C-486-93<\/p>\n
Sentencia No. C-486\/93 <\/p>\n
TRANSITO CONSTITUCIONAL <\/p>\n
La expedici\u00f3n de una nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepci\u00f3n del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organizaci\u00f3n estatal, hac\u00eda imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el art\u00edculo 380 de la CP, am\u00e9n de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la legislaci\u00f3n preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n al nuevo orden constitucional. <\/p>\n
TRANSITO CONSTITUCIONAL\/CODIGO-Expedici\u00f3n <\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado, en relaci\u00f3n con el examen de inconstitucionalidad de Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que \u00e9ste se adelanta en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el contenido material de la norma acusada. No puede exigirse al legislador se someta a reglas que, como la prohibici\u00f3n de la concesi\u00f3n de facultades para expedir c\u00f3digos, eran inexistentes para la \u00e9poca del otorgamiento y del ejercicio de las facultades extraordinarias. <\/p>\n
COSTUMBRE\/JUEZ-Interpretaci\u00f3n <\/p>\n
La costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura cient\u00edfica y observando las reglas de la sana cr\u00edtica. No est\u00e1 atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las \u00f3rdenes de sus superiores. La aplicaci\u00f3n preferente de la Constituci\u00f3n, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jur\u00eddicas que sean incompatibles con aqu\u00e9lla. <\/p>\n
LEY-Alcance <\/p>\n
El cometido propio de los jueces est\u00e1 referido a la aplicaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, el cual no se compone de una norma aislada – la “ley” captada en su acepci\u00f3n puramente formal – sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo espec\u00edfico de control social a trav\u00e9s de un conjunto integrado y arm\u00f3nico de normas jur\u00eddicas. El ordenamiento jur\u00eddico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah\u00ed que la palabra “ley” que emplea el primer inciso del art\u00edculo 230 de la C.P. necesariamente designe “ordenamiento jur\u00eddico”. En este mismo sentido se utilizan en la Constituci\u00f3n las expresiones “Marco Jur\u00eddico” y “orden jur\u00eddico. <\/p>\n
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO <\/p>\n
La invocaci\u00f3n que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jur\u00eddico y su naturaleza normativa. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jur\u00eddico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relaci\u00f3n dial\u00e9ctica que es indisociable del fen\u00f3meno jur\u00eddico. <\/p>\n
ESTADO DE DERECHO\/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ <\/p>\n
El estado de derecho no se concibe si la funci\u00f3n judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los \u00f3rganos que las ponen en vigencia. La aplicaci\u00f3n judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba as\u00edmismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, \u00f3rgano aut\u00f3nomo e imparcial, debe apelar \u00fanicamente al ordenamiento – desligado de toda injerencia de los dem\u00e1s poderes – para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garant\u00eda y de objetividad que lo justifican hist\u00f3ricamente. <\/p>\n
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA <\/p>\n
El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica a que se refiere el art\u00edculo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a trav\u00e9s del ordenamiento jur\u00eddico, tan s\u00f3lo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y \u00e9sta es una de las constituciones pol\u00edticas donde la inmensa mayor\u00eda de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jur\u00eddica, ya que ello equivaldr\u00eda a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.” <\/p>\n
REF: Demanda N\u00ba D-244 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los art\u00edculos 3 a 9 y 98 a 514 del C\u00f3digo de Comercio <\/p>\n
Costumbre mercantil y sociedades unipersonales <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., Octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993) <\/p>\n
Aprobado Por Acta N\u00ba 65 <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En el proceso ordinario de constitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los art\u00edculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 98 a 514 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
I. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS <\/p>\n
El tenor literal de la Ley 04 de 1989 es el siguiente: <\/p>\n
LEY 04 DE 1989 <\/p>\n
(enero 4) <\/p>\n
por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para reformar los art\u00edculos 981 a 1035 y 1117 a 1126 del C\u00f3digo de Comercio <\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA <\/p>\n
DECRETA: <\/p>\n
Art\u00edculo 1\u00ba Rev\u00edstese al Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia de facultades extraordinarias, por el t\u00e9rmino de un (1) a\u00f1o, contado a partir de la vigencia de la presente Ley para modificar el T\u00edtulo IV del libro IV sobre las normas “del Contrato de Transporte”, art\u00edculos 981 a 1035 y la Secci\u00f3n III del Cap\u00edtulo II, T\u00edtulo V del Libro IV en lo relacionado con “El Seguro de Transporte”, art\u00edculos 1117 a 1126 del C\u00f3digo de Comercio, teniendo en cuenta las siguientes orientaciones: <\/p>\n
1. Determinar un tratamiento igualitario al transporte automotor de carga en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s modos de transporte, el cual comprender\u00e1 los siguientes aspectos: <\/p>\n
a) Una adecuada responsabilidad de las partes contratantes estableciendo un l\u00edmite a la misma, imponiendo el se\u00f1alamiento de tales l\u00edmites en el tiempo, la cuant\u00eda y la precisi\u00f3n de circunstancias eximentes, tales como la fuerza mayor y el caso fortuito; <\/p>\n
b) Establecer el monto de la obligaci\u00f3n por la cual debe responder el transportador en el evento del siniestro de la cosa transportada, para evitar el concepto de responsabilidad incierta e ilimitada; <\/p>\n
c) La responsabilidad de los terceros frente al desarrollo del contrato de transporte; <\/p>\n
d) En lo que respecta al transporte de pasajeros, establecer un r\u00e9gimen que delimite con precisi\u00f3n la responsabilidad emanada de esta modalidad de transporte, cuya finalidad principal sea proteger al usuario de los riesgos a que est\u00e1 expuesto; <\/p>\n
e) Establecer causas de exoneraci\u00f3n de la responsabilidad. <\/p>\n
2. Armonizar las normas del C\u00f3digo de Comercio con las del C\u00f3digo de Procedimiento Civil en el aspecto relacionado con el derecho de retenci\u00f3n, d\u00e1ndole dinamismo y cumplimiento. <\/p>\n
3. Reformar la reglamentaci\u00f3n del seguro, delimitando las condiciones y requisitos de \u00e9ste, para adecuarlo a los nuevos presupuestos que regir\u00e1 al contrato de transporte. <\/p>\n
Art\u00edculo 2\u00ba Para asesorar al gobierno en el estudio de que trata la presente Ley, int\u00e9grase una Comisi\u00f3n constituida por: <\/p>\n
1. 3 Representantes y 2 Senadores, designados por las Mesas Directivas de la Comisi\u00f3n Primera Constitucional Permanente respectiva. <\/p>\n
2. El Ministro de Obras P\u00fablicas. <\/p>\n
3. El Director General del Intra. <\/p>\n
4. Un delegado del gremio de transportes terrestres designado por el se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00ba La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n”. <\/p>\n
El tenor literal de los art\u00edculos 3 a 9 del C\u00f3digo de Comercio es el siguiente: <\/p>\n
DECRETO-LEY 410 DE 1971 <\/p>\n
TITULO PRELIMINAR <\/p>\n
DISPOSICIONES GENERALES <\/p>\n
… <\/p>\n
En defecto de costumbre local se tendr\u00e1 en cuenta la general del pa\u00eds, siempre que re\u00fana los requisitos exigidos en el inciso anterior. <\/p>\n
Art\u00edculo 4\u00ba Las estipulaciones de los contratos v\u00e1lidamente celebrados preferir\u00e1n a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. <\/p>\n
Art\u00edculo 5\u00ba Las costumbres mercantiles servir\u00e1n, adem\u00e1s, para determinar el sentido de las palabras o frases t\u00e9cnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. <\/p>\n
Art\u00edculo 6\u00ba La costumbre mercantil se probar\u00e1 como lo dispone el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, \u00e9stos deber\u00e1n ser por lo menos, cinco comerciantes id\u00f3neos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el art\u00edculo 3\u00ba; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerir\u00e1 que \u00e9stas hayan sido proferidas dentro de los cinco a\u00f1os anteriores al diferendo. <\/p>\n
Art\u00edculo 7\u00ba Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que re\u00fana las condiciones del art\u00edculo 3\u00ba, as\u00ed como los principios generales del derecho comercial, podr\u00e1n aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes. <\/p>\n
Art\u00edculo 8\u00ba La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditar\u00e1 por certificaci\u00f3n del respectivo c\u00f3nsul colombiano o, en su defecto, del de una naci\u00f3n amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitar\u00e1n constancia a la C\u00e1mara de Comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. <\/p>\n
Art\u00edculo 9\u00ba La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probar\u00e1n mediante copia aut\u00e9ntica, conforme al C\u00f3digo de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambi\u00e9n se probar\u00e1 con certificaci\u00f3n autenticada de una entidad internacional id\u00f3nea, que diere fe de la respectiva costumbre. <\/p>\n
(Los art\u00edculos 98 a 514 del C\u00f3digo de Comercio, dada su extensi\u00f3n, no se transcriben) <\/p>\n
II. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El C\u00f3digo de Comercio, Decreto ley 410 de 1971, fue expedido con base en las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 16 de 1968. <\/p>\n
En su t\u00edtulo preliminar, sobre disposiciones varias, otorga a la costumbre mercantil fuerza de ley, siempre que no contrar\u00ede a la ley comercial ni expresa ni t\u00e1citamente, y que los hechos constitutivos de la misma tengan la calidad de p\u00fablicos, uniformes y reiterados en el lugar en que deban cumplirse las prestaciones o donde haya nacido la obligaci\u00f3n. Las dem\u00e1s normas que se ocupan del tema, indican su funci\u00f3n auxiliar de interpretaci\u00f3n y la forma en que se debe probar la costumbre nacional, extranjera e internacional. <\/p>\n
Por su parte, el libro segundo del mismo c\u00f3digo, est\u00e1 dedicado a la reglamentaci\u00f3n de las formas societarias. El art\u00edculo 98 define el contrato de sociedad como aqu\u00e9l por el cual dos o m\u00e1s personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s\u00ed las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Los dem\u00e1s cap\u00edtulos de este libro regulan la forma de su constituci\u00f3n, los aportes, las utilidades, su transformaci\u00f3n y fusi\u00f3n, sus \u00f3rganos directivos y ejecutivos, los controles y \u00f3rganos de inspecci\u00f3n y vigilancia, la disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n y las diversas formas societarias, que en nuestro pa\u00eds coinciden con cuatro tipos: la sociedad colectiva, la comanditaria – y sus especies de sociedad en comandita simple o por acciones -, la de responsabilidad limitada y la sociedad an\u00f3nima. Por \u00faltimo reconoce determinados efectos a la sociedad de hecho. <\/p>\n
