determinaci\u00f3n que se tom\u00f3 en el presente caso, ni siquiera me fue notificada a m\u00ed que soy la directamente afectada, no se ci\u00f1\u00f3 a los lineamientos procedimentales que ha debido agotar la jefe de la Divisi\u00f3n de Adopciones, es decir, que se decide mi vida y por mi vida sin siquiera consultarme ni tenerme en cuenta”. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la actora se\u00f1al\u00f3 que su derecho fundamental a la igualdad (C.P., art\u00edculo 13) tambi\u00e9n hab\u00eda sido violado por la decisi\u00f3n del ICBF, toda vez que esta entidad le ha negado derechos y oportunidades, discrimin\u00e1ndola en raz\u00f3n de su edad. <\/p>\n
Conforme a lo anterior, solicit\u00f3: (1) que se de tr\u00e1mite a la solicitud de adopci\u00f3n elevada por los ciudadanos belgas Jacques y Brigitte Ribant; y, (2) que se adelanten las actuaciones y estudios necesarios y se impartan las \u00f3rdenes pertinentes para lograr la efectividad y disfrute de los derechos fundamentales que han sido conculcados. En subsidio de las peticiones anteriores, solicit\u00f3 que se ordenara al ICBF suspender la aplicaci\u00f3n de las “normas t\u00e9cnicas” en las cuales se encuentra consagrada la prevalencia de la primogenitura y los actos administrativos que, conforme a esas normas, han vulnerado sus derechos fundamentales para que, en consecuencia, se de tr\u00e1mite a la solicitud de adopci\u00f3n de los esposos Ribant y se adelanten las actuaciones necesarias para restablecer sus derechos. <\/p>\n
2. Mediante oficio N\u00b0 005819 de febrero 23 de 1998, la jefe de la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF manifest\u00f3 ante el tribunal de tutela: <\/p>\n
“Si bien es cierto que la Constituci\u00f3n privilegia el derecho del ni\u00f1o a tener una familia, a trav\u00e9s de la adopci\u00f3n se desarrollan los mismos ciclos de la familia biol\u00f3gica y los criterios t\u00e9cnicos, tienden a favorecer y proteger los v\u00ednculos naturales dentro del grupo familiar, por ello en todos los casos, debe ser analizada la din\u00e1mica y estructura del grupo familiar. En este caso existe una ni\u00f1a de siete a\u00f1os, que es la primog\u00e9nita y que por lo tanto no podemos sustraerla del proceso de adopci\u00f3n imponiendo una figura fraterna que le arrebatar\u00e1 su posicionamiento dentro del grupo familiar\u201d. <\/p>\n
3. Por providencia de marzo 5 de 1998, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1, deneg\u00f3 la tutela interpuesta por la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez contra la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF. <\/p>\n
A juicio del tribunal de tutela, la decisi\u00f3n de la autoridad demandada de no atender la solicitud de los esposos Ribant dirigida a adoptar a la actora, no presenta arbitrariedad alguna, como quiera se fundament\u00f3 en las competencias propias de esa entidad p\u00fablica y estuvo precedida de los estudios correspondientes. El juzgador se\u00f1al\u00f3 que, adem\u00e1s, la decisi\u00f3n atacada “no sustrajo a la menor del programa de adopci\u00f3n”, motivo por el cual la misma no le “ha quitado a la menor tutelante la posibilidad de tener un futuro y desarrollarse como ser humano”. Agreg\u00f3 que “las razones esgrimidas por el ICBF resultan v\u00e1lidas si las mismas se dieron atendiendo las normas t\u00e9cnicas que dentro de la discrecionalidad y la autonom\u00eda que le confiere su competencia, considera ben\u00e9ficas para la menor y para la familia en general, las que seguramente son fruto de an\u00e1lisis, estudios y experiencias desarrolladas a trav\u00e9s del tiempo”. <\/p>\n
Por \u00faltimo, el fallador se\u00f1al\u00f3 que a los jueces de tutela les est\u00e1 vedado invadir la \u00f3rbita competencial del ICBF en materia de adopciones. Agreg\u00f3 que “no existen elementos valederos para que se hubiera acudido a la acci\u00f3n de tutela puesto que en ning\u00fan momento se observa que las actuaciones del ICBF atenten contra los derechos fundamentales de la menor\u201d. <\/p>\n
4. La actora impugn\u00f3 la sentencia de tutela de primera instancia y se\u00f1al\u00f3 que, a diferencia de lo afirmado en el fallo atacado, su demanda no consiste en que el juez de tutela sustituya al ICBF y profiera los actos administrativos necesarios para lograr su adopci\u00f3n por parte de la familia Ribant. Por el contrario, su solicitud tan s\u00f3lo consiste en que se despejen las v\u00edas para que la entidad demandada surta el proceso de adopci\u00f3n “en igualdad de condiciones que los dem\u00e1s solicitantes y con el lleno de todas las garant\u00edas legales y constitucionales”. En particular, recab\u00f3 el hecho de que la decisi\u00f3n final que adopte el ICBF debe estar basada en las disposiciones de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de la ley y no en normas t\u00e9cnicas “secretas o inexistentes”. <\/p>\n
Por otra parte, la demandante indic\u00f3 que el tribunal a-quo neg\u00f3 la pr\u00e1ctica de las pruebas solicitadas en su demanda de tutela e ignor\u00f3 las pruebas documentales que aport\u00f3 con la misma, particularmente el concepto de la psic\u00f3loga belga que evalu\u00f3 a la familia Ribant. En su opini\u00f3n, todo lo anterior vulnera su derecho fundamental al debido proceso y los mandatos contenidos en el art\u00edculo 10 del C\u00f3digo del Menor y en el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o (Ley 12 de 1991), seg\u00fan los cuales es deber de las autoridades escuchar al menor en todos aquellos procedimientos judiciales o administrativos que puedan afectarlo. <\/p>\n
A juicio de la actora, resulta parad\u00f3jico que la entidad estatal encargada de la protecci\u00f3n de los menores desamparados sea precisamente la que, en su caso, se ha negado a hacer efectivos sus derechos fundamentales. Sobre este punto, manifest\u00f3 que “causa hilaridad que el ente encargado de ofrecerme protecci\u00f3n sea el principal abanderado en negarme los derechos constitucionales que me llevaron a instaurar esta acci\u00f3n de tutela, cuando yo soy obra de ellos, cuando nunca se preocuparon por m\u00ed, cuando nunca me han volteado a mirar para saber qu\u00e9 pienso. Es como si una madre se opusiera a los progresos de su hijo”. Agreg\u00f3 que el tribunal “asegura que con la determinaci\u00f3n adoptada por el ICBF, no he sido sustra\u00edda del programa de adopciones y que por ello no se me ha quitado la posibilidad de tener un futuro y desarrollarme como ser humano, la realidad que los magistrados al parecer no conocen, es otra; si se hubieran ocupado de inspeccionar los archivos de la Divisi\u00f3n de Adopciones hubieran encontrado un sinn\u00famero de carpetas como la m\u00eda sobre las cuales les pasan los a\u00f1os sin una respuesta positiva por cuanto son pocas las personas que adoptan menores que sobrepasan la edad de siete a\u00f1os; y si consultan las solicitudes para adoptar menores tambi\u00e9n constatar\u00e1n que son muy excepcionales las que piden ni\u00f1os grandes; y todav\u00eda la Sala de Familia del tribunal dice que no se me est\u00e1 truncando una vida mejor”. <\/p>\n
La demandante asegur\u00f3 que el fallo atacado se equivoca al afirmar que la decisi\u00f3n del ICBF se bas\u00f3 en estudios, an\u00e1lisis y experiencias desarrolladas a lo largo del tiempo. Al respecto, indic\u00f3 que la entidad demandada nunca llev\u00f3 a cabo ning\u00fan estudio de la familia Ribant o de ella ni evalu\u00f3 las especificidades de su caso para adoptar la decisi\u00f3n objeto de la acci\u00f3n de tutela. Por el contrario, \u00e9sta se bas\u00f3 “en unos lineamientos t\u00e9cnicos que son desconocidos, no se sabe con base en qu\u00e9 fueron dictados, su fundamento legal, sus efectos, ni contenido y lo que es peor, se ignora en donde fueron publicados y por qu\u00e9 medios fueron promulgados”. La actora aleg\u00f3 que “no es cierto que se haya realizado por el ICBF, un estudio previo y serio, a la familia Ribant a la menor Audrey, mucho menos a m\u00ed, y prueba de mi afirmaci\u00f3n es que no se alleg\u00f3 el mismo. En cambio, yo si aport\u00e9 el informe rendido con ocasi\u00f3n de una intervenci\u00f3n profesional y adecuada realizada por la doctora Nathalie Jodogne, psic\u00f3loga, que si practic\u00f3 intervenci\u00f3n a la familia y a la menor antes anotada, (\u2026), pero que para los se\u00f1ores magistrados no revisti\u00f3 ninguna importancia, no fue tenida en cuenta y mucho menos estudiada”. As\u00ed mismo, la impugnante insisti\u00f3 en el hecho de que la prevalencia de la primogenitura era un concepto desueto y arcaico que ni siquiera ten\u00eda efectos sucesorales o patrimoniales, tal como se desprende de la Ley 29 de 1982 que estableci\u00f3 la igualdad entre los hijos. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la demandante se\u00f1al\u00f3 que, conforme a la Circular N\u00b0 14587 de mayo 10 de 1993, expedida por la Subdirecci\u00f3n Operativa de Protecci\u00f3n del ICBF, esta entidad ha dado tr\u00e1mite a las denominadas “adopciones de hecho”, las cuales consisten en entregar en adopci\u00f3n, mediante un procedimiento expedito, menores determinados a familias determinadas entre los cuales se ha establecido un v\u00ednculo afectivo. A su juicio, lo anterior pone en evidencia que a su caso no se le ha dado el mismo tratamiento que el ICBF ha deparado a otros casos similares, motivo por el cual su derecho fundamental a la igualdad s\u00ed ha sido vulnerado. <\/p>\n
5. La jefe de la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF, mediante oficio N\u00b0 010321 de marzo 25 de 1998, luego de hacer un extenso recuento de los objetivos, principios y normas constitucionales y legales en que se funda y regulan el programa de adopciones del ICBF, manifest\u00f3 ante la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia: <\/p>\n
“La ley no distingue entre los hijos adoptivos y los biol\u00f3gicos y por ello nuestra garant\u00eda para el ni\u00f1o a trav\u00e9s de una familia por adopci\u00f3n, debe responder a la real integraci\u00f3n a ella, como hijo. En el caso presente encontramos una familia que ya tiene una hija de siete a\u00f1os pretende la adopci\u00f3n de la adolescente que nos ocupa con quien desean ampliar el n\u00facleo familiar. <\/p>\n
No desconocemos el derecho que asiste a la ni\u00f1a Mar\u00eda del Pilar, quien considera vulnerado su derecho fundamental a tener una familia. No obstante se pregunta \u00bfcu\u00e1l derecho es prevalente? \u00bfel de la ni\u00f1a adolescente o el de la ni\u00f1a que ser\u00e1 su hermana menor? \u00bfqu\u00e9 papel juega entonces la otra ni\u00f1a? <\/p>\n
Las adopciones de ni\u00f1os colombianos por familias residentes en el exterior, deben revestirse de mayores garant\u00edas jur\u00eddicas, en consideraci\u00f3n a que estas adopciones constituyen un doble desarraigo, el de la propia familia y el del pa\u00eds de origen, perdiendo el Estado casi toda injerencia directa en la soluci\u00f3n de los problemas que puedan afectar en forma negativa las condiciones de estos ni\u00f1os. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
En cada caso particular, analizamos las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentra el ni\u00f1o(a) en un momento dado y valoramos si su adopci\u00f3n puede implicar eventualmente una modificaci\u00f3n desventajosa de dicho estado\u201d. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la funcionaria inform\u00f3 que la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF hace todos los esfuerzos y gestiones necesarios para que los ni\u00f1os mayores de seis a\u00f1os que se encuentran en situaci\u00f3n de abandono puedan ser adoptados. En este sentido, se\u00f1al\u00f3 que “hemos encontrado para un considerable n\u00famero de ni\u00f1os en edades superiores a los seis a\u00f1os, familias id\u00f3neas que los han acogido en adopci\u00f3n”. <\/p>\n
6. Mediante sentencia de abril 3 de 1998, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. <\/p>\n
En opini\u00f3n del ad-quem, “la decisi\u00f3n negativa del ICBF [oficio de octubre 21 de 1997], no se resiente de capricho o arbitrariedad, en la medida en que, de conformidad con las reglas t\u00e9cnicas de la adopci\u00f3n, talladas por la experiencia propia del transcurso de los a\u00f1os, se exponen all\u00ed unos motivos que objetivamente se muestran como razonables a la luz del explicado inter\u00e9s superior del menor, entendi\u00e9ndose que \u00e9ste es explicable tanto para la actora, como para la hija que actualmente tienen quienes pretenden esta nueva adopci\u00f3n; sin que pueda inferirse que el instituto en menci\u00f3n se refiera a la primogenitura como un concepto arcaico generador de la desigualdad entre los hermanos, (\u2026), sino que se refiere al orden en que naturalmente vienen los hijos al mundo, por manera que la determinaci\u00f3n se basa en el sano criterio conforme al cual el parentesco surgido de la adopci\u00f3n debe asimilarse lo m\u00e1s posible a los v\u00ednculos de la sangre, seg\u00fan el querer legislativo de los tiempos modernos y la citada doctrina constitucional sobre el punto”. <\/p>\n
El fallador de segunda instancia agreg\u00f3 que la decisi\u00f3n atacada no vulnera los derechos fundamentales de la actora, toda vez que tal decisi\u00f3n se produjo con el \u00fanico objetivo de evitarle inconvenientes tales como verse expuesta a situaciones de conflictividad o rechazo. Adem\u00e1s de lo anterior, apunt\u00f3 que, seg\u00fan la informaci\u00f3n remitida por el ICBF, “los ni\u00f1os mayores de diez a\u00f1os tambi\u00e9n son adoptados en buen porcentaje”. <\/p>\n
De otro lado, el ad-quem consider\u00f3 que el derecho fundamental al debido proceso de la actora no hab\u00eda sido vulnerado, como quiera que s\u00ed fue o\u00edda para efectos de su adopci\u00f3n, seg\u00fan consta en la diligencia de septiembre 9 de 1994, en la cual manifest\u00f3 que s\u00ed deseaba ser adoptada por una familia. <\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n y, al ser seleccionada, correspondi\u00f3 a esta Sala su conocimiento. <\/p>\n
7. Mediante autos de junio 10 y julio 17 de 1998, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decret\u00f3 una serie de pruebas dirigidas a recaudar elementos de juicio para proferir su decisi\u00f3n en el asunto constitucional de la referencia. El contenido de las pruebas practicadas ser\u00e1 detalladamente descrito y estudiado en la parte que sigue de esta providencia. <\/p>\n
An\u00e1lisis de las pruebas practicadas por la Corte <\/p>\n
8. Al resolver el problema que plantea la acci\u00f3n de tutela presentada, la Corte estar\u00e1 decidiendo sobre el destino de una menor de 16 a\u00f1os. Por esta raz\u00f3n, la Corporaci\u00f3n decret\u00f3 una serie de pruebas destinadas a establecer todas las condiciones que pudieran ser relevantes para adoptar la correspondiente decisi\u00f3n. En adelante, se analizan las pruebas recepcionadas, en el siguiente orden: (1) estudio de las circunstancias concretas en las que se encuentran las menores Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y Audrey Ribant; (2) exposici\u00f3n de las razones que justifican la decisi\u00f3n del ICBF; (3) concepto de el Defensor del Pueblo y la delegada de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n sobre las razones aportadas por el ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n y, (4) conceptos t\u00e9cnicos solicitados por la Sala y aportados oportunamente al expediente. <\/p>\n
Las circunstancias particulares de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y las condiciones en las que se produjo la solicitud de adopci\u00f3n1 <\/p>\n
9. Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez naci\u00f3 en la ciudad de Bogot\u00e1, el d\u00eda 4 de junio de 1982, en el Hospital de La Victoria. Su madre, Blanca Cecilia Mart\u00ednez, quien ya contaba con dos hijos – Carlos Alberto y Dora Luz -, ignoraba qui\u00e9n era el padre de la ni\u00f1a. Al parecer, durante el parto, Blanca Cecilia sufri\u00f3 un derrame cerebral que si bien no le caus\u00f3 la muerte, s\u00ed afect\u00f3 profundamente su salud mental. Con posterioridad, la madre de Mar\u00eda del Pilar se emple\u00f3 como empleada dom\u00e9stica en diversas casas de familia. <\/p>\n
A lo largo de ocho a\u00f1os, Mar\u00eda del Pilar convivi\u00f3 con su madre y sus dos hermanastros. La primera, a consecuencia del derrame ocurrido en el parto, era v\u00edctima de ataques de epilepsia, durante los cuales perd\u00eda la conciencia de s\u00ed misma y se tornaba agresiva y violenta. Recordando las experiencias vividas al lado de su progenitora, Mar\u00eda del Pilar relat\u00f3 a la psic\u00f3loga de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” que ” \u2026 cuando yo viv\u00eda con ella, ella sal\u00eda a trabajar por las noches y llegaba por la ma\u00f1ana \u2026 yo recuerdo que cuando le preguntaban a ella en qu\u00e9 trabajaba y yo estaba con ella, me dec\u00eda que saliera \u2026 ella sufr\u00eda de ataques y dec\u00eda groser\u00edas y se mord\u00eda la lengua y despu\u00e9s no sab\u00eda qu\u00e9 hab\u00eda hecho \u2026 si le daba el ataque tambi\u00e9n se sal\u00eda para la calle \u2026 yo a veces me escond\u00eda cuando le daba eso \u2026” (fol. 138). En estas circunstancias, la relaci\u00f3n entre madre e hija estuvo signada por la violencia y el desamor. Seg\u00fan Mar\u00eda del Pilar, “\u2026 ella me pegaba porque se pon\u00eda brava cuando yo me com\u00eda cosas sin permiso \u2026 me pegaba con una correa, o me met\u00eda en la alberca con agua fr\u00eda o me dejaba encerrada \u2026 me pegaba con lo que ten\u00eda al alcance \u2026” (fol. 138). La violencia de la madre lleg\u00f3 a extremos tales que, en una ocasi\u00f3n, le rompi\u00f3 el tabique a la ni\u00f1a tras propinarle un fuerte golpe en la cara. <\/p>\n
La relaci\u00f3n con Carlos Alberto, el hermanastro, no era mucho mejor. Al respecto, Mar\u00eda del Pilar record\u00f3 que “\u2026 mi hermano Carlos cuando yo fui creciendo era que despu\u00e9s mandaba, \u00e9l llegaba borracho y yo escuchaba cuando le pegaba a mi mam\u00e1 \u2026 yo le escuch\u00e9 una vez a mi mam\u00e1 que ella le estaba contando a unas se\u00f1oras que mi hermano hab\u00eda intentado abusar de ella \u2026 yo nunca vi nada raro entre los dos \u2026” (fol. 138). La ni\u00f1a agreg\u00f3 que ” \u2026 \u00e9l [Carlos Alberto] a veces me pegaba pero cuando yo me equivocaba por algo \u2026 me pegaba cachetadas y yo le dec\u00eda que \u00e9l no ten\u00eda derecho a pegarme \u2026 \u00e9l tomaba mucho licor, cerveza \u2026 le pegaba a mi mam\u00e1 cuando estaba borracho \u2026 pero a veces era tierno\u2026” (fols. 138-139). En cuanto a Dora Luz, su hermanastra, Mar\u00eda del Pilar refiri\u00f3 que ” \u2026 ella no me pegaba, yo casi no estuve con ella porque ella se cri\u00f3 con mi t\u00eda Dioselina \u2026 pero ella casi no nos quer\u00eda pero no me trataba mal, yo creo que era porque ella se acostumbr\u00f3 a estar con mi t\u00eda \u2026” (fol. 139). <\/p>\n
Cuando Mar\u00eda del Pilar cumpli\u00f3 los ocho a\u00f1os, a ra\u00edz de un acuerdo entre su madre y su t\u00eda Dioselina, qued\u00f3 a cargo de esta \u00faltima, quien se la llev\u00f3 a vivir al municipio de Guaduas (Cundinamarca). All\u00ed, la ni\u00f1a curs\u00f3 y aprob\u00f3 el primer grado de educaci\u00f3n b\u00e1sica primaria, el cual aprob\u00f3 con excelente desempe\u00f1o acad\u00e9mico y disciplinario. Luego de un a\u00f1o, Mar\u00eda del Pilar retorn\u00f3 a Bogot\u00e1 para vivir con Leonor Caldas, su madrina de bautismo, todo lo anterior con el consentimiento de su madre. Poco tiempo despu\u00e9s, la ni\u00f1a fue trasladada al hogar de “la se\u00f1ora Luz Helena”, una amiga de su madrina, quien le brind\u00f3 apoyo y las facilidades para retornar al estudio. <\/p>\n
Tras seis meses de permanecer donde “la se\u00f1ora Luz Helena”, Mar\u00eda del Pilar volvi\u00f3 donde su madrina quien, no pudiendo hacerse cargo de la ni\u00f1a, y ante la insistencia de \u00e9sta de no querer volver a ser v\u00edctima de los maltratos de su madre, acudi\u00f3, en b\u00fasqueda de colaboraci\u00f3n, al Centro de Emergencia Villa Javier. De all\u00ed, Mar\u00eda del Pilar fue remitida, el 29 de diciembre de 1992, bajo medida de protecci\u00f3n especial, a la “Ciudadela de la Ni\u00f1a”. <\/p>\n
10. Una vez establecida en el centro de protecci\u00f3n antes mencionado, Mar\u00eda del Pilar y su caso fueron sometidos a una serie de procesos valorativos, que condujeron a que la ni\u00f1a fuera declarada en situaci\u00f3n de abandono mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0 071 de diciembre 7 de 1993, proferida por la Defensor\u00eda de Familia del Equipo de Instituciones N\u00b0 2 del Centro de Protecci\u00f3n Especial y Justicia para el Menor y la Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santa Fe de Bogot\u00e1. <\/p>\n
11. Retomando la historia de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez luego de la declaratoria de abandono, es preciso anotar que, el 24 de octubre de 1994, la Defensora de Familia encargada del caso inform\u00f3 a las directivas de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” que exist\u00eda la posibilidad de que la ni\u00f1a pudiera ser adoptada por la se\u00f1ora Clemencia Cabral, una pensionada de 53 a\u00f1os que deseaba “una ni\u00f1a que no tuviera antecedentes de abuso sexual o de trastorno mental, de buenas costumbres, juiciosa, inteligente y que le agradara el estudio” (fol. 143). Al d\u00eda siguiente, Mar\u00eda del Pilar se entrevist\u00f3 con su futura madre adoptante. El 31 de octubre, tras s\u00f3lo tres d\u00edas de preparaci\u00f3n, en los cuales la ni\u00f1a fue informada r\u00e1pidamente acerca del significado de la adopci\u00f3n, sus derechos y deberes como hija y aspectos relacionados con la sexualidad y el abuso sexual, Mar\u00eda del Pilar abandon\u00f3 la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” para ir a instalarse en casa de do\u00f1a Clemencia Cabral. <\/p>\n
No obstante, como lo manifiesta en su escrito la Defensor\u00eda del Pueblo, \u201cel 20 de diciembre de 1994, Mar\u00eda regres\u00f3 a la Ciudadela remitida por la defensora Victoria Forero, quien afirm\u00f3 que la sra. Clemencia hab\u00eda desistido de la adopci\u00f3n. Situaci\u00f3n que no le fue comentada a Mar\u00eda antes de su reingreso a la Ciudadela y que fue aclarada y comentada a la ni\u00f1a hasta el 26 de diciembre, a trav\u00e9s del equipo de la Instituci\u00f3n y solamente hasta que la defensora aclar\u00f3 los motivos y se conocieron por ella los argumentos dados por la sra. Clemencia para tomar la decisi\u00f3n de devolver a la ni\u00f1a\u201d. <\/p>\n
En particular, la se\u00f1ora Cabral Montoya consider\u00f3 que Mar\u00eda pod\u00eda constituir una mala influencia para otros menores de su familia al comentar eventos de su historia personal. A este respecto, en la declaraci\u00f3n mediante la cual desiste del proceso de adopci\u00f3n, la se\u00f1ora Cabral se\u00f1ala: <\/p>\n
PREGUNTANDO: usted dec\u00eda que no ten\u00eda tiempo para la ni\u00f1a por su edad por qu\u00e9 no penso en este factor desde el momento en que tramitaba la adopci\u00f3n RESPONDIO: ustedes me dieron la ni\u00f1a sin conocerla interiormente y que vida hab\u00eda llevado la ni\u00f1a, el informe dec\u00eda que estaba bien de salud y que la Madre era trabajadora sexual. PREGUNTANDO: usted al saber que la ni\u00f1a proced\u00eda de una Madre trabajadora sexual no penso que pod\u00eda tener problemas de adaptaci\u00f3n RESPONDIO: como se iban a imaginar las monjitas del colegio donde la iba a matricular que ella sab\u00eda todos esos aspectos mencionados en mi carta. La ni\u00f1a dec\u00eda cuando pasaba por determinados sitios que esos eran putiaderos (…). PREGUNTADO: todo ni\u00f1o tiene sus fantas\u00edas y sus fantas\u00edas sexuales esta usted consciente de lo anterior RESPONDIO: si yo se que la ni\u00f1a tiene sus fantas\u00edas y que la ni\u00f1a no tiene la culpa de ese comportamiento lo que yo no entiendo es porque las mandan solas a la escuela la culpa la tiene la vida la suerte. <\/p>\n
