C-531-93<\/p>\n
Sentencia No. C-531\/93 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedibilidad\/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Naturaleza <\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad que, en el campo de los derechos fundamentales, supone que \u00e9stos no se reducen a su proclamaci\u00f3n formal sino que demandan eficacia real. Los derechos fundamentales, desprovistos de protecci\u00f3n judicial efectiva, pierden su car\u00e1cter de tales y dejan de tener el valor subjetivo que representan para la persona y el objetivo que tienen como base jur\u00eddico-axiol\u00f3gica de todo el ordenamiento. Carece de razonabilidad constitucional instituir una condici\u00f3n de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela que desnaturalice su esencia. La subordinaci\u00f3n del derecho de tutela al r\u00e9gimen legal de la responsabilidad que propicia la definici\u00f3n de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y jerarquizar \u00e1mbitos distintos que en la relaci\u00f3n en que los pone la ley necesariamente pugnan entre s\u00ed. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter Fundamental <\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela como tal tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental toda vez que es el instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protecci\u00f3n de los restantes derechos fundamentales que sin \u00e9l perder\u00edan buena parte de su eficacia y arriesgar\u00edan esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garant\u00edas y mecanismos b\u00e1sicos de protecci\u00f3n, se establecen y perfilan en la misma Constituci\u00f3n y ello evita que las leyes los relativicen; vale decir, los derechos y sus garant\u00edas son fundamentales porque son un l\u00edmite a la acci\u00f3n del Legislador. <\/p>\n
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-L\u00edmites\/CORTE CONSTITUCIONAL-Funci\u00f3n <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n que realiza el Legislador de los textos constitucionales la hace en el contexto del ejercicio de su funci\u00f3n legislativa y s\u00f3lo puede obedecer a ese prop\u00f3sito. Las definiciones y precisiones que efect\u00faa no trascienden lo que siempre ser\u00e1 norma legal y se funden en \u00e9sta. La Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constituci\u00f3n tiene la misi\u00f3n de confrontar las leyes con sus preceptos y excluir aqu\u00e9llas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta siempre se mantenga como par\u00e1metro objetivo de la validez de las restantes normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos. De lo dicho se desprende la existencia de un l\u00edmite cierto a la funci\u00f3n interpretativa de los poderes constituidos: sus actos no pueden fungir como interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de la Constituci\u00f3n y elevarse al rango de par\u00e1metro constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden constitucional no podr\u00eda cumplirlas si da cabida a interpretaciones aut\u00e9nticas distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso hacer de su texto. <\/p>\n
NORMA CONSTITUCIONAL DE TIPO ABIERTO <\/p>\n
Dentro de la estructura de la norma contenida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n el concepto abierto de “perjuicio irremediable” juega un papel neur\u00e1lgico, pues gracias a \u00e9l ingresa la vida al proceso y puede el Juez darle contenido y sentido a su tarea de protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelaci\u00f3n depende la justicia de su decisi\u00f3n. <\/p>\n
REF: Demanda N\u00ba D-258 <\/p>\n
Actor : <\/p>\n
JESUS PEREZ GONZALEZ-RUBIO <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad <\/p>\n
contra el Inciso 2, Numeral 1, Art\u00edculo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991 <\/p>\n
Magistrado Ponente : <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., Noviembre once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993) <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Procede la Corte a resolver sobre la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad promovida por el ciudadano Jes\u00fas P\u00e9rez Gonz\u00e1lez-Rubio contra el inciso segundo del numeral 1o. del art\u00edculo 6o. del decreto-ley 2591 de 1991, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias, conferidas al Presidente de la Rep\u00fablica, mediante la letra b) del art\u00edculo 5o. transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y a trav\u00e9s del cual se reglament\u00f3 el derecho de tutela. <\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA <\/p>\n
La norma acusada es el inciso segundo del numeral 1) del art\u00edculo 6o. del decreto 2591 de 1991; pero para mayor comprensi\u00f3n se transcribe el aparte del inciso de la norma y la totalidad de dicho numeral, se\u00f1alando en negrilla el texto cuya inconstitucionalidad se demanda, as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: <\/p>\n
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <\/p>\n
Se entiende por irremediable el perjuicio que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
II. ANTECEDENTES <\/p>\n
El demandante considera violados, con la regulaci\u00f3n contenida en el inciso 2o. del numeral del art. 6o., antes citado, los art\u00edculos 4, 5, 86, 241, 374, 375, 376, 377 y 378 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Se\u00f1ala el actor que la autoridad p\u00fablica puede atentar por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n contra los derechos inalienables de la persona, y esa conducta puede estar sometida a una doble sanci\u00f3n: a la eventual declaratoria de nulidad o inconstitucionalidad del acto, y a la puesta en juego de la responsabilidad patrimonial del Estado, conforme a la cual deber\u00e1 indemnizar el da\u00f1o causado; “pero no toda violaci\u00f3n implica indemnizaci\u00f3n”, advierte el demandante. <\/p>\n
La tutela, seg\u00fan la demanda, como mecanismo transitorio se endereza contra un acto u omisi\u00f3n futura de la autoridad o de los particulares, en caso de que se amenace un derecho constitucional, respecto del cual “ella tiene la misi\u00f3n de su protecci\u00f3n inmediata. El que haya o no perjuicio suceptible (sic) de indemnizaci\u00f3n, es indiferente a la tutela. Basta con que haya un perjuicio o da\u00f1o actual o potencial para que ella pueda ser utilizada. La tutela no es algo que se pueda tasar en “r\u00fatiles monedas” para saber si es procedente o no. De all\u00ed que hacerlo como lo hace el inciso impugnado es violatorio de la Carta”. <\/p>\n
Como argumento adicional, considera el demandante que la norma acusada es inexequible “…porque pretende interpretar con autoridad el sentido de una norma constitucional, como si se tratara de una ley, y no de la norma suprema…” “..y eso puede conducir a reformar la Carta”, y que, a su juicio, “irremediable es lo que no tiene remedio”, de manera que “perjuicio irremediable es el que habr\u00e1 de ocurrir de todas maneras…salvo que opere una orden de un juez por cuenta de una Acci\u00f3n de Tutela, que lo evite”. As\u00ed, entonces, “cuando el inciso tachado de inconstitucional desestima la raz\u00f3n de ser de la tutela para enervarla a trav\u00e9s de una definici\u00f3n vinculada a la posibilidad de reparaci\u00f3n pecuniaria y a que dicha indemnizaci\u00f3n cubra la totalidad del perjuicio, est\u00e1 desnaturalizando la instituci\u00f3n, adulterando su esencia, desvi\u00e1ndola de su prop\u00f3sito y restringiendo su alcance”. <\/p>\n
III. INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS. <\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista, los Ministros de Gobierno y de Justicia, por medio de apoderados, sustentaron la constitucionalidad de la norma acusada. <\/p>\n
Seg\u00fan el apoderado del Ministro de Gobierno, el decreto reglamentario 306 de 1992, regula los casos en que el perjuicio no es irremediable, con lo cual se establece el hecho de que no toda acci\u00f3n tiene un car\u00e1cter indemnizable. Con este argumento, un tanto extra\u00f1o, por cuanto invoca en apoyo normas reglamentarias, el apoderado del Ministro de Gobierno analiza los diferentes cargos de inconstitucionalidad que presenta la demanda y aboga por la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada. <\/p>\n
El apoderado del Ministro de Justicia considera, por su parte, que con la expedici\u00f3n del decreto 2591, el Presidente de la Rep\u00fablica regul\u00f3 la tutela estableciendo los procedimientos para su ejercicio, as\u00ed como las causales de improcedencia, con el fin de no desnaturalizar la instituci\u00f3n y evitar convertirla en un factor de congesti\u00f3n judicial. <\/p>\n
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL. <\/p>\n
Luego de resumir los cargos de la demanda, el Procurador solicita declarar la exequibilidad de la norma acusada porque, en su sentir, no viola la Carta Pol\u00edtica, como se asevera por el actor. <\/p>\n
Principia por se\u00f1alar el hecho de que la acci\u00f3n de tutela opera de dos maneras: “como mecanismo subsidiario, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, y como mecanismo principal, pero transitorio, cuando el afectado cuenta con el medio de defensa judicial y no obstante deba utilizar la tutela para evitar un perjuicio irremediable”. <\/p>\n
Como criterio general, agrega la Procuradur\u00eda, la tutela se concibi\u00f3 con un car\u00e1cter preventivo y excepcional, y estas notas se hacen m\u00e1s evidentes cuando con ella se trata de evitar un perjuicio irremediable, “esto es, cuando no hay consumaci\u00f3n de la lesi\u00f3n o se est\u00e1 en presencia de una lesi\u00f3n continuada del derecho en v\u00eda de agravarse, lo que quiere decir que no se ha agotado la lesi\u00f3n”. <\/p>\n