2. La Ley 04 de 1989, expedida el 4 de enero, concedi\u00f3 facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para reformar el C\u00f3digo de Comercio en relaci\u00f3n con el contrato de transporte y el contrato de seguro de transporte, en aspectos tales como el tratamiento igualitario a las diversas modalidades de transporte, la responsabilidad de las partes en el transporte de carga y sus l\u00edmites en el tiempo, la cuant\u00eda y las circunstancias eximentes; el monto de la obligaci\u00f3n del transportador en caso de siniestro de la cosa transportada y la responsabilidad de tercero (art. 1-1, ordinales a, b y c). En el contrato de transporte de pasajeros, se propone la determinaci\u00f3n de la responsabilidad del transportador encaminada a proteger los riesgos de los usuarios y las causales de exoneraci\u00f3n (art. 1-1, ordinales d y e). De igual forma se conceden facultades para armonizar las normas del C\u00f3digo de Comercio con las del C\u00f3digo de Procedimiento Civil en relaci\u00f3n con el derecho de retenci\u00f3n que se reconoce al transportador, para dotarlo de dinamismo y cumplimiento (art 1-2). Por \u00faltimo se autoriza a reformar la regulaci\u00f3n del contrato de seguro de transporte para adecuarlo a los nuevos par\u00e1metros del contrato de transporte (art. 1-3). Para efectos del ejercicio de las facultades, el Congreso ordena la conformaci\u00f3n de una Comisi\u00f3n, integrada por miembros del Congreso, el Ministro del ramo, el Director del Instituto Nacional de Transporte y un delegado del gremio de transportadores terrestres, designado por el Presidente de la Rep\u00fablica (art. 2). El t\u00e9rmino concedido para el ejercicio de estas atribuciones se fija en un a\u00f1o, contado a partir de la publicaci\u00f3n de la Ley. <\/p>\n
CARGOS Y DEFENSAS: <\/p>\n
3. Los ciudadanos Alfonso Rodr\u00edguez Pizarro y Jos\u00e9 Ruiz L\u00f3pez formularon diversos cargos contra las normas del C\u00f3digo de Comercio rese\u00f1aladas. Dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista de las normas acusadas se recibieron, seg\u00fan informe de Secretar\u00eda General, dos escritos en los que se defiende la constitucionalidad de dichas disposiciones. Uno de ellos fue presentado por la Dra. Margarita Rosa Hern\u00e1ndez Valderrama, en calidad de apoderada del Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico. El segundo, fue remitido por el Dr. Ra\u00fal Alejandro Criales Mart\u00ednez, obrando como apoderado del Ministro de Justicia y del Derecho. Por razones de metodolog\u00eda, los diferentes cargos y las correspondientes defensas, se presentan agrupados de acuerdo con el concepto respectivo de la violaci\u00f3n alegada. <\/p>\n
Derogatoria del C\u00f3digo de Comercio: <\/p>\n
– Los demandantes solicitan a esta Corte la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 410 de 1971, en su integridad, pues, en su concepto ha dejado de regir “por abrogaci\u00f3n del constituyente”. El fundamento de su cargo consiste en el hecho de que la expedici\u00f3n de una nueva Constituci\u00f3n, que expresamente declara derogada la anterior, “deja en el pasado lo pasado y sin vigencia lo transcurrido en ese per\u00edodo y se inicia una nueva era constitucional, …”. La derogatoria de la Constituci\u00f3n de 1886, dispuesta en los art\u00edculos 380 y 59 transitorio de la CP de 1991, equivale a la derogatoria de “la legislaci\u00f3n a que \u00e9sta se subordinaba”, como es el caso del C\u00f3digo de Comercio, en aplicaci\u00f3n del principio seg\u00fan el cual, lo accesorio sigue la suerte de la principal. En este orden de ideas, concluyen, lo procedente es la expedici\u00f3n de un nuevo C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
– La apoderada del Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico sostiene que la entrada en vigor de una nueva Constituci\u00f3n, aunque conlleva la derogatoria de las normas que le sean contrarias, no llega al extremo de derogar todas las disposiciones anteriores. Una interpretaci\u00f3n en tal sentido, advierte, dejar\u00eda “sin piso jur\u00eddico al Estado colombiano”. Apoya su afirmaci\u00f3n en una cita de la sentencia C-014\/1993 de la Corte Constitucional, en la que se niega el pretendido efecto de derogatoria en bloque del ordenamiento jur\u00eddico preconstitucional. <\/p>\n
– El Dr. Ra\u00fal Alejandro Criales se expresa en id\u00e9ntico sentido. Cita en apoyo de su aserto la sentencia N\u00ba 85 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente Pedro Escobar Trujillo, en donde se reconoce el efecto retrospectivo del nuevo ordenamiento constitucional, aunque se inadmite la tesis extrema de la derogatoria en bloque del ordenamiento inferior, seg\u00fan interpretaci\u00f3n del art. 9 de la Ley 153 de 1887. <\/p>\n
Concesi\u00f3n de facultades extraordinarias: <\/p>\n
– En opini\u00f3n de los actores, la Ley 04 de 1989, que concedi\u00f3 facultades al Presidente de la Rep\u00fablica para reformar el C\u00f3digo de Comercio, se torna igualmente inconstitucional, toda vez que contradice lo dispuesto en el art. 150-10 de la CP, que prohibe expresamente la delegaci\u00f3n de facultades extraordinarias para la expedici\u00f3n de c\u00f3digos. <\/p>\n
– El Dr. Criales Mart\u00ednez, para contradecir este cargo, se remite a lo expresado en varias sentencias, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, en las que se precisa que, el examen del ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la Rep\u00fablica debe realizarse bajo las reglas constitucionales de competencia vigentes en el momento de su expedici\u00f3n. Indica que, en todo caso, la expedici\u00f3n del C\u00f3digo de Comercio se sujet\u00f3 a las normas vigentes en dicho momento. <\/p>\n
La costumbre mercantil: <\/p>\n
– La costumbre mercantil, elevada por el C\u00f3digo a rango legal, tambi\u00e9n fue derogada con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la CP de 1991, por virtud de su art\u00edculo 230, argumentan los demandantes. Esta norma se\u00f1ala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, en su funci\u00f3n de administrar justicia. Consideran que la no inclusi\u00f3n de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su desconocimiento por parte de la Constituci\u00f3n, con lo que implica que los jueces est\u00e1n impedidos para utilizarla como fuente de derecho. <\/p>\n
– La Dra. Hern\u00e1ndez Valderrama indica que el derecho mercantil, por la naturaleza cambiante de las relaciones que regula, debe contar con mecanismos \u00e1giles que le permitan responder eficazmente a la realidad econ\u00f3mica. La costumbre, como una de las fuentes con que cuenta el derecho comercial, permite al derecho acomodarse a los hechos y a su evoluci\u00f3n. <\/p>\n
Se\u00f1ala que el art. 228 de la CP establece la primac\u00eda del derecho sustancial en la administraci\u00f3n de justicia. Conforme al art. 13 de la Ley 157 de 1887, la costumbre forma parte de ese derecho sustancial que la Carta protege, pues constituye derecho a falta de legislaci\u00f3n positiva. Adem\u00e1s, agrega, el art. 230 de la CP al referir la fundamentaci\u00f3n de los fallos de los jueces al imperio de la ley, alude a \u00e9sta en un sentido material y no formal, donde la ley “no es solamente la emanada del legislador sino todo aqu\u00e9llo que constituye derecho positivo por tener fuerza vinculante”. Por consiguiente, se\u00f1ala que la costumbre hace parte de la ley en sentido material, con lo que “no es dable entender que dicho art\u00edculo pretenda derogar las normas del C\u00f3digo de Comercio sobre costumbre y proscribir su aplicaci\u00f3n como fuente de derecho”. Cita adem\u00e1s, en apoyo de su afirmaci\u00f3n, la sentencia de la Corte Constitucional del 11 de marzo de 1993, en la que se interpreta el art\u00edculo 230 de la CP, y se se\u00f1ala que dicha disposici\u00f3n no ha operado un cambio en materia de fuentes formales del derecho, pues subsisten las fuentes principales – la ley en sentido material -, y las auxiliares. <\/p>\n
Adicionalmente, indica, la costumbre no es ajena a la Constituci\u00f3n, que reconoce, por ejemplo en materia ind\u00edgena, el valor de los usos y costumbres. Concluye su exposici\u00f3n se\u00f1alando caracter\u00edsticas de la costumbre que, en su opini\u00f3n, resultan conformes al ordenamiento constitucional: <\/p>\n
“- Al acudir a la costumbre el juez aplica la ley que se remite a aqu\u00e9lla. <\/p>\n
“- La costumbre y los dem\u00e1s instrumentos de integraci\u00f3n del derecho son mecanismos necesarios para hacer posible un orden justo y permitir el acceso a la justicia. <\/p>\n
“- La aplicaci\u00f3n de la costumbre corresponde a los principios que inspiran la democracia participativa. <\/p>\n
“- Al reconocer el valor de la costumbre se asegura el respeto de la buena fe”. <\/p>\n
– El apoderado del Ministerio de Justicia advierte, por su parte, que las costumbres, incluso las mercantiles, hacen parte de nuestras creencias y cultura y como tal est\u00e1n protegidas por la Constituci\u00f3n (art. 2\u00ba), lo que desvirt\u00faa las pretensiones de los demandantes. <\/p>\n
En su opini\u00f3n, no es correcto afirmar que los jueces no pueden aplicar la costumbre para resolver conflictos comerciales. La ley, sostiene, autoriza su uso seg\u00fan determinadas reglas, lo cual de suyo es necesario por no poder el legislador prever o regular todas las situaciones emp\u00edricas posibles generadas en la evoluci\u00f3n social, siendo la costumbre la llamada a llenar los vac\u00edos que se puedan presentar. En consecuencia, el art. 230 no prohibe su uso, pues la misma ley lo autoriza, con lo que el juez, al aplicarla, se somete al imperio de la ley. La costumbre, agrega, “se convierte en un instrumento de hecho utilizado por el legislador para integrar o complementar el contenido de la ley escrita, para que el juez no deje sin soluci\u00f3n ning\u00fan asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibrio jur\u00eddico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional consagrado en el art\u00edculo 229 del acceso a la administraci\u00f3n de justicia”. <\/p>\n
Al igual que la apoderada del Ministerio de Desarrollo Econ\u00f3mico explica que tanto la costumbre como las estipulaciones contractuales hacen parte de la democracia participativa que, de conformidad con el art\u00edculo 2\u00ba de la Carta, es un fin esencial del Estado, lo que asegura, adem\u00e1s, el respeto al principio de la buena fe. <\/p>\n
Las sociedades: <\/p>\n
– Los demandantes acusan de inconstitucional en su integridad el Libro Segundo del C\u00f3digo de Comercio, relativo a las sociedades, por contravenir los arts. 14, 38, 84 y 333 de la CP. Se\u00f1alan que el derecho fundamental que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica (art. 14 CP), posibilita la existencia de sociedades unipersonales, desconocidas por el C\u00f3digo, el cual s\u00f3lo autoriza la creaci\u00f3n de sociedades en que intervengan dos o m\u00e1s personas. Con ello se violan igualmente los art\u00edculos 38 y 333 de la CP, pues la prohibici\u00f3n para la creaci\u00f3n de sociedades unipersonales, “coarta la actividad econ\u00f3mica del pa\u00eds, por cuanto limita al individuo en su forma de asociaci\u00f3n”. Adem\u00e1s se vulnera el art. 84 de la CP, porque se exigen permisos y requisitos previos para el ejercicio de la actividad econ\u00f3mica no previstos en la Carta, y sin que haya disposici\u00f3n legal vigente que los regule. <\/p>\n