Sobre el anterior proceso, la menor Mar\u00eda del Pilar, se\u00f1ala: \u201c\u2026 cuando yo volv\u00ed a la Instituci\u00f3n no sab\u00eda bien lo que hab\u00eda pasado con la sra. Clemencia\u2026 yo quer\u00eda ser adoptada\u2026 pero despu\u00e9s de esto yo ya no quer\u00eda volver a ser adoptada porque cre\u00eda que ya no me lo merec\u00eda\u2026\u201d. <\/p>\n
Posteriormente, seg\u00fan lo afirman las autoridades que intervienen en el presente proceso, Mar\u00eda del Pilar comenz\u00f3 un proceso de readaptaci\u00f3n al contexto institucional y requiri\u00f3 de continua orientaci\u00f3n y apoyo por parte del equipo interdisciplinario del hogar en el cual reside. <\/p>\n
A juicio de la Defensor\u00eda del Pueblo, \u201c(e)sta cadena de apegos y desapegos, rechazos, maltratos y abandonos hacen de Mar\u00eda del Pilar una ni\u00f1a reservada, que se protege, con temor de entablar relaciones. Pese a lo anterior, no se ha negado la posibilidad de tener una familia, idea que acarici\u00f3 nuevamente en octubre de 1996 cuando fue incluida en el Programa de Padrinos de B\u00e9lgica y comenz\u00f3 a recibir correspondencia de los se\u00f1ores Ribant y su hija Audrey, con quienes tiene en la actualidad un estrecho v\u00ednculo afectivo (Ver anexo No. 1).\u201d <\/p>\n
12. La Defensora de Familia no inform\u00f3 a la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF que la ni\u00f1a no hab\u00eda sido finalmente adoptada por Clemencia Cabral2. Por este motivo, entre diciembre de 1994 y junio de 1997, el nombre de Mar\u00eda del Pilar no figur\u00f3 en los listados de ni\u00f1os que pueden ser adoptados y que obran en poder del instituto antes anotado. A este respecto, la madre Alba Luz Urrego, directora de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a”, se refiri\u00f3, en declaraci\u00f3n rendida ante la Defensor\u00eda del Pueblo, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Nuevamente me present\u00e9, (\u2026), donde me atendieron amablemente dos doctoras miembros del Comit\u00e9 de Adopciones y aunque en ese momento no ten\u00edan mi solicitud escrita me preguntaron el nombre de la ni\u00f1a y fuimos a la oficina donde se encontraba el computador, pidi\u00e9ndole al joven que lo manejaba buscar a la ni\u00f1a que ya previamente supon\u00edamos que estaba en la lista de adopciones. Grande fue mi sorpresa y confusi\u00f3n cuando ellos me dijeron que la ni\u00f1a ya estaba adoptada (\u2026). Cuando empezamos a analizar los datos en el sistema, correspond\u00eda a una adopci\u00f3n hecha hac\u00eda cuatro a\u00f1os a la se\u00f1ora Clemencia. (\u2026). Ante mi explicaci\u00f3n las doctoras me manifestaron que entonces ten\u00eda que informar a la Defensora de Familia de la ni\u00f1a que enviara el reporte de que la ni\u00f1a hab\u00eda sido devuelta por la se\u00f1ora Clemencia para poder sacarla del sistema y tramitar la nueva solicitud de adopci\u00f3n. (\u2026) Desafortunadamente, Mar\u00eda del Pilar perdi\u00f3 cuatro a\u00f1os de haber sido adoptada, cuando ten\u00eda menos a\u00f1os de edad, donde es m\u00e1s f\u00e1cil y posible una adopci\u00f3n. Si no tramitamos esta solicitud de adopci\u00f3n de los se\u00f1ores Ribant, hasta hoy Mar\u00eda del Pilar ser\u00eda aparentemente una ni\u00f1a en adopci\u00f3n y para el Bienestar Familiar estar\u00eda viviendo con la se\u00f1ora Clemencia\u201d. <\/p>\n
13. En octubre de 1996, luego de fracasar la adopci\u00f3n intentada por Clemencia Cabral, Mar\u00eda del Pilar fue incluida en el programa de padrinazgo establecido por ciudadanos belgas para apoyar a ni\u00f1os colombianos en situaci\u00f3n de abandono. De este modo, la ni\u00f1a estableci\u00f3 un contacto con la familia belga integrada por Jacques y Brigitte Ribant y su hija Audrey de siete a\u00f1os de edad. <\/p>\n
Con el tiempo, la relaci\u00f3n entre Mar\u00eda del Pilar y los Ribant se fue haciendo cada vez m\u00e1s estrecha y c\u00e1lida. A trav\u00e9s de un copioso intercambio de cartas, fotos, dibujos y llamadas telef\u00f3nicas, la familia belga lleg\u00f3 a conocer bastante bien a la ni\u00f1a: su proveniencia, su pasado, sus aspiraciones, sus tristezas, frustraciones y alegr\u00edas3. <\/p>\n
14. El 20 de junio de 1997, los esposos Ribant manifestaron a la directora de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” su deseo de adoptar a Mar\u00eda del Pilar. En su solicitud, Jacques y Brigitte Ribant indicaron: <\/p>\n
“Sabemos lo delicado que resulta designar ni\u00f1os, sin embargo, nos gustar\u00eda pedirle que colme nuestro deseo de poder adoptar a esta ni\u00f1a. Somos conscientes de lo que ello representa. Contamos con sitio suficiente para acogerla, pero sobre todo, tenemos un gran hueco en nuestro coraz\u00f3n abierto para ella y estamos convencidos de que podemos ofrecerle todo lo que una ni\u00f1a de esta edad puede esperar de unos verdaderos padres: educaci\u00f3n y sobretodo mucha ternura. \u00bfNo cree usted que esta ni\u00f1a ya ha sufrido bastante durante su tierna infancia como para merecerse el rinc\u00f3n soleado que nosotros podemos ofrecerle?”. <\/p>\n
Los esposos Ribant agregaron que su hija Audrey hab\u00eda sido adoptada en Colombia cuando contaba con nueve meses de nacida. Pusieron de presente que el parecer de la menor hab\u00eda sido consultado en cuanto a su posici\u00f3n frente a la adopci\u00f3n de una hermana mayor y que, conforme a ello, pod\u00edan asegurar que Audrey “la acoger\u00eda con los brazos abiertos”. Por \u00faltimo, informaron que contaban con los medios econ\u00f3micos suficientes para educar a Mar\u00eda del Pilar, motivo por el cual solicitaron a la directora de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” que iniciara los tr\u00e1mites de la adopci\u00f3n a la mayor brevedad posible. As\u00ed mismo, indicaron: <\/p>\n
“En nuestro pa\u00eds y junto a nosotros, [Mar\u00eda del Pilar] podr\u00eda hacer frente a su futuro con optimismo: estudiar, prepararse para ocupar un papel en la vida social y familiar y tener una vida exenta de problemas pues siempre estar\u00edamos a su lado. Creemos que podemos ofrecerle mucho. Su edad no plantea ning\u00fan inconveniente. Sabemos en lo que nos comprometer\u00edamos y somos conscientes de que ya no es una beb\u00e9. Sabremos asumir nuestra responsabilidad con alegr\u00eda”. <\/p>\n
La madre Alba Luz Urrego remiti\u00f3 la solicitud de los Ribant a la divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF a fin de que se iniciaran los tr\u00e1mites del proceso de adopci\u00f3n. Sin embargo, mediante oficio 12220 de 1997, el instituto deneg\u00f3 la petici\u00f3n elevada por la familia belga. Para fundamentar su negativa, la entidad se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
“Con respecto a Mar\u00eda del Pilar, considerando de una parte su edad: 15 a\u00f1os 4 meses y la gran diferencia de a\u00f1os en relaci\u00f3n con su hija Audrey; y de otra parte y lo m\u00e1s importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relaci\u00f3n dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podr\u00eda generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integraci\u00f3n de un nuevo miembro y la din\u00e1mica propia del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de la norma t\u00e9cnica apuntan a favorecer y a proteger los v\u00ednculos naturales dentro del grupo familiar”. <\/p>\n
Ante la negativa del ICBF, los esposos Ribant decidieron someterse al experticio profesional de la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne, del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina, quien elabor\u00f3 un informe psicol\u00f3gico, fechado el 19 de diciembre de 1997, acerca del proyecto de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez por parte de Jacques y Brigitte Ribant. <\/p>\n
La profesional fundament\u00f3 su concepto en las reuniones que sostuvo con todos los miembros de la familia Ribant (12 y 28 de noviembre de 1997) as\u00ed como en aquellas entrevistas que, a solas, hab\u00eda llevado a cabo con la peque\u00f1a Audrey (3, 9 y 10 de diciembre de 1997). En general, la se\u00f1ora Jodogne indic\u00f3 que las relaciones familiares entre los Ribant eran muy buenas y se basaban en el di\u00e1logo, motivo por el cual era previsible que los problemas que pudieran surgir con motivo de la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar ser\u00edan resueltos por la v\u00eda antes se\u00f1alada. As\u00ed mismo, la psic\u00f3loga manifest\u00f3 que Audrey hab\u00eda sido puesta al corriente del proyecto de adopci\u00f3n y \u00e9sta “se ha mostrado feliz frente a la idea de tener una hermana”. <\/p>\n
“El proyecto de adopci\u00f3n es muy deseado y sostenido por el se\u00f1or y la se\u00f1ora Ribant y por Audrey en forma personal. El proyecto ha sido muy idealizado, lo cual puede sostener la voluntad de lograrlo pero podr\u00eda enmascarar tambi\u00e9n las dificultades de lo que \u00e9sto representa en la realidad: la particularidad de la adopci\u00f3n de una adolescente que tomar\u00e1 el lugar de la primog\u00e9nita, ha sido reemplazada por la convicci\u00f3n de los padres de que \u00e9sto no implicar\u00e1 ning\u00fan problema. <\/p>\n
Y, finalmente, indic\u00f3 : <\/p>\n
\u201cSomos favorables a este proyecto para Audrey”. <\/p>\n
Pese a que el experticio psicol\u00f3gico antes rese\u00f1ado fue dirigido a “Madame Duss\u00e1n, Instituto de Bienestar Familiar, Bogot\u00e1, Colombie”, el ICBF no lo tuvo en cuenta ni modific\u00f3 sus decisiones negativas con respecto a la solicitud de adopci\u00f3n elevada por la familia Ribant. Seg\u00fan el ICBF, la defensa de la primogenitura es una regla que no admite excepci\u00f3n alguna y, en tales condiciones, resulta improcedente siquiera el estudio del peritazgo psicol\u00f3gico practicado por la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne, del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina. <\/p>\n
Posteriormente, Mar\u00eda del Pilar interpuso la acci\u00f3n de tutela cuyos antecedentes, as\u00ed como las decisiones de instancia que se produjeron dentro de la misma, quedaron resumidos en aparte anterior de esta providencia (v. supra). <\/p>\n
15. Por \u00faltimo, encuentra la Sala relevante establecer las condiciones actuales de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. <\/p>\n
Sobre el comportamiento de la actora, tanto en el informe psicol\u00f3gico elaborado en la instituci\u00f3n donde reside el 6 de marzo de 1998, como en la constancia expedida el 9 de marzo del presente a\u00f1o por el Rector del Colegio Departamental \u201cBarrio Cartagena\u201d y en la certificaci\u00f3n firmada por la directora de la Ciudadela de la Ni\u00f1a, donde vive desde el 29 de diciembre de 1992, se manifiesta, de manera categ\u00f3rica, que Mar\u00eda del Pilar observa excelente conducta y que es una alumna ejemplar. En efecto, por estas razones fue merecedora de reconocimientos especiales e incluso de una beca de estudios para el a\u00f1o de 1998. <\/p>\n
A este respecto, resulta pertinente transcribir un aparte de la declaraci\u00f3n de la madre Alba Luz Urrego – directora de la \u201cCiudadela de la Ni\u00f1a\u201d – rendida ante la Defensor\u00eda del Pueblo: <\/p>\n
\u201cDefensor\u00eda del Pueblo : Qu\u00e9 relaciones de afecto tiene la ni\u00f1a. CONTESTO. Ultimamente la ni\u00f1a tiene una relaci\u00f3n especial con una trabajadora social de la Instituci\u00f3n que no lleva su caso, y a quien desea por medio de solicitud que me ha hecho recientemente, que sea su madrina de confirmaci\u00f3n. Adem\u00e1s, de que ella ha solicitado a la Defensora y le han autorizado salir cada 15 d\u00edas los fines de semana a la casa de la trabajadora social, quien se llama Mar\u00eda del Pilar Fern\u00e1ndez. Adem\u00e1s, percibo que ella tiene mucho aprecio y mucho cari\u00f1o por los profesores del Colegio de Facatativ\u00e1 donde ella estudia. Ten\u00eda tambi\u00e9n un afecto por una se\u00f1ora o madrina quien creo que fue quien la tuvo alg\u00fan tiempo en su casa, cuando era peque\u00f1a y quien al no poder hacerse cargo de ella la entreg\u00f3 al Bienestar Familiar, pero desafortunadamente son muy espor\u00e1dicas las visitas que la se\u00f1ora le hace, aunque en los momentos de encuentro son muy emotivos. Adem\u00e1s de esto, la relaci\u00f3n de afecto que para ella es supremamente importante es desde luego la de los padrinos de B\u00e9lgica, Los se\u00f1ores Ribant, pienso que una de las razones es porque ha sido una relaci\u00f3n constante y muy personal, sentimiento este que se nota en las ni\u00f1as de la Instituci\u00f3n que tienen sus padrinos de B\u00e9lgica o de Italia\u201d. <\/p>\n
La madre Alba Luz Urrego, directora de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a”, concluy\u00f3 su intervenci\u00f3n con las siguientes palabras: <\/p>\n
“Tanto personalmente como directora de la Instituci\u00f3n y en nombre del equipo t\u00e9cnico quienes conocemos qui\u00e9n es Mar\u00eda del Pilar, esperamos que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar sea posible, ya que ella adem\u00e1s de merecerlo por lo que es, tiene derecho disfrutar del ambiente de una familia que le va a brindar lo que la Ciudadela de la Ni\u00f1a a pesar de todos los esfuerzos que hacemos por brindarles estamos seguros que no le podremos dar a ella. Es imposible que se pueda comparar una formaci\u00f3n en un ambiente pleno de afecto y bienestar, en un hogar con cuatro o cinco personas, a una instituci\u00f3n que cuenta con 130 ni\u00f1as de 7 a 18 a\u00f1os, con hogares conformados por 33 ni\u00f1as, en los cuales no podemos darles como lo hace una familia espacios de recreaci\u00f3n fuera de la instituci\u00f3n los fines de semana, y donde por la masificaci\u00f3n a veces se nos olvida el nombre de las ni\u00f1as. A veces tampoco recordamos sus cualidades, y muchas veces todo lo que les ofrecemos es pensando en un grupo no en los deseos de una ni\u00f1a individualmente. Es triste que despu\u00e9s de tener la oportunidad de encontrar padres que quieran adoptar una ni\u00f1a de 16 a\u00f1os, situaci\u00f3n que considero excepcional, tenga que estar Mar\u00eda del Pilar condenada a vivir en la instituci\u00f3n hasta los 18 a\u00f1os y nos preguntamos como en otras ocasiones: \u00bfDespu\u00e9s de ese d\u00eda qu\u00e9 va a pasar con ella?”. <\/p>\n
16. Los esposos Jacques y Brigitte Ribant, por medio de comunicaci\u00f3n escrita fechada el 30 de abril de 1998, se dirigieron a esta Corporaci\u00f3n con el fin de solicitarle que “nos permita la dicha de poder adoptar a Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez”. A este respecto, reiteraron categ\u00f3ricamente su intenci\u00f3n de adoptar a la actora. <\/p>\n
Se\u00f1alaron que “tenemos todo que ofrecer a esta ni\u00f1a y estamos persuadidos que podr\u00edamos hacerla feliz lo que, a su turno, nos har\u00eda felices a nosotros. Tenemos todo desde el punto de vista material para recibirla. Pensamos asegurar su futuro sin problema. Ella podr\u00eda escoger, y nosotros la aconsejar\u00edamos en esta escogencia, estudios superiores sobretodo desde que sabemos que la ni\u00f1a es muy buena estudiante. Tenemos gran cantidad de cosas para ense\u00f1arle y hacerle conocer. Pero sobre todo pensamos darle mucho amor y estamos persuadidos que ella nos dar\u00e1 el suyo a cambio. Mar\u00eda del Pilar tiene mucho amor para dar, de lo cual nos dimos cuenta en seguida a trav\u00e9s de su correspondencia. (\u2026). En relaci\u00f3n con su edad, \u00e9sta no causar\u00e1 problemas distintos a los que tendremos con nuestra hija Audrey cuando \u00e9sta llegue a la edad de Mar\u00eda del Pilar. Sabemos que tendremos una ni\u00f1a que ya tiene un pasado; le har\u00edamos olvidar los malos d\u00edas pero respetar\u00edamos su pasado y guardar\u00edamos con respeto sus or\u00edgenes y su cultura. Lo mismo ocurri\u00f3 con Audrey a quien contamos, a grandes rasgos, su llegada a nuestro hogar y a quien hemos ense\u00f1ado a amar a su pa\u00eds de origen, el que nosotros mismos admiramos mucho. Audrey ha seguido desde el principio toda la correspondencia; todas las dichas y todas las decepciones que hemos tenido. Todos los d\u00edas, sin exagerar, Audrey nos habla de Mar\u00eda del Pilar y hace gran cantidad de proyectos con quien ella llama, en forma prematura, su hermana mayor”. <\/p>\n
La defensa de la primogenitura como argumento del ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n <\/p>\n
17. La \u00fanica raz\u00f3n que sustenta la decisi\u00f3n del ICBF a trav\u00e9s de la cual se niega la solicitud de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, es la defensa de la primogenitura de Audrey Ribant, la hija de ocho a\u00f1os de la familia Ribant. En efecto, en los documentos remitidos a esta Corporaci\u00f3n, el Instituto reconoci\u00f3 que, de no ser por tal argumento, no existir\u00eda inconveniente alguno en tramitar la solicitud de adopci\u00f3n formulada por la familia Ribant. Sobre este \u00faltimo punto, en el documento enviado a esta Corporaci\u00f3n por el ICBF se lee: <\/p>\n
“La no viabilidad de esta adopci\u00f3n, de ninguna manera implica que la pareja conformada por los se\u00f1ores Ribant no sea id\u00f3nea y no dudamos que re\u00fana las condiciones \u00e9ticas, emocionales, morales, psico-sociales y dem\u00e1s requisitos legales previstos por la ley para garantizar el adecuado desarrollo integral de un ni\u00f1o o una ni\u00f1a, m\u00e1xime cuando ya fueron aprobados por el ICBF, para una primera adopci\u00f3n, la de Audrey. <\/p>\n
La idoneidad para esta primera adopci\u00f3n se bas\u00f3 en el an\u00e1lisis de la totalidad de los documentos por ellos aportados en esa oportunidad, los cuales constituyen actualmente parte de la reserva del sumario, por cuanto reposan en el expediente del juzgado que decret\u00f3 la adopci\u00f3n. En el evento de que la familia deseara adoptar un segundo ni\u00f1o menor que Audrey, no dudaremos en aceptar su solicitud, en raz\u00f3n a que estar\u00edamos respetando la natural y l\u00f3gica creaci\u00f3n y desarrollo de una relaci\u00f3n fraterna\u201d. <\/p>\n
Tanto la actora como la familia Ribant sostienen que las razones aportadas por el ICBF para negar la adopci\u00f3n son arbitrarias y, en consecuencia, violan el derecho fundamental de la menor a tener una familia. <\/p>\n
Dado lo anterior, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF que explicara el origen, sustento y aplicaci\u00f3n de la primogenitura como criterio determinante en los procesos de adopci\u00f3n de ni\u00f1os colombianos. Adicionalmente, le solicit\u00f3 que aclarara algunos aspectos de los conceptos enviados al proceso en defensa de su posici\u00f3n. Como se trata de un asunto central para definir la cuesti\u00f3n constitucional planteada, la Sala proceder\u00e1 a transcribir las preguntas m\u00e1s relevantes y los aspectos m\u00e1s importantes de las respuestas aportadas por el Instituto demandado sobre los asuntos antes mencionados. <\/p>\n
En el oficio por medio del cual la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF informa a los se\u00f1ores Jacques y Brigitte Ribant la imposibilidad de adelantar un proceso de adopci\u00f3n con respecto a la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, ese despacho afirm\u00f3: <\/p>\n
“Con respecto a Mar\u00eda del Pilar, considerando de una parte su edad: 15 a\u00f1os 4 meses y la gran diferencia de a\u00f1os en relaci\u00f3n con su hija Audrey; y de otra parte y lo m\u00e1s importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relaci\u00f3n dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podr\u00eda generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integraci\u00f3n de un nuevo miembro y la din\u00e1mica propia del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de la norma t\u00e9cnica apuntan a favorecer y a proteger los v\u00ednculos naturales dentro del grupo familiar” (bastardilla de la Sala). <\/p>\n
En primer lugar, la Corte pregunt\u00f3 al ICBF \u00bfCu\u00e1l es la norma t\u00e9cnica a la que ese despacho se refiere en el aparte antes transcrito? Adicionalmente, se solicit\u00f3 el env\u00edo de la mencionada norma. <\/p>\n
En su respuesta, el Instituto afirm\u00f3 que las normas t\u00e9cnico-administrativas aplicables al proceso de adopciones, fueron fijadas por medio de la Resoluci\u00f3n N\u00b0 000139 de enero 30 de 1981. No obstante, la aludida resoluci\u00f3n no hace alusi\u00f3n expl\u00edcita o impl\u00edcita al criterio de la primogenitura. <\/p>\n
Sin embargo, el Instituto puntualiz\u00f3 que las normas t\u00e9cnico-administrativas han sido adecuadas a las nuevas situaciones que ha implicado la aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo del Menor y a “la valiosa experiencia de quienes han colaborado con esta delicada e importante misi\u00f3n: brindar familia a los ni\u00f1os que carecen de ella”. En este sentido, afirm\u00f3 que el ICBF ha ido unificando criterios y procedimientos de manera tal que se defina una \u201cgu\u00eda, derrotero y lineamiento\u201d que oriente el comportamiento de quienes intervienen en los procesos de adopci\u00f3n de menores colombianos. A este respecto y, particularmente, en relaci\u00f3n con las facultades del equipo de adopciones del ICBF puntualiz\u00f3: <\/p>\n
“[E]l equipo de adopciones tiene como responsabilidad adem\u00e1s de analizar las solicitudes, orientar el programa, unificar criterios y procedimientos que permitan el manejo justo y equitativo del mismo y que sirvan de gu\u00eda, derrotero y lineamiento que oriente el criterio de los profesionales y de los equipos t\u00e9cnicos regionales y de agencias del ICBF, encargados de estudiar tanto las familias solicitantes, como los ni\u00f1os sujetos de adopci\u00f3n, a fin de acertar en la asignaci\u00f3n de los ni\u00f1os. Estos criterios que se tienen en cuenta para la selecci\u00f3n de padres adoptantes no se analizan aisladamente, sino en conjunto, visualizando a futuro el desarrollo integral del ni\u00f1o en su nuevo entorno familiar”. <\/p>\n
En suma, la defensa de la primogenitura surge de par\u00e1metros que han sido definidos en reuniones internas de los funcionarios del ICBF, pero los mismos no han sido recogidos de manera expresa en ninguna norma o documento. <\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la Corporaci\u00f3n le solicit\u00f3 a la entidad demandada que informara cu\u00e1l es el sustento te\u00f3rico y cient\u00edfico sobre el que se basa la protecci\u00f3n de la primogenitura en los procesos de adopci\u00f3n de menores. <\/p>\n
La relevancia del criterio de la primogenitura dentro de los procesos de adopciones fue explicada por la entidad demandada en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“Siendo la familia la c\u00e9lula b\u00e1sica de la sociedad, ha sido estudiada por muchos autores y desde diferentes puntos de vista, (\u2026); siendo la teor\u00eda sist\u00e9mica una de las m\u00e1s acertadas que permiten estudiar y analizar a la familia no s\u00f3lo desde su estructura lineal sino desde la din\u00e1mica circular que genera una red de relaciones y por ende de vinculaciones y dentro de la cual tambi\u00e9n estamos visualizando y significando a las familias adoptantes. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
De una manera r\u00e1pida se\u00f1alaremos que la familia concebida como un sistema est\u00e1 a su vez constituida por tres subsistemas: conyugal, parental y fraternal, que se van formando en la medida en que nuevos miembros van ingresando a un subsistema ya establecido y se supone que los v\u00ednculos que crea se dar\u00e1n a partir de la historia, del contexto y de la din\u00e1mica. (\u2026). Dicha historia se construye en un contexto que se\u00f1ala unas tradiciones y patrones de comportamiento que se van asimilando y pretende que a trav\u00e9s de la relaci\u00f3n social la familia logre generar una din\u00e1mica propia en la que la vinculaci\u00f3n paulatina de sus miembros vaya cambiando las din\u00e1micas impuestas por un entorno para ir consensuando las relaciones con el hijo que llega a crear el sistema parental y \u00e9ste con la llegada de otro u otros hermanos, haga parte del subsistema fraterno. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Las relaciones e interacci\u00f3n entre los hermanos son aspectos cardinales de la vida familiar. (\u2026). [S]on unas relaciones inclusivas, directas, \u00edntimas, francas y espont\u00e1neas y sobretodo entre iguales, aunque las personalidades sean muy diferentes y sus roles diversos. Entre los hermanos suele darse una fuerza de dos vectores: la solidaridad y la rivalidad. (\u2026). <\/p>\n