Anota el Procurador, que la Asamblea Nacional Constituyente no se detuvo en el an\u00e1lisis de la definici\u00f3n de los t\u00e9rminos “perjuicio irremediable”, y la tarea fue asumida por el Gobierno mediante el decreto 2591, de acuerdo con el cual, “se entiende por irremediable el perjuicio que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”. <\/p>\n
Acude la Procuradur\u00eda a los antecedentes sobre la discusi\u00f3n de las normas en la Comisi\u00f3n Especial Legislativa, que sobre el tema resumi\u00f3 su criterio de la siguiente manera: <\/p>\n
“La irremediabilidad del perjuicio como se dijo antes, cobija el caso en que el instrumento procesal existente sea ineficaz por tard\u00edo e inoportuno. La irremediabilidad del perjuicio apunta, finalmente, a la circunstancia de impedir que la situaci\u00f3n llegue a ser tal que las cosas no puedan volver a su estado anterior, que el riesgo de vulneraci\u00f3n no se pueda eliminar y que la vulneraci\u00f3n misma progrese hasta el punto de no retorno, de manera que el derecho tenga que ser inexorablemente sustituido o reemplazado por una compensaci\u00f3n monetaria” (informe-ponencia para debate en plenaria). <\/p>\n
Teniendo en cuenta dichos antecedentes, subraya el Procurador: <\/p>\n
“Es decir, que la indemnizaci\u00f3n no es un par\u00e1metro que permita determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, sino que su m\u00f3vil es el hecho de evitar esa indemnizaci\u00f3n al impedir la concreci\u00f3n del da\u00f1o. En otras, palabras, con la protecci\u00f3n inmediata de los derechos se busca que no haya necesidad de pasar al \u00e1mbito de la indemnizaci\u00f3n”. <\/p>\n
V. FUNDAMENTOS <\/p>\n
Competencia. <\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n es competente para conocer y decidir la presente demanda, de conformidad con los art\u00edculos 241-4 y 10 transitorio de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto la norma acusada hace parte de un decreto con fuerza de ley expedido en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la Rep\u00fablica mediante el art. 5 transitorio de la misma obra. <\/p>\n
(Hasta aqu\u00ed el texto de lo que fuera el proyecto de fallo original presentado por el doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL) <\/p>\n
De otra parte, si bien el numeral 1 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, fue declarado exequible por esta Corte en sentencia C-018 de 1993, all\u00ed se restringi\u00f3 el pronunciamiento a los apartes y motivos expresados en su oportunidad. La existencia de la cosa juzgada relativa, permite que los cargos del demandante, de suyo nuevos respecto de los anteriores, sean objeto de estudio y decisi\u00f3n. <\/p>\n
La definici\u00f3n legal de perjuicio irremediable <\/p>\n
2. El inciso 2\u00ba del numeral 1 del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”, dispone: “Se entiende por irremediable el perjuicio que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”. La definici\u00f3n legal pretende establecer el significado de las voces “perjuicio irremediable”, contenidas en el art\u00edculo 86 de la CP. De acuerdo con lo ordenado en la Carta la acci\u00f3n de tutela “s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Si idealmente se integrasen – de ser ello posible -, los dos preceptos, el constitucional y el legal, la norma material quedar\u00eda as\u00ed: “La acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”. <\/p>\n
3. El actor desaprueba precisamente la fusi\u00f3n que resulta de los textos. A su juicio, el campo de la tutela – protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales – es diferente del propio de las acciones indemnizatorias; adicionalmente, advierte que la procedencia de la tutela se supedita a la configuraci\u00f3n de un perjuicio actual o potencial referible a la certeza de la amenaza de la vulneraci\u00f3n de un derecho y no a que \u00e9ste sea indemnizable total o parcialmente, lo que de otra parte no puede definirse a priori. En su concepto perjuicio irremediable es “el que habr\u00e1 de ocurrir de todas maneras … salvo que opere una orden de un Juez por cuenta de una acci\u00f3n de tutela, que lo evite”. <\/p>\n
4. Seg\u00fan el Procurador General de la Naci\u00f3n la indemnizaci\u00f3n “no es un par\u00e1metro que permita determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, sino que su m\u00f3vil es el hecho de evitar esa indemnizaci\u00f3n al impedir la concreci\u00f3n del da\u00f1o. En otras palabras, con la protecci\u00f3n inmediata de los derechos se busca que no haya necesidad de pasar al \u00e1mbito de la indemnizaci\u00f3n”. La posici\u00f3n adoptada por el Procurador se inspira en la ponencia rendida ante la Comisi\u00f3n Especial por los comisionados GERMAN SARMIENTO PALACIO, HIDELA AVILA DE ZULUAGA y ARMANDO NOVOA GARCIA. Dado que se trata de una reiteraci\u00f3n del pensamiento all\u00ed expresado, el comentario de la tesis expuesta se har\u00e1 m\u00e1s adelante cuando se analice esa postura. <\/p>\n
5. El apoderado del Ministro de Justicia se\u00f1ala que la disposici\u00f3n acusada regula de “manera clara y concisa” las causales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela con el objeto de que \u00e9sta no sustituya los procedimientos ordinarios de reclamaci\u00f3n de derechos y no se presente “una congesti\u00f3n judicial”. <\/p>\n
No se discute en este proceso la oscuridad o la extensi\u00f3n de la definici\u00f3n legal de perjuicio irremediable. De igual modo, an\u00f3tase, que el prop\u00f3sito del autor de la norma – evitar la congesti\u00f3n judicial – en cuanto no se proyecte en la norma materia de an\u00e1lisis carece de relevancia constitucional directa. <\/p>\n
No se observa c\u00f3mo la buena o la mala fe puedan determinar la suerte constitucional del estatuto demandado. Tampoco se percibe la incidencia que en la presente causa pueda tener la reglamentaci\u00f3n de la norma acusada por parte de una norma de inferior jerarqu\u00eda. Por \u00faltimo, la Corte declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 40 del Decreto 2591 de 1991 que contemplaba la acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales y, de otra parte, su art\u00edculo 6\u00ba, numeral 2 establece la improcedencia de esta acci\u00f3n “cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus”. Los argumentos esgrimidos en su oportunidad por el Procurador alrededor de estos dos puntos, aparte de recaer sobre materia pac\u00edfica, no tienen conexi\u00f3n con el debate constitucional que suscita la demanda instaurada y que ahora se decide. <\/p>\n
7. La manifiesta inconducencia de los argumentos expuestos por los apoderados de los Ministros de Gobierno y de Justicia, unida a la circunstancia de que la tesis del Ministerio P\u00fablico en \u00faltimas se remite a la ponencia presentada a la Comisi\u00f3n Especial, obliga a considerar las ideas en ella expresadas con el objeto de comprender cabalmente el contenido y alcance de la definici\u00f3n legal cuestionada por el demandante y confrontar debidamente los cargos en los que se funda la petici\u00f3n de inexequibilidad. A continuaci\u00f3n se transcribe la parte pertinente de la mencionada ponencia: <\/p>\n
“La acci\u00f3n de tutela procede en estos casos sin condicionamiento, ni subsidiariedad. Es un mecanismo principal, aun cuando de car\u00e1cter transitorio. Sus efectos se producen \u00fanicamente hasta que se llega a una definici\u00f3n judicial de fondo. Po lo tanto, la ponencia mayoritaria recomienda que los efectos subsistan siempre y cuando el interesado interponga la acci\u00f3n procesal correspondiente, considerando el t\u00e9rmino de cuatro meses como t\u00e9rmino prudencial para el efecto”. <\/p>\n
“El car\u00e1cter irremediable del perjuicio, hace referencia a la posibilidad de que el derecho, como tal, pueda ser colocado en cuanto a su goce e integridad en la misma situaci\u00f3n en que se hallaba con anterioridad a la vulneraci\u00f3n o amenaza y que puedan ser objeto de eliminaci\u00f3n o supresi\u00f3n las causas que colocan en peligro o amenazan el derecho fundamental. La irremediabilidad del perjuicio hace tambi\u00e9n relaci\u00f3n al agravamiento o extensi\u00f3n del mismo. La acci\u00f3n de tutela procede frente a da\u00f1os que se producen en el tiempo, que aun cuando se hayan consumado parcialmente, contin\u00faan siendo susceptibles de agravarse o repetirse”. <\/p>\n
“La irremediabilidad del perjuicio, como se dijo antes, cobija tambi\u00e9n el caso en que el instrumento procesal existente sea ineficaz por tard\u00edo e inoportuno. La irremediabilidad del perjuicio apunta, finalmente, a la circunstancia de impedir que la situaci\u00f3n llegue a ser tal, que las cosas no puedan volver a su estado anterior, que el riesgo de vulneraci\u00f3n no se pueda eliminar y que la vulneraci\u00f3n misma progrese hasta el punto de no retorno, de manera que el derecho tenga que ser inexorablemente sustitu\u00eddo o remplazado por una compensaci\u00f3n monetaria”1. <\/p>\n
8. El texto transcrito se refiere a dos aspectos de la acci\u00f3n de tutela utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. <\/p>\n
El primero es de orden descriptivo y se orienta a ense\u00f1ar el trasfondo de la acci\u00f3n del cual esta modalidad de tutela extrae su justificaci\u00f3n: situaci\u00f3n de riesgo asociada a la vulneraci\u00f3n o amenaza de vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental que puede actualizarse y, a partir de ese momento, progresar, hasta hacerse irreversible (“punto de no retorno”). <\/p>\n
El segundo tiene cariz prescriptivo y apunta a hacer coincidir la consumaci\u00f3n del da\u00f1o (“punto de no retorno”) con una respuesta de naturaleza jur\u00eddica y de car\u00e1cter indemnizatorio: la “compensaci\u00f3n monetaria”. La f\u00f3rmula que incorpora la norma acusada – “se entiende por irremediable el perjuicio que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n” -, corresponde justamente a este momento en el que se cristaliza bajo la indicada ecuaci\u00f3n – perjuicio irremediable = indemnizaci\u00f3n – la proyecci\u00f3n jur\u00eddica del aspecto descriptivo inicialmente tratado. <\/p>\n