– Por su parte, el Dr. Criales estima que el verdadero alcance del art\u00edculo 14 de la CP puede encontrarse en el informe-ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, el cual cita en la parte pertinente. El apoderado llega, en virtud de lo anterior, a id\u00e9ntica conclusi\u00f3n que la Dra. Hern\u00e1ndez, en el sentido de advertir que el prop\u00f3sito de la consagraci\u00f3n de este derecho es el de proteger a la persona humana, y proscribir as\u00ed instituciones como la muerte civil. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con los entes colectivos se\u00f1ala que \u00e9stos, para poder gozar de personalidad jur\u00eddica, “deben lograr determinados fines colectivos diferentes de los fines de los miembros que los forman o gobiernan”. La realizaci\u00f3n de determinados fines obliga al hombre a actuar colectivamente. Es por ello que la Carta Pol\u00edtica menciona varios tipos de personas: naturales, jur\u00eddicas – de derecho privado y derecho p\u00fablico -, exigiendo para las segundas tan s\u00f3lo el requisito del acta de constituci\u00f3n para la obtenci\u00f3n del reconocimiento jur\u00eddico, hecha la excepci\u00f3n de los sindicatos y asociaciones de trabajadores o empleadores, como lo dispone el art\u00edculo 84 de la CP. <\/p>\n
La libertad econ\u00f3mica que consagra la Constituci\u00f3n, advierte la defensa, est\u00e1 sujeta a los l\u00edmites del bien com\u00fan y, en consecuencia, puede la ley exigir permisos previos al igual que otros requisitos para su ejercicio. Las normas acusadas guardan perfecta armon\u00eda con lo anterior, pues se limitan a reglamentar la actividad de los comerciantes en beneficio de toda la sociedad. <\/p>\n
4. El Se\u00f1or Procurador solicita a esta Corte declarar exequible el Decreto 410 de 1971, la Ley 4\u00aa de 1989 y los art\u00edculos 3\u00ba a 9\u00ba, y 98 a 514 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el cargo de derogatoria en bloque de la legislaci\u00f3n preconstitucional – en este caso del C\u00f3digo de Comercio -, el Se\u00f1or Procurador advierte que, con ocasi\u00f3n del tr\u00e1nsito constitucional, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han prohijado la tesis seg\u00fan la cual, en principio, la nueva Constituci\u00f3n no ha derogado la legislaci\u00f3n preexistente. En materia de facultades extraordinarias tampoco el cambio de normatividad genera un vicio de inconstitucionalidad formal, cuando su ejercicio se ha realizado conforme al ordenamiento vigente en ese momento, pues, citando la sentencia N\u00ba 87 de la Corte Suprema de Justicia, “… mal podr\u00edan enervarse los efectos de lo que en su oportunidad estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de la competencia, por el s\u00f3lo hecho de que en un momento ulterior se produjere un cambio normativo, pues ello equivaldr\u00eda a asignarle efectos retroactivos al nuevo ordenamiento respecto de actos cuya emisi\u00f3n dentro del t\u00e9rmino y con los dem\u00e1s requisitos exigidos por el antiguo, ya se habr\u00eda consumado o agotado el ejercicio de la competencia correspondiente”. Por lo anterior, el concepto fiscal considera que los cargos contra el Decreto 410 de 1971 y la Ley 4\u00aa de 1989, no deben prosperar. <\/p>\n
En opini\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, “la costumbre es ley con plena eficacia jur\u00eddica, siempre que re\u00fana los requisitos establecidos para su validez, y en consecuencia no es una fuente de derecho incompatible con el art\u00edculo 230 constitucional”, en cuanto que es ley vinculante para los jueces dentro de sus providencias. <\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido procede a se\u00f1alar los elementos que le dan eficacia jur\u00eddica dentro de la normatividad colombiana, en virtud de los art\u00edculos 13 de la Ley 153 de 1887 y 3\u00ba del C\u00f3digo de Comercio: <\/p>\n
“a. Generalidad. <\/p>\n
“b. Que sea conforme a un m\u00ednimo \u00e9tico de convivencia. <\/p>\n
“c. Que no sea contraria, expresa o t\u00e1citamente, a la ley mercantil. <\/p>\n
“d. Que los hechos constitutivos de la costumbre, sean p\u00fablicos, reiterados y uniformes. <\/p>\n
“e. Que rijan en el lugar donde deben cumplirse las prestaciones pactadas o donde surjan las relaciones que deben regularse por ella, y <\/p>\n
“f. Que est\u00e9 debidamente probada”. <\/p>\n
Indica a continuaci\u00f3n, las tres funciones que desempe\u00f1a la costumbre: interpretativa (art. 5\u00ba, C. de Co.), integradora – cuando la ley le otorga el car\u00e1cter de norma obligatoria -, y una funci\u00f3n supletoria en casos no contemplados por la ley escrita (art. 3\u00ba, C. de Co.), que le confiere prelaci\u00f3n frente a las normas dispositivas y supletivas de la ley civil. Lo anterior le permite afirmar que la costumbre est\u00e1 prevista en el art\u00edculo 230 de la CP en su car\u00e1cter de ley, vinculante para los jueces, raz\u00f3n por la cual solicita no se acojan los cargos de la demanda contra los art\u00edculos 3 a 9 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
En lo que hace al tema de la personalidad jur\u00eddica, el Procurador advierte que el art\u00edculo 14 de la CP y el Libro Segundo del C\u00f3digo de Comercio regulan temas diversos. Se\u00f1ala que el derecho consagrado en el art\u00edculo 14 de la Carta busca reconocer a todas las personas naturales su personalidad jur\u00eddica, y en su opini\u00f3n, resulta un desarrollo del principio de la igualdad, pretendiendo evitar el caso de la antigua Roma, “en donde las personas eran consideradas hombres libres, mientras que los esclavos, objetos”. Por el contrario, el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica a las colectividades de personas es un desarrollo del art\u00edculo 38 de la Constituci\u00f3n, como instrumento que permite a las personas desarrollar actividades que, por su naturaleza, se facilitan en forma asociada. Concluye su concepto solicitando la declaratoria de exequibilidad del Libro II del C\u00f3digo de Comercio, dado que no se configura ninguna “incompatibilidad entre las disposiciones que lo conforman y el Estatuto Supremo, en lo atinente a la personalidad jur\u00eddica”. <\/p>\n
III. FUNDAMENTOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n es competente para decidir en forma definitiva sobre el asunto planteado, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241-4 y 5 de la CP. En efecto, las normas demandadas son el Decreto ley 410 de 1971 en su integridad, expedido con base en las facultades extraordinarias otorgadas mediante Ley 16 de 1968; la Ley 04 de 1989, expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica, y por medio de la cual se conceden facultades extraordinarias para modificar el C\u00f3digo de Comercio, y los art\u00edculos 3 a 9 y 98 a 514 del Decreto ley 410 de 1971. <\/p>\n
Derogatoria del C\u00f3digo de Comercio <\/p>\n
2. Los demandantes sostienen que la cl\u00e1usula derogatoria dispuesta en los art\u00edculos 380 y 59 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, acarrea la p\u00e9rdida de vigencia de toda la legislaci\u00f3n dictada al amparo del anterior ordenamiento superior. Seg\u00fan este razonamiento, el tr\u00e1nsito constitucional operado por la expedici\u00f3n de una nueva Carta Pol\u00edtica, que expresamente ordena la derogatoria de la “Constituci\u00f3n hasta ahora vigente con todas sus reformas”, impl\u00edcitamente conlleva la abrogaci\u00f3n de todas las leyes preconstitucionales, en aplicaci\u00f3n del principio seg\u00fan el cual, lo accesorio – la legislaci\u00f3n -, sigue la suerte de lo principal -la Constituci\u00f3n de 1886 y sus reformas-. <\/p>\n
3. La expedici\u00f3n de una nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepci\u00f3n del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organizaci\u00f3n estatal, hac\u00eda imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el art\u00edculo 380 de la CP, am\u00e9n de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la legislaci\u00f3n preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n al nuevo orden constitucional. Es as\u00ed como el art\u00edculo 4\u00ba de la CP ordena que, en caso de incompatibilidad entre la Carta y la ley u otra norma jur\u00eddica, prevalecen las disposiciones constitucionales, dado su car\u00e1cter de norma superior. En este orden de ideas, s\u00f3lo en la medida en que una norma sea incompatible con el nuevo orden constitucional, deviene contraria a la Carta, y debe entenderse derogada. Repetidamente la Corte Constitucional ha coincidido en la doctrina que sobre esta materia dej\u00f3 sentada la Corte Suprema de Justicia que, a continuaci\u00f3n, se cita: <\/p>\n
“La nueva preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de manera autom\u00e1tica, toda la legalidad antecedente, impregn\u00e1ndola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmon\u00eda entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte seg\u00fan el caso; sin que sea tampoco admisible cient\u00edficamente la extrema tesis, divulgada en algunos c\u00edrculos de opini\u00f3n de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior fue derogado en bloque por la Constituci\u00f3n de 1991 y es necesario construir por completo otra sistem\u00e1tica jur\u00eddica a partir de aquella. Tal es el caso que debe darse al conocido principio de que la Constituci\u00f3n es ley reformatoria o derogatoria de la legislaci\u00f3n preexistente, acogido expl\u00edcitamente entre nosotros por el art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 153 de 1887, el cual, como para que no queden dudas, a\u00f1ade: “Toda disposici\u00f3n legal anterior a la Constituci\u00f3n y que sea claramente contraria a su letra o a su esp\u00edritu, se desechar\u00e1 como insubsistente” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia N\u00ba 85 de 1991). <\/p>\n
En punto a los alcances del efecto retrospectivo de la Constituci\u00f3n, como bien lo recuerda el Procurador, esta Corte expres\u00f3: <\/p>\n
“Puesto que por la razones aducidas, la regla general es la de subsistencia de la legislaci\u00f3n preexistente, la diferencia entre la nueva Constituci\u00f3n y la ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicci\u00f3n manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente. por tanto no basta una simple diferencia. <\/p>\n
Es esto lo que en forma clara y contundente consagra el texto del art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 153 de 1987, norma que ha resistido airosa el transcurso del tiempo y que resuelve problemas derogados de la vigencia de la Carta de 1991 sin contradecir su esp\u00edritu, sino muy por el contrario, de acuerdo con el mismo, tal como se desprende de su texto: <\/p>\n
‘La Constituci\u00f3n es ley reformatoria y derogatoria de la legislaci\u00f3n preexistente. Toda disposici\u00f3n legal anterior a la Constituci\u00f3n que sea claramente contraria a su letra o a su esp\u00edritu, de desechar\u00e1 como insubsistente’. (subraya la Corte). <\/p>\n
Es claro que la norma transcrita consagra tambi\u00e9n como principio general la insubsistencia de la legislaci\u00f3n preexistente. Esta s\u00f3lo desaparece del ordenamiento cuando entre ella y la nueva Carta exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicci\u00f3n entre el contenido material o el esp\u00edritu de ambas normas. <\/p>\n
Todo lo anterior supone un an\u00e1lisis de profundidad realizado por el juez competente quien ser\u00e1, en \u00faltimas, el llamado a determinar la naturaleza y alcance de la contradicci\u00f3n. No toda diferencia, se repite, implica contradicci\u00f3n de la voluntad del Constituyente” (Corte Constitucional, sentencia C-14 de 1993). <\/p>\n
Por las razones expuestas, no procede el cargo contra la integridad del Decreto 410 de 1971. <\/p>\n
Concesi\u00f3n de facultades extraordinarias <\/p>\n