Espec\u00edficamente, la primogenitura est\u00e1 enmarcada en el rango y es definida como el hecho de ser hijo \u00fanico por alg\u00fan tiempo y vivir per se experiencias \u00fanicas. Ser hijo \u00fanico por un tiempo y pasar a ser ‘pr\u00edncipe destronado’ con la llegada del segundo hermano que le obliga a un esfuerzo de adaptaci\u00f3n y a adoptar actitudes de regresi\u00f3n o de protecci\u00f3n hacia sus hermanos y que a la vez favorece su propia fase de maduraci\u00f3n y desarrollo y lo capacita para ver la vida con objetividad y comprensi\u00f3n, siendo \u00e9sta la mayor ventaja de la primogenitura; adicionalmente los padres y hermanos esperan de \u00e9l un comportamiento modelo”. <\/p>\n
<\/p>\n
En torno a la aplicaci\u00f3n del principio de la primogenitura al caso de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, el ICBF se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
“En el caso que nos ocupa Audrey ha sido la primera y \u00fanica hija que ha establecido relaci\u00f3n con el subsistema conyugal b\u00e1sico de la pareja Ribant. En este sentido el concepto de primogenitura no s\u00f3lo tiene relaci\u00f3n con la edad, sino que se carga de gran significaci\u00f3n cuando se\u00f1ala procesos de valores y de formaci\u00f3n dentro de una posici\u00f3n y lugar dentro de la estructura familiar. Entonces el concepto de primog\u00e9nito se enmarca como el del hijo mayor en el sentido que en su relaci\u00f3n con los otros hermanos podr\u00e1 primero imponer y luego consensuar mayores significados de vida familiar. Audrey, como primera hija, mayor y \u00fanica ha organizado lo que se llama en la teor\u00eda sistem\u00e1tica y comunicacional un mapa mental que se\u00f1ala trayectos y recorridos relacionales con su contexto familiar, insertos dentro de una cultura europea, que se ver\u00eda seriamente afectada al recibir externamente otra persona que no ha llegado por un proceso l\u00f3gico de vinculaci\u00f3n, como lo tendr\u00eda con un segundo hermano menor, generando problemas de orden afectivo y cognitivo en la ni\u00f1a y por ende en los padres adoptantes. <\/p>\n
Dentro de este mismo marco conceptual Mar\u00eda del Pilar vendr\u00eda a imponer un v\u00ednculo fraternal externo que, como lo hemos se\u00f1alado, no s\u00f3lo quitar\u00eda a Audrey su calidad de hermana mayor, sino que pasar\u00eda a ser la segunda hija. Si al anterior elemento agregamos que quien llega ser\u00e1 una ni\u00f1a en una etapa de desarrollo diferente, que ha sufrido repetidas fracturas a nivel familiar y afectivo, que proviene de un sistema cultural que la ha asimilado durante 16 a\u00f1os de vida permiti\u00e9ndole adquirir valores propios de nuestra cultura y adem\u00e1s que ha sido permeada por una din\u00e1mica institucional, romper\u00eda la l\u00f3gica biol\u00f3gica y social de vinculaci\u00f3n que afectar\u00eda la creaci\u00f3n del subsistema fraterno sano. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
En este orden de ideas, la primogenitura no se convierte en un concepto netamente biol\u00f3gico o de desarrollo, sino que se\u00f1ala y define perspectivas de acci\u00f3n a nivel psicol\u00f3gico, de configuraci\u00f3n, de valor y conciencia. Audrey, con sus 8 a\u00f1os de edad se encuentra en una etapa de perspectiva diferenciada subjetiva, en la que ella se siente el centro de la vida familiar y que hasta ahora ha comenzado a percibir la perspectiva de una segunda persona en su relacionamiento. Por el contrario, Mar\u00eda del Pilar se encuentra ya en una tercera etapa que percibe realidades sociales y ha definido su conciencia moral frente a su realidad personal de abandono”. <\/p>\n
La Sala Tercera pregunt\u00f3 al ICBF si la protecci\u00f3n de la primogenitura en los procesos de adopci\u00f3n constituye una regla que se aplica sin excepciones o sin hacer un estudio previo de la familia de que se trate. <\/p>\n
En respuesta a esta cuesti\u00f3n la entidad inform\u00f3 que \u201cla protecci\u00f3n de la primogenitura en los procesos de adopci\u00f3n ha sido un principio general en la divisi\u00f3n de adopciones\u201d. Dicho principio se aplica sin excepci\u00f3n alguna y sin atender a las condiciones concretas o especiales de la familia adoptante o del menor adoptable. <\/p>\n
Por las razones anteriores a las preguntas de la Corte sobre (1) el n\u00famero de oportunidades en que se han entrevistado los esposos Ribant o su hija Audrey con los funcionarios del ICBF; (2) la existencia de alg\u00fan estudio de la familia Ribant realizado por parte del ICBF que permita concluir que esa familia no es la adecuada para Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez; o, (3) la realizaci\u00f3n, por parte del ICBF de alguna evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica de la menor Audrey Ribant, el mencionado instituto contest\u00f3 que nunca se llevaron a cabo tales entrevistas, que no existe el estudio de que trata el punto 2 anterior y que nunca se realiz\u00f3 un an\u00e1lisis psicol\u00f3gico de la menor Audrey Ribant. <\/p>\n
Igualmente, la Corte pregunt\u00f3 si para negar a la familia Ribant la adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez fue tenido en cuenta por el ICBF el concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, elaborado por la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina. <\/p>\n
En respuesta a la cuesti\u00f3n anterior, el ICBF contest\u00f3 \u201cel concepto de la profesional Nathalie Jodogne, de nacionalidad belga, al que usted hace referencia, no es conocido por esta Divisi\u00f3n, ya que los estudios psicosociales hacen parte de la documentaci\u00f3n que se solicita a la familia al hacerse viable su proceso de adopci\u00f3n en Colombia\u201d. Se entiende que, como en el presente caso no era viable el proceso de adopci\u00f3n, resultaba impertinente el estudio mencionado. <\/p>\n
En suma, la solicitud de adopci\u00f3n formulada por la familia Ribant fue negada sin haber realizado un estudio previo con los miembros de la mencionada familia o con la menor cuya adopci\u00f3n se solicitaba. Tampoco se tuvo en cuenta el concepto de la profesional Belga al que se ha hecho referencia. En efecto, para el Instituto, la condici\u00f3n particular de las personas involucradas en un proceso de adopci\u00f3n es irrelevante a la hora de defender la primogenitura. Esta regla no tiene excepciones. <\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte pregunt\u00f3 \u00bfCu\u00e1les son las perspectivas y posibilidades de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez de ser adoptada y de encontrar un hogar antes de cumplir la mayor\u00eda de edad? \u00bfQu\u00e9 ocurrir\u00eda una vez haya alcanzado la mayor\u00eda de edad? <\/p>\n
La autoridad demandada precis\u00f3 que, en la actualidad, no cursa ninguna solicitud de adopci\u00f3n de ni\u00f1os colombianos ubicados en el rango de edad de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. Se aclara, de otra parte, que el apoyo y protecci\u00f3n brindado por el ICBF a la menor se extiende hasta el momento en que esta cumpla la mayor\u00eda de edad. <\/p>\n
Para concluir, la autoridad demandada subray\u00f3: <\/p>\n
“Entendemos que la situaci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar ha provocado sentimientos de preocupaci\u00f3n y angustia al ICBF no haber posibilitado su adopci\u00f3n por la familia Ribant. La cercan\u00eda al cumplimiento de su mayor\u00eda de edad sin haber encontrado otro grupo familiar estable que la acoja en adopci\u00f3n, no puede ser el \u00fanico argumento que resuelva estos sentimientos y su situaci\u00f3n actual, ya que se estar\u00eda desconociendo el derecho que el asiste a Audrey de continuar disfrutando de la l\u00f3gica biol\u00f3gica, psicol\u00f3gica y emocional que le ha proporcionado su familia\u201d. <\/p>\n
Concepto del Defensor del Pueblo y de la Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa del Menor y la Familia sobre la decisi\u00f3n adoptada por el ICBF <\/p>\n
18. El Defensor del Pueblo y la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, emitieron sendos conceptos en los cuales se pronunciaron, de manera rotunda, en contra de las razones esgrimidas por el ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y a favor de las pretensiones formuladas por esta a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
A juicio de las autoridades mencionadas, en el presente caso, la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la actora, consagrados en los art\u00edculos 29 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
19. En primer lugar, la Defensor\u00eda y la Procuradur\u00eda coinciden en se\u00f1alar que la historia de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez ha estado marcada por la improvisaci\u00f3n y los errores de las autoridades que, en principio, deb\u00edan haber asumido la defensa de sus intereses y su bienestar. As\u00ed, indican c\u00f3mo la entrega en adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar a la se\u00f1ora Clemencia Cabral (v. supra), se produjo en unas condiciones tales de desinformaci\u00f3n, improvisaci\u00f3n y falta de preparaci\u00f3n que, desde sus inicios, vaticinaban el fracaso del mencionado proceso. <\/p>\n
En este sentido, la Procuradur\u00eda apunt\u00f3: <\/p>\n
“[S]obre este aspecto esta Delegada (\u2026) ha conocido de varios casos en los cuales los menores son devueltos por sus pretensos padres adoptantes, aspecto que nos ha generado mucha preocupaci\u00f3n puesto que ello ha evidenciado que no existe la suficiente preparaci\u00f3n previa para los adoptantes ni para los menores. A los primeros no se les concientiza que el ni\u00f1o(a) que reciben tiene un pasado rodeado de situaciones que en muchos de los casos por no decir la totalidad, son traum\u00e1ticos y en tal sentido deben esperar un ni\u00f1o(a) con dificultades al cual deben ofrecer apoyo irrestricto y tener la certeza que no adoptan un ser perfecto”. <\/p>\n
En su concepto, el Defensor del Pueblo se\u00f1ala c\u00f3mo la incuria y falta de inter\u00e9s de las autoridades encargadas de ofrecer protecci\u00f3n a Mar\u00eda del Pilar llegaron a un l\u00edmite inaceptable cuando, entre diciembre de 1994 y diciembre de 1997, el nombre de la ni\u00f1a no apareci\u00f3 en los listados de menores susceptibles de ser adoptados, lo anterior debido a que la defensora de familia responsable del caso nunca inform\u00f3 al ICBF que Mar\u00eda del Pilar hab\u00eda sido devuelta por la se\u00f1ora Clemencia Cabral. <\/p>\n
20. Los representantes de las autoridades mencionadas consideran, al un\u00edsono, que los criterios esgrimidos por el ICBF para negar la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez por parte de los esposos Ribant son inaceptables. A este respecto, la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia consider\u00f3: <\/p>\n
“Para resolver la solicitud de los esposos Ribant, informa el ICBF que el equipo t\u00e9cnico de adopciones, tuvo en cuenta comportamientos generales e indeterminados de solicitudes de familias que piden un segundo hijo menor que el primero. Esa generalidad la miraron para decidir sin tener en cuenta el caso concreto, los deseos espec\u00edficos de este n\u00facleo familiar, incluida la menor Audrey, ni sus sentimientos y expectativas. Bas\u00e1ndose en hechos tal vez ocurridos a otras personas que tampoco se determinan, no se detuvieron analizar la situaci\u00f3n planteada en espec\u00edfico, ni previamente requirieron el estudio o an\u00e1lisis que sirviera de sustento real y cierto para responder negativamente. Ni siquiera contaron los antecedentes de la familia que ya hab\u00eda sido considerada en una oportunidad para darle en adopci\u00f3n a la ni\u00f1a Audrey”. <\/p>\n
Por su parte, el Defensor del Pueblo observ\u00f3: <\/p>\n
“[E]l ICBF con el argumento de cumplir normas t\u00e9cnicas de 1981, se salta los derechos de la ni\u00f1a, la legislaci\u00f3n vigente y los cambios sociales que tiene la concepci\u00f3n actual y la estructura real de la familia. La Defensor\u00eda del Pueblo encuentra una ambivalencia en el concepto del ICBF por procurar que la familia adoptiva sea de naturaleza parecida a la familia biol\u00f3gica, por qu\u00e9 entonces se niega la solicitud de adopci\u00f3n de una familia constituida por padre, madre e hija y se concede en una primera oportunidad a una persona sola, sin valorar las circunstancias particulares? (\u2026) Ahora bien, si nos apoyamos en el concepto del ICBF, a cuenta de qu\u00e9 seguir\u00edamos validando los derechos de la primogenitura, ‘nunca un segundo hijo biol\u00f3gico ser\u00e1 mayor al que ya se tiene’, si en las sociedades modernas hay igualdad de derechos para todos los hijos sin importar el lugar que ocupen por fecha de nacimiento. El hecho de que exista un v\u00ednculo anterior entre padres e hijos siempre ser\u00e1 transformado por la llegada de otro hermano, independientemente de que \u00e9ste sea menor o mayor, en nuestra sociedad son frecuentes los casos de hijos adolescentes que llegan a vivir con la nueva familia de su padre o de su madre y el sistema como es natural sufre crisis, se adapta, se cuestiona, pero no es raz\u00f3n para decir que el ni\u00f1o o ni\u00f1a que llega ser\u00e1 de mala influencia para ese hogar o que desplazar\u00e1 al hermano menor, s\u00f3lo por tener algunos a\u00f1os m\u00e1s. Las relaciones, el reconocimiento de la autoridad, la responsabilidad, se dar\u00e1n en el continuo vivir y cada uno definir\u00e1 el rol y el lugar que tendr\u00e1 en ese grupo humano”. <\/p>\n
En torno al criterio de la primogenitura como elemento decisorio en los procesos de adopci\u00f3n y la teor\u00eda sist\u00e9mica de la familia en la que, seg\u00fan el ICBF, \u00e9ste se inscribe, la Procuradur\u00eda manifest\u00f3: <\/p>\n
“[E]stamos de acuerdo en que el concepto de primogenitura, que en anta\u00f1o jug\u00f3 un papel importante para la transmisi\u00f3n del apellido o patrimonio, hoy en d\u00eda perdi\u00f3 toda vigencia, y prueba de ello, es que no existe ninguna normatividad que se refiera a esta figura, ni que los se\u00f1ale como requisito o condici\u00f3n para tramitar solicitud alguna o dar a un menor en adopci\u00f3n. Si revisamos el Decreto 2737 de 1989, – arts. 88 a 128 – que se ocupa de tr\u00e1mite y procedimiento para la adopci\u00f3n, en parte alguna encontramos referencia a la primogenitura.\u201d <\/p>\n
\u201cLo que caracteriza a la familia actual son otros elementos, \u00e9stos s\u00ed importantes, tales como el amor, el respeto, la tolerancia, la comprensi\u00f3n, la uni\u00f3n, la solidaridad, el desarrollo, la estabilidad y mejoramiento de todos y cada uno de sus miembros (\u2026), la formaci\u00f3n y fortalecimiento de valores. Para el caso concreto y para cada situaci\u00f3n en la que se encuentren involucrados seres humanos, no podemos rotularlos y mucho menos enmarcarlos dentro de una u otra teor\u00eda, pues en primera instancia cuentan los sentimientos, los deseos las proyecciones las expectativas y la cultura”. <\/p>\n
A juicio de la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, la aplicaci\u00f3n del criterio de la primogenitura en el sentido se\u00f1alado por el ICBF determinar\u00eda que habr\u00edan de ser consideradas como disfuncionales aquellas familias que se forman por la uni\u00f3n de personas que ya tienen hijos de diferentes edades. En este orden de ideas, habr\u00eda que negar a las personas divorciadas y con hijos el derecho a rehacer sus vidas. As\u00ed mismo, la funcionaria estim\u00f3 que las aseveraciones de la autoridad demandada en torno a los problemas de orden cognitivo y afectivo que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar causar\u00eda a la familia Ribant carecen de sustento, toda vez que ni \u00e9sta ni aqu\u00e9lla han sido sometidos a estudio o evaluaci\u00f3n alguno. Sobre esta cuesti\u00f3n puntualiz\u00f3: <\/p>\n
\u201cDice ICBF, que la llegada de Mar\u00eda del Pilar al hogar de la familia Ribant generar\u00eda problemas de orden cognitivo y afectivo en Audrey y como consecuencia, a los padres adoptantes. La anterior afirmaci\u00f3n es hecha sin ning\u00fan sustento, asidero, estudio o evaluaci\u00f3n a la familia, tal como lo acepta el ICBF, cuando contesta que la familia, ni la menor fueron abordados por el Instituto; entonces no se entiende c\u00f3mo sin base alguna se puede conceptuar y aseverar que puede generar uno u otro perjuicio, cuando no se ha intervenido al n\u00facleo familiar Ribant y tampoco se ha tenido contacto directo con la ni\u00f1a Mar\u00eda del Pilar\u201d <\/p>\n
“[L]as afirmaciones efectuadas por la mencionada entidad se basan en meras suposiciones que en manera alguna deben contar cuando se est\u00e1 decidiendo la vida de un ser humano, ello ser\u00eda totalmente arbitrario”4. <\/p>\n
“[D]esde el punto de vista psicol\u00f3gico Audrey seguir\u00e1 siendo la primog\u00e9nita, no perder\u00e1 la primogenitura. Ella lleg\u00f3 primero al hogar, ha gozado de la exclusividad afectiva de sus padres. La idea de primogenitura se refiere al orden de nacimiento, qui\u00e9n nace primero, qui\u00e9n antecede a los otros. Qui\u00e9n ha gozado durante un tiempo de la exclusividad relacional con los padres. (\u2026). Miremos la siguiente afirmaci\u00f3n para entender que la idea de la primogenitura est\u00e1 basada no s\u00f3lo en el orden de nacimiento sino en cuanto se ha gozado durante un tiempo de una relaci\u00f3n exclusiva con los padres, ‘\u2026 as\u00ed, pues, la situaci\u00f3n de primog\u00e9nito no es exclusiva del primer hijo, sino que puede ser relativamente reproducible en un hermano mediano, por ejemplo, que aparezca muy espaciado del anterior y, a posteriori, sea destronado’ (Enrique Arranz Freijo, Psicolog\u00eda de las Relaciones Fraternas, Herder, Barcelona, 1989). Entonces, c\u00f3mo puede perder la primogenitura Audrey? A no ser que el ICBF se est\u00e9 refiriendo a primogenitura como l\u00ednea de transmisi\u00f3n de linaje, de un t\u00edtulo de nobleza. (\u2026) Otra preocupaci\u00f3n que asiste al ICBF es el posible desplazamiento que causar\u00eda Mar\u00eda del Pilar, el destronamiento en este caso ocurre con un tiempo considerable, Audrey tiene 9 a\u00f1os, es una diferencia suficiente, ‘en general el esparcimiento largo es el que aparece como m\u00e1s favorable’ afirma Arranz Freijo, al revisar diversos estudios sobre destronamiento en relaci\u00f3n con la edad del primog\u00e9nito y la llegada del nuevo hermano. Cita el autor a Adler (1933) cuando se\u00f1ala: ‘por otra parte, el destronamiento pedag\u00f3gicamente mal tratado o mal enfocado, suele producir con bastante frecuencia motivos de consulta al m\u00e9dico o al psic\u00f3logo’. N\u00f3tese que en ambos apartes se est\u00e1 diciendo que el destronamiento, es decir, dejar de ser hijo \u00fanico sujeto de atenci\u00f3n b\u00e1sica de los padres, per se, no genera problemas, es el tratamiento que los padres hagan de la situaci\u00f3n y aqu\u00ed juega papel fundamental la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica hecha a la familia Ribant, que considera la situaci\u00f3n particular de Mar\u00eda del Pilar y hacen un an\u00e1lisis de la disposici\u00f3n de Audrey para recibirla como su nueva hermana. Valoraci\u00f3n que parad\u00f3jicamente no fue tenida en cuenta por el ICBF a la hora de conceptuar. No podr\u00eda Audrey quien conoce el idioma, un pa\u00eds, unas costumbres, actuar como hermana mayor que ayuda a Mar\u00eda del Pilar a introducirse en esa nueva cultura? Es decir ayudar a los padres, as\u00ed como ayudar\u00eda en el caso de un beb\u00e9?”. <\/p>\n
Finalmente, sobre esta misma cuesti\u00f3n, la Defensora del Pueblo se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u201cOtro de los argumentos del Instituto para no aceptar la solicitud de adopci\u00f3n se sustenta en la edad de Mar\u00eda del Pilar, al respecto, nos permitimos consignar un aparte del informe psicol\u00f3gico realizado por la doctora Diana Marcela L\u00f3pez Velosa, psic\u00f3loga de la Ciudadela de la Ni\u00f1a, profesional m\u00e1s que autorizada para conceptuar sobre el caso de Mar\u00eda del Pilar, si se tiene en cuenta que es quien la ha asistido a lo largo de estos cinco a\u00f1os de institucionalizaci\u00f3n. <\/p>\n
El argumento dado por la Divisi\u00f3n de Adopciones a los se\u00f1ores Jacques y Brigitte Ribant, para no dar tr\u00e1mite a la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda parte de un supuesto psicol\u00f3gico, basado en la teor\u00eda general de los sistemas y donde cada uno de sus miembros est\u00e1 relacionado de tal modo con los otros, que un cambio en uno de ellos, provoca un cambio en todos los dem\u00e1s y en el sistema total. <\/p>\n
\u201cConsidero valioso dicho argumento en el sentido que la llegada de un nuevo miembro a una familia, puede generar crisis o inestabilidad en el sistema. As\u00ed mismo eventos como la salida de los hijos del hogar, la muerte o enfermedad grave de algunos de los miembros de la familia, el embarazo de una hija adolescente, un aborto, o un cambio de trabajo o residencia, pueden tambi\u00e9n dar paso a crisis o inestabilidad y pueden llegar a afectar la din\u00e1mica de un grupo familiar. <\/p>\n
\u201cPero si bien es cierto que el argumento parte de un supuesto que como psic\u00f3loga comparto, no es menos cierto que se incurre en un error al pretender que las propiedades de la familia, como sistema abierto sean aplicables por criterios de edad. De esta manera, aun cuando Mar\u00eda u otra ni\u00f1a tuviese una edad cronol\u00f3gicamente inferior a la de Audrey, su llegada al hogar podr\u00eda generar crisis y requerir tambi\u00e9n la familia de apoyo y orientaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201cNo es, por tanto, comprensible que la aplicaci\u00f3n err\u00f3nea de un supuesto est\u00e9 limitando la posibilidad de Mar\u00eda de disfrutar de una familia\u201d (Ver anexo N\u00ba 4). <\/p>\n
A la Defensor\u00eda del Pueblo s\u00f3lo resta sugerir respetuosamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar una revisi\u00f3n profunda sobre su estructura, pol\u00edticas, planes y programas, consultando en todo caso, la doctrina de la protecci\u00f3n integral, base fundamental de nuestra norma Constitucional y de la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o. No es admisible que en las actuales circunstancias de cambio legal y sociocultural vivido por las sociedades de fin de milenio, desde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se escuche, se concept\u00fae y se norme teniendo en cuenta conceptos como los de: primogenitura, objeto de protecci\u00f3n, \u201cmenor\u201d, normas t\u00e9cnicas de 1981, etc.\u201d <\/p>\n
Seg\u00fan la Defensor\u00eda del Pueblo, en el presente caso, el ICBF ha hecho primar conceptos abstractos, decididos internamente por funcionarios de la instituci\u00f3n, sobre los lazos efectivos de afecto y cari\u00f1o que se han tejido entre Mar\u00eda del Pilar y la familia Ribant y sobre el dictamen psicol\u00f3gico emitido por la psic\u00f3loga belga Nathalie Jodogne, en el cual se ponen en evidencia las aptitudes de esa familia para recibir a la ni\u00f1a colombiana como hija y hermana. <\/p>\n
A este respecto, manifest\u00f3: <\/p>\n