9. Si se parte de la idea convencional de que la restauraci\u00f3n del da\u00f1o puede ser restitutoria (devoluci\u00f3n del mismo bien o restablecimiento de la situaci\u00f3n afectados por la acci\u00f3n da\u00f1osa), reparadora (entrega de una suma equivalente al da\u00f1o causado comprensiva del da\u00f1o emergente y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de un bien que no repara el da\u00f1o en su integridad pero mitiga sus efectos negativos), la f\u00f3rmula acogida por el legislador supone que la acci\u00f3n de tutela utilizada como mecanismo transitorio se limita a los casos en que ella sea indispensable para evitar que el perjuicio que gravita sobre el titular del derecho s\u00f3lo pueda ser resarcido mediante una indemnizaci\u00f3n puramente reparadora o compensatoria no siendo ya posible – la situaci\u00f3n se habr\u00eda tornado irreversible y alcanzado el punto de no retorno – ni suficiente la medida restitutoria. <\/p>\n
10. El primer aspecto del esquema legal relativo a la descripci\u00f3n de la situaci\u00f3n que sirve de marco de fondo a la acci\u00f3n de tutela no parece inconciliable con la posici\u00f3n asumida por el demandante. En efecto, en su escrito se asevera que esta modalidad de acci\u00f3n de tutela se endereza contra un acto u omisi\u00f3n futura de los que puede derivarse un perjuicio actual o potencial. <\/p>\n
La Corte igualmente se identifica con el matiz dominantemente preventivo de esta especie de acci\u00f3n de tutela que corresponde a la imagen de un riesgo de lesi\u00f3n de un derecho fundamental que, abandonado a su inercia, podr\u00eda adoptar una trayectoria que conducir\u00eda a su indefectible actualizaci\u00f3n y subsiguiente agravamiento. <\/p>\n
11. La faceta jur\u00eddica de la ponencia que se recoge en la definici\u00f3n legal de perjuicio irremediable, sin embargo, en cuanto lo equipara al perjuicio que s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n, se hace objeto de diversas glosas que, a continuaci\u00f3n, analiza esta Corte. <\/p>\n
12. La definici\u00f3n legal exige al Juez de Tutela establecer si el perjuicio irremediable que se quiere evitar con la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de concretarse – esto es de pasar de potencia a acto – s\u00f3lo podr\u00eda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n. La operaci\u00f3n mental que debe, en consecuencia, realizar el Juez se condensa en un juicio hipot\u00e9tico-conjetural y cuyo horizonte es el futuro. <\/p>\n
Varios presupuestos y de diverso tipo deber\u00e1n concurrir para que el Juez est\u00e9 en condiciones de emitir id\u00f3neamente un juicio como el que est\u00e1 llamado a formular: (1) certeza sobre la resarcibilidad del da\u00f1o (frecuentes son las dudas sobre este extremo y necesaria la adecuada ponderaci\u00f3n entre el inter\u00e9s de la v\u00edctima a obtener una reparaci\u00f3n y el inter\u00e9s del agente a desarrollar una actividad sin que se le adscriba el riesgo econ\u00f3mico eventual inherente a la misma cuando resultan afectados terceros); (2) an\u00e1lisis de todas las circunstancias de hecho a fin de definir si el da\u00f1o ha sido causado o podr\u00e1 ser causado – aunque \u00e9sto parece impropio, la ley lo insin\u00faa -, por dolo o culpa, pues, sin alguno de ellos, en principio el da\u00f1o no es resarcible; (3) precisi\u00f3n sobre la capacidad de actuar y de decidir del agente del da\u00f1o con miras a articular la eventual imputaci\u00f3n del hecho il\u00edcito; (4) esclarecimiento del nexo de causalidad entre el da\u00f1o y la conducta del sujeto respecto de quien se predica – o predicar\u00eda – la acci\u00f3n indemnizatoria, lo que apareja adicionalmente dilucidar el complejo problema de la divisi\u00f3n de responsabilidad en el evento de concurrencia de culpas as\u00ed como de las causales o motivos de exoneraci\u00f3n que disuelven el anotado nexo (5) discurrir acerca de las posibles causas de justificaci\u00f3n que de presentarse excluyen la responsabilidad del agente; (6) puntualizar el r\u00e9gimen especial de responsabilidad que se aplica a quienes ejercen ciertas actividades y que implican una espec\u00edfica distribuci\u00f3n de riesgos y de la carga de la prueba; (7) especificar la naturaleza del da\u00f1o patrimonial o extrapatrimonial causado – en este caso tambi\u00e9n por causarse – y el tipo, alcance y medida de su indemnizaci\u00f3n; (8) fijar si la responsabilidad es directa o indirecta. <\/p>\n
La Corte es consciente de que los elementos de hecho y de derecho que deben tomarse en consideraci\u00f3n para definir la procedencia, alcance y naturaleza de una indemnizaci\u00f3n, no se agotan en los enumerados y que en los diferentes campos del derecho – civil, penal, administrativo etc – adquieren modalidades y matices diferentes. Igualmente, no desconoce esta Corte que el juicio hipot\u00e9tico a emitir por el Juez de tutela no puede reclamar de \u00e9ste la misma visi\u00f3n rigurosa y estricta que se demanda del Juez competente para deducir en cada caso la responsabilidad, lo que en verdad ser\u00eda a todas luces absurdo si se repara en el prop\u00f3sito que a este respecto anima a aqu\u00e9l que no es, en el breve t\u00e9rmino de que dispone, el de proferir un fallo de responsabilidad sino el de elaborar un juicio previo y conjetural sobre la resarcibilidad de un determinado perjuicio y el grado de su cobertura. <\/p>\n
Empero si de lo que se trata es de que el Juez de tutela no se limite a adivinar sobre la eventual procedencia de una indemnizaci\u00f3n y de su posible espectro – total o parcial – a partir de la presunta entidad y configuraci\u00f3n del perjuicio, no cabe duda de que deber\u00e1 recabar una m\u00ednima informaci\u00f3n legal y f\u00e1ctica. No puede olvidarse que el objeto del mentado juicio hipot\u00e9tico no es otro que la eventual decisi\u00f3n judicial de responsabilidad que podr\u00eda llegar a dictarse con base en los hechos expuestos por el solicitante de la tutela. Una tal decisi\u00f3n judicial no se construye en el aire y precisa, por el contrario, de los presupuestos atr\u00e1s referidos. Por ende, cualquier aproximaci\u00f3n conjetural sobre su procedencia y alcance, no puede prescindir de ciertos y determinados atisbos sobre los distintos elementos que en el mundo jur\u00eddico permiten construir un fallo de responsabilidad. <\/p>\n
Son innumerables las dificultades que se oponen a la viabilidad de esta suerte de juicios hipot\u00e9ticos de cuyo resultado la ley acusada hace depender la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio. Bastar\u00eda enunciar las siguientes: (1) para determinar si un perjuicio s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n, debe averiguarse previamente el r\u00e9gimen legal particular en el que se tome como supuesto gen\u00e9rico o espec\u00edfico de responsabilidad; (2) los sistemas legales, a su turno, no se refieren a da\u00f1os o perjuicios probables sino a da\u00f1os o perjuicios como entidades reales; (3) las soluciones que emergen de las reglas legales dependen de los hechos y de diversos esquemas y juegos de relaciones entre los mismos que no pueden colegirse en abstracto con apoyo en meras hip\u00f3tesis que, adem\u00e1s, por lo general – en la acci\u00f3n de tutela – suministra una sola de las partes comprometidas en un conflicto; (4) no deja de ser una grotesca simplificaci\u00f3n, para los efectos del juicio hipot\u00e9tico, asumir como ciertas las pretensiones del solicitante de la acci\u00f3n de tutela – que se recrea en la mente del Juez como futuro actor en un proceso de responsabilidad – y prefigurar en su favor una sentencia futura de responsabilidad; (5) para construir el juicio hipot\u00e9tico debe admitirse que es l\u00edcito y pertenece al m\u00e9todo judicial el artilugio al que recurre el Juez de tutela consistente en extrapolar los hechos – que le ofrece el solicitante – en puras y sombr\u00edas elucubraciones suyas sobre lo que ser\u00eda una situaci\u00f3n inexorable para ver de determinar en este punto qu\u00e9 le ofrecer\u00eda el derecho y as\u00ed decidir la procedencia de la acci\u00f3n; (6) en el mismo sentido, para establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, se debe operar en la mente del Juez una metamorfosis de la visi\u00f3n del accionante que debe ser mirado como actor victorioso de un proceso de responsabilidad para a rengl\u00f3n seguido notificarle ahora s\u00ed como solicitante de tutela si su demanda es o no procedente; (7) correlativamente la persona que teme o es v\u00edctima de un quebranto de sus derechos fundamentales se ver\u00e1 en el trance de asumir, por lo menos mentalmente, la doble faz de solicitante de tutela y de actor victorioso en un proceso de responsabilidad, pues s\u00f3lo as\u00ed sabr\u00e1 si tiene acceso a la justicia. <\/p>\n
A la luz de esta consideraci\u00f3n que refleja el texto de la Carta y sintetiza la reiterada e indeclinable posici\u00f3n de esta Corte, guardiana de su integridad, carece de razonabilidad constitucional instituir una condici\u00f3n de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela que desnaturalice su esencia, lo que se evidencia del an\u00e1lisis efectuado respecto de la norma legal acusada cuya deleznabilidad y consiguiente violaci\u00f3n del estatuto superior – art\u00edculos 2, 86 y T\u00edtulo II – es mayor si se toman en consideraci\u00f3n las reflexiones siguientes que se suman a las ya consignadas en otros apartes de esta sentencia. <\/p>\n