4. El cargo que se endereza contra la Ley 4\u00aa de 1989, por la cual se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para reformar el C\u00f3digo de Comercio, se fundamenta en una supuesta contradicci\u00f3n con el art\u00edculo 150-10 de la CP, que prohibe el otorgamiento de facultades extraordinarias para la expedici\u00f3n de c\u00f3digos. <\/p>\n
La Ley 04 de 1989, que otorg\u00f3 al Presidente facultades extraordinarias para “reformar los art\u00edculos 981 a 1035 y 117 a 1126 del C\u00f3digo de Comercio”, se expidi\u00f3 con fundamento en el art\u00edculo 76-12 de la Constituci\u00f3n de 1886. La correcta formaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas tiene como referente de validez la normatividad constitucional vigente en el momento de su expedici\u00f3n. A la luz de las reglas que regulan la vigencia de la ley en el tiempo, no ser\u00eda l\u00f3gico ni razonable condicionar la constitucionalidad de una norma a la observancia de un marco jur\u00eddico inexistente en el momento de su expedici\u00f3n. La m\u00e1xima jur\u00eddica del derecho privado “impossibilium nulla obligatio est” bien puede ser invocada aqui trat\u00e1ndose del ejercicio de las facultades extraordinarias. <\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado, en relaci\u00f3n con el examen de iconstitucionalidad de Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que \u00e9ste se adelanta en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el contenido material de la norma acusada. <\/p>\n
“En efecto, para ejercer la primera de aquellas tareas, se tiene que las reglas constitucionales sobre la competencia vigentes al momento de la expedici\u00f3n del acto acusado son las que sirven para juzgar su constitucionalidad. En otros t\u00e9rminos, las nuevas reglas constitucionales sobre competencia de los \u00f3rganos legislativos ordinarios o habilitados de modo extraordinario, no se aplican para juzgar la inconstitucionalidad por este aspecto de la legislaci\u00f3n anterior, ya que lo que impera en dicho aspecto es la norma constitucional antecedente”1 <\/p>\n
No puede exigirse al legislador se someta a reglas que, como la prohibici\u00f3n de la concesi\u00f3n de facultades para expedir c\u00f3digos, eran inexistentes para la \u00e9poca del otorgamiento y del ejercicio de las facultades extraordinarias. <\/p>\n
La costumbre como fuente de derecho <\/p>\n
5. Seg\u00fan el demandante los art\u00edculos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del C\u00f3digo de Comercio, dado que confieren a la costumbre mercantil “la misma autoridad que la ley comercial”, violan el art\u00edculo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en sus providencias, someterse s\u00f3lo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre. <\/p>\n
Los actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales como materiales, ha sido regulada directamente por el Constituyente, excluyendo de las mismas la costumbre y circunscribi\u00e9ndose aqu\u00e9llas a las espec\u00edficamente nombradas y que corresponden a la “ley” – fuente principal – y a la “equidad”, la “jurisprudencia” y la “doctrina”, como criterios auxiliares. <\/p>\n
6. Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del legislador y que se presenta bajo la forma de “ley” luego de haberse surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente, si no puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espont\u00e1nea, impersonal y que hunde sus ra\u00edces en la tradici\u00f3n y de ella deriva su legitimidad. <\/p>\n
7. El \u00f3rgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber social. La funci\u00f3n prescriptiva est\u00e1 indisolublemente ligada a una interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tome en consideraci\u00f3n, se pondere y sopese en cada caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad, m\u00e1xime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente de creaci\u00f3n del derecho. <\/p>\n
Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivaci\u00f3n de una determinada pr\u00e1ctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley. De hecho, la legislaci\u00f3n comercial, en buena parte responde a la codificaci\u00f3n de la costumbre mercantil que, as\u00ed, ha ganado m\u00e1s estabilidad y generalidad. La Constituci\u00f3n no coarta la libertad del legislador y no aparece en ella precepto alguno que prohiba que la costumbre, surgida en cualquiera de los \u00e1mbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor legiferante. De otra parte, ser\u00eda inconveniente e impensable imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestaci\u00f3n de la cultura de un pueblo, debe consultar sus h\u00e1bitos, creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones. <\/p>\n
8. Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una pr\u00e1ctica social desarrollada como costumbre, su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n por el juez, de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha pr\u00e1ctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello, puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de la ley. Aqu\u00ed la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para tomar la decisi\u00f3n y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta situaci\u00f3n se negare la invocaci\u00f3n de la costumbre como medio cognitivo, se arriesgar\u00eda la cabal y justa aplicaci\u00f3n de la ley. Tambi\u00e9n, en otros eventos, la costumbre puede estar inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una ley o a la aplicaci\u00f3n de la equidad y, prescindir de ella en esas condiciones, significar\u00eda ni m\u00e1s ni menos desatender el sentido de aqu\u00e9lla o abandonar \u00e9sta \u00faltima. <\/p>\n
De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del art\u00edculo 230 de la C.P. s\u00f3lo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea indispensables en relaci\u00f3n con la materia sujeta a su decisi\u00f3n y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La menci\u00f3n que la Carta hace de aqu\u00e9llas, no se orienta a asignarles el papel de \u00fanicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta v\u00eda, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales. <\/p>\n
9. La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, adem\u00e1s de poder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producci\u00f3n jur\u00eddica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jur\u00eddicas que el juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversias sometidas a su decisi\u00f3n. <\/p>\n
10. De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podr\u00eda ser aplicada como fuente formal de derecho, pues “los jueces – as\u00ed reza el art\u00edculo 230 de la C.P. – s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley”. El precepto, a juicio de los demandantes, indica que los jueces s\u00f3lo est\u00e1n autorizados a aplicar las leyes dictadas por el Congreso. <\/p>\n
Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepci\u00f3n formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constituci\u00f3n, norma de normas (CP art. 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no podr\u00eda ser aplicada ni observada por la jurisdicci\u00f3n (1); las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deber\u00edan acatarse y ejecutarse, y no podr\u00edan ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos fundamentales de aplicaci\u00f3n inmediata requerir\u00edan de una ley previa para poder ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni necesit\u00e1ndolo, podr\u00edan ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Concejos y, en general, todas las normas jur\u00eddicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de creaci\u00f3n y cuya existencia se regula y reconoce en la Constituci\u00f3n, pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podr\u00edan aplicarse por los jueces (5); los contratos y dem\u00e1s actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedar\u00edan por fuera de la funci\u00f3n jur\u00eddica (6); los derechos y garant\u00edas no consagrados expresamente en la Constituci\u00f3n y en los convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana, no podr\u00edan ser reconocidos judicialmente (CP art. 94). <\/p>\n
Podr\u00eda continuarse la enumeraci\u00f3n de consecuencias irrazonables que se derivar\u00edan de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces est\u00e1 referido a la aplicaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, el cual no se compone de una norma aislada – la “ley” captada en su acepci\u00f3n puramente formal – sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo espec\u00edfico de control social a trav\u00e9s de un conjunto integrado y arm\u00f3nico de normas jur\u00eddicas. El ordenamiento jur\u00eddico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah\u00ed que la palabra “ley” que emplea el primer inciso del art\u00edculo 230 de la C.P. necesariamente designe “ordenamiento jur\u00eddico”. En este mismo sentido se utilizan en la Constituci\u00f3n las expresiones “Marco Jur\u00eddico” (Pre\u00e1mbulo) y “orden jur\u00eddico(Cart. 16). <\/p>\n
11. La doctrina es conteste en definir la costumbre, en t\u00e9rminos generales y sin abarcar a la internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones p\u00fablicas, como una pr\u00e1ctica o comportamiento social que se repite durante un per\u00edodo de tiempo con caracter\u00edsticas de generalidad – acci\u00f3n o conducta predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad – semejanza del hecho en la situaci\u00f3n contemplada -, constancia – sin soluci\u00f3n de continuidad o interrupciones -, frecuencia – reiteraci\u00f3n de los actos que la constituyen en breves intervalos – y publicidad – transparencia y recognoscibilidad del proceder en el \u00e1mbito social. <\/p>\n
La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo – inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constituci\u00f3n de una Naci\u00f3n -, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
12. Pese a que en t\u00e9rminos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jur\u00eddica, se controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que dif\u00edcilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fen\u00f3meno jur\u00eddico, apareja una visi\u00f3n diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jur\u00eddicas. <\/p>\n
Para la doctrina tradicional el fundamento jur\u00eddico de la costumbre radica en la voluntad t\u00e1cita del pueblo que como ente pol\u00edtico puede manifestarse tanto de manera formal – ley escrita – como informal – costumbre jur\u00eddica. Dentro de esta l\u00ednea de pensamiento SANTO TOMAS DE AQUINO, en el TRATADO DE LA LEY, expone (Suma. I-II, questio 97 art\u00edculo 3): ” (…) De ah\u00ed que, a\u00fan cuando una persona particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la costumbre, s\u00ed tiene tal poder”. Una variante relativamente moderna de esta l\u00ednea de pensamiento, prefiere referirse al pueblo en cuanto formaci\u00f3n social y natural que refleja y vierte en la costumbre su esp\u00edritu. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin duda la doctrina m\u00e1s extendida, de impronta psicologista, se coloca en el \u00e1rea visual del destinatario de la costumbre y desde all\u00ed percibe que su juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jur\u00eddica negativa que acompa\u00f1a a su inobservancia. <\/p>\n
En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jur\u00eddica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina jur\u00eddica, lo que puede advenir all\u00ed donde resulte necesario configurar pr\u00e1cticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada actividad social. <\/p>\n
Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la soluci\u00f3n de la controversia. <\/p>\n
13. No es funci\u00f3n de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La escueta relaci\u00f3n de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de presente su relevancia jur\u00eddica y la importancia que para la sociedad ha tenido y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado que el argumento central de la demanda se endereza a excluirla como fuente de reglas jur\u00eddicas v\u00e1lidas. <\/p>\n
Lo que si resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda ser considerada parte integrante del ordenamiento jur\u00eddico que se estructura org\u00e1nica, material y formalmente a partir de la Constituci\u00f3n como norma de normas. Establecido este punto lo concerniente a su relaci\u00f3n con otras fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelaci\u00f3n y jerarqu\u00eda que hist\u00f3ricamente se hayan adoptado. <\/p>\n
Si bien en la costumbre podr\u00edan identificarse las notas que caracterizan a una norma jur\u00eddica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema jur\u00eddico. Para tal efecto es importante considerar si la Constituci\u00f3n, m\u00e1xima norma de reconocimiento, la toma en consideraci\u00f3n o si otra norma, integrante del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusi\u00f3n dentro del ordenamiento, se precisar\u00e1 su ubicaci\u00f3n y relaciones con otras fuentes. <\/p>\n
14. La Constituci\u00f3n de manera espec\u00edfica reconoce el valor jur\u00eddico de las costumbres cuando se refiere a las comunidades ind\u00edgenas. En efecto, dispone el art\u00edculo 330 de la Carta: “De conformidad con la Constituci\u00f3n y las Leyes, los territorios ind\u00edgenas estar\u00e1n gobernados por consejos conformados y reglamentados seg\u00fan los usos y costumbres de sus comunidades (..)”. La fuerza prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades ind\u00edgenas se relieva a\u00fan m\u00e1s en el art\u00edculo 246 de la C.P. que se\u00f1ala que “Las autoridades ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica (…)”. <\/p>\n
La funci\u00f3n productora de derecho de la costumbre tambi\u00e9n tiene claro fundamento en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jur\u00eddico interno en virtud del art\u00edculo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el art\u00edculo 5 numeral 2\u00ba del Pacto Internacional de Derechos Pol\u00edticos y Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: “No podr\u00e1 admitirse restricci\u00f3n o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. Adicionalmente, el Convenio 169 de la O.I.T., relativo a pueblos ind\u00edgenas, ratificado por ley 21 de 1991, tambi\u00e9n le otorga a la costumbre pleno valor normativo, cuando establece: <\/p>\n
“Art\u00edculo 8.- 1. Al aplicar la legislaci\u00f3n nacional a los pueblos interesados deber\u00e1n tomarse debidamente en consideraci\u00f3n sus costumbres o su derecho consuetudinario. <\/p>\n
“2. Dichos pueblos deber\u00e1n tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que \u00e9stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deber\u00e1n establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicaci\u00f3n de este principio. <\/p>\n
“3. La aplicaci\u00f3n de los p\u00e1rrafos 1 y 2 de este art\u00edculo no deber\u00e1 impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pa\u00eds y asumir las obligaciones correspondientes”. <\/p>\n
Los principios sobre los que se funda el Estado y la organizaci\u00f3n social, a partir de la premisa de respeto a la Constituci\u00f3n y a la ley – lo cual es congruente con la construcci\u00f3n democr\u00e1tica y unitaria del Estado colombiano – brindan suficiente fundamento jur\u00eddico a la costumbre. <\/p>\n
La soberan\u00eda popular (CP art. 3) no puede, en efecto, reducirse a una mera proclamaci\u00f3n ret\u00f3rica. Ella en \u00faltimas suministra la base de legitimidad a la entera actividad de producci\u00f3n de normas jur\u00eddicas, sea \u00e9sta formalizada – como acontece con las leyes que se adoptan a trav\u00e9s de los representantes del pueblo – o informalizada como la costumbre que se remite a un proceso primario y directo de creaci\u00f3n normativa. <\/p>\n
El Estado social de derecho (CP art. 1), de otra parte, no responde a un dise\u00f1o org\u00e1nico de neta diferenciaci\u00f3n y contraposici\u00f3n del Estado y la sociedad sobre la cual se erige. En esta forma pol\u00edtica el Estado no se superpone a la sociedad como estructura aislada y dominante de poder. Por el contrario, el Estado se edifica a partir de la sociedad – de la que “emana el poder p\u00fablico” – cuyos miembros participan en su construcci\u00f3n y su funci\u00f3n y justificaci\u00f3n no es otra que la de servir y proteger a la comunidad y darle efectividad a su ordenamiento. El reconocimiento de las m\u00faltiples organizaciones y formaciones sociales es consustancial al estado social de derecho, lo que involucra – dentro del marco de la Constituci\u00f3n y de la Ley – la aceptaci\u00f3n de \u00e1mbitos de autonom\u00eda y de interacci\u00f3n social que bien pueden proyectarse en pr\u00e1cticas colectivas – t\u00e9cnicas de comunicaci\u00f3n social de naturaleza prescriptiva indispensables para dotar de cohesi\u00f3n o funcionalidad a un grupo o a una actividad social – de las que se deriven comportamientos sujetos a grados variables de control social. <\/p>\n
El principio pluralista que define al Estado colombiano se manifiesta en el respeto y protecci\u00f3n de la diversidad y riqueza \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n (CP arts. 1, 7, 8, 70, 330). Las costumbres constituyen una de las principales manifestaciones de la cultura de un pueblo que, inclusive, se toman en cuenta para indentificar una Naci\u00f3n y, dentro de \u00e9sta, para reconocer una expresi\u00f3n singular de diversidad digna de ser amparada y promovida. No hay raz\u00f3n v\u00e1lida para excluir a la costumbre jur\u00eddica de la tutela constitucional que la Constituci\u00f3n extiende a la cultura, m\u00e1xime cuando ella representa una de sus manifestaciones m\u00e1s conspicuas. <\/p>\n
La libertad (Pre\u00e1mbulo, arts. 1, 2, 28 y 95 de la C.P.) se encuentra en la base de los derechos que se reconocen a las personas y no se entiende ni garantiza si no se ejerce en armon\u00eda con los derechos de los dem\u00e1s y de manera responsable. La costumbre – como tambi\u00e9n puede deducirse del contrato – supone reglas de obligatorio cumplimiento, puestas y creadas espont\u00e1nea y libremente por la sociedad, a trav\u00e9s de las cuales sus miembros se autolimitan en aras de una sociabilidad deseable y de la protecci\u00f3n de sus propios espacios de acci\u00f3n. De ah\u00ed que la juridicidad de la costumbre sea una forma de garantizar la autonom\u00eda y la libertad de la sociedad misma y de su sana y fecunda capacidad creadora. <\/p>\n
La vigencia de un orden justo (CP art. 2) es una finalidad que no solamente compromete al Estado sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros. Tradiciones, usos y costumbres sociales, pueden ser la expresi\u00f3n viva de un sentimiento y una creencia arraigada de justicia. De otra parte, renovadas visiones de la justicia social pueden apelar al veh\u00edculo de la costumbre con miras a su entronizaci\u00f3n. Excluir a la costumbre como fuente de derecho, en estos casos, significar\u00eda privar al juez de preciosos elementos para dictar un fallo que consulte la justicia material. No se compadece con la ubicuidad de la justicia la idea de que ella s\u00f3lo se manifiesta a trav\u00e9s de la ley formal. <\/p>\n
15. La ley es una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constituci\u00f3n la reconoce como fuente v\u00e1lida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jur\u00eddica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art 3; C de P C art. 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocaci\u00f3n que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jur\u00eddico y su naturaleza normativa. <\/p>\n
En materia penal, en cambio, lejos de un desplazamiento de la legalidad en favor de pr\u00e1cticas o fen\u00f3menos sociales reiterados, el fundamento de la acci\u00f3n estatal es la propia ley (CP art. 29). En consecuencia, los jueces en sus providencias no podr\u00edan invocar la costumbre para sancionar una acci\u00f3n que por s\u00ed misma no ha sido tipificada como delito en una ley formal (nullum crimen nulla poena sine lege). Igualmente, no ser\u00eda jur\u00eddicamente admisible que el infractor pretendiera justificar una conducta t\u00edpica, antijur\u00eddica y culpable sancionada legalmente recurriendo al expediente de actuar seg\u00fan una pr\u00e1ctica social generalizada. <\/p>\n
Por lo expuesto, en el derecho privado la costumbre ha sido recepcionada en mayor medida. Corrobora la anterior apreciaci\u00f3n las normas legales citadas que definen el ingreso de la costumbre al ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
16. De los principios democr\u00e1tico y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primac\u00eda de la Constituci\u00f3n (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ning\u00fan caso la costumbre puede contrariar la Constituci\u00f3n y las leyes de la Rep\u00fablica. Esta regla de prelaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los art\u00edculos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades ind\u00edgenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jer\u00e1rquica tiene valor general y cobra todav\u00eda m\u00e1s fuerza trat\u00e1ndose de otro tipo de costumbres. En efecto, el art\u00edculo 8\u00ba del C.C se\u00f1ala que “la costumbre en ning\u00fan caso tiene fuerza contra la ley. No podr\u00e1 alegarse el desuso para su inobservancia, ni pr\u00e1ctica, por inveterada y general que sea”. En estos t\u00e9rminos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jur\u00eddico la costumbre contra legem. <\/p>\n
La legislaci\u00f3n, en t\u00e9rminos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constituci\u00f3n, y a falta de legislaci\u00f3n positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). <\/p>\n
El primado de la ley escrita, – mejor ser\u00eda hablar de “Derecho legislado” – en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los \u00e1mbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. <\/p>\n
No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jur\u00eddico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relaci\u00f3n dial\u00e9ctica que es indisociable del fen\u00f3meno jur\u00eddico. <\/p>\n
La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego act\u00faa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la pr\u00e1xis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusi\u00f3n de la costumbre, de ser ello posible, equivaldr\u00eda a la deformaci\u00f3n y empobrecimiento de la experiencia jur\u00eddica o a la supresi\u00f3n de una caracter\u00edstica esencial de su din\u00e1mica. <\/p>\n
La independencia judicial <\/p>\n
17. Rechazada la tesis de los actores de limitar el vocablo “ley” que aparece en el primer inciso del art\u00edculo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y establecido que su campo sem\u00e1ntico no es otro que el de la totalidad del ordenamiento jur\u00eddico, resta precisar el prop\u00f3sito de la norma constitucional. <\/p>\n