“[E]sta es una segunda oportunidad y tal vez la \u00faltima que tenga Mar\u00eda del Pilar de pertenecer a una familia que con su llegada indudablemente va a sufrir modificaciones en su estructura y funcionamiento, pero que con el aditamento del lazo afectivo que se ha venido consolidando desde 1996 se va a acomodar y adaptar al cambio para superar la l\u00f3gica inestabilidad derivada de la incursi\u00f3n de un nuevo miembro de la familia. (\u2026). Si como consecuencia del proceso de adopci\u00f3n Mar\u00eda del Pilar llega a vivir a B\u00e9lgica, la Defensor\u00eda del Pueblo no desconoce que su acoplamiento a esta nueva forma de vida no va a ser f\u00e1cil, que va a tener dificultades de muchos \u00f3rdenes, ella lo sabe, se arriesg\u00f3, le apost\u00f3 y por eso estamos en esta instancia, buscando de la H. Corte Constitucional un concepto favorable que de v\u00eda libre al inicio del proceso de adopci\u00f3n por la familia Ribant”. <\/p>\n
De igual modo, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
“(L)a labor desarrollada en las instituciones de protecci\u00f3n, generalmente circunscrita a brindar a las ni\u00f1as y ni\u00f1os un asistencialismo\/proteccionismo, se queda corta, cuando no saben c\u00f3mo manejar en ellas y ellos los vac\u00edos y contradicciones inherentes a la marginalidad social que sufrir\u00e1n una vez egresen de ese espacio, marginalidad que en el caso particular de Mar\u00eda del Pilar se ahondar\u00e1 por el hecho de ser mujer y por no tener una familia que la respalde”. <\/p>\n
21. Por \u00faltimo, resta indicar que tanto para la Procuradur\u00eda como para la Defensor\u00eda del Pueblo, el ICBF viol\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso de la actora al dejar de consultar su opini\u00f3n al momento de negar la solicitud de adopci\u00f3n elevada por los esposos Jacques y Brigitte Ribant. Seg\u00fan el Defensor del Pueblo: <\/p>\n
“[L]as autoridades administrativas y judiciales que decidieron por ella, olvidaron que Mar\u00eda del Pilar no es un objeto de protecci\u00f3n sino un sujeto de derechos, al desconocerle sus derechos a tener una familia, al cuidado y al amor, a la igualdad de oportunidades y, adem\u00e1s, al haberle negado el derecho elemental de participar en la decisi\u00f3n m\u00e1s importante de su vida. Con este proceder hubo olvido absoluto de la normativa nacional e internacional, especialmente del art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n Internacional de Derechos del Ni\u00f1o”. <\/p>\n
Por su parte, la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia estim\u00f3: <\/p>\n
“[E]s cierto hasta la fecha, que la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, no ha sido conocida, entrevistada ni escuchada por la defensora de familia, ni por los servidores adscritos a la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF que han tomado decisiones en torno a la posible adopci\u00f3n de la menor por los esposos Ribant (\u2026). Con lo anterior se evidencia el total desconocimiento del derecho de la menor a ser escuchada por las autoridades o servidores de orden administrativo, en aspectos en que se pueda ver afectada directa o indirectamente, como sucede en el asunto en comento, conforme lo ordena el art\u00edculo 10 del C\u00f3digo del Menor. No ha sido convenientemente asesorada y debidamente informada sobre las consecuencias de la adopci\u00f3n y de su consentimiento”. <\/p>\n
La opini\u00f3n de los expertos sobre la raz\u00f3n aportada por el ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n5 <\/p>\n
22. Con la finalidad de aclarar aspectos relacionados con el concepto de primogenitura y la incidencia de \u00e9ste en los procesos de adopci\u00f3n, la Sala de Revisi\u00f3n consult\u00f3 la opini\u00f3n de importantes centros e instituciones especializadas en la materia. Antes del vencimiento del t\u00e9rmino fijado por la Sala, se recibieron los conceptos t\u00e9cnicos elaborados por expertos vinculados al Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de los Andes, de las facultades de psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad de la Sabana, del Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia, del Centro de Recursos Integrales para la Familia – CERFAMI – y de la Fundaci\u00f3n Omega. <\/p>\n
De manera un\u00e1nime, los expertos consultados se pronunciaron en contra de la utilizaci\u00f3n del criterio de la primogenitura – en el sentido en que lo entiende el ICBF – como raz\u00f3n suficiente para negar la solicitud elevada por la pareja Ribant. <\/p>\n
23. La directora del Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de los Andes, doctora Mar\u00eda Cristina Villegas de Posada, afirm\u00f3 que, aunque el efecto del orden de nacimiento de los hijos sobre el desarrollo intelectual de \u00e9stos s\u00ed ha sido estudiado, “no conozco en la literatura psicol\u00f3gica menci\u00f3n alguna de la primogenitura, ni de los efectos se\u00f1alados por el ICBF”. A su juicio, los argumentos de la autoridad demandada en torno a la necesidad de mantener la primogenitura y los efectos nocivos que sobre el n\u00facleo familiar implicar\u00eda el desconocimiento de la misma carecen de apoyo te\u00f3rico y cient\u00edfico. En efecto, el ICBF, dice fundar sus conclusiones en su experiencia al respecto, sin embargo, “no reporta el n\u00famero de casos estudiados, ni las caracter\u00edsticas del estudio, de tal modo que se pueda determinar el grado de credibilidad que tienen las conclusiones extra\u00eddas”. <\/p>\n
De otro lado, la experta se\u00f1ala que, en la teor\u00eda psicol\u00f3gica, la noci\u00f3n de primogenitura no ostenta el car\u00e1cter est\u00e1tico e inmodificable que le adscribe el ICBF. Si as\u00ed fuera, no ser\u00edan entonces posibles las adopciones realizadas por parejas que ya han adoptado otros ni\u00f1os con anterioridad. Indic\u00f3 que si bien la llegada de un nuevo hermano puede causar trastornos al primog\u00e9nito, ello no constituye una regla general ni, de llegar a producirse, constituir\u00eda un da\u00f1o irreversible. De igual modo, la doctora Villegas de Posada estim\u00f3 que la propia teor\u00eda sist\u00e9mica de la familia, en la cual la instituci\u00f3n demandada funda su noci\u00f3n de primogenitura, admite que el n\u00facleo familiar es din\u00e1mico, motivo por el cual est\u00e1 sujeto a cambios, adaptaciones y a la incorporaci\u00f3n de nuevos miembros sin que, por tales motivos, se vea afectado en forma negativa. Agreg\u00f3 que el argumento seg\u00fan el cual la llegada de Mar\u00eda del Pilar a la familia Ribant atenta contra la “l\u00f3gica biol\u00f3gica” carece de todo sentido, “pues el s\u00f3lo hecho de la adopci\u00f3n contradice la ‘l\u00f3gica biol\u00f3gica’ y cualquier nuevo hermano en una familia adoptante impone un v\u00ednculo fraterno externo”. <\/p>\n
A este respecto indico que \u201c(m)uchas familias actualmente se recomponen, de tal manera que padres separados se vuelven a unir con otros separados y en algunos casos, ambos tienen hijos que pasan a vivir con la nueva pareja. En muchos de estos casos se puede haber alterado la primogenitura, sin que hasta ahora se haya reportado en la literatura psicol\u00f3gica el efecto da\u00f1ino de la alteraci\u00f3n del orden.\u201d <\/p>\n
As\u00ed mismo, la psic\u00f3loga consider\u00f3 que los criterios manejados por el ICBF ignoran que la capacidad de la familia para adaptarse a los cambios depende, en gran medida, de la salud mental de sus miembros, la cual, en el presente caso, resulta probada con el concepto emitido por la psic\u00f3loga belga Nathalie Jodogne. Para concluir, se\u00f1al\u00f3 que “llama la atenci\u00f3n que por librar a una ni\u00f1a de un da\u00f1o incierto, en este caso a Audrey, se prive a otra de un beneficio cierto, el de tener una familia, o al menos el de intentarlo”. <\/p>\n
24. El se\u00f1or Decano de la Facultad de Psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana, remiti\u00f3 a esta Corte el concepto t\u00e9cnico elaborado por la profesora Martha Silvia de Castro Korgi, de la misma Facultad. <\/p>\n
En el precitado concepto, la experta afirma que \u201csi bien el ICBF tiene un respaldo conceptual espec\u00edfico en el aporte de la teor\u00eda sist\u00e9mica en el estudio y abordaje de la familia\u201d, su tarea como experta no puede ser la de confrontar una teor\u00eda con otras igualmente v\u00e1lidas. Por tal raz\u00f3n, el concepto elaborado se limita a controvertir algunas de las afirmaciones realizadas por el Instituto demandado para negar la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. <\/p>\n
Desde esta perspectiva, anot\u00f3 que, “en tanto principio general, nos parece que la defensa de la primogenitura es sostenible en la medida en que con ella se persigue mantener, hasta donde eso es posible en los casos de adopci\u00f3n, las m\u00e1s parecidas condiciones acerca del orden de nacimiento de los hijos en la familia nuclear”. Sin embargo, indica: <\/p>\n
\u201c(L)a misma definici\u00f3n – de primogenitura – sit\u00faa al hijo primog\u00e9nito, ante la llegada de un hermano, como ‘pr\u00edncipe destronado’ que en la circunstancia se ve exigido de ‘un esfuerzo de adaptaci\u00f3n y a adoptar actitudes de regresi\u00f3n o de protecci\u00f3n hacia sus hermanos’; en referencia a estos debemos admitir que el mismo fen\u00f3meno ocurre a\u00fan trat\u00e1ndose de los hijos no primog\u00e9nitos, cualquiera sea el lugar que ellos ocupen en la constelaci\u00f3n familiar, si bien habr\u00eda que precisar que las manifestaciones en las que se expresa el fen\u00f3meno dependen de la subjetividad de cada cual y en relaci\u00f3n con la din\u00e1mica familiar propia. Por supuesto, en la situaci\u00f3n usual y, en ese sentido el proceso normal, que el [ICBF] describe como proceso l\u00f3gico de procreaci\u00f3n, los hermanos que llegan son siempre menores y, en consecuencia, es el menor quien sufre el desplazamiento de su lugar, siempre y cuando este lugar se circunscriba a su posici\u00f3n de hijo menor. De cualquier manera, todos los hijos de la familia se ven confrontados en su posici\u00f3n con el advenimiento de un hermano y todos se ven afectados: tanto positivamente – pues all\u00ed es donde se juega la experiencia del reconocimiento del semejante, punto de partida del sentimiento humano de solidaridad – como negativamente – puesto que la rivalidad con el semejante es correlativa de la expresi\u00f3n humana de la agresividad -“. <\/p>\n
Por otra parte, respecto al argumento del ICBF seg\u00fan el cual la adopci\u00f3n de un \u201chermano mayor\u201d rompe la l\u00f3gica biol\u00f3gica de la familia, la profesora de Castro Korgi manifest\u00f3 que la adopci\u00f3n se inscribe dentro un orden distinto al de la familia biol\u00f3gica que, de hecho, rompe la l\u00f3gica que se sustenta en la procreaci\u00f3n de los hijos. En este sentido, afirm\u00f3: <\/p>\n
“Seg\u00fan \u00e9sto, no ser\u00eda del todo riguroso calificar la posibilidad de adopci\u00f3n de un hijo mayor a los ya habidos como factor de ruptura de la l\u00f3gica biol\u00f3gica. La familia humana es un hecho social; as\u00ed, m\u00e1s all\u00e1 del hecho biol\u00f3gico del nacimiento de un hijo, la paternidad y la maternidad se estiman en torno al hecho de asumirse como padre y madre, y esto juega tambi\u00e9n en la adopci\u00f3n; para los hermanos, asumir a otro hermano es algo que se halla determinado por el lugar de hijo que le otorguen los padres al nuevo miembro, lugar correlativo al de hermano de sus hermanos; \u00e9sto vale de la misma manera para la adopci\u00f3n”. <\/p>\n
De igual modo, la experta se\u00f1al\u00f3 que el valor primordial que el ICBF confiere a la primogenitura resulta relativizado por un fen\u00f3meno frecuente en la vida contempor\u00e1nea, consistente en la conformaci\u00f3n de familias por hombres y mujeres con hijos habidos en una relaci\u00f3n anterior que son aportados a la nueva uni\u00f3n familiar. Sobre este particular, manifest\u00f3: <\/p>\n
“Tampoco conocemos que, a partir de consideraciones psicol\u00f3gicas cuya aplicaci\u00f3n se pretenda a t\u00edtulo de sugerencia general, se haya advertido acerca de la conveniencia de evitar las uniones en las cuales el primog\u00e9nito de una de las partes rivalice con el primog\u00e9nito de la otra, con el fin de prevenir los efectos nocivos que esto pudiera acarrear. En el mismo sentido no consideramos que, de manera general, se pueda anticipar acerca de efectos nocivos sobre un hijo menor provocados por la adopci\u00f3n de un hermano que sea mayor que \u00e9ste, y es aqu\u00ed donde adquiere todo su valor la consideraci\u00f3n del caso particular. <\/p>\n
Refiri\u00e9ndose en concreto al caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, la experta indica que, en su criterio, todos los elementos de juicio existentes apuntan a cuestionar la decisi\u00f3n del ICBF y, en su lugar, a conceder la solicitud de adopci\u00f3n formulada por la familia Ribant. <\/p>\n
En este sentido, afirma que, incluso si se partiera de la existencia de experiencias emp\u00edricas en las que se demuestra que la adopci\u00f3n de un hermano mayor puede ocasionar alg\u00fan da\u00f1o psicol\u00f3gico al menor, por las circunstancias concretas del presente caso no resulta posible presumir que las mismas han de repetirse en la Familia Ribant. Al respecto se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cSe sostiene para este caso, que Audrey se ver\u00eda seriamente afectada al recibir externamente otra persona que no ha llegado por un proceso l\u00f3gico de vinculaci\u00f3n, entendiendo que lo l\u00f3gico ser\u00eda que su hermana adoptiva fuera menor que ella; si bien no se trata de desconocer los estudios que sustentan la bondad de respetar tal proceso, en lo concerniente a la experiencia a la que alude el Instituto, nos hallamos frente a una cuesti\u00f3n problem\u00e1tica puesto que nada garantiza en este aspecto la ineludible repetici\u00f3n de experiencias dolorosas, por muchas que ellas sean. Y es que, a nivel psicol\u00f3gico, en materia de relaciones entre sujetos pocas cosas pueden predecirse con base en la frecuencia de la ocurrencia de las mismas experiencias; es esta otra manera de plantear la necesidad de situar y evaluar los elementos del caso particular. <\/p>\n
Sin que nada nos permita asegurar que, habida aceptaci\u00f3n de la solicitud de adopci\u00f3n, las cosas marchar\u00edan bien en general para todos los miembros de la familia Ribant incluida la nueva hija adoptada, los datos disponibles, lejos de anticipar su fracaso, nos permiten proponer un voto de confianza. En relaci\u00f3n con la familia, el deseo expresado coherentemente en hechos y dichos por parte de la pareja Ribant de adoptar a la menor de 16 a\u00f1os y el informe de la evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica practicada en Bruselas a la familia, incluida la hija de 8 a\u00f1os, merecen nuestra credibilidad y aportan indicadores de apoyo para evaluar positivamente la posibilidad de la adopci\u00f3n. Sobre la familia adoptante, en t\u00e9rminos de sus relaciones no recae ning\u00fan tipo de sospecha que pudiera poner en tela de juicio su aptitud para la adopci\u00f3n. La pareja adoptante no desconoce el riesgo de la adopci\u00f3n de una adolescente, procedente de otra cultura y mayor en edad a su hija Audrey, lo cual equilibre los efectos nocivos que pudiera acarrear una exagerada idealizaci\u00f3n del proceso: la pareja ha tomado el tiempo para concluir una decisi\u00f3n a la que no le restan el car\u00e1cter de dif\u00edcil y se ha mostrado dispuesta a someterse a requisitos de evaluaci\u00f3n de todo tipo exigidos a los fines de la adopci\u00f3n. En cuanto a la hija de la pareja, no s\u00f3lo conoce ciertos detalles de quien podr\u00eda ocupar el lugar de hermana dada la informaci\u00f3n que se le ha suministrado y el contacto por correspondencia que ya ha establecido con \u00e9sta, sino que todo parece indicar, seg\u00fan el informe psicol\u00f3gico que se encuentra en buena disposici\u00f3n para asumirlo; la actitud de los padres favorece esa disposici\u00f3n porque ellos dan muestras de un deseo decidido, que es propio y que no parece basar la expectativa de tener una segunda hija en el inter\u00e9s de aportarle una hermana a su hija, lo cual eventualmente situar\u00eda las cosas fuera de lugar; en este sentido evaluamos positivamente la consideraci\u00f3n de la psic\u00f3loga que ha practicado la evaluaci\u00f3n de la familia adoptante en t\u00e9rminos de situar la decisi\u00f3n y la responsabilidad de la adopci\u00f3n en los padres, evitando lo que ella llama, en su informe, la inversi\u00f3n de generaciones\u201d. <\/p>\n
25. La se\u00f1ora Decana de la Facultad de Psicolog\u00eda de la Universidad de la Sabana remiti\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n el concepto t\u00e9cnico elaborado por un grupo de profesionales especialistas en familia con amplia experiencia en temas de adopci\u00f3n. Seg\u00fan el precitado concepto, resulta necesario revaluar el criterio de la primogenitura y cuestionar su utilizaci\u00f3n como regla general que no admite excepci\u00f3n alguna, en la medida en que “cada individuo y cada familia en su contexto, tienen su estructura, sus valores, reglas, su propia realidad que son diferentes a otro individuo o familia con caracter\u00edsticas similares”. <\/p>\n
Concretamente sobre el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte se dijo: <\/p>\n
“En el caso particular de la familia Ribant se puede observar que tienen ya una experiencia positiva con la primera hija que adoptaron y que adem\u00e1s Audrey, por pertenecer desde hace varios a\u00f1os al sistema familiar de los Ribant, ya tiene un espacio y un rol ganado, en su sistema, que nadie se lo quitar\u00e1. Consideramos que dado que Audrey ha vivido con la familia por m\u00e1s o menos ocho a\u00f1os, ha establecido lazos y legacias familiares fuertes y que por tanto es bastante dif\u00edcil pensar que Mar\u00eda del Pilar pueda afectar las relaciones en el sistema familiar y alterar la primogenitura ya que ella llegar\u00eda a\u00f1os despu\u00e9s a la familia en la que Audrey ha gozado el rol de hija \u00fanica y que, por otro lado, puede ser muy positivo para Audrey el tener con quien compartir”. <\/p>\n
De igual modo, las expertas indicaron que las suposiciones catastr\u00f3ficas del ICBF en relaci\u00f3n con los efectos que la llegada de Mar\u00eda del Pilar producir\u00eda a la estabilidad de la familia Ribant, deben ser estudiadas de manera juiciosa y ponderada. Sobre el particular, consideraron: <\/p>\n
“[S]e hacen suposiciones catastr\u00f3ficas de que el ingreso de Mar\u00eda del Pilar al sistema familiar generar\u00eda crisis y que Audrey presentar\u00eda problemas de rivalidad, afectivos y cognitivos al igual que sus padres. Es admirable que se llegue a estas conclusiones sin tener evaluaciones directas de la familia, de Mar\u00eda del Pilar o de las interacciones entre ellas. De acuerdo con dicha postura Mar\u00eda del Pilar nunca tuvo una oportunidad”. <\/p>\n
Adicionalmente, expresaron la necesidad de tener en cuenta que “el ‘proceso l\u00f3gico’ de vinculaci\u00f3n que se menciona, no estar\u00eda relacionado con el lugar que ocupe la menor en el n\u00facleo familiar sino con los v\u00ednculos que se establezcan en las relaciones parentales y fraternas”. <\/p>\n
Por \u00faltimo, Indicaron que en el presente caso, “primaron las ‘normas t\u00e9cnicas’ con respecto a la ‘primogenitura’ antes que considerar a Mar\u00eda del Pilar como ser humano que merece la oportunidad de tener una familia que le brinde el amor, afecto, apoyo, educaci\u00f3n y a la familia Ribant que pueda estar en capacidad de brindar a la joven una familia funcional y que a la vez tiene derecho de gozar del privilegio de tener un nuevo miembro en la familia”. Las expertas agregaron que “es lamentable que debido a una raz\u00f3n de forma, se est\u00e9 privando a Mar\u00eda del Pilar y a la familia Ribant de un proceso de evaluaci\u00f3n tanto de qu\u00e9 tan adecuado sea el ambiente de la familia para Mar\u00eda del Pilar, como qu\u00e9 tan factible es que la joven Mar\u00eda del Pilar con sus caracter\u00edsticas individuales y su historia de abandono, pueda adaptarse y aportar al sistema familiar de los Ribant”. <\/p>\n
26. La se\u00f1ora directora del Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia, envi\u00f3 a la Corte el concepto elaborado por la profesora B\u00e1rbara Zapata Cadavid, vinculada al mencionado departamento. La experta consultada, refiri\u00e9ndose a la teor\u00eda sist\u00e9mica de la familia, estim\u00f3 que “la finalidad o circularidad no son atributos o condiciones de la familia, como organizaci\u00f3n social, sino que son opciones de quien elige observarla desde esta visi\u00f3n. Es decir, es una opci\u00f3n de quien observa, al decidir un marco de referencia, no son una caracter\u00edstica de lo observado”. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la noci\u00f3n de primogenitura esgrimida por el ICBF, la experta consider\u00f3: <\/p>\n
“Dada la diversidad de enfoques, m\u00e9todos y t\u00e9cnicas que caracterizan a las disciplinas en evoluci\u00f3n como son todas las que se enmarcan en la denominaci\u00f3n de ciencias sociales, as\u00ed como el car\u00e1cter din\u00e1mico y cambiante de las organizaciones que se estudian y la naturaleza impredecible de los seres humanos (\u2026). Esto nos permite sugerir la revisi\u00f3n y ampliaci\u00f3n del criterio de primogenitura, incluyendo otras condiciones adem\u00e1s de la biol\u00f3gica, la legal y la hist\u00f3rica, todas muy respetables per no \u00fanicas, ni inmodificables ni excluyentes. <\/p>\n
Los conceptos de conyugalidad, parentalidad, fraternalidad y primogenitura, entre otros, han tenido un fuerte arraigo biol\u00f3gico y legal; sin embargo, son conceptos eminentemente relacionales y culturales, es decir que trascienden los criterios de edad, sexo, condici\u00f3n biol\u00f3gica y raza, y cobran su significado en el contexto en que ocurren, y si no c\u00f3mo se explicar\u00eda el amor que pueden desarrollar los padres por sus hijos adoptivo, sea que medie o no un tr\u00e1mite legal? <\/p>\n
Por \u00faltimo, refiri\u00e9ndose concretamente al caso de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, la profesora Zapata Cadavid se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u201cOtros modelos, como el apoyo social o los modelos de intervenci\u00f3n centrados en recursos, soluciones, capacidades-proactivos, ofrecen alternativas diferentes que tambi\u00e9n podr\u00edan incluirse al tomar decisiones tan trascendentales y que involucran la vida de una familia y de una adolescente. Por ejemplo, el mismo criterio de primogenitura puede ampliarse si se incluyen los recursos afectivos, institucionales, educativos, culturales y las redes de apoyo con las que, al parecer, cuenta la familia que quiere hacer la adopci\u00f3n y que se evidencian y explicitan en el informe de la sic\u00f3loga belga, el cual obviamente merece todo cr\u00e9dito, porque si bien no responsabiliza a la hija del matrimonio por las decisiones que no le competen, si consulta su opini\u00f3n y en este sentido nos parece respetuoso de la condici\u00f3n de la ni\u00f1a y de sus derechos\u201d. <\/p>\n
Y, a continuaci\u00f3n, expres\u00f3: <\/p>\n
“Desde este mismo modelo, en el proceso es posible predecir que si la familia en menci\u00f3n ha logrado, como lo afirma el ICBF, (\u2026), desarrollar y mantener una l\u00f3gica biol\u00f3gica, psicol\u00f3gica y emocional con una ni\u00f1a, es posible inferir que puede hacerlo con otra. Y si la pareja ha podido relacionarse de manera adecuada con la ni\u00f1a a la cual aspiran adoptar y esto, (\u2026), le ha posibilitado a la ni\u00f1a una nueva y reconfortante visi\u00f3n del mundo y de la vida, tambi\u00e9n es posible predecir que despu\u00e9s del ritual de la adopci\u00f3n este proceso podr\u00eda continuar. <\/p>\n
Es muy marcada la intencionalidad de consolidar familias adoptantes a la manera de las familias biol\u00f3gicas o las llamadas por el equipo t\u00e9cnico ‘naturales’; sin embargo \u00e9sta es s\u00f3lo una homologaci\u00f3n que puede resultar muy pr\u00e1ctica para efectos legales y particularmente para efectos de protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as pero esta idea, aunque sustentada en un principio de responsabilidad evidente por parte del ICBF est\u00e1 evitando el avance del proceso”. <\/p>\n