14. Cuando se recurre a la acci\u00f3n de tutela en ausencia de otro medio de defensa judicial – primera modalidad -, se ha sostenido con raz\u00f3n que ella tiene car\u00e1cter subsidiario respecto de este \u00faltimo. Salvo que atendidas debidamente las circunstancias concretas en las que se encuentre colocado el solicitante de la tutela, se imponga su procedencia pese a la existencia en abstracto de una acci\u00f3n legal ordinaria. En principio, esta modalidad de protecci\u00f3n constitucional es residual y se reduce en la misma medida en que aumenta el repertorio de las acciones ordinarias y \u00e9stas se prueban eficaces para la defensa de los derechos de las personas. Con otras palabras, el dato legal – existencia del medio judicial ordinario – y la expansi\u00f3n de esta dimensi\u00f3n normativa del ordenamiento mediante el aumento de la oferta de instrumentos legales de defensa de derechos, determinan la procedencia de esta primera modalidad de acci\u00f3n de tutela y, en la misma medida, reducen su espacio quiz\u00e1 no hasta llegar a su completo marchitamiento pero s\u00ed a la situaci\u00f3n de tener que ocupar los estrechos intersticios que la ley o la ineficacia de sus institutos dejen abandonados. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose de la segunda modalidad de la acci\u00f3n de tutela – cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -, el dato legal, esto es, la existencia de un medio judicial ordinario no es \u00f3bice para que la persona pueda instaurarla. Por el contrario, el presupuesto de procedibilidad de esta acci\u00f3n es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acci\u00f3n de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable. La definici\u00f3n legal, objeto de censura, contrar\u00eda la estructura constitucional de esta especie de acci\u00f3n de tutela y la hace depender – como si se tratara de la primera modalidad de tutela – del medio judicial ordinario de defensa. El Juez de Tutela, en efecto, tendr\u00e1 que acudir forzosamente a la ley que consagra el medio judicial ordinario y determinar si el hipot\u00e9tico perjuicio “s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”. No cabe duda que de este modo la acci\u00f3n de tutela se torna enteramente dependiente de la soluci\u00f3n legal como quiera que s\u00f3lo proceder\u00e1 si el perjuicio de concretarse \u00fanicamente puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n. La disciplina legal de la responsabilidad en \u00faltimas se convierte en el factor decisivo para definir la viabilidad de la acci\u00f3n constitucional de tutela enderezada a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales. La segunda modalidad de acci\u00f3n de tutela en la obra del Constituyente se concibi\u00f3 como variable independiente de la ley – se reitera: su ejercicio es procedente no obstante la existencia de un medio legal de defensa judicial; el Legislador, sin embargo, en virtud de la definici\u00f3n legal que consagra, convierte esta suerte de tutela en variable dependiente de la ley. <\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela como tal tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental toda vez que es el instrumento concebido por el Constituyente para garantizar la protecci\u00f3n de los restantes derechos fundamentales que sin \u00e9l perder\u00edan buena parte de su eficacia y arriesgar\u00edan esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garant\u00edas y mecanismos b\u00e1sicos de protecci\u00f3n, se establecen y perfilan en la misma Constituci\u00f3n y ello evita que las leyes los relativicen; vale decir, los derechos y sus garant\u00edas son fundamentales porque son un l\u00edmite a la acci\u00f3n del Legislador. S\u00f3lo cuando la misma Carta faculta a la ley y en la medida en que lo haga puede \u00e9sta regular o desarrollar materias relacionadas con los derechos fundamentales y siempre que conserve y respete el \u00e1mbito intangible producto de la creaci\u00f3n del Constituyente. <\/p>\n
En este caso, excediendo la habilitaci\u00f3n extraordinaria que la Constituci\u00f3n otorg\u00f3 al Gobierno para reglamentar el derecho de tutela (CP art. transitorio 5), se penetr\u00f3 sin m\u00e1s en el n\u00facleo esencial de la acci\u00f3n de tutela utilizable como mecanismo transitorio y preventivo y se la hizo depender de la disciplina legal de la responsabilidad en la que, en lo sucesivo, se pretendi\u00f3 recabar los criterios para gobernar su procedibilidad, contrariando as\u00ed de manera flagrante el dise\u00f1o constitucional de esta modalidad de acci\u00f3n que, en lo que concierne a este aspecto, es independiente de la ley. Por esta v\u00eda se ha comenzado a recorrer ileg\u00edtimamente el sendero que conduce a la progresiva relativizaci\u00f3n – legalizaci\u00f3n – de un derecho constitucional fundamental. La Corte no lo acepta. <\/p>\n
15. La objetable relativizaci\u00f3n del derecho a la tutela efectiva de los derechos fundamentales – abreviadamente derecho de tutela -, es todav\u00eda m\u00e1s cuestionable si se observa que la disciplina legal de la responsabilidad a la cual se remite la definici\u00f3n legal de perjuicio irremediable no tiene el car\u00e1cter de ley estatutaria (CP art. 152-a). Aparte de que la vinculaci\u00f3n a la ley – de cualquier tipo -, en punto a la procedibilidad de la acci\u00f3n, ya resulta objetable, lo es en mayor medida si son las leyes ordinarias en las que se regulan los diferentes sistemas de responsabilidad las que han de suministrar al Juez los criterios definitivos para decidir la procedencia de esta especie de acci\u00f3n de tutela. La ley ordinaria termina por controlar la posibilidad de ejercicio y protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales. <\/p>\n
16. La reprobable relativizaci\u00f3n de esta modalidad de acci\u00f3n de tutela, le agrega a este derecho fundamental una voluminosa pr\u00f3tesis legal – constituida por los diferentes reg\u00edmenes legales de responsabilidad -, que hace dif\u00edcil y hasta imposible que el ciudadano com\u00fan y en general las personas no expertas en esa materia puedan reconocer el horizonte cierto de sus derechos de protecci\u00f3n, los cuales s\u00f3lo se revelar\u00edan en la sibilina providencia judicial en la que brumosamente y sobre una base puramente conjetural, hipot\u00e9tica y precaria se anticipar\u00eda el sentido y alcance de una eventual sentencia de responsabilidad. Ciertamente se ignora que la primera funci\u00f3n que debe cumplir una Carta es la de que las personas conozcan sus derechos y deberes fundamentales que no son otra cosa que las reglas b\u00e1sicas de la vida social y de las cuales depende la paz, la autonom\u00eda y la dignidad de las personas. Si uno de los instrumentos m\u00e1s preciosos para defender la Constituci\u00f3n y proteger los derechos fundamentales cuando aqu\u00e9lla y \u00e9stos se violen, no puede ser adecuada y previamente conocido por la persona del com\u00fan, pues la fusi\u00f3n que se opera entre el derecho constitucional de tutela y el r\u00e9gimen de la responsabilidad legal ha convertido la materia constitucional en un intrincado problema epistemol\u00f3gico, se pone en tela de juicio el principio de efectividad de los derechos fundamentales (CP art. 2) y la idea misma de derecho constitucional cuyo contenido debe ser conocido sin dificultades mayores por quienes pueden ser sus titulares y por la comunidad y el estado que habr\u00e1n de respetarlos. El estado de derecho (CP art. 1) y la seguridad jur\u00eddica que en un sentido sustancial es inherente a \u00e9ste exigen la visibilidad y f\u00e1cil cognici\u00f3n de los derechos y deberes fundamentales. De lo contrario toda la vida de relaci\u00f3n se pondr\u00eda en peligro y se multiplicar\u00edan las amenazas a la estabilidad social. En fin, en el campo propio de la tutela, la situaci\u00f3n anotada desvirt\u00faa el prop\u00f3sito democr\u00e1tico (CP arts. 1 y 86) del Constituyente que consagr\u00f3 una acci\u00f3n de defensa de los derechos fundamentales, expedita y desprovista de excesos formalistas, de modo que ella pudiera ser utilizada por cualquier persona en funci\u00f3n de la protecci\u00f3n de sus derechos, lo que se vuelve ut\u00f3pico si para precisar la procedibilidad de su acci\u00f3n adem\u00e1s de poder identificar el espacio que la Constituci\u00f3n le reserva a sus derechos y el perjuicio alegado, debe tambi\u00e9n saber ubicarse en el r\u00e9gimen de la responsabilidad legal pertinente que es en \u00faltimas el que controlar\u00eda la extensi\u00f3n y la posibilidad de su derecho de tutela. <\/p>\n
17. La refutable relativizaci\u00f3n del derecho de tutela que introduce la definici\u00f3n legal demandada, apareja una indebida configuraci\u00f3n material de su n\u00facleo esencial. La fijeza de los elementos que comprende el contenido esencial de un derecho fundamental y de su garant\u00eda b\u00e1sica – en este caso el derecho de tutela – no se concilia con la mutabilidad y variabilidad propia del r\u00e9gimen legal de la responsabilidad. La magnitud del resarcimiento – total o parcial – de un da\u00f1o y la consideraci\u00f3n misma de lo que es y no es indemnizable se libran a criterios contingentes de orden legal y jurisprudencial. Si un perjuicio s\u00f3lo parcialmente puede ser reparado mediante una indemnizaci\u00f3n, autom\u00e1ticamente, en sede de tutela, no podr\u00eda ser materia de una acci\u00f3n de tutela de car\u00e1cter transitorio y preventivo, y esto no obstante la importancia del derecho fundamental quebrantado. Las condiciones de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela hacen parte de su n\u00facleo fundamental. Si estas condiciones responden a la mutabilidad y variabilidad del respectivo r\u00e9gimen de responsabilidad legal, es palmario que el n\u00facleo esencial del mencionado derecho fundamental pierde firmeza y permanencia e imperceptiblemente periclita. <\/p>\n