18. La enf\u00e1tica prescripci\u00f3n del art\u00edculo 230 de la CP -“los jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley” -, tiene el sentido de rodear a la actividad judicial de una plena garant\u00eda de independencia funcional frente a la intromisi\u00f3n de cualquier otro \u00f3rgano p\u00fablico o privado. La factura reactiva de la garant\u00eda revela el indicado designio. La necesidad de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces, la que se sujeta \u00fanicamente al ordenamiento jur\u00eddico estructurado a partir de la Constituci\u00f3n, sus principios y valores superiores y aplicado al caso concreto en t\u00e9rminos de verdad y de justicia. <\/p>\n
La misi\u00f3n que la Constituci\u00f3n conf\u00eda a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (CP art. 2), s\u00f3lo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la \u00fanica voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jur\u00eddico. De ah\u00ed que la garant\u00eda se construya proclamando que la \u00fanica fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho se aqu\u00e9lla que lo vincula con el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura cient\u00edfica y observando las reglas de la sana cr\u00edtica. No est\u00e1 atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las \u00f3rdenes de sus superiores. La aplicaci\u00f3n preferente de la Constituci\u00f3n, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jur\u00eddicas que sean incompatibles con aqu\u00e9lla. <\/p>\n
La independencia de los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneraci\u00f3n de responsabilidad. Esa independencia, lejos de ser una invitaci\u00f3n a la arbitrariedad, es el medio que resguarda su autonom\u00eda e imparcialidad para poder proferir sentencias justas y conforme a derecho. <\/p>\n
19. El estado de derecho no se concibe si la funci\u00f3n judicial no se ejerce de manera independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a los \u00f3rganos que las ponen en vigencia. La aplicaci\u00f3n judicial del ordenamiento es el momento en el que se prueba as\u00edmismo el estado de derecho en cuanto que sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, \u00f3rgano aut\u00f3nomo e imparcial, debe apelar \u00fanicamente al ordenamiento – desligado de toda injerencia de los dem\u00e1s poderes – para definir la causa si lo que se quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garant\u00eda y de objetividad que lo justifican hist\u00f3ricamente. <\/p>\n
20. La garant\u00eda funcional aqu\u00ed tratada es complementada en la Constituci\u00f3n con otra de tipo org\u00e1nico que se instituye a trav\u00e9s de la asunci\u00f3n de las tareas administrativas y disciplinarias de la rama judicial por un \u00f3rgano perteneciente a \u00e9sta – Consejo Superior de la Judicatura -, la organizaci\u00f3n de la carrera judicial, la forma de designaci\u00f3n de los jueces, las normas sobre impedimentos e inhabilidades, as\u00ed como de otras previsiones de naturaleza semejante que en su conjunto aseguran la independencia y autonom\u00eda de los jueces frente a las restantes ramas del poder p\u00fablico. <\/p>\n
No obstante esa garant\u00eda de igual manera entra\u00f1a una seguridad para las personas que pueden contar con la independencia de los jueces y la previsibilidad cierta de que sus providencias s\u00f3lo se dictar\u00e1n a la luz del ordenamiento jur\u00eddico. En caso contrario, las personas pueden, en los t\u00e9rminos de la ley, recurrir esas providencias y a trav\u00e9s de los jueces competentes ejercer un control sobre las mismas. <\/p>\n
Lo expuesto es suficiente para desestimar la demanda de inexequibilidad de la normas analizadas. La Corte, adicionalmente, acoge la argumentaci\u00f3n expuesta por el Ministerio P\u00fablico y los defensores, sintetizada en otro lugar de esta sentencia. <\/p>\n
El derecho a la personalidad jur\u00eddica <\/p>\n
22. Los demandantes solicitan se declare la inexequibilidad de los art\u00edculos 98 a 514 del C\u00f3digo de Comercio. La pluralidad de sujetos exigida como requisito esencial de la sociedad comercial sin la cual no se entiende constituida legalmente y no forma una persona jur\u00eddica distinta de los socios (C de Co., art. 98), a juicio de los demandantes, vulnera el art\u00edculo 14 de la C.P. que reconoce personalidad jur\u00eddica al individuo, lo mismo que el art\u00edculo 84 de la Carta en cuanto se requieren permisos previos y condiciones que “no contempla la Constituci\u00f3n”. <\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico y los defensores de la ley, por su parte, replican los confusos argumentos de los demandantes. El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica – aducen – s\u00f3lo se predica de las personas naturales, en tanto que la personalidad de otros entes est\u00e1 condicionada a su reconocimiento legal y, las restricciones y permisos que se instituyen, consultan el bien com\u00fan. <\/p>\n
23. Los demandantes pretenden que la sociedad comercial pueda ser unipersonal y como tal formar una persona jur\u00eddica, distinta del individuo que la constituye. La inconstitucionalidad del libro segundo del C\u00f3digo de Comercio radicar\u00eda en atribuir personalidad jur\u00eddica \u00fanicamente a las sociedades conformadas por una pluralidad de socios, prescindiendo de las unipersonales. Este raciocinio es sin duda el resultado de extrapolar el derecho fundamental a la personalidad jur\u00eddica al campo de las formas asociativas reguladas por el C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
24. Como quiera que el C\u00f3digo de Comercio atribuye personalidad jur\u00eddica a las sociedades comerciales que re\u00fanan los requisitos legales para el efecto, no puede aseverarse que se viole el derecho a la libertad de asociaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 38. Por el contrario, el beneficio de la personificaci\u00f3n jur\u00eddica es una forma de promover el ejercicio de esta libertad. No se concibe la libertad de asociaci\u00f3n cuando la misma se plantea consigo mismo. Si lo que se propone la ley es regular la actividad comercial asociada – la que se cristaliza en un contrato de colaboraci\u00f3n -, no puede pretenderse que la misma viole la libertad de asociaci\u00f3n porque sus disposiciones no se aplican a la actividad individual. <\/p>\n
25. La ley podr\u00eda hipot\u00e9ticamente permitir la existencia y funcionamiento de patrimonios de afectaci\u00f3n; autorizar la desmembraci\u00f3n del patrimonio individual, de acuerdo con diferentes finalidades; prohijar la Constituci\u00f3n de entes comerciales formados por un s\u00f3lo individuo. Se trata de materias propias de la legislaci\u00f3n que, en principio, carecen de relevancia constitucional y entran en el campo de la pol\u00edtica normativa y de la conveniencia. El s\u00f3lo hecho de que el legislador, al regular la materia comercial, haya desechado en su arbitrio las anteriores opciones no entra\u00f1a ning\u00fan vicio de constitucionalidad. <\/p>\n
26. Las personas jur\u00eddicas y, en general, los entes y asociaciones que convencionalmente conforman los individuos, son esquemas y f\u00f3rmulas abreviadas del lenguaje jur\u00eddico que, en los t\u00e9rminos de la ley, pueden ser centros de imputaci\u00f3n de relaciones jur\u00eddicas; pero fuera del orden jur\u00eddico y antes de los actos que de acuerdo con \u00e9l son necesarios para configurarlos, pertenecen a la nada. Es un contrasentido y no pasa de ser una inapropiada proyecci\u00f3n antropom\u00f3rfica pensar que tales entes ideales posean derechos cong\u00e9nitos y sea consustancial a ellos el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica. En su caso, esa es una cuesti\u00f3n librada enteramente a la regulaci\u00f3n legal. <\/p>\n
Igualmente, resulta inaceptable el presupuesto del que parten los demandantes y que consiste en considerar que el atributo de la personalidad que la Constituci\u00f3n reconoce incondicionalmente a la persona humana pueda por \u00e9sta ser proyectado a su arbitrio a cualquier ente u organizaci\u00f3n que conciba. Sobra reiterar que el alcance del reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica formulado en el art\u00edculo 14 de la C.P. no se extiende m\u00e1s all\u00e1 de la persona natural y se funda en el valor trascendente de su dignidad y en ser ella la raz\u00f3n \u00faltima y la clave central de todo el ordenamiento que a partir de la Constituci\u00f3n se establece. La regulaci\u00f3n del proceso de formaci\u00f3n y reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica de entes, organizaciones y patrimonios, es funci\u00f3n propia del legislador. A este respecto la consagraci\u00f3n de requisitos y permisos, no viola el art\u00edculo 84 de la C.P. pues ello se hace por el legislador y, de otra parte, se integra a la regulaci\u00f3n general. <\/p>\n
27. El \u00fanico sujeto al cual se refiere el art\u00edculo 14 de la C.P. es a la persona natural. Ante ella se inclina la Constituci\u00f3n – como de otra parte tambi\u00e9n lo ha hecho la declaraci\u00f3n universal de los derechos humanos (art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art. 16) y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) -, para reconocer su personalidad jur\u00eddica. El acto de reconocimiento atestigua que la personalidad es un atributo cong\u00e9nito a la persona que precede al mismo ordenamiento que se limita a declararlo. <\/p>\n
La personalidad jur\u00eddica indica en el caso de la persona natural su idoneidad para ser titular de todas las posiciones jur\u00eddicas relacionadas con sus intereses y actividad. El reconocimiento que extiende la Constituci\u00f3n a la capacidad jur\u00eddica general de todas las personas naturales, es una concreci\u00f3n necesaria del principio de igualdad, que es compatible sin embargo con las formas de incapacidad jur\u00eddica que puede consagrar la ley en aras del inter\u00e9s de la persona misma o de un superior inter\u00e9s p\u00fablico. <\/p>\n
El derecho a la personalidad jur\u00eddica reconocido a toda persona postula, como se ha dicho, una radical reivindicaci\u00f3n del principio de la igualdad jur\u00eddica, y se endereza a hacer de todo miembro de la sociedad – independientemente de su raza, sexo, edad y condici\u00f3n – un sujeto dotado de capacidad jur\u00eddica e inmune a la degradaci\u00f3n legal de su indisputada personalidad, lo que no fue as\u00ed hist\u00f3ricamente en la sociedad esclavista y en los oprobiosos reg\u00edmenes totalitarios de este siglo. Del mismo modo el derecho fundamental a la personalidad jur\u00eddica no se concilia con las limitaciones generales a la capacidad general y la consagraci\u00f3n de incapacidades especiales que en cierta \u00e9poca se predicaron de la mujer casada y de los hijos extramatrimoniales. <\/p>\n
Sobre el contenido y alcance de este derecho ha sostenido esta Corte, lo siguiente: <\/p>\n
“3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica <\/p>\n
El sujeto raz\u00f3n y fin de la Constituci\u00f3n de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensi\u00f3n social, visto en la tensi\u00f3n individuo-comunidad, la raz\u00f3n \u00faltima de la nueva Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
El art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n establece: <\/p>\n
“Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica”. <\/p>\n
3.1. Titular del derecho. <\/p>\n
El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica a que se refiere el art\u00edculo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a trav\u00e9s del ordenamiento jur\u00eddico, tan s\u00f3lo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y \u00e9sta es una de las constituciones pol\u00edticas donde la inmensa mayor\u00eda de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad. <\/p>\n