27. La Directora Ejecutiva del Centro de Recursos Integrales para la Familia – CERFAMI-, remiti\u00f3 a esta Corte el concepto t\u00e9cnico elaborado por la psic\u00f3loga Flor Mar\u00eda D\u00edaz Chalarca y discutido y aprobado por un equipo interdisciplinario de profesionales vinculados al mencionado Centro. <\/p>\n
Seg\u00fan se indica en el mencionado concepto, el argumento aportado por el ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n carece de todo fundamento racional. A este respecto se afirm\u00f3: <\/p>\n
“Desde ning\u00fan punto de vista encontramos v\u00e1lido el argumento de ‘respeto a la primogenitura’ de Audrey Ribant, como impedimento para la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar. La primac\u00eda de la primogenitura sobre las\/os hermanos que ocupan otro orden en la familia, es un concepto obsoleto y sin ninguna implicaci\u00f3n psicol\u00f3gica, social ni jur\u00eddica a puertas del nuevo milenio, al menos en la sociedad occidental. En aspectos relacionados con la conformaci\u00f3n de una familia, y con los roles que se juegan a su interior dependiendo del lugar que se ocupe en la misma, diferimos de la apreciaci\u00f3n – fundamentada por los funcionarios\/as del ICBF en los aportes del enfoque sist\u00e9mico de la familia, enfoque que en este y otros aspectos relacionados con la din\u00e1mica familiar es perniciosamente determinista – de que el ingreso de Mar\u00eda del Pilar a la familia Ribant, en la condici\u00f3n de hija mayor, afectar\u00e1 negativamente la din\u00e1mica armoniosa que hasta el presente caracteriza a dicho grupo familiar. <\/p>\n
Nuestra experiencia de trabajo en conflictos y violencia al interior de la familiar, as\u00ed como los estudios en el campo de la familia, en particular en lo relativo a la diversidad de tipolog\u00edas familiares y a la problem\u00e1tica relacional de las familias, nos ha demostrado que las ‘disfunciones’ o patolog\u00edas asociadas a la vida en familia no est\u00e1n asociadas directamente con la aparici\u00f3n no natural de un nuevo miembro en ella. Es decir que si bien es cierto que no ser\u00eda natural la forma como Mar\u00eda del Pilar ingresar\u00eda en el escenario familiar de los Ribant – aunque tampoco ser\u00eda abrupta, dada la relaci\u00f3n entre \u00e9sta y la familia adoptante a trav\u00e9s del programa de ‘padrinazgo’ – este hecho no determinar\u00eda, por s\u00ed solo, la aparici\u00f3n de problemas de convivencia. De hecho, muchas familias cuya formaci\u00f3n no podr\u00eda calificarse estrictamente como ‘natural’ mantienen apropiadas relaciones de convivencia . Y, contrario sensu, muchas familias cuya conformaci\u00f3n es estrictamente basada en parentesco de consanguinidad de primer y segundo grado, viven relaciones familiares conflictivas y violentas. <\/p>\n
El concepto de ‘natural’ est\u00e1 asociado a la caracterizaci\u00f3n de un solo tipo de familia, la familia nuclear, conformada por padre, madre e hijas\/os biol\u00f3gicos de la pareja. La antropolog\u00eda, la sociolog\u00eda y la evidencia misma, han demostrado que en la actualidad, no s\u00f3lo en Colombia sino en muchos otros pa\u00edses del mundo, este modelo familiar coexiste con muchas otras formas de familia. Adem\u00e1s, la misma adopci\u00f3n ser\u00eda una forma poco ‘natural’ de tener hijos\/as, as\u00ed se trate de asimilar esta experiencia al acto procreativo. En definitiva, el mayor o menor grado de dificultades en una familia no necesariamente est\u00e1 asociado a la manera como ingresa cada miembro al grupo familiar, o a su tipolog\u00eda, sino a la din\u00e1mica de las relaciones de poder que en la familia se establecen, a la forma como se tramitan y resuelven los conflictos a su interior y a los valores de convivencia – respeto, tolerancia, solidaridad, equidad – que en el grupo familiar se vivan”. <\/p>\n
As\u00ed mismo, las expertas de CERFAMI manifestaron no conocer estudio o investigaci\u00f3n alguno en el cual se evidencien las consecuencias nefastas que sobre una familia podr\u00eda tener una adopci\u00f3n llevada a cabo en contravenci\u00f3n del concepto de primogenitura alegado por el ICBF. Anotan, adicionalmente, que la Instituci\u00f3n demandada no ha aportado ning\u00fan estudio o investigaci\u00f3n en este sentido. <\/p>\n
Por otra parte, las expertas plantearon que la relaci\u00f3n de padrinazgo que se ha establecido entre Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y la familia Ribant constituye “una inmejorable ‘antesala’ para la adopci\u00f3n”. Consideraron que la negativa del ICBF de entregar en adopci\u00f3n ni\u00f1os determinados, constituye “una inflexibilidad que no puede tener lugar cuando se trata de la defensa de los derechos y del mejoramiento de la calidad de vida de los ni\u00f1os\/as. Si de un programa que representa ciertas ventajas para un menor se pasa a otro que resulta a\u00fan m\u00e1s ventajoso para el mismo, tanto mejor para \u00e9l\/ella”. En torno a estas cuestiones, se\u00f1alaron: <\/p>\n
“[L]a familia Ribant representa necesariamente una mejor opci\u00f3n para Mar\u00eda del Pilar en comparaci\u00f3n con lo que puede ofrecerle la instituci\u00f3n adscrita al ICBF, en la cual vive actualmente. <\/p>\n
Si bien es claro que debe llevarse a cabo la adopci\u00f3n, habr\u00eda que hacer – como en toda adopci\u00f3n – una buena labor de ‘empalme’ entre Mar\u00eda del Pilar y la familia Ribant, la persistencia de esta familia, as\u00ed como el informe psicol\u00f3gico de las entrevistas que se han llevado a cabo con Audrey, la hija adoptiva de la pareja, indican que existe un clima favorable a la adopci\u00f3n y que el grupo familiar estar\u00eda dispuesto a hacer todo lo necesario para enfrentar las dificultades que surjan a ra\u00edz del ingreso de Mar\u00eda del Pilar, quien no s\u00f3lo se halla motivada y deseosa de ser adoptada por la pareja Ribant, sino que demuestra un alto grado de conciencia sobre la casi inexistencia de opciones de adopci\u00f3n que le quedan en este momento de su vida. En consecuencia, este factor puede incidir en una actitud positiva estable de la joven respecto a esta oportunidad que le ofrecen los Ribant. <\/p>\n
Nos llama la atenci\u00f3n el hecho de que los funcionarios\/as del ICBF insistan en decir que independientemente de que no se apruebe la solicitud de adopci\u00f3n de los Ribant, Mar\u00eda del Pilar contin\u00faa en el programa. No s\u00f3lo para la joven sino para cualquiera es claro que despu\u00e9s de los siete u ocho a\u00f1os se reducen mucho las posibilidades de adopci\u00f3n de un\/a menor. Casi podr\u00edamos asegurar que fue el v\u00ednculo establecido previamente en el programa de padrinazgo lo que dio lugar a una intencionalidad diferente por parte de la familia Ribant. As\u00ed pues, sumamos como argumento a nuestro concepto en favor de la adopci\u00f3n, las escasas posibilidades de adopci\u00f3n que le quedan a Mar\u00eda del Pilar y el sombr\u00edo panorama que sin duda le espera al cabo de dos a\u00f1os, cuando llegar\u00e1 a la mayor\u00eda de edad y perder\u00e1 la protecci\u00f3n del Instituto”. <\/p>\n
De igual forma, las profesionales de CERFAMI consideraron que el hecho de que Audrey Ribant fuera adoptada era en extremo positivo para el proceso de adopci\u00f3n, como quiera que ello le permitir\u00eda desarrollar sensibilidades especiales hacia la situaci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar. As\u00ed mismo, consideraron que la diferencia de edades entre Audrey y Mar\u00eda del Pilar no constitu\u00eda un escollo para el proceso de adopci\u00f3n. Por el contrario, estimaron que “una propuesta de construcci\u00f3n democr\u00e1tica de la familia implica la posibilidad de la convivencia en medio de las diferencias entre sus miembros – de edad, sexo, personalidades, gustos – sobre la base de dar primac\u00eda a valores tales como la solidaridad, el respeto, la equidad y la tolerancia. Hallamos impl\u00edcitos esos valores en muchas de las manifestaciones de la familia Ribant, en relaci\u00f3n a la adopci\u00f3n, a lo largo del expediente”. <\/p>\n
Para concluir, el equipo interdisciplinario de CERFAMI apunt\u00f3: <\/p>\n
28. La psic\u00f3loga Cecilia Gerlein Echeverri, directora de la Fundaci\u00f3n Omega y psic\u00f3loga experimentada en el campo de adopciones desde 1980, inici\u00f3 su concepto precisando que “las familias europeas, al realizar adopciones transnacionales, transraciales y transculturales tienen una conciencia muy clara de lo que implica una adopci\u00f3n de un ni\u00f1o que no se ajusta a la ‘familia ideal’, de sus problemas y dificultades, se preparan para ellos y en muchos casos cuentan con la orientaci\u00f3n y apoyo de las agencias gubernamentales de adopciones. Los extranjeros, a diferencia de los colombianos, est\u00e1n m\u00e1s dispuestos a adoptar ni\u00f1os con dificultades especiales: ni\u00f1os mayores, con d\u00e9ficits educativos y afectivos y a\u00fan con alteraciones f\u00edsicas, o grupos de hermanos considerados de ‘dif\u00edcil adopci\u00f3n’, conscientes de la doble funci\u00f3n padres-terapeutas que tendr\u00e1n que desempe\u00f1ar”. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el criterio de primogenitura y la teor\u00eda sist\u00e9mica de la familia en la cual, seg\u00fan el ICBF, aqu\u00e9l se sustenta, la experta conceptu\u00f3: <\/p>\n
“Si bien compartimos el principios general del ICBF de que los ‘criterios de selecci\u00f3n deben ir acordes a la din\u00e1mica misma que presentan las sociedades y familias \u2026 pretendiendo asimilar la adopci\u00f3n lo m\u00e1s posible al proceso de formaci\u00f3n de una familia biol\u00f3gica’ y no podemos ignorar los aportes de la teor\u00eda sist\u00e9mica, (\u2026), debemos recalcar que muchas de las familias constituidas por adopci\u00f3n son, en este sentido, at\u00edpicas. <\/p>\n
Las familias por adopci\u00f3n, al igual que las familias at\u00edpicas como las constituidas por segundas uniones o mixtas (por divorcio o viudez) deben hacer una reorganizaci\u00f3n de la estructura familiar desde la base con la consecuente modificaci\u00f3n de roles, funciones, identidades y din\u00e1micas internas donde sus miembros deben luchar por construirse un espacio propio. Tambi\u00e9n produce cambios en la estructura y din\u00e1mica familiar la llegada de otros hermanos a la familia, as\u00ed como la p\u00e9rdida de alguno de sus miembros (muerte o separaci\u00f3n). De la flexibilidad y adaptaci\u00f3n del sistema familiar, entre otros, depende el \u00e9xito de su funcionamiento”. <\/p>\n
De otra parte, la doctora Gerlein Echeverri se pronunci\u00f3 en torno al caso espec\u00edfico de la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez por parte de la familia Ribant en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“De hecho el que la familia Ribant adopte otra ni\u00f1a impondr\u00eda a Audrey un ‘v\u00ednculo fraternal externo’ mientras se asimila al sistema familiar e implicar\u00eda cambios en su identidad y roles de hija \u00fanica a hermana y generar\u00eda reacciones de ambivalencia, celos, rivalidad, etc. independiente de su edad. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Audrey es la primera hija, la primera en llegar, quien cre\u00f3 el subsistema parental, la primera en tener la significaci\u00f3n y representaci\u00f3n psicol\u00f3gica (el desarrollo de su identidad como padres) de hija para los Ribant y por lo tanto su primog\u00e9nita. <\/p>\n
La primogenitura implica roles, funciones, posibilidad de imponer y consensuar, ense\u00f1ar, ser modelo y est\u00edmulo para el aprendizaje y la socializaci\u00f3n de los otros hermanos. Y en este caso concreto, ser\u00e1 el papel que juegue Audrey para Mar\u00eda del Pilar: Ser\u00e1 su hermana mayor encargada de transmitirle el funcionamiento y valores familiares, el modelo de relaci\u00f3n con sus padres, las formas de expresi\u00f3n familiar, las costumbres familiares y sociales, la lengua y la cultura en general. Psicol\u00f3gicamente, Audrey ‘adoptar\u00e1’ a su hermana como su ‘hermanita menor’. <\/p>\n
La importancia de la primogenitura depende tambi\u00e9n de la historia familiar, de la tradici\u00f3n de valores al respecto en las familias materna y paterna y a las propias identificaciones y valoraciones que estos padres tengan de s\u00ed mismos respecto a la ubicaci\u00f3n en sus estructuras familiares. <\/p>\n
Consideramos que el respeto a la primogenitura, en t\u00e9rminos de no darle a Audrey una hermana adoptiva cronol\u00f3gicamente mayor no debe ser el criterio central para determinar esta adopci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
FUNDAMENTOS <\/p>\n
1. La actora, Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, de diecis\u00e9is a\u00f1os de edad, quien se encuentra bajo la protecci\u00f3n de la instituci\u00f3n denominada “Ciudadela de la Ni\u00f1a”, considera que la Divisi\u00f3n de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF – ha violado sus derechos fundamentales a tener una familia (C.P., art\u00edculo 44), al cuidado y al amor (C.P., art\u00edculo 44), a la igualdad (C.P., art\u00edculo 13) y al debido proceso (C.P., art\u00edculo 29) con su negativa a iniciar los tr\u00e1mites de un proceso de adopci\u00f3n dirigido a que los esposos de nacionalidad belga Jacques y Brigitte Ribant se conviertan en sus padres. <\/p>\n
La entidad estatal demandada ha justificado sus actuaciones alegando que, con tal adopci\u00f3n, se pondr\u00eda en peligro la primogenitura de Audrey, la hija de siete a\u00f1os de la pareja Ribant, lo cual causar\u00eda graves y profundos traumatismos y tensiones a la demandante y a los distintos miembros de la familia belga. El ICBF ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n de la primogenitura constituye un principio gu\u00eda del proceso de adopci\u00f3n, consagrado en una serie de normas t\u00e9cnicas fundadas en la experiencia y en estudios te\u00f3ricos acerca de las relaciones intrafamiliares. <\/p>\n
La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia denegaron el amparo constitucional solicitado por la actora. En su opini\u00f3n, la decisi\u00f3n de la entidad demandada no es arbitraria, como quiera que se inscribe dentro de sus competencias y potestades y se basa en normas t\u00e9cnicas “talladas por la experiencia”. De igual modo, los juzgadores de instancia estimaron que, con su decisi\u00f3n, el ICBF no ha negado a la actora su derecho a ser adoptada, toda vez que \u00e9sta permanece en el programa de adopciones y puede conservar y fortalecer los lazos de padrinazgo que, en la actualidad, mantiene con la familia Ribant. Por \u00faltimo, la Corte Suprema de Justicia se\u00f1al\u00f3 que, en el presente caso, la acci\u00f3n de tutela era improcedente, habida cuenta de que los actos proferidos por el ICBF pueden ser controvertidos a trav\u00e9s de otros medios de defensa judicial. <\/p>\n
En virtud de los antecedentes planteados, debe la Corte definir, en primer t\u00e9rmino, si la acci\u00f3n de tutela resulta procedente y, si as\u00ed fuere, tendr\u00eda que determinar si, con su proceder, la Divisi\u00f3n de Adopciones del ICBF ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. <\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela <\/p>\n
2. La presente acci\u00f3n de tutela se interpone contra la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Adopciones del ICBF, a trav\u00e9s de la cual se niega la solicitud de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez realizada por la familia Ribant. En estas condiciones, compete a esta Sala definir si existe otro medio de defensa judicial para impugnar el mencionado acto y si, de existir, la acci\u00f3n de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. <\/p>\n
Del conjunto de pruebas que han sido recogidas a lo largo del proceso, no parece que exista un acto administrativo en el que conste de manera clara y motivada la decisi\u00f3n que se impugna mediante la presente acci\u00f3n. No obstante, tanto la actora como el ICBF remitieron al expediente copia del oficio 12220 sin fecha mediante el cual se le informa a la familia Ribant la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico antes mencionada. Advierte la Corte que el ICBF afirma que tal decisi\u00f3n se comunic\u00f3 mediante oficio 036313 del 21 de octubre de 1997 y que se envi\u00f3 copia del mismo a la Directora de la Ciudadela de la Ni\u00f1a y a la doctora Mar\u00eda Fannory Su\u00e1rez G\u00f3mez, abogada de la Procuradur\u00eda para la Defensa del Menor y la Familia. A pesar de lo anterior, en el expediente no existe copia ni del mentado oficio ni del env\u00edo de las precitadas comunicaciones. S\u00f3lo se encuentra el escrito relacionado bajo el n\u00famero 12220 que carece de otra identificaci\u00f3n o de una fecha determinada. <\/p>\n
En suma, parece claro que ni siquiera el propio ICBF sabe, a ciencia cierta, cu\u00e1l es el acto administrativo mediante el cual se notifica la negativa de la solicitud de adopci\u00f3n formulada por la familia Ribant. No obstante, ello no implica a\u00fan un obst\u00e1culo de tal magnitud que permita afirmar que la tutela puede proceder por inexistencia de otro medio de defensa judicial. <\/p>\n
Ahora bien, cualquiera que fuere el acto en menci\u00f3n – bien el oficio 036313 o el aportado al proceso bajo el n\u00famero 12220 o alguno otro -, resulta meridianamente claro que \u00e9ste no fue notificado a Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez ni a la Defensora de Familia encargada de ejercer la defensa judicial y administrativa de los derechos de la menor. En efecto, el propio Instituto, al relacionar a las personas a quienes se notific\u00f3 la mencionada decisi\u00f3n, omite se\u00f1alar a la actora o a su defensora. <\/p>\n
Sin embargo, podr\u00eda afirmarse que el acto precitado no ten\u00eda que ser notificado a la menor. A este respecto, no cabe ninguna duda de que una ni\u00f1a de diecis\u00e9is a\u00f1os tiene derecho a conocer y eventualmente impugnar un acto que, como el que se estudia, est\u00e1 definiendo por entero su destino. Incluso si llegare a afirmarse que la menor no puede ejercer directamente este derecho, es incuestionable que, al menos, puede hacerlo a trav\u00e9s de la Defensora de Familia correspondiente, lo que, en el presente caso, no pod\u00eda ocurrir por ausencia de notificaci\u00f3n oportuna de la decisi\u00f3n que se cuestiona. \u00bfC\u00f3mo pod\u00eda Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez o su defensora impugnar oportunamente un acto administrativo que no les fue notificado? <\/p>\n
Todo lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realizaci\u00f3n continua se torna necesaria para proteger la dignidad de su titular – como el derecho al m\u00ednimo vital o el derecho de los ni\u00f1os a tener una familia -, el juez constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar si, verdaderamente, se est\u00e1 produciendo una lesi\u00f3n iusfundamental y si \u00e9sta se origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a trav\u00e9s de otros mecanismos judiciales distintos de la acci\u00f3n de tutela, pueden ser asumidas por el juez constitucional dado (1) que se trata de un asunto puramente constitucional, y (2) que resulta flagrante la arbitraria transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales. En estos casos, es evidente la desproporci\u00f3n y el costo en t\u00e9rminos de eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario8. <\/p>\n
En suma, la ausencia de notificaci\u00f3n del acto administrativo que contiene la decisi\u00f3n que se cuestiona, dentro del t\u00e9rmino oportuno para impugnarlo, la eventual consumaci\u00f3n del perjuicio iusfundamental y la naturaleza eminentemente constitucional de la cuesti\u00f3n que se debate, lleva a esta Sala a considerar procedente la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
De otra parte, debe referirse la Sala al alegato de los jueces de instancia en virtud del cual es el ICBF y no el juez quien debe definir si una solicitud de adopci\u00f3n debe ser aceptada o rechazada. La anterior apreciaci\u00f3n es estrictamente cierta si se refiere al \u00f3rgano que tiene la competencia para adelantar la primera fase de los procesos de adopci\u00f3n. No obstante, el ICBF, como todos los restantes \u00f3rganos del poder p\u00fablico, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a trav\u00e9s de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que \u00e9stas o aqu\u00e9llas sean objeto de controversia judicial. <\/p>\n
En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los \u00f3rganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilizaci\u00f3n puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de car\u00e1cter irremediable, proceder\u00e1 la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa. <\/p>\n
<\/p>\n
Por \u00faltimo, podr\u00eda alegarse que la acci\u00f3n de tutela es improcedente en la medida en que es fue interpuesta directamente por la actora quien a\u00fan no cuenta con la mayor\u00eda de edad. No obstante, este alegato resulta abiertamente impertinente pues, como se sabe, los menores est\u00e1n plenamente legitimados para ejercer directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Nada en la Constituci\u00f3n ni en la ley permite fundamentar la tesis contraria. <\/p>\n
Estudio de la cuesti\u00f3n de fondo <\/p>\n
3. Resueltos los problemas procesales planteados, entra la Corte a definir si la decisi\u00f3n del ICBF en virtud de la cual se niega la solicitud de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez realizada por la familia Ribant, bajo el argumento seg\u00fan el cual resulta prioritaria la defensa de la primogenitura de la hija menor de la mencionada familia, viola los derechos fundamentales de la actora. <\/p>\n
S\u00edntesis de las pruebas practicadas por la Corte <\/p>\n
“F\u00edsicamente Mar\u00eda del Pilar es una ni\u00f1a de mirada sonriente y llena de esperanza en cada persona que le habla o le pregunta por sus sue\u00f1os, sus afectos o sus tristezas. Como muchos ni\u00f1os y ni\u00f1as que han sufrido el abandono o el maltrato, Mar\u00eda del Pilar es de una estatura media, un poco rezagada para sus diecis\u00e9is a\u00f1os. Su piel morena puede contar las huellas de los golpes, como tambi\u00e9n de las ternuras, los abrazos y las palabras suaves, que las personas que decidieron por ella no sintieron ni escucharon.” <\/p>\n
(Concepto de la Defensor\u00eda del Pueblo dirigido a la Corte Constitucional) <\/p>\n
4. Seg\u00fan las pruebas practicadas, la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez ha sufrido permanentemente la negligencia e inoperancia de las entidades p\u00fablicas encargadas de proteger sus derechos. Su historia no es muy distinta de la de miles de ni\u00f1os colombianos. Una infancia marcada por el maltrato de sus familiares m\u00e1s cercanos y por la soledad e indefensi\u00f3n que se origina cuando falta la m\u00e1s elemental solidaridad social. <\/p>\n
A los ocho a\u00f1os es declarada en abandono e internada en una casa del Bienestar Familiar. Un a\u00f1o m\u00e1s tarde, es sometida a un proceso de adopci\u00f3n que resulta frustrado por la falta de diligencia y profesionalismo de los funcionarios encargados de preparar tanto a la madre adoptante como a la menor para asumir sus nuevos roles. Este primer fracaso en el plan de adopciones, tiene un profundo impacto psicol\u00f3gico en la menor, que dos meses despu\u00e9s de haber sido dada en adopci\u00f3n y sin que nadie le procure una sola raz\u00f3n, se encuentra nuevamente \u201cabandonada\u201d por su madre adoptante. <\/p>\n
De nuevo recluida en la Ciudadela de la Ni\u00f1a, permanece cuatro a\u00f1os marginada del programa de adopciones debido a que el funcionario p\u00fablico competente \u201colvid\u00f3\u201d reportar que se hab\u00eda frustrado la primera solicitud de adopci\u00f3n. De otra parte, seg\u00fan lo indica la Defensor\u00eda del Pueblo, Mar\u00eda del Pilar ni siquiera conoce a la Defensora de Familia encargada de proteger sus derechos. <\/p>\n