18. La subordinaci\u00f3n del derecho de tutela al r\u00e9gimen legal de la responsabilidad que propicia la definici\u00f3n de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y jerarquizar \u00e1mbitos distintos que en la relaci\u00f3n en que los pone la ley necesariamente pugnan entre s\u00ed. Los reg\u00edmenes de responsabilidad se ocupan de identificar y distribuir entre los miembros de la comunidad el acaecimiento de riesgos sociales e individuales de diferente naturaleza, lo que se hace desde una perspectiva puramente econ\u00f3mica y patrimonial. Los derechos fundamentales – entre ellos el derecho de tutela -, en cambio, traducen los valores superiores de la comunidad – dignidad y autonom\u00eda de la persona humana, libertad, justicia e igualdad – y demarcan espacios y posibilidades para el desarrollo cabal y pleno de la persona humana. No se puede poner en duda que la dimensi\u00f3n humana en la plenitud de su sentido y significado – que es como se contempla y trata en la Constituci\u00f3n – supera cualquier consideraci\u00f3n de orden patrimonial. La violaci\u00f3n de un derecho fundamental puede tener repercusiones econ\u00f3micas y generalmente las tiene. Sin embargo, antes que sobre el patrimonio, es respecto de la persona en s\u00ed misma considerada sobre la que obra cualquier violaci\u00f3n a un derecho fundamental suyo. En cierto sentido puede decirse que el quebranto de un derecho fundamental hace menos persona a su titular. Frente a este menoscabo que hunde sus ra\u00edces en la dignidad de la persona, su efecto patrimonial resulta secundario. Por ello la definici\u00f3n legal es mirada por la Corte como el intento de invertir una prelaci\u00f3n que el Constituyente hab\u00eda decidido irrevocablemente en favor de la persona humana (CP arts. 1, 2, 5, T\u00edtulo II). La procedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable \u00fanicamente en el caso de que \u00e9ste sea de aqu\u00e9llos que s\u00f3lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n, devela la m\u00e1s paladina subordinaci\u00f3n de la dimensi\u00f3n humana (mundo del ser) a la dimensi\u00f3n patrimonial (mundo de las cosas). <\/p>\n
19. El temprano olvido de los prop\u00f3sitos del Constituyente que delata la definici\u00f3n legal, obliga a esta Corte a recordar su designio. A este respecto es ilustrativo citar un pasaje de las sesiones en que se debati\u00f3 el tema y en el cual el Constituyente Juan Carlos Esguerra explic\u00f3 el sentido de la figura: <\/p>\n
“Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que en varios de los proyectos aparece con la denominaci\u00f3n de derecho de amparo, es tal vez una de las m\u00e1s importantes innovaciones que podr\u00eda incorporar nuestra Constituci\u00f3n despu\u00e9s del 5 de julio consiste, para explicarlo muy r\u00e1pidamente, en el derecho que se le otorga a cualquier persona para que en cualquier momento pueda solicitar de cualquier juez la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, cuando quiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o est\u00e9n siendo amenazados, en primer t\u00e9rmino y ante todo por una autoridad p\u00fablica, y en ciertos casos excepcionales tambi\u00e9n por algunos particulares cuando quiera que frente a esos particulares el denunciante se encuentra en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n, o en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, lo que se pretende es simplemente que ese particular pueda solicitarle al juez que le d\u00e9 protecci\u00f3n, protecci\u00f3n que va a consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de “detente Satan\u00e1s” a la administraci\u00f3n o a esa persona frente a quien se est\u00e1 haciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que est\u00e1 realizando y que est\u00e1n violando el derecho, o que deje de hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenaza con desarrollar en un momento determinado, porque tambi\u00e9n ser\u00eda violatorio del orden jur\u00eddico. <\/p>\n
No podemos, Se\u00f1or Presidente, seguir viviendo en un pa\u00eds en el cual es necesario que se haya desarrollado hasta sus \u00faltimas consecuencias la antijuridicidad, la violaci\u00f3n de los derechos, para s\u00f3lo entonces poder acudir ante el aparato judicial a solicitar una protecci\u00f3n, no es posible que sigamos viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a la administraci\u00f3n que se apresta a realizar una actividad contraria a derecho y que simplemente se le diga a la persona: usted tranquilo, esp\u00e9rese a que todo se haya consumado y s\u00f3lo entonces podr\u00e1 intentar una acci\u00f3n de tipo judicial; y ello es tanto m\u00e1s absurdo si tenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida de esa manera, a trav\u00e9s de las acciones judiciales tradicionales, se demorar\u00e1 en promedio 8 a\u00f1os en hacer efectiva. Con este mecanismo lo que pretendemos es que al menos en frente de los derechos fundamentales haya posibilidad de detener a la administraci\u00f3n antes de que todo est\u00e9 consumado, cuando a\u00fan es posible que no se haya desencadenado todas las consecuencias de la acci\u00f3n del Estado o de la amenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y as\u00ed se est\u00e1 estableciendo en el proyecto, que esta acci\u00f3n no puede servir para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habr\u00eda convertido en un sistema paralelo de administraci\u00f3n de justicia con nefandas consecuencias para todo nuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administraci\u00f3n de justicia. Tambi\u00e9n tiene que quedar claro que solamente podr\u00e1 utilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, por esta raz\u00f3n Se\u00f1or Presidente, el art\u00edculo es un tanto largo, no mucho, pero un tanto largo y por esa raz\u00f3n se lo suele criticar, porque se dice de \u00e9l, que es excesivamente reglamentario y que en la Constituci\u00f3n no deben hacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos cosas: uno, que art\u00edculos m\u00e1s reglamentarios ya han quedado consagrados en la Constituci\u00f3n; dos, que si se trata de extensi\u00f3n, pues compar\u00e9moslo con el art\u00edculo 122 de la actual Carta que tiene varias p\u00e1ginas de extensi\u00f3n y tres, que su novedad y la importancia de que no se quede escrito como ha ocurrido en no pocos pa\u00edses en donde se lo ha consagrado Constitucionalmente pero se lo ha dejado, por as\u00ed decirlo y perd\u00f3neseme la expresi\u00f3n, en pa\u00f1ales, ha conducido a que la norma que ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga efectividad pr\u00e1ctica de ninguna clase, queremos precisamente por raz\u00f3n de su novedad y para que produzca los efectos que de \u00e9l, esperamos que los elementos fundamentales de su delineamiento de esa instituci\u00f3n queden consagrados a nivel de la Constituci\u00f3n”2 . <\/p>\n
20. El objeto de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio ha sido puntualmente descrito por el Constituyente Esguerra: “lo que se pretende es simplemente que ese particular que le de protecci\u00f3n, protecci\u00f3n que va a consistir tan s\u00f3lo en que el Juez le oponga una especie de “detente satan\u00e1s” a la Administraci\u00f3n o a esa persona frente a quien se est\u00e1 haciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente las actividades que est\u00e1 realizando y que est\u00e1n violando el derecho, o que deje de hacer aqu\u00e9llo que se apresta a realizar, aqu\u00e9llo que amenaza con desarrollar en un momento determinado, porque tambi\u00e9n ser\u00eda violatorio del orden jur\u00eddico. No podemos se\u00f1or Presidente, seguir viviendo en un pa\u00eds en el cual es necesario que se haya desarrollado hasta sus \u00faltimas consecuencias la antijuridicidad, la violaci\u00f3n de los derechos, para s\u00f3lo entonces acudir ante el aparato judicial a solicitar una protecci\u00f3n, no es posible que sigamos viviendo en un mundo donde nadie puede detener a la Administraci\u00f3n que se apresta a realizar una actividad contraria a derecho (…)”. <\/p>\n
El Gobierno y la Comisi\u00f3n Especial comprendieron correctamente el trasfondo de la acci\u00f3n de tutela utilizable como mecanismo transitorio – situaci\u00f3n de riesgo asociada a la vulneraci\u00f3n o amenaza de vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental que puede actualizarse y, a partir de ese momento, progresar hasta hacerse irreversible -, que corresponde al estado de cosas contra el cual reaccion\u00f3 la Constituyente y pretendi\u00f3 ponerle fin mediante esta especie de acci\u00f3n de tutela. Sin embargo, no acertaron al regular la acci\u00f3n de tutela supedit\u00e1ndola a la emisi\u00f3n del artificioso juicio hipot\u00e9tico a que se refiere la definici\u00f3n legal. La f\u00f3rmula legal en lugar de tratar el “perjuicio irremediable” como categor\u00eda f\u00e1ctica relativa a la situaci\u00f3n de orden concreto en que se encuentra colocado el solicitante de la tutela como consecuencia de la violaci\u00f3n del derecho fundamental o de su amenaza y en la que podr\u00eda encontrarse de no concederse el amparo, se limit\u00f3 a equiparar el “perjuicio irremediable” a un juicio hipot\u00e9tico de naturaleza jur\u00eddica. Este juicio legal-hipot\u00e9tico que persigue subrogarse sin \u00e9xito en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del perjuicio irremediable al cual se remite el texto constitucional, constituye un inesperado viraje que se aparta de la di\u00e1fana intenci\u00f3n del Constituyente. <\/p>\n
21. La Corte Constitucional ha definido el concepto de perjuicio irremediable y sus alcances, en los siguientes t\u00e9rminos que, a su juicio, perfilan n\u00edtidamente sus contornos y funcionalidad como categor\u00eda f\u00e1ctica: <\/p>\n
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al t\u00e9rmino “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del da\u00f1o o menoscabo material o moral. <\/p>\n