Esta afirmaci\u00f3n se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica interpretados a la luz del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n que determinan qui\u00e9n es el titular del derecho constitucional fundamental establecido en el art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
El art\u00edculo 93 constitucional le confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos el car\u00e1cter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condici\u00f3n de criterio de interpretaci\u00f3n constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. <\/p>\n
“todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica”. <\/p>\n
La raz\u00f3n jur\u00eddica del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica la encontramos en el Pre\u00e1mbulo del Pacto Internacional que reconoce: “que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. <\/p>\n
A la misma conclusi\u00f3n se llega por v\u00eda de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos que en su art\u00edculo 1\u00ba numeral 2\u00ba dice que para los efectos de esta Convenci\u00f3n “persona es todo ser humano”, y el art\u00edculo 3\u00ba consagra, “que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica”. <\/p>\n
Como fundamento ideol\u00f3gico orientador de las disposiciones sobre derechos humanos en el mundo, es imperativo hacer menci\u00f3n a la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, que en su art\u00edculo 6\u00ba establece: <\/p>\n
“todo ser humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica”. <\/p>\n
As\u00ed pues, para la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n se hace necesario recurrir al an\u00e1lisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica es un derecho inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constanci\u00f3n y no de creaci\u00f3n. <\/p>\n
El tema de discusi\u00f3n se ha centrado en si la personalidad jur\u00eddica la reconoce el Estado o \u00e9ste en un acto de poder, la crea. <\/p>\n
<\/p>\n
El positivismo extremo, teniendo como principales exponentes a Hans Kelsen y Giovanny Gentile, consideraron que el Estado como personificaci\u00f3n del orden jur\u00eddico total (Kelsen) y como todo moral y absoluto ( Gentile), es el creador, a trav\u00e9s de las leyes, desde la fundamental hasta la codificada, de toda realidad jur\u00eddica, de tal manera, que si algo no es instituido dentro de la categor\u00eda personal, en el mundo jur\u00eddico no existe. <\/p>\n
Rene Casin inspirado en Radbruch (Alemania), del Vecchio (Italia), Holmes, Frank, Cardozo (Realismo Norteamericano), Hart (Inglaterra) y otros en los proyectos de redacci\u00f3n y unificaci\u00f3n de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, lleg\u00f3 a la siguiente conclusi\u00f3n doctrinaria: El Estado no crea la personalidad jur\u00eddica, porque ser\u00eda absurdo que una entidad cultural como el Estado sea la creadora de una entidad natural como la personalidad jur\u00eddica; de tal manera, que el Estado debe reconocer la realidad preexistente al mismo Estado: la personalidad jur\u00eddica del ser humano. <\/p>\n
El reconocimiento jurisprudencial del raciocinio anterior impide la arbitrariedad que se present\u00f3 en los reg\u00edmenes totalitarios, en cuyas legislaciones la personalidad jur\u00eddica estaba restringida a determinados seres humanos. <\/p>\n
3.2. La personalidad jur\u00eddica de la persona natural. <\/p>\n
Es necesario que los seres humanos se les reconozca la cualidad de personalidad jur\u00eddica en su sentido jur\u00eddico-pol\u00edtico es decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho que le define el estatus de persona jur\u00eddica, como lo considera Karl Larenz “la condici\u00f3n de persona es la cualidad que distingue al hombre sobre todos los dem\u00e1s seres vivientes…”2 . <\/p>\n
El estudio del concepto de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho natural nos permite advertir que el concepto jur\u00eddico de persona es el m\u00e1s abarcante de los conceptos jur\u00eddicos, por ser, precisamente, el fundamento de toda la realidad jur\u00eddica. <\/p>\n
El problema est\u00e1 en definir a la persona si es “ser ante” o “ser por”. Si se admite que la persona es un alguien para el derecho, debe de igual modo, aceptarse que su personalidad jur\u00eddica simplemente le es reconocida por el ordenamiento jur\u00eddico positivo3 . <\/p>\n
Es decir el derecho no le agrega nada a la estructura \u00f3ntica de la persona humana, le reconoce y le protege su titularidad natural, as\u00ed como la dignidad que le corresponde por el derecho de ser persona. En definitiva una persona es una realidad \u00fanica e irrepetible filos\u00f3fica y jur\u00eddicamente. <\/p>\n
4. Argumento subjetivo. <\/p>\n
En el informe-ponencia4 para primer debate de la Carta de Derechos, Deberes, Garant\u00edas y Libertades presentado por el Constituyente Diego Uribe Vargas se expresa que: <\/p>\n
“El eje primordial de la democracia radica en reconocerle a los ciudadanos y personas que habitan en Colombia, un conjunto de garant\u00edas que no s\u00f3lo dignifiquen el contenido de la vida, sino que favorezcan progresivamente la formulaci\u00f3n de las nuevas libertades que la evaluaci\u00f3n contempor\u00e1nea han ido poniendo en evidencia . <\/p>\n
Este art\u00edculo que aparece en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, y que se reproduce igualmente en el Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica y en los instrumentos referentes a la materia, expresa el reconocimiento del individuo como sujeto principal del derecho, cuyos atributos tienen valor remanente. <\/p>\n
Los atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad. No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jur\u00eddica, ya que ello equivaldr\u00eda a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.” <\/p>\n
(subrayas fuera del texto) <\/p>\n
5. El atributo de la personalidad jur\u00eddica de la persona moral. <\/p>\n
La condici\u00f3n de personalidad jur\u00eddica hace del hombre categor\u00eda de sujeto de derecho, no es un estatus exclusivo, la puede otorgar el Estado a otras realidades producto del ser humano en su tensi\u00f3n individuo-sociedad que genera el derecho a la libre asociaci\u00f3n para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad y tal como lo establece el art\u00edculo 38 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, l\u00f3gicamente este derecho estar\u00e1 sometido a las condiciones que el ordenamiento jur\u00eddico exige para su otorgamiento5 “. <\/p>\n
A la luz de lo anterior es evidente que los cargos no pueden prosperar. <\/p>\n
IV. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
Declarar exequibles la Ley 04 de 1989, el Decreto 410 de 1971 y los art\u00edculos 3 a 9 y 98 a 514 del mismo, \u00fanicamente por los aspectos considerados en esta sentencia. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA <\/p>\n
Secretario General (E) <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-486\/93 <\/p>\n
COSTUMBRE (Salvamento de voto) <\/p>\n
Dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y aut\u00f3noma (como en Colombia durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886), tolerarse en esa misma condici\u00f3n (como en Inglaterra) o excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, est\u00e1 subordinada a la legislaci\u00f3n mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y aut\u00f3noma (no reductible a la legislaci\u00f3n). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no s\u00f3lo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexi\u00f3n, encaminado a la creaci\u00f3n de la norma. <\/p>\n
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO\/PLEBISCITO\/REFERENDUM (Salvamento de voto) <\/p>\n
Carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, seg\u00fan el cual resultar\u00eda incongruente que una Constituci\u00f3n informada de una filosof\u00eda de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Precisamente, la diferencia m\u00e1s significativa entre la Constituci\u00f3n anterior y la actual, consiste en la mayor participaci\u00f3n que \u00e9sta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formaci\u00f3n de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las dem\u00e1s instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Pol\u00edtica, tales como el plebiscito y el refer\u00e9ndum, encaminadas a crear derecho por la v\u00eda que el Constituyente juzg\u00f3 m\u00e1s adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cu\u00e1l es el camino m\u00e1s expedito hacia la regulaci\u00f3n justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente opt\u00f3 por el primero. Resulta claro que es la legislaci\u00f3n la que puede responder \u00e1gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando \u00e9sta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. <\/p>\n
DERECHO-Factor de Progreso (Salvamento de voto) <\/p>\n
El derecho ha de ser no s\u00f3lo factor de conservaci\u00f3n sino tambi\u00e9n -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su funci\u00f3n en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexi\u00f3n y de menos instinto la acci\u00f3n humana. <\/p>\n
Ref.: Expediente No. D-244 <\/p>\n
Decreto 410 de 1971, Ley 04 de 1989 y los art\u00edculos 3 a 9, 98 y 514 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Con todo respeto, me he permitido disentir de la decisi\u00f3n mayoritaria, por las consideraciones que a continuaci\u00f3n expreso sint\u00e9ticamente: <\/p>\n
1. Me parece claro que el art\u00edculo 230 de la Carta Pol\u00edtica hace alusi\u00f3n a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que “Los jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley” (subrayo) se refiere a la norma jur\u00eddica que surge del proceso legislativo, acepci\u00f3n \u00e9sta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye. <\/p>\n
En el inciso segundo, el mismo art\u00edculo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la funci\u00f3n de “criterios auxiliares de la actividad judicial”, no de fen\u00f3menos capaces de generar normas v\u00e1lidas. Desde luego, habr\u00eda podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el car\u00e1cter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisi\u00f3n de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, seg\u00fan las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia l\u00f3gica. <\/p>\n
2. Arg\u00fcir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar \u00e9sta el juez se fundamenta en la autoridad de aqu\u00e9lla, es desconocer el tipo de relaci\u00f3n jer\u00e1rquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria. <\/p>\n
En una obra, a\u00fan joven y no obstante ya cl\u00e1sica, “El concepto de Derecho” H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes t\u00e9rminos: “Es importante distinguir entre esta subordinaci\u00f3n relativa de un criterio a otro y la derivaci\u00f3n, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado alg\u00fan fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es “esencialmente” o “realmente” (aunque m\u00e1s no sea que en forma t\u00e1cita) el producto de la legislaci\u00f3n. En nuestro sistema la costumbre y el precedente est\u00e1n subordinados a la legislaci\u00f3n, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley” (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y contin\u00faa: “Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que \u00e9ste sea, a un ejercicio t\u00e1cito de potestad legislativa, sino a la aceptaci\u00f3n de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque subordinado.”1 <\/p>\n