No obstante, actualmente es una estudiante ejemplar, solidaria con sus compa\u00f1eras y respetuosa con quienes conforman su \u00fanica familia, los miembros de la \u201cCiudadela de la Ni\u00f1a\u201d, lugar donde ha vivido desde que fue declarada en abandono y en el que s\u00f3lo podr\u00e1 permanecer hasta que cumpla 18 a\u00f1os. <\/p>\n
Hace cerca de dos a\u00f1os, Mar\u00eda del Pilar fue inscrita en el llamado \u201cplan padrinos\u201d, en virtud del cual entr\u00f3 en contacto con la familia belga integrada por Jacques y Brigitte Ribant y su hija Audrey. Gracias a un nutrido intercambio de cartas, fotos, dibujos y llamadas telef\u00f3nicas, la familia belga lleg\u00f3 a conocer bastante bien a la ni\u00f1a y \u00e9sta a cada uno de sus miembros. <\/p>\n
El 20 de junio de 1997, los esposos Ribant manifestaron a la directora de la “Ciudadela de la Ni\u00f1a” su deseo de adoptar a Mar\u00eda del Pilar. En consecuencia, la Directora remiti\u00f3 la solicitud al ICBF. El 21 de octubre del mismo a\u00f1o el Instituto deneg\u00f3 la petici\u00f3n. <\/p>\n
Seg\u00fan el ICBF, la \u00fanica raz\u00f3n que justifica la negativa consiste en la protecci\u00f3n de la primogenitura de Audrey Ribant, hija \u00fanica de los esposos Ribant, de 8 a\u00f1os de edad. Sostiene el Instituto que, en todos los casos, sin excepci\u00f3n alguna, debe negarse la solicitud de adopci\u00f3n de un ni\u00f1o cuando la familia solicitante tiene un hijo de menor edad a aqu\u00e9l cuya adopci\u00f3n se solicita. En palabras de la propia entidad : \u201clo m\u00e1s importante para nosotros, (es) el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relaci\u00f3n dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podr\u00eda generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integraci\u00f3n de un nuevo miembro y la din\u00e1mica propia del grupo familiar en general\u201d. La entidad indica que la defensa de la primogenitura se funda en la protecci\u00f3n de la \u201cl\u00f3gica biol\u00f3gica\u201d de la familia y en la experiencia nefasta que la pr\u00e1ctica contraria ha generado. <\/p>\n
No obstante, advirti\u00f3 que la familia Ribant es suficientemente id\u00f3nea y re\u00fane las condiciones \u00e9ticas, emocionales, morales, psico-sociales y dem\u00e1s requisitos legales previstos por la ley para garantizar el adecuado desarrollo integral de un ni\u00f1o o una ni\u00f1a, por lo cual \u201c(e)n el evento de que la familia deseara adoptar un segundo ni\u00f1o menor que Audrey, no dudaremos en aceptar su solicitud\u201d. <\/p>\n
Ante la argumentaci\u00f3n esgrimida por el ICBF, la familia Ribant decidi\u00f3 someterse al dictamen profesional de la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne, del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina. Basada en las reuniones que sostuvo con todos los miembros de la familia Ribant, as\u00ed como en las entrevistas que, a solas, llevo a cabo con la peque\u00f1a Audrey, la profesional elabor\u00f3 un informe psicol\u00f3gico, fechado el 19 de diciembre de 1997, acerca del proyecto de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez por parte de Jacques y Brigitte Ribant. <\/p>\n
En general, la se\u00f1ora Jodogne indic\u00f3 que las relaciones familiares entre los Ribant eran muy buenas y que se basaban en el di\u00e1logo, motivo por el cual era previsible que los problemas que pudieran surgir a ra\u00edz de la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar fueran resueltos por la v\u00eda antes se\u00f1alada. As\u00ed mismo, la psic\u00f3loga manifest\u00f3 : \u201cAudrey ha sido preparada por sus padres a (sic) este proyecto, mediante el desarrollo de contactos: intercambios de cartas, regalos, dibujos. Audrey ha sido correctamente informada por sus padres. Se ha mostrado feliz a la idea de tener una hermana\u201d. Despu\u00e9s de un informe sobre otros aspectos de la familia Ribant y ciertas caracter\u00edsticas de Audrey, la psic\u00f3loga indic\u00f3 \u201cestamos favorables a este proyecto para Audrey\u201d (sic). <\/p>\n
El mencionado concepto fue enviado al ICBF a fin de que fuera reconsiderada la solicitud de adopci\u00f3n. No obstante, para el Instituto, la decisi\u00f3n de rechazar la solicitud de adopci\u00f3n es inmodificable, en la medida en que se funda en una regla t\u00e9cnica que no admite excepciones, por lo cual nada nuevo aporta el mencionado experticio psicol\u00f3gico. <\/p>\n
Valoraci\u00f3n constitucional de la actuaci\u00f3n del ICBF <\/p>\n
6. En el presente caso, la actora, los miembros de la familia Ribant, el Defensor del Pueblo, la representante de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y los expertos que oportunamente intervinieron en el proceso, sostienen, de manera un\u00e1nime, que el acto del ICBF a trav\u00e9s del cual se niega la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez es arbitrario. Adicionalmente, alegan que vulnera los derechos fundamentales de la menor cuya adopci\u00f3n result\u00f3 negada. <\/p>\n
No obstante, los jueces de instancia consideran que la decisi\u00f3n impugnada se encuentra adecuadamente motivada y, en consecuencia, no dan curso a la tutela solicitada. <\/p>\n
En las condiciones planteadas, le compete a la Sala indagar si la decisi\u00f3n del ICBF, en el sentido de negar la solicitud de adopci\u00f3n de la familia Ribant, viol\u00f3 los derechos fundamentales de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. Para resolver adecuadamente esta cuesti\u00f3n, la Corte, en primer t\u00e9rmino, tendr\u00e1 que definir cu\u00e1les son los derechos fundamentales involucrados en un proceso de adopci\u00f3n y, en segundo lugar, habr\u00e1 de identificar si la decisi\u00f3n administrativa que se cuestiona amenaza o vulnera dichos derechos fundamentales. <\/p>\n
Los derechos fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre adopci\u00f3n de menores. El derecho a tener una familia y los derechos fundamentales conexos. <\/p>\n
7. Se pregunta la Sala si la decisi\u00f3n de no dar en adopci\u00f3n a un menor puede aparejar la vulneraci\u00f3n de alg\u00fan derecho fundamental. Para dar respuesta a este interrogante, es necesario establecer el verdadero alcance del derecho constitucional fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. <\/p>\n
8. Los instrumentos internacionales que se refieren a los derechos de los menores10, as\u00ed como las normas constitucionales y legales de derecho interno que regulan aspectos relacionados con la ni\u00f1ez, parten del supuesto sociol\u00f3gico seg\u00fan el cual el desarrollo arm\u00f3nico e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta raz\u00f3n, tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor. As\u00ed, por ejemplo, el Principio VI de la Declaraci\u00f3n de los Derechos Del Ni\u00f1o, proclamada por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, se\u00f1ala: <\/p>\n
\u201cEl ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresi\u00f3n. Siempre que sea posible, deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (\u2026)\u201d. <\/p>\n
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificaci\u00f3n y adhesi\u00f3n por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas en su Resoluci\u00f3n 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en su art\u00edculo 10, establece: <\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: <\/p>\n
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n y asistencia posibles, especialmente para su constituci\u00f3n y mientras sea responsable del cuidado y la educaci\u00f3n de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros c\u00f3nyuges\u201d. <\/p>\n
A su turno, en la Declaraci\u00f3n sobre los Principios Sociales y Jur\u00eddicos Relativos a la Protecci\u00f3n y el Bienestar de los Ni\u00f1os, con Particular Referencia a la Adopci\u00f3n y la Colocaci\u00f3n en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (Resoluci\u00f3n 41\/85), se lee: <\/p>\n
\u201cA.- BIENESTAR GENERAL DE LA FAMILIA Y DEL NI\u00d1O <\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00ba. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del ni\u00f1o. <\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00ba. El bienestar del ni\u00f1o depende del bienestar de la familia\u201d. <\/p>\n
9. En reiterada jurisprudencia11, la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una condici\u00f3n para la realizaci\u00f3n de los restantes derechos fundamentales del ni\u00f1o. Lo anterior, no s\u00f3lo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha instituci\u00f3n favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constituci\u00f3n y la ley le imponen a la mencionada instituci\u00f3n la obligaci\u00f3n imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos. <\/p>\n
En este sentido, puede afirmarse que la vulneraci\u00f3n del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad f\u00edsica, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentaci\u00f3n equilibrada, a la educaci\u00f3n, a la recreaci\u00f3n y a la cultura. Un ni\u00f1o exp\u00f3sito no s\u00f3lo es incapaz de satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, sino que est\u00e1 en una circunstancia especial de riesgo respecto de fen\u00f3menos como la violencia f\u00edsica o moral, la venta, el abuso sexual, la explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y el sometimiento a la realizaci\u00f3n de trabajos riesgosos. En s\u00edntesis, el derecho a formar parte de un n\u00facleo familiar, adem\u00e1s de ser un derecho fundamental que goza de especial prelaci\u00f3n, constituye una garant\u00eda esencial para asegurar la realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Carta. <\/p>\n
Puede sostenerse que los derechos que se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no se limitan a los enunciados en el mencionado art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. La negaci\u00f3n de tan importante derecho puede aparejar, entre otras cosas, una violaci\u00f3n del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificaci\u00f3n personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformaci\u00f3n de un n\u00facleo familiar equivale a originar una situaci\u00f3n de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no s\u00f3lo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16). <\/p>\n
La violaci\u00f3n del derecho fundamental de una persona a tener una familia, apareja una degradaci\u00f3n tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de dignidad protegido por el art\u00edculo 1\u00b0 de la Carta. Por estas razones, siempre que se respeten las normas b\u00e1sicas de convivencia, la decisi\u00f3n de separarse o de no constituir un n\u00facleo familiar s\u00f3lo puede ser personal. De otra forma, se estar\u00eda convirtiendo al sujeto en un mero instrumento de los caprichos estatales y se le estar\u00eda privando de un factor determinante de su m\u00e1s \u00edntima individualidad. <\/p>\n
Sujetos titulares del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella <\/p>\n
10. La Corte ha indicado que los derechos reconocidos en el art\u00edculo 44 de la Carta se refieren, en principio, a los ni\u00f1os, en el sentido en el que se entiende esta expresi\u00f3n en la legislaci\u00f3n civil y, por lo tanto, los adolescentes y los adultos no son titulares de los mismos12. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en ciertas, circunstancias, algunos de tales derechos son extensivos a las categor\u00edas de personas antes mencionadas. Se trata, fundamentalmente, de aquellos casos en los cuales las normas internas o de derecho internacional hacen extensivos los mencionados derechos a los adolescentes o cuando la propia naturaleza del derecho permite afirmar su universalidad13. <\/p>\n
No obstante, aunque no se aceptara la tesis expuesta, lo cierto es que, como fue indicado en aparte anterior de esta decisi\u00f3n, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se encuentra estrechamente vinculado con los derechos a la propia identidad (C.P. art. 14), a la igualdad (C.P. art. 13) y al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16) y, sin duda, con el principio de dignidad de la persona humana (C.P. art. 1). En consecuencia, debe afirmarse que no s\u00f3lo los ni\u00f1os, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado derecho. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la Corporaci\u00f3n14 al se\u00f1alar, por ejemplo, que el derecho fundamental a tener una familia es de doble v\u00eda, pues nada justifica que s\u00f3lo resulten titulares del mismo algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal titularidad. <\/p>\n
12. Se pregunta la Corte si la familia que protege la Constituci\u00f3n es, \u00fanicamente, la familia natural. <\/p>\n
Evidentemente, la familia biol\u00f3gica est\u00e1 plenamente amparada por la Carta Pol\u00edtica. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los v\u00ednculos biol\u00f3gicos no sea tambi\u00e9n objeto de protecci\u00f3n constitucional. Por el contrario, a este respecto la Corte ha indicado: <\/p>\n
\u201cComo bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n colombiana (Art. 7 C. N.) no existe un tipo \u00fanico y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos v\u00ednculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de car\u00e1cter natural como de car\u00e1cter jur\u00eddico. Tambi\u00e9n se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia leg\u00edtima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles\u201d15. <\/p>\n
En el mismo sentido, la Corporaci\u00f3n reiter\u00f3: <\/p>\n
“Es cierto que el ni\u00f1o tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, adem\u00e1s, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un \u00fanico tipo familiar digno de protecci\u00f3n, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de v\u00ednculos jur\u00eddicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos.”16 <\/p>\n
Y, finalmente, la jurisprudencia se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
“El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consangu\u00ednea y leg\u00edtima. Es tambi\u00e9n el derecho a que provisionalmente el ni\u00f1o tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el C\u00f3digo del Menor emplea el t\u00e9rmino COLOCACION FAMILIAR”17. <\/p>\n
El derecho a la familia de los ni\u00f1os que no pueden ser cuidados por sus padres biol\u00f3gicos <\/p>\n
13. Existen numerosos eventos en los cuales la familia \u201cnatural\u201d no constituye un medio adecuado para el desarrollo integral del menor. Puede, por ejemplo, acontecer que el comportamiento violento de los padres se convierta en factor de amenaza de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, se presentan cotidianamente m\u00faltiples casos de orfandad o de abandono de menores quienes, en consecuencia, pierden la posibilidad de ser cuidados por sus propios padres. En estas circunstancias, surge la obligaci\u00f3n inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural. <\/p>\n
14. Tal vez la instituci\u00f3n m\u00e1s importante dentro de las que pueden ser dise\u00f1adas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o exp\u00f3sitos a tener una familia, es la adopci\u00f3n. En efecto, esta alternativa es la \u00fanica dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un n\u00facleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopci\u00f3n y la necesidad de que el \u00e9ste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor. <\/p>\n
Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. As\u00ed mismo, los derechos contemplados en el art\u00edculo 44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primac\u00eda constitucional. En consecuencia, dado que la adopci\u00f3n es la instituci\u00f3n dise\u00f1ada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe ninguna duda de que se trata de una figura jur\u00eddica que comporta una especial importancia en t\u00e9rminos constitucionales. <\/p>\n
En este sentido, la obligaci\u00f3n del Estado consiste en dise\u00f1ar e implementar un r\u00e9gimen de adopciones sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan la funci\u00f3n p\u00fablica (C.P. art. 209), as\u00ed como a los valores, principios y derechos que se articulan en favor del desarrollo arm\u00f3nico y pleno de los menores18. <\/p>\n
En el Estado Social y democr\u00e1tico de Derecho, en el que se otorga prelaci\u00f3n constitucional a los derechos de los ni\u00f1os y, dentro de \u00e9stos, al derecho a tener una familia, no puede tener cabida la visi\u00f3n seg\u00fan la cual la pol\u00edtica de adopciones es un asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la caridad o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una funci\u00f3n social residual. Por el contrario, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Carta, las pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de adopci\u00f3n deben ocupar uno de los primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta raz\u00f3n, los planes y programas en esta materia, deben ser dise\u00f1ados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta vigilancia por parte de las entidades p\u00fablicas de control y por la opini\u00f3n p\u00fablica. Todo lo anterior, por supuesto, con independencia de la calidad – p\u00fablica o privada – de la entidad encargada de ejecutar dichas pol\u00edticas. <\/p>\n
En este sentido, se repite, todo sistema de adopciones, tanto en su dise\u00f1o como en su implementaci\u00f3n, deber\u00e1 respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el inter\u00e9s superior del menor. <\/p>\n
15. La deficiencia en el dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n de las pol\u00edticas, planes y programas de adopci\u00f3n de los ni\u00f1os exp\u00f3sitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que necesitan ser incorporados a un n\u00facleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero cuando la implementaci\u00f3n del r\u00e9gimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violaci\u00f3n flagrante de los valores y principios constitucionales. <\/p>\n
En s\u00edntesis, en un proceso de adopci\u00f3n se encuentran involucrados no s\u00f3lo el derecho fundamental del menor a tener una familia, sino un conjunto mucho m\u00e1s amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es \u00fanicamente el ni\u00f1o sujeto de la eventual adopci\u00f3n. En efecto, como fue estudiado, el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de los derechos del ni\u00f1o, as\u00ed como derechos fundamentales de otros miembros de la familia. En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopci\u00f3n deben estar plenamente justificadas en la aplicaci\u00f3n de normas claras, un\u00edvocas, p\u00fablicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formaci\u00f3n de los menores y su desarrollo libre y arm\u00f3nico. <\/p>\n
Resta determinar si la decisi\u00f3n del ICBF por medio de la cual se rechaz\u00f3 la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez se encuentra justificada en la aplicaci\u00f3n de normas claras, un\u00edvocas, p\u00fablicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales, o si, por el contrario, constituye un acto arbitrario que lesiona los derechos fundamentales de la actora y de los miembros de la Familia Ribant. <\/p>\n
Estudio de la decisi\u00f3n impugnada <\/p>\n
16. La decisi\u00f3n del ICBF de negar la solicitud de adopci\u00f3n de la Familia Ribant se fund\u00f3, esencialmente, en la defensa de la primogenitura de Audrey Ribant, la hija de ocho a\u00f1os de la anotada familia. En los documentos remitidos a esta Corporaci\u00f3n, el Instituto reconoci\u00f3 que, de no ser por tal argumento, no existir\u00eda inconveniente alguno en tramitar la solicitud de adopci\u00f3n mencionada. En palabras del Instituto demandado: <\/p>\n
“(L)o m\u00e1s importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relaci\u00f3n dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podr\u00eda generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integraci\u00f3n de un nuevo miembro y la din\u00e1mica propia del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de la norma t\u00e9cnica apuntan a favorecer y a proteger los v\u00ednculos naturales dentro del grupo familiar.” (bastardilla de la Sala). <\/p>\n
Como fue expresado en los antecedentes de esta providencia, la Sala solicit\u00f3 al ICBF el env\u00edo de la norma t\u00e9cnica en la que se fund\u00f3 su decisi\u00f3n. Sin embargo, la entidad s\u00f3lo remiti\u00f3 una serie de resoluciones de contenido gen\u00e9rico que no establecen, ni impl\u00edcita ni expl\u00edcitamente, la defensa de la primogenitura, en el sentido asumido por el Instituto. Al parecer, esta regla no se encuentra plasmada en una disposici\u00f3n de orden legal o reglamentaria, sino que constituye una regla de aplicaci\u00f3n consuetudinaria por parte del Comit\u00e9 de Adopciones de la entidad. A este respecto, no sobra indicar que el mencionado comit\u00e9 se encuentra conformado por servidores p\u00fablicos vinculados al ICBF y que una de sus funciones consiste en unificar criterios sobre los tr\u00e1mites de adopciones. <\/p>\n
Ante la inexistencia de una disposici\u00f3n jur\u00eddica que imponga la regla utilizada por el ICBF para sustentar su decisi\u00f3n, la Sala procedi\u00f3 a indagar sobre el sustento te\u00f3rico o emp\u00edrico de la tesis en la que se apoya la precitada decisi\u00f3n. En torno a la aplicaci\u00f3n del principio de la primogenitura al caso de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, el ICBF se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
Dentro de este mismo marco conceptual Mar\u00eda del Pilar vendr\u00eda a imponer un v\u00ednculo fraternal externo que, como lo hemos se\u00f1alado, no s\u00f3lo quitar\u00eda a Audrey su calidad de hermana mayor, sino que pasar\u00eda a ser la segunda hija. Si al anterior elemento agregamos que quien llega ser\u00e1 una ni\u00f1a en una etapa de desarrollo diferente, que ha sufrido repetidas fracturas a nivel familiar y afectivo, que proviene de un sistema cultural que la ha asimilado durante 16 a\u00f1os de vida permiti\u00e9ndole adquirir valores propios de nuestra cultura y adem\u00e1s que ha sido permeada por una din\u00e1mica institucional, romper\u00eda la l\u00f3gica biol\u00f3gica y social de vinculaci\u00f3n que afectar\u00eda la creaci\u00f3n del subsistema fraterno sano”. <\/p>\n
17. En el expediente figura un concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, suscrito por la profesional Nathalie Jodogne del Departamento de Neuropsiquiatr\u00eda y Patolog\u00edas Especiales – Sector de Psiquiatr\u00eda – de las Cl\u00ednicas Universitarias San Lucas de la Universidad Cat\u00f3lica de Lovaina, en el que se afirma que, pese a que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez puede generar algunas dificultades, todos los miembros de la familia Ribant est\u00e1n preparados para asumirlas y tramitarlas. En el mencionado concepto se registra la posici\u00f3n favorable de la profesional consultada respecto del anotado proyecto de adopci\u00f3n. <\/p>\n
En las condiciones anteriores, esta Sala le pregunt\u00f3 al ICBF si dicho concepto hab\u00eda sido tenido en cuenta para adoptar la decisi\u00f3n que se estudia. La entidad indic\u00f3 que no conoc\u00eda ni pod\u00eda conocer el mencionado concepto en la medida en que la norma t\u00e9cnica que justifica su decisi\u00f3n no admite excepci\u00f3n alguna y, en consecuencia, se aplica sin atender las distintas condiciones de la familia adoptante o de la menor susceptible de ser adoptada. Por eso, no s\u00f3lo no tuvo en cuenta el concepto mencionado, sino que los funcionarios del ICBF nunca se reunieron con ninguna de las personas involucradas ni hicieron un estudio de las condiciones particulares del caso concreto. <\/p>\n