Al examinar cada uno de los t\u00e9rminos que son elementales para la comprensi\u00f3n de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: <\/p>\n
A).El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. <\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. <\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. <\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. <\/p>\n
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucci\u00f3n grave de un bien jur\u00eddicamente protegido, de manera que urge la protecci\u00f3n inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. <\/p>\n
El fundamento de la figura jur\u00eddica que ocupa la atenci\u00f3n de esta Sala es la inminencia de un da\u00f1o o menoscabo graves de un bien que reporta gran inter\u00e9s para la persona y para el ordenamiento jur\u00eddico, y que se har\u00eda inevitable la lesi\u00f3n de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protecci\u00f3n del bien debido en justicia, el cual exige l\u00f3gicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situaci\u00f3n definitiva, sino unas medidas precautelativas”3 . <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
22. Resta analizar la competencia del Gobierno para introducir en la regulaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela la definici\u00f3n de la expresi\u00f3n “perjuicio irremediable” que aparece en el texto del art\u00edculo 86 de la CP. El demandante, como se expuso en los antecedentes, sostiene que la ley no puede definir y fijar el alcance de las palabras de la Constituci\u00f3n, pues por esa v\u00eda se podr\u00eda reformar y dejar\u00eda de ser r\u00edgida. A su juicio, la competencia interpretativa de la ley se limita a las normas de la misma jerarqu\u00eda. Por su parte, quienes defienden la constitucionalidad de la norma acusada, en general, estiman que la fijaci\u00f3n del alcance de la expresi\u00f3n indicada era indispensable para regular dicha materia, lo que pod\u00eda hacer el Gobierno en virtud de las facultades extraordinarias concedidas por el Constituyente (CP art. transitorio 5-b). <\/p>\n
23. La Constituci\u00f3n es norma de normas (CP art. 4), pero en modo alguno es una norma ordinaria que s\u00f3lo se distingue de las dem\u00e1s en raz\u00f3n de su jerarqu\u00eda formal. La Constituci\u00f3n es el eje central del ordenamiento jur\u00eddico. El cumplimiento de su misi\u00f3n como par\u00e1metro objetivo del ordenamiento y dinamizador del mismo, no podr\u00eda realizarse sin la variedad de formas que asumen sus normas: normas cl\u00e1sicas, normas de textura abierta, normas completas, normas de aplicaci\u00f3n inmediata, normas program\u00e1ticas, normas de habilitaci\u00f3n de competencias, normas que consagran valores, normas que prohijan principios, normas que contemplan fines, etc. Igualmente, es propio de una constituci\u00f3n democr\u00e1tica y pluralista como la Colombiana, que sus normas materiales o sustantivas, en principio, puedan permitir, dentro de ciertos l\u00edmites, diversas pol\u00edticas y alternativas de interpretaci\u00f3n. De otra parte, no podr\u00eda pretender la Constituci\u00f3n ser eje y factor de unidad y cohesi\u00f3n de la sociedad si la amplitud de la materia que abarca, no pudiera remitirse a las normas abiertas que la integran y que permiten su permanente vinculaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n a la realidad. <\/p>\n
La relaci\u00f3n de la ley con la Constituci\u00f3n no puede, en consecuencia, ser an\u00e1loga a la existente entre la ley y el reglamento. El legislador, en estricto rigor, no ejecuta la Constituci\u00f3n sino que act\u00faa y adopta libremente pol\u00edticas legales – que en el tiempo pueden incluso ser contrarias entre s\u00ed en desarrollo del principio b\u00e1sico del pluralismo – y lo hace dentro de los marcos y espacios de actuaci\u00f3n que la Carta habilita para el efecto y siempre que no la quebrante. <\/p>\n
No es posible pensar que el Legislador pueda ejercer las competencias que la Constituci\u00f3n le atribuye sin que en esa tarea necesite interpretar la Constituci\u00f3n. La interpretaci\u00f3n es un momento imprescindible del derecho y en modo alguno ausente en el proceso de creaci\u00f3n de las normas legales. La Constituci\u00f3n como eje central del ordenamiento debe ser acatada por todas las personas y \u00f3rganos del Estado y para hacerlo es indispensable su interpretaci\u00f3n. De hecho la Constituci\u00f3n existe y despliega su eficacia en la medida en que se actualice en la vida concreta y ello no puede ocurrir por fuera de su interpretaci\u00f3n que, en estas condiciones, adquiere el car\u00e1cter de un proceso abierto del cual depende su efectiva materializaci\u00f3n y permanente enriquecimiento. <\/p>\n
En este proceso abierto y fluido de la interpretaci\u00f3n Constitucional no puede el Legislador reclamar el monopolio del mismo y, menos a\u00fan, atribuir a sus dictados el car\u00e1cter de interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica. La interpretaci\u00f3n que realiza el Legislador de los textos constitucionales la hace en el contexto del ejercicio de su funci\u00f3n legislativa y s\u00f3lo puede obedecer a ese prop\u00f3sito. Las definiciones y precisiones que efect\u00faa no trascienden lo que siempre ser\u00e1 norma legal y se funden en \u00e9sta. La Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constituci\u00f3n tiene la misi\u00f3n de confrontar las leyes con sus preceptos y excluir aqu\u00e9llas que los quebranten, lo que garantiza que la Carta siempre se mantenga como par\u00e1metro objetivo de la validez de las restantes normas del ordenamiento y que en todo momento pueda distinguirse lo que es obra del poder constituyente y lo que entra en el campo de los poderes constituidos. De lo dicho se desprende la existencia de un l\u00edmite cierto a la funci\u00f3n interpretativa de los poderes constituidos: sus actos no pueden fungir como interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de la Constituci\u00f3n y elevarse al rango de par\u00e1metro constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden constitucional no podr\u00eda cumplirlas si da cabida a interpretaciones aut\u00e9nticas distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso hacer de su texto. <\/p>\n
24. Ya se ha establecido por esta Corte que la norma acusada que consagra una definici\u00f3n legal de las palabras “perjuicio irremediable” que aparecen en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, por las razones expresadas, vulnera la Carta. La Corte procede ahora a determinar si adicionalmente se incurri\u00f3 por parte del Gobierno en un desbordamiento de su normal funci\u00f3n interpretativa, esto es, si se ha superado el umbral de lo que pertenece al poder constituyente. <\/p>\n
25. La norma legal introduce una definici\u00f3n estipulativa de la expresi\u00f3n “perjuicio irremediable” y a ello se reduce. Se trata, pues, de una norma meramente interpretativa de un precepto constitucional cuya direcci\u00f3n y funcionalidad no se agotan en la norma legal sino que decididamente se orientan a precisar el sentido de una norma externa de superior jerarqu\u00eda que en este caso es la propia Constituci\u00f3n. <\/p>\n
26. Agr\u00e9gase a lo anterior que la definici\u00f3n legal, como se ha expuesto extensamente en esta sentencia, en lugar de la hip\u00f3tesis abierta de car\u00e1cter f\u00e1ctico – “perjuicio irremediable” – opt\u00f3 por sustituirla por un juicio hipot\u00e9tico de car\u00e1cter legal sobre la eventualidad y alcance del perjuicio que podr\u00eda concretarse. De mantenerse la definici\u00f3n legal, la norma constitucional de tipo abierto se convertir\u00eda en norma cerrada. Los jueces de tutela no se ocupar\u00edan de interpretar los hechos que conforman la realidad y que pueden quedar comprendidos en la hip\u00f3tesis abierta del “perjuicio irremediable” y, en cambio, tendr\u00edan que conformarse con un ejercicio legal especulativo. <\/p>\n
Dentro de la estructura de la norma contenida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n el concepto abierto de “perjuicio irremediable” juega un papel neur\u00e1lgico, pues gracias a \u00e9l ingresa la vida al proceso y puede el Juez darle contenido y sentido a su tarea de protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelaci\u00f3n depende la justicia de su decisi\u00f3n. <\/p>\n
La conservaci\u00f3n de la definici\u00f3n legal y su exequibilidad tendr\u00edan el efecto de modificar la naturaleza abierta de la norma constitucional. Se producir\u00eda de hecho una reforma constitucional a trav\u00e9s de un procedimiento no permitido, lo que demuestra que el poder interpretativo propio del Legislador ha trascendido la actividad puramente legislativa. El Legislador extraordinario en este caso no ha obrado dentro del marco fijado por la Constituci\u00f3n y dentro del cual puede libremente adoptar pol\u00edticas. La definici\u00f3n legal pretende ocupar el lugar de un concepto constitucional abierto de importancia sustancial sin el cual la figura de la tutela quedar\u00eda desconectada de la realidad y perder\u00eda su virtualidad tuitiva de los derechos fundamentales. Este concepto abierto es columna de la estructura portante del edificio constitucional y no puede, en consecuencia, ser sustituido o suplantado por el Legislador. <\/p>\n
VI. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
Declarar INEXEQUIBLE el Inciso 2 del numeral primero del art\u00edculo 6 del Decreto-Ley 2591 de 1991. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. C-531\/93 <\/p>\n
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL\/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Funci\u00f3n Interpretativa (Salvamento de voto) <\/p>\n