Entre nosotros, esa regla de reconocimiento est\u00e1 expl\u00edcitamente formulada. Es el art\u00edculo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por v\u00eda de disposici\u00f3n general- estatuye: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. Es claro que en otros ordenamientos (en el ingl\u00e9s v.gr.) no est\u00e1 expl\u00edcitamente formulada, pero no est\u00e1 excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en Colombia, precisamente, en virtud del art\u00edculo 230 de la Carta. <\/p>\n
En s\u00edntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente formal subsidiaria y aut\u00f3noma (como en Colombia durante la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1886), tolerarse en esa misma condici\u00f3n (como en Inglaterra) o excluirse (como a mi juicio ha sucedido bajo la vigencia de la actual Carta Pol\u00edtica). Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, est\u00e1 subordinada a la legislaci\u00f3n mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria y aut\u00f3noma (no reductible a la legislaci\u00f3n). Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no s\u00f3lo no queda comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la reflexi\u00f3n, encaminado a la creaci\u00f3n de la norma. <\/p>\n
3. Es que por m\u00e1s que se estime importante la operancia de la costumbre dentro de un ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su existencia est\u00e1 condicionada a que la forma de creaci\u00f3n consuetudinaria del derecho est\u00e9 reconocida expresa o t\u00e1citamente como un mecanismo apto para incorporar nuevas normas al sistema jur\u00eddico o para privar de ese status a las ya existentes, bajo determinadas condiciones. Afirmar que ella es inherente a cualquier ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden metaf\u00edsico a la voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una concepci\u00f3n del derecho racional y desacralizada. <\/p>\n
4. De ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la costumbre a cualquier sistema de derecho positivo, subyace el misticismo sociol\u00f3gico de la escuela historicista, que tras un lenguaje pretendidamente cient\u00edfico y de vocaci\u00f3n democr\u00e1tica, escamotea un trascendentalismo vergonzante de inequ\u00edvoco signo retardatario. Basta recordar la c\u00e9lebre controversia entre Antonio Thibaut y F.C. Savigny2 (a principios del siglo XIX), en la que el segundo entona el epinicio del derecho consuetudinario cifrando la b\u00fasqueda de la justicia no en un proceso intencional, consciente y deliberado, emprendido por los hombres, sino en un oscuro discurrir subterr\u00e1neo e instintivo del “esp\u00edritu del pueblo” que de modo imperceptible ir\u00eda se\u00f1alando los cauces indiscutibles de la conducta humana. <\/p>\n
Los argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproducci\u00f3n fidedigna, en el reino de lo jur\u00eddico, de los que hab\u00eda utilizado Edmund Burke en su requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revoluci\u00f3n francesa, tan brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano estrictamente pol\u00edtico. <\/p>\n
Que Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las instituciones decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse desde una perspectiva ideol\u00f3gica, pero no exige mayores esfuerzos explicativos en presencia de los hechos hist\u00f3ricos. M\u00e1s complejo, sin duda, es defender la acci\u00f3n ben\u00e9fica de los procesos irracionales en comunidades que a\u00fan no han logrado, por razones que ni siquiera es preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece razonable pensar que la reflexi\u00f3n aplicada a la b\u00fasqueda de formas adecuadas de relaci\u00f3n y convivencia, constituya un factor de progreso m\u00e1s eficaz que el ciego instinto. <\/p>\n
5. En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento aducido en la sentencia, seg\u00fan el cual resultar\u00eda incongruente que una Constituci\u00f3n informada de una filosof\u00eda de participaci\u00f3n democr\u00e1tica, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. <\/p>\n
Es que, precisamente, la diferencia m\u00e1s significativa entre la Constituci\u00f3n anterior y la actual, consiste en la mayor participaci\u00f3n que \u00e9sta le confiere al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formaci\u00f3n de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las dem\u00e1s instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta Pol\u00edtica, tales como el plebiscito y el refer\u00e9ndum, encaminadas a crear derecho por la v\u00eda que el Constituyente juzg\u00f3 m\u00e1s adecuada y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cu\u00e1l es el camino m\u00e1s expedito hacia la regulaci\u00f3n justa de la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente opt\u00f3 por el primero. <\/p>\n
6. Es altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de que la costumbre flexibiliza el derecho positivo. M\u00e1s bien los hechos parecen abonar la conclusi\u00f3n contraria. Basta con examinar la noci\u00f3n de costumbre jur\u00eddica en funci\u00f3n de sus dos elementos constitutivos: inveterata consuetudo et opinio juris seu necesitatis, para advertir que la condici\u00f3n esencial para que ella surja es, justamente, el transcurso de un largo tiempo en virtud del cual se crea en la conciencia de los individuos que constituyen la comunidad, la convicci\u00f3n de que la pr\u00e1ctica largamente repetida es jur\u00eddicamente vinculante. <\/p>\n
En respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al analizar el paso gradual de un ordenamiento jur\u00eddico primitivo e imperfecto, constitu\u00eddo s\u00f3lo por reglas primarias de obligaci\u00f3n (casi siempre de car\u00e1cter consuetudinario) a uno evolucionado y maduro, integrado no s\u00f3lo por \u00e9stas sino tambi\u00e9n por las secundarias o de reconocimiento, luego de examinar un primer defecto del hipot\u00e9tico ordenamiento primitivo, consistente en la falta de certeza, derivada de no saberse a ciencia cierta cu\u00e1les son las reglas aplicables a una situaci\u00f3n concreta, observa: “Un segundo defecto es el car\u00e1cter est\u00e1tico de las reglas. El \u00fanico modo de cambio de \u00e9stas conocido por tal sociedad ser\u00e1 el lento proceso de crecimiento, mediante el cual l\u00edneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinaci\u00f3n, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y m\u00e1s tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habr\u00e1 manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas; porque, tambi\u00e9n aqu\u00ed, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligaci\u00f3n, que son las \u00fanicas que rigen la vida de esta sociedad”.3 <\/p>\n
<\/p>\n
Resulta claro, entonces, que es la legislaci\u00f3n la que puede responder \u00e1gil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando \u00e9sta llega a ser tal, ya las necesidades son otras. <\/p>\n
7. Desde luego, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja (tambi\u00e9n aludida por Hart) de las normas consuetudinarias con respecto a las legislativas, consistente en que las primeras son, con mayor frecuencia, generadoras de incertidumbre, mientras las segundas aportan seguridad jur\u00eddica y no es \u00e9sta, ciertamente, un valor desde\u00f1able. <\/p>\n
Si a\u00fan acerca del llamado corpus de la costumbre (la pr\u00e1ctica antigua) pueden suscitarse dudas: \u00bfs\u00ed existe la pr\u00e1ctica? \u00bfDesde cu\u00e1ndo? \u00bfPuede considerarse antigua su existencia? \u00bfA partir de cu\u00e1ndo puede decirse que una pr\u00e1ctica es antigua?, muchas m\u00e1s dudas, desde luego, plantea el animus o elemento psicol\u00f3gico: \u00bfEn qu\u00e9 consiste la convicci\u00f3n de obligatoriedad? \u00bfSi se trata de una convicci\u00f3n social, que tan extensa ha de ser? \u00bfPuede sentirse una persona jur\u00eddicamente obligada (dentro de un sistema predominantemente legislativo) por una regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha sido formulada por el legislador? \u00bfDebe el juez compartir esa convicci\u00f3n o, mejor a\u00fan, ha de ser \u00e9sta preferentemente suya?. <\/p>\n
Las anteriores preguntas son apenas una peque\u00f1a muestra de las incertidumbres que el derecho consuetudinario puede originar y que refuerzan las razones que subyacen a una norma como el art\u00edculo 230 superior, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n que de \u00e9l se hace en el presente salvamento de voto, que puede no ser del todo descabellada. <\/p>\n
8. Empero, vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no afectan en nada la verdadera funci\u00f3n que la costumbre (a secas), cumple en el derecho, a saber, la de servir de fuente material de primer orden. Porque si el legislador pretende que su tarea tenga sentido y que las normas que formule incidan en la realidad (sean eficaces) ha de estar atento a la realidad social cuyo control le incumbe. Y esa realidad se manifiesta de modo preponderante en pr\u00e1cticas sociales que van arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en funci\u00f3n de los fines que, dentro del amplio esquema que la constituci\u00f3n le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas las pr\u00e1cticas han de ser propiciadas, as\u00ed tengan la virtualidad de generar esa situaci\u00f3n gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan de esa misma connotaci\u00f3n: Opinio juris. El derecho ha de ser no s\u00f3lo factor de conservaci\u00f3n sino tambi\u00e9n -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su funci\u00f3n en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexi\u00f3n y de menos instinto la acci\u00f3n humana. <\/p>\n
Me parece que as\u00ed puede interpretarse la voluntad constituyente y que esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la b\u00fasqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democr\u00e1tico. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 Corte Constitucional, sentencia C-435\/92 <\/p>\n
2 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista de Derecho Privado. P. 44. <\/p>\n
3 Cfr, HOYOS CASTA\u00d1EDA, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los derechos humanos. Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogot\u00e1. 1.991. En la obra citada la autora hace una an\u00e1lisis del concepto jur\u00eddico de persona y su dimensi\u00f3n jur\u00eddica en las varias teor\u00edas. <\/p>\n
4 Gaceta Constitucional No. 82, p\u00e1gina 10 a 16 <\/p>\n
5 Corte Constitucional. Sentencia SC-476\/1992. <\/p>\n
1 El concepto de derecho, Abeledo – Perrot, 1968, p\u00e1gs. 126 y ss. <\/p>\n
2 Tribaut – Savigny, La Codificaci\u00f3n, Aguilar, 1970. <\/p>\n
3 Hart, El concepto de derecho, p\u00e1g. 115. <\/p>\n
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C-486-93 Sentencia No. C-486\/93 TRANSITO CONSTITUCIONAL La expedici\u00f3n de una nueva Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepci\u00f3n del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organizaci\u00f3n estatal, hac\u00eda imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el art\u00edculo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[],"class_list":["post-410","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1993"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/410","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=410"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/410\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=410"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=410"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=410"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}