18. De las pruebas aportadas al proceso, resulta claro que la que se analiza es, quiz\u00e1s, la \u00faltima oportunidad de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez de tener una familia. En efecto, todos los documentos que obran en el expediente, incluso los remitidos por la entidad demandada, fundamentan este aserto. Ahora bien, en las condiciones de la actora, la negaci\u00f3n del derecho a tener una familia puede aparejar la afectaci\u00f3n de otros derechos que, como la educaci\u00f3n o la salud quedar\u00e1n amenazados una vez cumpla la mayor\u00eda de edad y deba abandonar, forzosamente, la casa de custodia en la que ha vivido desde su infancia. Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez no cuenta con apoyo diferente del prodigado por quienes se han encargado de su educaci\u00f3n en la mencionada casa de custodia, apoyo que perder\u00e1, de inmediato, al cumplir 18 a\u00f1os. <\/p>\n
19. En principio, no cabe ninguna duda de que compete al ICBF solucionar la tensi\u00f3n existente entre los derechos de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y Audrey Ribant. Ciertamente, dicha entidad tiene la competencia y la capacidad para resolver los problemas que surgen en el curso de los distintos procesos de adopci\u00f3n. No obstante, la decisi\u00f3n del ICBF debe estar fundada en una norma jur\u00eddica o, por lo menos, en una directriz o principio jur\u00eddico que sea p\u00fablico, claro y jur\u00eddicamente controvertible. Adicionalmente, la actuaci\u00f3n del ICBF debe someterse tanto a los principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica (C.P. art. 209), como a los valores y derechos constitucionales que propenden el inter\u00e9s superior del menor. Si \u00e9sto no se cumple, la decisi\u00f3n ser\u00e1 arbitraria y, por lo tanto, deber\u00e1 ser revocada. <\/p>\n
20. No escapa a la Corte que las normas jur\u00eddicas no est\u00e1n en capacidad de prever todos los posibles casos que se presenten en materia de adopciones y, por ende, no pueden determinar, en forma concreta, la manera de resolver, por ejemplo, cada solicitud de adopci\u00f3n. Tampoco puede dejar de advertirse que la regulaci\u00f3n del tr\u00e1mite de adopciones no ofrece suficientes elementos para racionalizar este proceso y ajustarlo a los par\u00e1metros constitucionales. <\/p>\n
No obstante, lo anterior no implica que no existan directrices claras y precisas surgidas de la propia Constituci\u00f3n y de los instrumentos internacionales que han sido mencionados, para inducir una determinada decisi\u00f3n. <\/p>\n
En otras palabras, aquellos procesos de adopci\u00f3n respecto de los cuales no exista una regla precisa de acci\u00f3n – bien porque las normas no se han ocupado del tema o por que la aplicaci\u00f3n de las reglas existentes conduce a una decisi\u00f3n abiertamente contraria a los imperativos constitucionales – la actuaci\u00f3n no puede quedar librada simplemente al buen juicio del funcionario de turno, sino a la aplicaci\u00f3n de pautas claras fijadas por el ordenamiento jur\u00eddico que limiten, hasta donde ello resulte posible, la discrecionalidad y la eventual arbitrariedad de la administraci\u00f3n. <\/p>\n
21. Para el ICBF la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez afecta el inter\u00e9s superior de la menor Audrey Ribant. Como no existe ninguna norma – constitucional, legal o administrativa – que otorgue prelaci\u00f3n a la primogenitura sobre el derecho a tener una familia, la entidad apoya su aserto en la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de sistemas al \u00e1mbito familiar. Seg\u00fan esta tesis, el ingreso al n\u00facleo familiar de un hermano de mayor edad genera, necesariamente, problemas en el desarrollo de los hermanos menores, de manera tal que resulta necesario impedir la adopci\u00f3n. <\/p>\n
A este respecto, podr\u00eda afirmarse que siendo la cuesti\u00f3n debatida de naturaleza t\u00e9cnica, la entidad tiene un grado importante de discrecionalidad que le permite definir, seg\u00fan sus propios criterios, si conviene o no al desarrollo de Audrey la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar. En efecto, la soluci\u00f3n de esta cuesti\u00f3n no es meramente jur\u00eddica sino que requiere de apreciaciones t\u00e9cnicas o cient\u00edficas que, seg\u00fan esta tesis, resultan judicialmente incuestionables. Esta posici\u00f3n se funda en la teor\u00eda de la llamada “discrecionalidad t\u00e9cnica”, seg\u00fan la cual las decisiones t\u00e9cnicas pueden ser abordadas desde m\u00faltiples doctrinas y, en consecuencia, dar lugar a variadas decisiones, siendo la administraci\u00f3n y no el juez, la encargada de optar, entre las distintas alternativas, por aquella que m\u00e1s convenga a los intereses generales. <\/p>\n
No obstante, la teor\u00eda de la discrecionalidad t\u00e9cnica ha sido ampliamente cuestionada, hasta el punto de que, en la actualidad, nadie puede, razonablemente, sostener que una actuaci\u00f3n administrativa que deba fundarse en criterios t\u00e9cnicos carezca de control judicial. Nada obsta para que los datos cient\u00edficos que sirven para tomar una determinada decisi\u00f3n administrativa puedan ser judicialmente controvertidos a fin de precisar si resultan razonables desde perspectivas cient\u00edficas aceptables. Lo anterior no implica que el juez sustituya a la administraci\u00f3n. Se trata, simplemente, de que \u00e9sta no se escude en la antigua teor\u00eda de la “discrecionalidad t\u00e9cnica” para tomar decisiones arbitrarias, sin que por ello resulte afectada su facultad de optar, entre varias decisiones posibles, por la que considere m\u00e1s adecuada. En otras palabras, una decisi\u00f3n basada en datos t\u00e9cnicos o cient\u00edficos no puede apoyarse en meras especulaciones originadas por el criterio subjetivo del funcionario p\u00fablico, sino en la reglas propias de la t\u00e9cnica o de la ciencia de que se trate y, por lo tanto, en criterios objetivos, ciertos y confrontables. <\/p>\n
En consecuencia, cuando la administraci\u00f3n adopta una decisi\u00f3n fundada en motivos t\u00e9cnicos debe poder justificarla dentro de par\u00e1metros cient\u00edficos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todav\u00eda m\u00e1s importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho a tener una familia – el que, como se vio, constituye una condici\u00f3n de posibilidad de los restantes derechos fundamentales. En estos casos, la Administraci\u00f3n debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad cient\u00edfica de los datos que apoyan su decisi\u00f3n. En este \u00e1mbito, no cabe el menor espacio para la especulaci\u00f3n administrativa o para la adopci\u00f3n de medidas en atenci\u00f3n al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia est\u00e1n sometidas a un \u201cestricto rigor probatorio\u201d.19 <\/p>\n
De todo lo anterior puede claramente deducirse que la decisi\u00f3n del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jur\u00eddicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuaci\u00f3n administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentaci\u00f3n cient\u00edfica objetiva y clara. <\/p>\n
22. Como ha sido reiterado, en el presente caso no existe ninguna norma – constitucional, legal o reglamentaria – que se\u00f1ale directamente la forma como la Administraci\u00f3n debe resolver solicitudes de adopci\u00f3n de menores determinados cuando la familia solicitante tenga hijos de menor edad. Por consiguiente, ante la inexistencia de una regulaci\u00f3n directa y expl\u00edcita de la actuaci\u00f3n administrativa, resulta necesario aplicar las directrices y criterios constitucionales y legales, los cuales deben ser tenidos en cuenta para adoptar la correspondiente decisi\u00f3n. <\/p>\n
23. La Corte ha indicado que el principio del “inter\u00e9s superior del menor” surge como desarrollo constitucional de decisiones pol\u00edticas fundamentales respecto al valor que el menor ocupa en las sociedades contempor\u00e1neas. A este respecto, la Corporaci\u00f3n ha indicado: <\/p>\n
“Esta nueva visi\u00f3n del menor se justific\u00f3 tanto desde una perspectiva humanista – que propende la mayor protecci\u00f3n de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensi\u00f3n -, como desde la \u00e9tica que sostiene que s\u00f3lo una adecuada protecci\u00f3n del menor garantiza la formaci\u00f3n de un adulto sano, libre y aut\u00f3nomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consisti\u00f3 en reconocerle al menor una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento qued\u00f3 plasmado en la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculo 3\u00b0) y, en Colombia, en el C\u00f3digo del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica elev\u00f3 al ni\u00f1o a la posici\u00f3n de sujeto merecedor de especial protecci\u00f3n por parte del Estado, la sociedad y la familia (art\u00edculos 44 y 45)”.20 <\/p>\n
Ahora bien, el inter\u00e9s superior del menor no constituye una cl\u00e1usula vac\u00eda susceptible de amparar cualquier decisi\u00f3n. Por el contrario, para que una determinada decisi\u00f3n pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se re\u00fanan, al menos, cuatro condiciones b\u00e1sicas: (1) en primer lugar, el inter\u00e9s del menor en cuya defensa se act\u00faa debe ser real, es decir, debe hacer relaci\u00f3n a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios p\u00fablicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de este principio; (4) por \u00faltimo, debe demostrarse que dicho inter\u00e9s tiende a lograr un beneficio jur\u00eddico supremo consistente en el pleno y arm\u00f3nico desarrollo de la personalidad del menor.21 <\/p>\n
<\/p>\n
24. El ICBF tiene el deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental de los menores abandonados o exp\u00f3sitos a tener una familia y a no ser separados de ella. En consecuencia, no s\u00f3lo debe promover la pol\u00edtica de adopciones sino tramitar las solicitudes existentes con la mayor diligencia, eficacia y eficiencia posibles. Sin embargo, la entidad debe rechazar las solicitud de adopci\u00f3n que no se avenga al principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor cuya adopci\u00f3n se solicita o de los menores que integran el n\u00facleo familiar que solicita la adopci\u00f3n. Sin embargo, para justificar una medida de tal naturaleza no basta que la entidad mencionada alegue el virtual da\u00f1o que puede generar el proyecto de adopci\u00f3n de que se trate, toda vez que una decisi\u00f3n como \u00e9sta no puede estar fundada en especulaciones provenientes de los funcionarios de turno. Se requiere, por el contrario, que se demuestre, t\u00e9cnica o cient\u00edficamente, que se cumplen cada una de las cuatro condiciones que fueron enunciadas en el fundamento jur\u00eddico anterior de esta providencia. <\/p>\n
En este sentido, la Corte ha indicado que “(e)l derecho a tener una familia y a no ser separado de ella exige que cuando se esgrime el inter\u00e9s superior del menor, para exceptuarlo, se demuestre plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de los padres, y necesario como garant\u00eda cierta del desarrollo sano de la personalidad del menor. En realidad, la regla general favorecer\u00e1 siempre la relaci\u00f3n permanente y estrecha de padres e hijos. La excepci\u00f3n a este principio est\u00e1 sometida, por lo tanto, a un estricto rigor probatorio, de modo que s\u00f3lo resulta admisible cuando el da\u00f1o que sufrir\u00eda el menor y su gravedad sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable.”22 <\/p>\n
En virtud de todas las consideraciones anteriores, la Corte considera que para que la decisi\u00f3n del ICBF sea constitucionalmente aceptable, resulta necesario que la entidad demuestre que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez va a causar, necesariamente, un trastorno de tal magnitud en el desarrollo de la menor Audrey Ribant que la decisi\u00f3n constitucionalmente correcta ser\u00eda la de impedir la adopci\u00f3n, as\u00ed ello implique sacrificar el derecho de Mar\u00eda del Pilar a tener una familia. <\/p>\n
25. Como fue mencionado en los antecedentes de esta providencia, tanto las autoridades intervinientes como la totalidad de los expertos t\u00e9cnicos que oportunamente remitieron concepto a esta Corporaci\u00f3n, cuestionan severamente las razones en las que se funda la decisi\u00f3n del ICBF. <\/p>\n
En efecto, de una parte, la Procuradur\u00eda Delegada para el Menor y la Familia as\u00ed como la Defensor\u00eda del Pueblo, se oponen rotundamente a la decisi\u00f3n del ICBF y solicitan a esta Sala conceder la tutela de los derechos de la actora y ordenar que contin\u00fae el tr\u00e1mite de adopci\u00f3n. <\/p>\n
En primer lugar, afirman que el ICBF viol\u00f3 el derecho al debido proceso de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez al dejar de escucharla tanto en el tr\u00e1mite de la primera adopci\u00f3n frustrada como en el que se surti\u00f3 antes de rechazar esta segunda solicitud de adopci\u00f3n. Consideran las autoridades intervinientes que la menor de 16 a\u00f1os ten\u00eda derecho a ser o\u00edda antes de que se adoptara una decisi\u00f3n que, como la que se debate, define el destino de su vida. En este mismo sentido y sobre la determinaci\u00f3n del ICBF de no tomar en cuenta el concepto de la psic\u00f3loga Nathalie Jodogne afirmaron, \u201c(n)o considera de recibo la Defensor\u00eda del Pueblo que por el hecho de no encontrarse el Instituto adelantando el proceso de adopci\u00f3n, para tomar una decisi\u00f3n tan importante como es la vida misma de una ni\u00f1a, haga caso omiso de una prueba que valorada hubiera dado un rumbo diferente al caso que nos ocupa\u201d. <\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, afirman que no existe ninguna raz\u00f3n, ni jur\u00eddica ni cient\u00edfica, que justifique la aplicaci\u00f3n de la regla de la primogenitura en casos como el presente. En su criterio, la defensa de la primogenitura no est\u00e1 contenida en ninguna norma – constitucional, legal o administrativa – sino que se deriva de las concepciones puramente personales y subjetivas de los funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar. Alegan que tales funcionarios no pueden pretender que la l\u00f3gica de la familia que adopta un hijo resulte id\u00e9ntica a la \u201cl\u00f3gica biol\u00f3gica\u201d de la familia \u201cnatural\u201d. En efecto, la sola adopci\u00f3n est\u00e1 imprimiendo caracter\u00edsticas bien distintas a este nuevo n\u00facleo familiar. <\/p>\n
Ahora bien, incluso si se intenta simular o reproducir la g\u00e9nesis y conformaci\u00f3n de una familia natural, las autoridades intervinientes sostienen que la defensa de la primogenitura no puede ser alegada por el Estado como una raz\u00f3n suficiente para impedir que se recomponga o se disuelva un n\u00facleo familiar o para negarle el derecho a una persona a rehacer su vida. De otra manera, deber\u00edan considerarse como disfuncionales y prohibirse o desestimularse no s\u00f3lo las adopciones de ni\u00f1os mayores sino los matrimonios formados por personas que ya tienen hijos. <\/p>\n
Pero si llegare a aceptarse que, al amparo de alguna teor\u00eda psicol\u00f3gica, es posible predicar la defensa de la primogenitura, afirman que este principio debe, necesariamente, ponderarse con otros bienes que tambi\u00e9n deben ser garantizados. En este sentido, deber\u00edan existir excepciones a la aplicaci\u00f3n de esta regla en aquellos casos, por ejemplo, en los que est\u00e9 comprobado que la familia est\u00e1 en capacidad de solventar los eventuales conflictos que la adopci\u00f3n de un hijo de mayor edad a los ya existentes puede generar, especialmente si puede pensarse que, razonablemente, \u00e9sta es la \u00fanica oportunidad de adopci\u00f3n del menor cuya solicitud se realiza. <\/p>\n
Sobre esta \u00faltima cuesti\u00f3n, las autoridades intervinientes advierten: <\/p>\n
\u201cEste Despacho, en cumplimiento de sus funciones y observado las actuaciones adelantadas, debe apoyar irrestrictamente a la menor MARIA DEL PILAR MARTINEZ, a fin de que le sean reconocidos plenamente sus derechos Constitucionales, plasmados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Para que en un futuro no muy lejano, pueda decir que cuenta con una familia; que disfruta del derecho al amor y que tiene en su horizonte un futuro promisorio, con el que aqu\u00ed no podr\u00eda contar puesto que una vez cumpla su mayor\u00eda de edad – de seguir aqu\u00ed -, saldr\u00eda de la Instituci\u00f3n que hoy la alberga, sin una profesi\u00f3n u oficio, sin el apoyo de persona alguna que se preocupe por ella, sin ninguna base econ\u00f3mica, quedando al arbitrio de su suerte, hecho que hoy sucede a un buen n\u00famero de j\u00f3venes\u201d. <\/p>\n
Y, posteriormente, se\u00f1alan: <\/p>\n
\u201cSi Mar\u00eda del Pilar no tiene la oportunidad de entrar a formar parte de la familia Ribant, cuando cumpla los 18 a\u00f1os estar\u00e1 haciendo su 9\u00ba grado, muy seguramente ver\u00e1 interrumpidos sus estudios porque no habr\u00e1 quien la asista afectiva, social y econ\u00f3micamente. Y a qu\u00e9 podr\u00e1 dedicarse si en las actuales circunstancias que vive el pa\u00eds, hasta para ingresar al servicio dom\u00e9stico se est\u00e1 exigiendo un bachillerato?\u201d. <\/p>\n
A su turno, las entidades t\u00e9cnicas consultadas, que oportunamente remitieron concepto a esta Corporaci\u00f3n23, rechazaron las razones aportadas por los funcionarios del ICBF para negar la solicitud de adopci\u00f3n y avalaron la continuaci\u00f3n del mencionado tr\u00e1mite. <\/p>\n
En primer lugar, la mayor\u00eda de los expertos consultados indicaron que no conocen en la literatura psicol\u00f3gica estudios serios, de naturaleza te\u00f3rica o estad\u00edstica, que permitan demostrar que el ingreso a un n\u00facleo familiar de un ni\u00f1o de mayor edad genera, en los otros que ya pertenec\u00edan al mencionado n\u00facleo, \u201ccrisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integraci\u00f3n de un nuevo miembro y la din\u00e1mica propia del grupo familiar en general\u201d. <\/p>\n
A este respecto, advierten que el ICBF no aporta documento estad\u00edstico o te\u00f3rico alguno en el cual se sustenten sus afirmaciones. Simplemente, se refiere a la \u201cexperiencia previa\u201d sin dar mayores indicativos. Sobre esta \u00faltima cuesti\u00f3n, los documentos t\u00e9cnicos aportados al proceso coinciden en sostener que, incluso si llegare a ser cierto que han existido experiencias en el sentido indicado, nada permite suponer que las mismas han de repetirse necesariamente y, menos a\u00fan, si se han adoptado correctivos o medidas previas de control. <\/p>\n
Se\u00f1alan los expertos que, actualmente, las familias no pueden ser comprendidas bajo la \u00f3ptica \u201ctradicional\u201d del n\u00facleo compuesto por el padre, la madre y los hijos que sucesivamente van llegando. Hoy en d\u00eda, es muy com\u00fan encontrar familias compuestas por un s\u00f3lo adulto que se encuentra a cargo de uno o de varios menores, que incluso pueden no ser hermanos entre ellos y respecto de quienes aqu\u00e9l puede tener una relaci\u00f3n de parentesco distinta de la parental o marital. Igualmente, las familias se recomponen, por ejemplo, por el matrimonio de dos personas que ten\u00edan una familia anterior y que tienen hijos de distintas edades. El ICBF, al defender la primogenitura, opta por un modelo de familia exclusivo y excluyente, sin atender a las necesidades o a los derechos que se podr\u00edan satisfacer con s\u00f3lo cambiar de perspectiva. <\/p>\n
En este sentido, se cuestiona duramente la pr\u00e1ctica de negar la adopci\u00f3n de un menor en virtud de la defensa de principios como el de la primogenitura, sin entrar a estudiar, en cada caso, las circunstancias concretas que podr\u00edan permitir la aplicaci\u00f3n de excepciones frente al mencionado principio. <\/p>\n
En casos como el presente, en el que existe un dictamen psicol\u00f3gico que avala el proyecto de adopci\u00f3n, los expertos consultados consideran que es la familia la que debe asumir los eventuales inconvenientes que supone un proyecto de esta naturaleza, m\u00e1xime si de \u00e9l depende la realizaci\u00f3n de los derechos m\u00e1s preciados del menor cuya adopci\u00f3n se solicita. A este respecto, seg\u00fan testimonio de las personas que intervinieron en el presente proceso y que tienen una notable experiencia en el campo de adopciones, la solicitud formulada por la familia Ribant constituye la ultima oportunidad de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. <\/p>\n
En suma, de las pruebas recogidas pueden derivarse las siguientes conclusiones: <\/p>\n
(1) No existe en el ordenamiento jur\u00eddico una norma, principio o directriz que sirva para negar una solicitud de adopci\u00f3n en defensa del derecho de los hijos de la familia adoptante a seguir siendo “los hijos mayores”. <\/p>\n
(2) El ICBF no aport\u00f3 un s\u00f3lo estudio cient\u00edfico en el que se demuestre – bien a trav\u00e9s de la literatura especializada ora mediante datos emp\u00edricos – que la adopci\u00f3n de un menor en las condiciones que han sido registradas, genera una perturbaci\u00f3n grave del desarrollo de los restantes miembros del n\u00facleo familiar. Tampoco se demostr\u00f3 que, en el caso concreto, sea posible prever un resultado negativo del proyecto de adopci\u00f3n. <\/p>\n
(3) Los funcionarios del ICBF no estudiaron las condiciones concretas en las que se encuentra la familia Ribant o cada uno de sus miembros, ni las caracter\u00edsticas de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. Tampoco tuvieron en cuenta los estudios psicol\u00f3gicos realizados por profesionales especializados. En consecuencia, no pueden aportar una sola raz\u00f3n que sirva para justificar por qu\u00e9, en su criterio, la adopci\u00f3n solicitada afectar\u00eda gravemente el desarrollo de la hija menor de la familia solicitante. <\/p>\n
(4) Tanto las autoridades p\u00fablicas como los expertos que intervinieron en el presente proceso, indican que las apreciaciones del ICBF son infundadas y que, pese a que en este caso se presentan los riegos anejos a procesos de adopci\u00f3n de menores adolescentes, tambi\u00e9n se dan condiciones suficientes para poder considerar que la familia est\u00e1 en capacidad de tramitar adecuadamente los eventuales conflictos. A\u00f1aden que, en casos como el presente, es la familia solicitante y no el Estado quien debe decidir si est\u00e1 dispuesta a someterse a las dificultades e inconvenientes asociados a la adopci\u00f3n. <\/p>\n
27. Como lo ha mencionado la Corte, la decisi\u00f3n que impide que un menor sea insertado en un n\u00facleo familiar est\u00e1 sometida a un estricto rigor probatorio, de modo que s\u00f3lo ser\u00e1 constitucionalmente admisible cuando el da\u00f1o que sufrir\u00eda el menor – en este caso miembro del n\u00facleo familiar que solicita la adopci\u00f3n – y su gravedad, sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable. <\/p>\n
No obstante, en el presente caso, el ICBF no pudo demostrar que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez – de la cual depende la realizaci\u00f3n de su derecho fundamental a tener una familia -, constituya una amenaza del inter\u00e9s superior de la menor Audrey Ribant. En efecto, la entidad demandada, sobre quien recae la carga de la prueba, no pudo probar que la adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar amenace un inter\u00e9s real de Audrey Ribant, que sea independiente del criterio subjetivo de los funcionarios del ICBF encargados de tramitar las solicitudes de adopci\u00f3n, y que resulte necesario como garant\u00eda cierta del desarrollo sano de la personalidad de Audrey. <\/p>\n
Por las razones anotadas, no puede menos que afirmarse que, en el presente caso, se asiste a la vulneraci\u00f3n flagrante del derecho de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez a tener una familia en nombre de teor\u00edas abstractas cuyo fundamento cient\u00edfico no pudo ser demostrado, y que se aplican indiscriminadamente para decidir la vida se seres humanos sin consideraci\u00f3n a los efectos nefastos que puedan aparejar. <\/p>\n