Es tarea propia y leg\u00edtima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar los textos constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un mandato completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido aut\u00f3nomamente. Es claro pues que el Congreso si puede interpretar la Constituci\u00f3n cuando dicta las leyes. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Reglamentaci\u00f3n (Salvamento de voto) <\/p>\n
Fue el propio Constituyente el que habilit\u00f3 especialmente al Presidente para “regular el derecho de tutela”, y admitiendo que tenga la condici\u00f3n de derecho fundamental el mecanismo ideado para la protecci\u00f3n de los derechos de esta misma naturaleza, no se opone a la l\u00f3gica jur\u00eddica admitir que, desde el punto de vista material, el decreto 2591 de 1991, tambi\u00e9n participa del car\u00e1cter normativo estatutario que tienen las leyes que desarrollan los derechos fundamentales. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA\/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto (Salvamento de voto) <\/p>\n
cuando la norma acusada defini\u00f3 el perjuicio irremediable, como aquel que “…s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”, quiso significar, conforme a los antecedentes hist\u00f3ricos de la instituci\u00f3n de la tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en su modalidad de mecanismo transitorio, tiene el car\u00e1cter de una medida cautelar o preventiva, por cuanto esta destinada a evitar que la prolongaci\u00f3n de la violaci\u00f3n del derecho, llegue a tal extremo de configurar un perjuicio irremediable. Obviamente, es irremediable, el perjuicio que s\u00f3lo puede ser indemnizado mediante una reparaci\u00f3n o compensaci\u00f3n del da\u00f1o, lo cual no puede resultar jam\u00e1s contrario a lo dictado de la Constituci\u00f3n, pues todo perjuicio naturalmente es remediable a trav\u00e9s de una indemnizaci\u00f3n . <\/p>\n
Ref. Expediente No. D.258 <\/p>\n
Los suscritos magistrados JORGE ARANGO MEJIA, ANTONIO BARRERA CARBONELL Y HERNANDO HERRERA VERGARA respetuosamente presentamos nuestro salvamento de voto en el proceso de la referencia, porque no compartimos la decisi\u00f3n de fondo adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el d\u00eda 11 de noviembre del a\u00f1o en curso, en virtud de la cual, se declar\u00f3 inexequible el inciso 2o., del numeral 1, del art\u00edculo 6o. del Decreto Ley 2591 de 1991. <\/p>\n
Las razones de nuestra inconformidad con la referida decisi\u00f3n, se puntualizan en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
1.- El da\u00f1o o perjuicio, es un elemento com\u00fan de la responsabilidad, en las diferentes modalidades reguladas por el derecho objetivo; material y jur\u00eddicamente, la indemnizaci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual se repara el perjuicio, persigue hacer desaparecer sus consecuencias, esto es, el quebranto o menoscabo del derecho subjetivo de la v\u00edctima o afectado. <\/p>\n
2.- Las modalidades de tutela, como medio de defensa principal, a falta de los medios ordinarios de defensa, y como mecanismo transitorio, que consagra la Constituci\u00f3n, tienen un objetivo com\u00fan que las identifica, pues ambas encarnan el sistema especial y extraordinario de protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales, el cual fue ideado ante la insuficiencia de los medios ordinarios de defensa para asegurar la protecci\u00f3n de dichos derechos. <\/p>\n
Las referidas formas de tutela difieren, desde la perspectiva de sus condiciones de procedibilidad, pues la tutela como acci\u00f3n subsidiaria es viable s\u00f3lo cuando el afectado en su derecho fundamental carece de otro medio judicial de defensa, mientras que como mecanismo transitorio, resulta de su esencia que el interesado disponga de alg\u00fan medio de protecci\u00f3n procesal ordinaria, aunque por virtud de la inminencia y gravedad de la violaci\u00f3n y la eficacia tard\u00eda del remedio procesal, tiene que acudir a la v\u00eda extraordinaria de la tutela para evitar el “perjuicio irremediable” que amenaza dicho derecho. <\/p>\n
3.- Indemnizar gen\u00e9ricamente es reparar un da\u00f1o; por consiguiente, la noci\u00f3n de perjuicio va sustancialmente vinculada de manera inescindible a la indemnizaci\u00f3n que, como se vi\u00f3 atr\u00e1s, constituye el medio id\u00f3neo e irremplazable para restablecer el equilibrio subvertido por la violaci\u00f3n del derecho subjetivo correspondiente. En tal virtud, puede pensarse entonces, que con el agregado legal que la norma acusada hace al texto constitucional, al definir “perjuicio irremediable”, como el que s\u00f3lo es reparable mediante su indemnizaci\u00f3n, se incurri\u00f3 en una tautolog\u00eda jur\u00eddica, dada la equivalencia de los conceptos, es decir, una repetici\u00f3n innecesaria de la noci\u00f3n, pero no en una infracci\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
4.- Se anota en la decisi\u00f3n de la cual nos apartamos, en un tono absoluto, tajante e inapelable, que la modalidad de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, se concibi\u00f3 como variable independiente de la ley y, sin embargo, en virtud de la definici\u00f3n legal que consagra la norma acusada, convierte esta suerte de tutela en variable dependiente. <\/p>\n
Dicho criterio lo soporta la aludida decisi\u00f3n en el supuesto de que “los derechos y sus garant\u00edas son fundamentales porque son un l\u00edmite a la acci\u00f3n del legislador”, con lo cual se insin\u00faa como principio absoluto, por cierto inexacto y discutible, de que la constituci\u00f3n es intocable, de manera que son violatorias e incompatibles con sus normas, las reglas jur\u00eddicas que el legislador formule para desarrollarlas, con el fin de hacer realidad y posible la aplicaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los principios generales, los valores y derechos que aqu\u00e9llas consagran, hasta el extremo que la penetraci\u00f3n del legislador, en el \u00e1mbito constitucional, mediante la labor de interpretaci\u00f3n, le resta eficacia al precepto constitucional. <\/p>\n
Es equivocado entender la normatividad contenida en la Carta Fundamental, como una verdad revelada, como si fuera una versi\u00f3n moderna de los Diez Mandamientos, y no como un instrumento vital, din\u00e1mico y fluido, adaptable a los momentos hist\u00f3ricos en que corresponde aplicarla. Ello significa confundir la rigidez del estatuto, que hace relaci\u00f3n con la viabilidad e instrumentaci\u00f3n de sus reformas, con el acartonamiento de su contenido y eficacia, por su car\u00e1cter de norma extraordinaria. Lo extraordinario se predica de la circunstancia de que la norma constitucional, es superior y se le reconoce una supremac\u00eda sobre cualquier otro ordenamiento jur\u00eddico, de tal suerte que todo el resto de la normatividad jur\u00eddica, deba someterse a sus reglas y principios. <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n o el desarrollo de una norma constitucional por el legislador, no puede asimilarse a lo que se conoce como interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica en sentido estricto, pues en realidad, lo que hace la ley es crear derecho aut\u00f3nomamente, dentro del \u00e1mbito de competencia prefijado por la Constituci\u00f3n, es decir, dentro de los espacios que la misma ha dejado a la actividad legislativa, en forma expresa o t\u00e1cita, pero sin que pueda de ning\u00fan modo entenderse que la labor de creaci\u00f3n del derecho por el legislador pueda superar el marco normativo constitucional, de tal suerte que realmente lo que opera es un fen\u00f3meno de subsunci\u00f3n del derecho creado por el legislador, con respecto a la normatividad establecida por el constituyente. <\/p>\n
Lo curioso de la decisi\u00f3n mayoritaria es que admite y puntualiza criterios similares a los ya expuestos, pero no obstante ello, concluye inexplicablemente en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, en virtud de que la ley, a su juicio, no puede fungir como interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica de la Constituci\u00f3n y elevarse al rango de par\u00e1metro constitucional. <\/p>\n
Quienes suscribimos el presente salvamento de voto, en ning\u00fan momento, al apoyar la tesis de la ponencia original, sostuvimos semejante desprop\u00f3sito, porque ello ser\u00eda desconocer el car\u00e1cter de norma de normas que ostenta la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; simplemente esbozamos el criterio, a nuestro entender certero, de que es tarea propia y leg\u00edtima del legislador desarrollar, y en ciertos casos interpretar los textos constitucionales, cuando la norma constitucional no contiene un mandato completo, exhaustivo y susceptible de ser aplicado y entendido aut\u00f3nomamente. <\/p>\n
Es claro pues que el Congreso si puede interpretar la Constituci\u00f3n cuando dicta las leyes. En la misma forma la interpretan todos los \u00f3rganos competentes que dictan normas de car\u00e1cter general en los niveles inferiores de la organizaci\u00f3n estatal, lo cual revela el acierto de la Teor\u00eda Pura del Derecho de Kelsen de la creaci\u00f3n del derecho por grados; sin embargo, distinto es que sea la Corte Constitucional, o el Consejo de Estado en el caso del numeral 2o. del art. 237, los llamados a decir si una norma interpreta fielmente la Constituci\u00f3n o se aparta de ella. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta sentencia se ha presentado un caso ins\u00f3lito. Como en la misma ocasi\u00f3n hiciera constar el Magistrado Antonio Barrera Carbonell, que suscribe este salvamento, la Corte en el transcurso de unos pocos minutos, cambi\u00f3 su jurisprudencia en esa materia. Primero rechaz\u00f3 la definici\u00f3n contenida en el inciso demandado, con el argumento de que el legislador no puede definir las palabras de la Constituci\u00f3n. Luego al declarar la exequibilidad del inciso 1o. del art\u00edculo 274 de la ley 5a. de 1992, acept\u00f3 la definici\u00f3n de falta absoluta que esta \u00faltima norma contiene. En efecto, veamos: <\/p>\n