Pero, advierte la Sala, que, con su actuaci\u00f3n, el ICBF no s\u00f3lo vulner\u00f3 el derecho fundamental a tener una familia y los derechos conexos de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, sino que lesion\u00f3 gravemente la dignidad humana de la actora. Como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, “(u)na administraci\u00f3n burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, (…), no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundantes del Estado social de derecho (CP art. 1)”24. En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, la Administraci\u00f3n aplic\u00f3, en el momento de definir el futuro de un ser humano, una tesis que carece de fundamento jur\u00eddico y que resulta, al menos, cient\u00edficamente cuestionable. Pero lo m\u00e1s grave, lo que realmente evidencia la ausencia de criterios de justicia en la actuaci\u00f3n del ICBF es que, en nombre de la aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y burocratizada, de una supuesta norma t\u00e9cnica que carece por completo de fundamento jur\u00eddico, ninguno de sus funcionarios se hubiese preocupado por indagar si, en las condiciones concretas de la familia Ribant y de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, resultaba razonable o proporcionada su aplicaci\u00f3n. Es este el t\u00edpico caso en el que las normas no est\u00e1n al servicio de los seres humanos, sino que los seres humanos se ponen al servicio de las normas. Nada m\u00e1s contrario a los m\u00e1s esenciales principios de justicia de un Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho. <\/p>\n
28. Todo lo anterior, sin considerar que tanto el ICBF como la Defensora de Familia encargada de velar por la defensa de los derechos de la actora, violaron su derecho fundamental al debido proceso al negarle la posibilidad de defender sus intereses en un proceso en el que se estaba definiendo su futuro. Ciertamente, aplicando directrices secretas – en la medida en que no parecen estar publicadas ni resultan susceptibles de ser controvertidas judicialmente – y, sin someterse a las m\u00e1s m\u00ednima formalidad, la entidad demandada neg\u00f3 una solicitud de adopci\u00f3n que, como queda registrado en las pruebas solicitadas por esta Sala, es probablemente la \u00faltima esperanza de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez de tener una familia. Entre tanto, la Defensora de Familia se mantuvo completamente al margen de todo lo ocurrido. <\/p>\n
Al respecto, cabe recordar que los art\u00edculos 2, 29, 44 y 45 de la Constituci\u00f3n garantizan el derecho de los menores y, en especial de los menores adultos, a participar en los asuntos que los afecten, lo que, por supuesto, incluye defender sus derechos e intereses, bien directamente o a trav\u00e9s de apoderado, en los procesos judiciales o administrativos en los que tengan inter\u00e9s leg\u00edtimo. Pero, incluso, resulta pertinente recordar que el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o25, se\u00f1ala: <\/p>\n
“Art\u00edculo 12: <\/p>\n
1. Los Estados Parte garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o. <\/p>\n
2. Con tal fin, se dar\u00e1 en particular al ni\u00f1o oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al ni\u00f1o, ya sea directa o por medio de un representante o de un \u00f3rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. <\/p>\n
29. En el escrito enviado a la Corte, el ICBF justifica su actuaci\u00f3n en la necesidad de no sembrar falsas expectativas en la menor sujeto del programa de adopciones. En este sentido, “recrimina” a las personas que informaron a la menor sobre la solicitud de adopci\u00f3n y sobre la decisi\u00f3n que, al respecto, adopt\u00f3 la entidad demandada. Sin embargo, dicha entidad no repara en el hecho de que una ni\u00f1a de 16 a\u00f1os tiene el derecho y la capacidad de participar activamente en las decisiones que pueden afectarla. Mantener el secreto sobre los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, so pretexto de evitar frustraciones, es una actitud marcadamente paternalista que, en vez de formar al menor adolescente para que ejerza una defensa activa de sus derechos, lo relega a la condici\u00f3n del incapaz pleno, la que – como por arte de magia – deber\u00e1 superar a los 18 a\u00f1os cuando esos mismos funcionarios, le pidan que se marche de la casa de custodia en la que ha vivido hasta entonces y que constituye su \u00fanico apoyo moral y material. <\/p>\n
En suma, la menor adolescente ten\u00eda pleno derecho constitucional de conocer y participar – directamente a trav\u00e9s de su defensor o representante – en el proceso de adopci\u00f3n, no s\u00f3lo porque ello se deriva del derecho fundamental a ejercer la defensa de los propios intereses, sino porque es la \u00fanica manera de romper la paradoja que consiste en considerar que una persona es plenamente incapaz para aceptar los fracasos y frustraciones hasta los 18 a\u00f1os, pero que, a partir de entonces, estar\u00e1 capacitado para dejar atr\u00e1s los hogares de custodia y sobrevivir dignamente sin apoyo alguno. <\/p>\n
30. El ICBF manifiesta en el documento enviado a esta Corporaci\u00f3n que no est\u00e1 de acuerdo con la existencia de solicitudes de adopci\u00f3n dirigidas a adoptar a un menor determinado. Sin embargo, sobre este particular, el Defensor del Pueblo se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
“\u00bf[E]st\u00e1 mal entonces que el v\u00ednculo afectivo lo establezcan padrinos con ni\u00f1as y ni\u00f1os y poco a poco ellos deseen conformar una familia y as\u00ed se salten al ICBF que decide entre quienes puede y quienes no haber v\u00ednculo, y a partir de qu\u00e9 momento? No ser\u00eda m\u00e1s importante a la hora de decidir por una adopci\u00f3n el hecho de que futuros padres e hijos se conozcan, hablen de su pasado, de sus expectativas si llegan a constituirse como familia? Este cuestionamiento no es fundamental para el ICBF que considera a Mar\u00eda del Pilar como ‘objeto del programa de adopci\u00f3n’ y no como sujeta de derechos”. <\/p>\n
En torno a esta misma cuesti\u00f3n, la Procuradora Delegada para la Defensa del Menor y la Familia apunt\u00f3: <\/p>\n
“[S]in conocimiento de causa, no se puede desconocer o negar el v\u00ednculo afectivo que se ha podido generar entre la familia Ribant y Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez y no entiende este Despacho por qu\u00e9 el ente rector del sistema nacional de bienestar familiar y primer abanderado en la defensa y efectividad de los derechos fundamentales de los menores y garante de su disfrute, se opone radicalmente a que una ni\u00f1a, que por fin puede contar con una familia y un futuro promisorio, pueda disfrutar de \u00e9stos, que hoy en d\u00eda se constituyen en privilegios. M\u00e1s a\u00fan, cuando es una verdad a voces que los menores que superan los 7 a\u00f1os de edad no son f\u00e1cilmente adoptados”. <\/p>\n
Encuentra la Sala que no existe una sola norma – constitucional, legal o administrativa -, que prohiba este tipo de solicitudes. Por el contrario, parece razonable, como lo afirma el Ministerio P\u00fablico, que si en un caso particular existe una relaci\u00f3n personal entre un menor determinado y un adulto o una familia capaz de adoptarlo, aqu\u00e9l o \u00e9sta soliciten la correspondiente adopci\u00f3n, siempre que ello se someta a reglas claras, p\u00fablicas y orientadas por los principios constitucionales que defienden el inter\u00e9s superior del menor. <\/p>\n
31. De todo lo anterior, queda claro que una de las razones que explican la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora consiste en que el tr\u00e1mite de adopciones no s\u00f3lo no est\u00e1 adecuadamente reglamentado, sino que tampoco es apropiada y oportunamente aplicado. En efecto, a falta de una reglamentaci\u00f3n m\u00e1s clara y mejor ordenada, los funcionarios del ICBF han dise\u00f1ado una especie de “c\u00f3digo t\u00e9cnico” que no se encuentra plasmado en ninguna norma jur\u00eddica y, por lo tanto, no s\u00f3lo no es de p\u00fablico conocimiento sino que tampoco puede ser judicialmente controvertido. De otra parte, la implementaci\u00f3n de las normas existentes, actualmente se produce de una manera altamente deficiente. El anterior aserto, lo ilustran, entre otras cosas, las omisiones permanentes de la Defensora de Familia de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez ; la falta de preparaci\u00f3n – por parte de los funcionarios competentes – de las partes involucradas en la primera adopci\u00f3n a la que fue sometida la actora ; la imperdonable falla consistente en dejar a la actora durante cuatro a\u00f1os por fuera del programa de adopciones ; la violaci\u00f3n al debido proceso originada en la realizaci\u00f3n de procedimientos secretos en los que la menor no tuvo oportunidad de defender sus intereses ; y, por \u00faltimo, una decisi\u00f3n fundada en una convenci\u00f3n interna de los funcionarios del ICBF que no encuentra sustento en norma jur\u00eddica alguna y cuya aplicaci\u00f3n no estuvo sometida a un estudio de caso, que es lo m\u00ednimo que puede esperarse de quienes tienen una de las misiones m\u00e1s relevantes dentro del mapa institucional colombiano: defender el inter\u00e9s superior del menor. Todo lo anterior, pone de manifiesto que el Estado no ha asumido, con la seriedad y responsabilidad que se desprende del texto constitucional, la obligaci\u00f3n impostergable de dise\u00f1ar y ejecutar pol\u00edticas de adopci\u00f3n plenamente sometidas a los imperativos constitucionales y de derecho internacional que ha sido mencionados en el presente documento. <\/p>\n
Por las razones anteriores, se ordenar\u00e1 la remisi\u00f3n de copias de la presente decisi\u00f3n al se\u00f1or Ministro de Salud, as\u00ed como al se\u00f1or Director General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo, para que cada una de estas instituciones, dentro de sus competencias, adelanten las investigaciones pertinentes y adopten los correctivos necesarios para adecuar a los imperativos constitucionales el sistema general de adopciones. Adicionalmente, se instar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo, para que asuma la defensa judicial de los intereses de la menor respecto de los da\u00f1os que hubiera podido sufrir a partir de la negligencia de los funcionarios p\u00fablicos que ten\u00edan la funci\u00f3n de defender sus derechos. <\/p>\n
Es necesario que las entidades encargadas de velar por los derechos mencionados en el art\u00edculo 44 de la Carta, adopten inmediatamente las medidas necesarias para que, en el futuro, ning\u00fan ni\u00f1o pueda ser nuevamente sometido a la desidia institucional a la que fue sometida Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez. <\/p>\n
D E C I S I O N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
Primero.- REVOCAR las sentencias de marzo 5 de 1998, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1 y de abril 3 de 1998, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONCEDER, a la actora, la tutela de sus derechos fundamentales a tener una familia y al debido proceso. <\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 1, 2, 44 y 209 de la Carta, 105 del C\u00f3digo del Menor y en la Resoluci\u00f3n 14587 – que ordena el tr\u00e1mite preferencial de la solicitud de adopciones de ni\u00f1os de m\u00e1s de 7 a\u00f1os – contin\u00fae, de manera pronta y diligente, el tr\u00e1mite correspondiente a la solicitud de adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, elevada por los ciudadanos belgas Jacques y Brigitte Ribant. Para estos efectos, los funcionarios competentes deber\u00e1n informar cada 15 d\u00edas a las instancias competentes de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo, sobre el resultado de los tr\u00e1mites realizados y resolver, con la mayor presteza y diligencia posible, todos los inconvenientes que puedan presentarse en el presente tr\u00e1mite. <\/p>\n
Tercero.- Compulsar copias de la presente decisi\u00f3n, al se\u00f1or Ministro de Salud as\u00ed como al se\u00f1or Director General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo, para que cada una de estas instituciones, dentro de sus competencias, adelante las investigaciones que surjan de los hechos que constan en el expediente y adopten los correctivos necesarios para adecuar, a los imperativos constitucionales, el sistema general de adopciones. <\/p>\n
Cuarto.- INSTAR a la Defensor\u00eda del Pueblo para que asuma la defensa judicial de la actora a fin de que se aclare si tiene derecho a la correspondiente reparaci\u00f3n de perjuicios por los da\u00f1os que eventualmente le ha podido producir el comportamiento institucional que se ha analizado. <\/p>\n
Quinto.- Compulsar copia de la presente decisi\u00f3n a la se\u00f1ora C\u00f3nsul General de Colombia en la ciudad de Bruselas (B\u00e9lgica), a fin de que, en el menor tiempo posible, surta la correspondiente notificaci\u00f3n y entrega a los se\u00f1ores Brigitte Alberte Jeanne Jacqueline Godfroid y Jacques Edmond Jules Philippe Ribant. Seg\u00fan la informaci\u00f3n que obra en el expediente, la direcci\u00f3n de los esposos Ribant es la siguiente: <\/p>\n
Rue de l\u2019Embl\u00e9ve, 8 <\/p>\n
1160 Bruselas <\/p>\n
El se\u00f1or Jacques Ribant puede ser localizado en su lugar de trabajo: <\/p>\n
Banque Degroof <\/p>\n
Rue de l\u00b4Industrie, 44-B <\/p>\n
1040 Bruselas <\/p>\n
Tel. 32.2.287.97.57 – Fax. 32.2.230.62.49 <\/p>\n
Sexto.- LIBRESE comunicaci\u00f3n a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1 con miras a que se surta la notificaci\u00f3n de esta providencia, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, en la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., a los veinte (20) d\u00edas del mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998)). <\/p>\n
<\/p>\n
1 La informaci\u00f3n que se consigna en esta parte de la sentencia ha sido obtenida de los distintos documentos que reposan en el expediente. En particular, debe mencionarse el extenso e importante informe remitido al proceso por la Defensor\u00eda del Pueblo, en el que constan declaraciones juramentadas de personas que han acompa\u00f1ado a la actora durante estos \u00faltimos a\u00f1os. <\/p>\n
2 Sobre la relaci\u00f3n existente entre la Menor y su defensora, la Defensor\u00eda del Pueblo afirma \u201cEs tal la preocupaci\u00f3n y la acuciosidad en su trabajo, que la doctora Mar\u00eda Victoria Forero, defensora de familia de Mar\u00eda del Pilar que ni siquiera la conoce personalmente, nunca ha hablado con ella, s\u00f3lo tiene referencia de \u00e9sta a trav\u00e9s de los informes de la Instituci\u00f3n. C\u00f3mo puede entonces defender sus derecho?, acaso ha dialogado con ella para saber si quiere ser adoptada, sus razones y deseos de hacer parte de la familia Ribant?\u201d Este tipo de afirmaciones no pueden pasar desapercibidas para la Corte Constitucional. No obstante, no es esta la Corporaci\u00f3n encargada de verificarlas. En consecuencia, la Corte ordenar\u00e1 la expedici\u00f3n de copias del expediente a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que adelante la correspondiente indagaci\u00f3n. <\/p>\n
3 A este respecto, la Defensor\u00eda del Pueblo afirma: \u201cEn este mismo sentido es importante anotar que d\u00eda a d\u00eda los lazos de afecto que unen a Mar\u00eda del Pilar con la familia Ribant se consolidan. Mar\u00eda del Pilar y la familia Ribant han permanecido en continuo contacto empleando el correo directo y la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica o v\u00eda fax. As\u00ed, han mantenido comunicaci\u00f3n escrita y verbal, colaborando en este \u00faltimo caso el se\u00f1or Hugo Neira (colombiano residente en B\u00e9lgica) como traductor. Las comunicaciones telef\u00f3nicas han sido bastante emotivas en general para la se\u00f1ora Ribant. Aproximadamente se comunican cada 15 d\u00edas. La \u00faltima llamada telef\u00f3nica efectuada por la familia Ribant fue el 6 de agosto del a\u00f1o en curso; llamada atendida por la directora de la Instituci\u00f3n y en la cual solicitaron informaci\u00f3n sobre el fallo, adem\u00e1s informaron que ya tienen toda la documentaci\u00f3n necesaria para tramitar el proceso de adopci\u00f3n de Mar\u00eda\u201d (Ver anexo N\u00ba 5). <\/p>\n
4 En este mismo sentido, el Ministerio P\u00fablico afirma: \u201cEl concepto de primogenitura, no se encuentra plasmado en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, ni existe requisito que condicione ninguna solicitud o tr\u00e1mite de adopci\u00f3n a dicha figura. Ello se constata con la revisi\u00f3n del C\u00f3digo del Menor, Secci\u00f3n quinta, del Cap\u00edtulo Cuarto, T\u00edtulo Segundo. A la fecha, MARIA DEL PILAR MARTINEZ, no ha sido entrevistada personalmente por ninguna de las servidoras del ICBF; es decir no se ha escuchado. Las situaciones que se enuncian en el escrito del ICBF, fueron tomadas del Sistema de informaci\u00f3n de protecci\u00f3n del ICBF y los Informes producidos por la Ciudadela de la Ni\u00f1a. De acuerdo a respuesta dada por el ICBF, la familia Ribant, ni la menor Audrey, han sido evaluadas; ni entrevistadas por funcionario alguno del ICBF; es decir, que no cuentan con una base o estudio serio para afirmar que la llegada de Mar\u00eda del Pilar a dicha familia puede generar da\u00f1o a la ni\u00f1a Audrey y a los mismos padres. La anterior aseveraci\u00f3n se hace con base en suposiciones, hechos generales, en especulaciones. La verdad es que el caso en concreto no se analiz\u00f3 y mal se puede conceptuar sobre algo que se desconoce.\u201d <\/p>\n
5 La Corte expresa su agradecimiento al Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de los Andes, a las facultades de psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad de la Sabana, al Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia, al Centro de Recursos Integrales para la Familia – CERFAMI – y a la Fundaci\u00f3n Omega, as\u00ed como a los expertos de cada una de las instituciones mencionadas que colaboraron en la realizaci\u00f3n de los informes t\u00e9cnicos remitidos oportuna y diligentemente a esta Corporaci\u00f3n y elaborados de manera eficiente y desinteresada. <\/p>\n
6 En este sentido, el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo del Menor se\u00f1ala que s\u00f3lo puede ser adoptado un mayor de edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que \u00e9ste cumpliera 18 a\u00f1os. Evidentemente, la actora no se encuentra en esta hip\u00f3tesis. <\/p>\n
7 As\u00ed por ejemplo, la Corte ha entendido que someter a una persona de la tercera edad a un proceso ejecutivo para que le sea satisfecho su derecho a la seguridad social, puede implicar que esta nunca encuentre realizado este derecho. En estos casos, se ha concedido la tutela transitoria del derecho al m\u00ednimo vital. Cfr., entre otras, las Sentencias T-076\/96 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda); T-323\/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-458\/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
8 Sentencia T-100\/94 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) <\/p>\n
9 La Sala Tercera de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 y recibi\u00f3 el concepto t\u00e9cnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades: Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de los Andes; facultades de psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicolog\u00eda de la Universidad de la Sabana; Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia; Centro de Recursos Integrales para la Familia – CERFAMI -, y, Fundaci\u00f3n Omega. <\/p>\n
10 DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resoluci\u00f3n 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O. Proclamada por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. Adoptado y abierto a la firma, ratificaci\u00f3n y adhesi\u00f3n por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas en su Resoluci\u00f3n 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Adoptado y abierto a la firma, ratificaci\u00f3n y adhesi\u00f3n por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas en su Resoluci\u00f3n 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica. Firmado en San Jos\u00e9, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. DECLARACION SOBRE LOS PRINCIPIOS SOCIALES Y JURIDICOS RELATIVOS A LA PROTECCI\u00d3N Y EL BIENESTAR DE LOS NI\u00d1OS, CON PARTICULAR REFERENCIA A LA ADOPCION Y LA COLOCACION EN HOGARES DE GUARDA, EN LOS PLANOS NACIONAL E INTERNACIONAL. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (Resoluci\u00f3n 41\/85). CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O ADOPTADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1989. CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCION DEL NI\u00d1O Y A LA COOPERACION EN MATERIA DE ADOPCION INTERNACIONAL SUSCRITO EN LA HAYA EL 29 DE MAYO DE 1993. <\/p>\n
11 Cfr, entre otras, las Sentencias T-523\/92 (M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n); T-531\/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-429\/92 (M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n); T-500\/93 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda); T178\/93 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-274\/94 (M.P: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-447\/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217\/94 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); T-278\/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290\/95 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz); T-383\/96 (M.P: Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
12 SU- 277\/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). <\/p>\n
13 Cfr. en este sentido, la Sentencia T-323\/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
14 Cfr. en este sentido, las Sentencias T-274\/94 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) y T- 408\/95 (M.P: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
15 Sentencia T-523\/92 (M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n). <\/p>\n
16 Sentencia T- 290\/95 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
17 Sentencia T- 217\/94 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
18 Sentencia T-290\/95 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
19 Sentencia T-408\/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
20 Sentencia T-408\/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
21 Sentencia T-408\/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
22 Sentencia T-408\/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
23 La Sala Tercera de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 y recibi\u00f3 el concepto t\u00e9cnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades: Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad de los Andes; facultades de psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicolog\u00eda de la Universidad de la Sabana; Departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia; Centro de Recursos Integrales para la Familia – CERFAMI – y, Fundaci\u00f3n Omega. <\/p>\n
24 Sentencia T-499\/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
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T-587-98 Sentencia T-587\/98 COMITE TECNICO DE ADOPCIONES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Ausencia de notificaci\u00f3n de decisi\u00f3n al menor o defensora ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Edad del actor\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Asunto puramente constitucional y arbitraria transgresi\u00f3n de derechos fundamentales\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL ORDINARIO-Desproporci\u00f3n y costos en t\u00e9rminos de eficiencia Esta […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[31],"tags":[],"class_list":["post-4071","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4071","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4071"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4071\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4071"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4071"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4071"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}