Dispone el art\u00edculo 134 de la Constituci\u00f3n: <\/p>\n
“Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas ser\u00e1n suplidas por los candidatos no elegidos, seg\u00fan el orden de inscripci\u00f3n en la lista correspondiente.” (negrilla fuera del texto) <\/p>\n
Como la Constituci\u00f3n no defini\u00f3 cuando hay vacancia por falta absoluta, la definici\u00f3n la hizo el inciso primero del art\u00edculo 274 de la ley 5a. de 1992, as\u00ed: <\/p>\n
“Vacancia.- Se presenta por falta absoluta del Congresista en los siguientes eventos: su muerte; la p\u00e9rdida de la investidura en los casos del art\u00edculo 179 constitucional o cuando se pierde alguno de los requisitos generales de elegibilidad; la incapacidad f\u00edsica permanente declarada por la respectiva C\u00e1mara; la revocatoria del mandato, y declaraci\u00f3n de nulidad de la elecci\u00f3n.” (negrilla fuera del texto). <\/p>\n
Es evidente que al determinar todos los casos en que se presenta ” la falta absoluta, se est\u00e1 definiendo \u00e9sta. Bien podr\u00eda el art\u00edculo comenzar diciendo que “la falta absoluta consiste en…” <\/p>\n
Conclusi\u00f3n: es incomprensible por qu\u00e9 lo que pudo hacer el legislador al dictar la ley 5a. de 1992, no lo pod\u00eda hacer el Presidente de la Rep\u00fablica en uso de las facultades que el art\u00edculo transitorio 5o. de la Constituci\u00f3n, le confiri\u00f3 para “reglamentar el derecho de tutela”. Esta es una contradicci\u00f3n que ninguna de las dos sentencias explica. <\/p>\n
5.- La fundamentaci\u00f3n de la inexequibilidad de la norma acusada no fue, como se infiere de la tesis mayoritaria, la interpretaci\u00f3n afortunada del sentido de las expresiones constitucionales “perjuicio irremediable”; lo fue en cambio, lo que la decisi\u00f3n prevalente denomina relativizaci\u00f3n de la modalidad de la tutela como mecanismo transitorio, la cual se hace consistir en el hecho de que “la definici\u00f3n legal, objeto de censura, contrar\u00eda la estructura constitucional de esta especie de acci\u00f3n de tutela y la hace depender -como si se tratara de la primera modalidad de tutela- del medio judicial ordinario de defensa”. <\/p>\n
La afirmaci\u00f3n anterior, no tiene un soporte real, pues efectivamente en ambas modalidades, el juez de conocimiento solo puede tutelar un derecho dentro de los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando el afectado carece de un medio judicial ordinario de defensa, que es el evento de la tutela como acci\u00f3n subsidiaria de protecci\u00f3n, o debe acudir a la tutela para evitar un perjuicio, que de otra manera ocurrir\u00eda fatalmente, aunque tuviera acceso a un medio judicial ordinario de defensa, pero que no le garantiza una protecci\u00f3n eficaz y \u00e1gil como para impedir la violaci\u00f3n. <\/p>\n
N\u00f3tese que en esta \u00faltima modalidad, la tutela tiene como raz\u00f3n f\u00e1ctica que la determina, un problema de oportunidad de la defensa, mientras que en la primera, se presenta una situaci\u00f3n de carencia de protecci\u00f3n; pero en uno y otro evento, la oportunidad y la carencia se predica de un medio ordinario id\u00f3neo de acci\u00f3n judicial, que impida la violaci\u00f3n del derecho esencial o detenga la actividad del \u00f3rgano o persona que lo amenaza. <\/p>\n
6. La relativizaci\u00f3n de la tutela, seg\u00fan el criterio mayoritario, ocurre tambi\u00e9n porque la norma demandada, con ocasi\u00f3n de la definici\u00f3n de perjuicio irremediable, remite en punto a la responsabilidad aplicable, a normas que no tienen el car\u00e1cter de ley estatutaria y con las cuales el juez debe deducir los criterios definitivos para resolver acerca de la procedencia de esta especie de acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
Pasa por alto la decisi\u00f3n al tratar este tema, dos circunstancias esenciales que tienen que ver, en primer lugar, con el origen de la norma censurada y, de otro lado, con las limitaciones que por raz\u00f3n del objeto estableci\u00f3 el Constituyente. <\/p>\n
La definici\u00f3n del art\u00edculo 6o. del decreto 2591 tiene como fuente inmediata la habilitaci\u00f3n que el Constituyente le otorg\u00f3 al Gobierno para “reglamentar el derecho de tutela” (C.P., art\u00edculo 5-A transitorio). No fue un acto ordinario del legislador, ni puede reprocharse el hecho de que el desarrollo del mandato constitucional no se cumpliera mediante una ley estatutaria, porque el Gobierno no puede expedir normas de esta estirpe. <\/p>\n
No obstante, conviene advertir, que fue el propio Constituyente el que habilit\u00f3 especialmente al Presidente para “regular el derecho de tutela”, y admitiendo que tenga la condici\u00f3n de derecho fundamental el mecanismo ideado para la protecci\u00f3n de los derechos de esta misma naturaleza, no se opone a la l\u00f3gica jur\u00eddica admitir que, desde el punto de vista material, el decreto 2591 de 1991, tambi\u00e9n participa del car\u00e1cter normativo estatutario que tienen las leyes que desarrollan los derechos fundamentales (art. 152-a C.P.). <\/p>\n
7.- Contestado el argumento relativo a la naturaleza estatutaria de la norma acusada, no puede mirarse con otra l\u00f3gica el contenido y alcance del inciso de la norma acusada pues, el Gobierno no pod\u00eda, so pretexto de desarrollar la tutela, regular la responsabilidad subyacente en la noci\u00f3n de perjuicio irremediable, por cuanto no era tema de la materia objeto sobre la cual reca\u00eda su competencia. En efecto quien puede definir la naturaleza de la responsabilidad (civil, administrativa o penal), es el legislador ordinario dentro del \u00e1mbito normal de su competencia, aun cuando ello no excluye la posibilidad de que la Constituci\u00f3n contenga principios generales en materia de responsabilidad, que le corresponde desarrollar a aquel. (Arts. 6o, 80, 88, incisos 2o. y 3o., 89, 90 y 124 C.P.). El juez, al deducir la responsabilidad correspondiente, aplica la norma objetiva pertinente, pero propiamente no la crea. <\/p>\n
8.- La posici\u00f3n mayoritaria, propone la idea de que para determinar la existencia del futuro perjuicio irremediable, le corresponde al juzgador hacer un “juicio hipot\u00e9tico- conjetural cuyo horizonte es el futuro”, con el fin de precisar de antemano los elementos esenciales de la responsabilidad y de la magnitud de la indemnizaci\u00f3n a que di\u00f3 lugar la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la autoridad o del particular, y se\u00f1ala prolijamente una serie de presupuestos. <\/p>\n
Al respecto observamos que el juez de tutela no es el juez de la responsabilidad; por lo tanto no tiene porque adelantar el aludido “juicio hipot\u00e9tico-conjetural”, pues pese a lo escaso del material probatorio que se incorpora en el proceso de tutela, de todas maneras tiene que hacer una valoraci\u00f3n objetiva de la gravedad de la violaci\u00f3n del derecho para que partiendo de esta base cierta y no hipot\u00e9tica pueda apreciar si la acci\u00f3n u omisi\u00f3n que vulnera o amenaza violar el derecho fundamental puede configurar un perjuicio irremediable. <\/p>\n
9.- Todo lo anterior conduce a reafirmar lo expresado en la ponencia original, en el sentido de que cuando la norma acusada defini\u00f3 el perjuicio irremediable, como aquel que “…s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n”, quiso significar, conforme a los antecedentes hist\u00f3ricos de la instituci\u00f3n de la tutela en la Asamblea Constituyente, que la tutela en su modalidad de mecanismo transitorio, tiene el car\u00e1cter de una medida cautelar o preventiva, por cuanto esta destinada a evitar que la prolongaci\u00f3n de la violaci\u00f3n del derecho, llegue a tal extremo de configurar un perjuicio irremediable. Obviamente, es irremediable, el perjuicio que s\u00f3lo puede ser indemnizado mediante una reparaci\u00f3n o compensaci\u00f3n del da\u00f1o, lo cual no puede resultar jam\u00e1s contrario a lo dictado de la Constituci\u00f3n, pues todo perjuicio naturalmente es remediable a trav\u00e9s de una indemnizaci\u00f3n . <\/p>\n
Ello no implica de otra parte, vincular la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio a la posibilidad de la indemnizaci\u00f3n del perjuicio, seg\u00fan tuvo ocasi\u00f3n de se\u00f1alarse en la ponencia original, ya que la referencia a la indemnizaci\u00f3n da a entender propiamente el car\u00e1cter de la irremediabilidad del perjuicio, para efectos de proteger el derecho fundamental agredido, mas no la identificaci\u00f3n de la viabilidad de la tutela con la reparaci\u00f3n del da\u00f1o a trav\u00e9s de una indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
10.- No podemos dejar pasar por alto vaticinar el desorden que de seguro va a propiciar la decisi\u00f3n de la cual disentimos, cuando en forma aut\u00f3noma y discrecional cada juez en particular defina, en cada caso concreto, lo que se entiende por perjuicio irremediable. De este modo la tutela como mecanismo transitorio invadir\u00e1, hasta lograr desplazar, por lo menos temporalmente, los medios ordinarios de defensa judicial. <\/p>\n
Fecha up supra. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 Gaceta Legislativa N\u00ba 16, septiembre 27 de 1991, p. 18. <\/p>\n
2 Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datos Constitucional Colombiano, Presidencia de la Rep\u00fablica, p\u00e1g. 10. <\/p>\n
3 Corte Constitucional. Sentencia T-225\/93. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
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C-531-93 Sentencia No. C-531\/93 ACCION DE TUTELA-Procedibilidad\/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Naturaleza La acci\u00f3n de tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad que, en el campo de los derechos fundamentales, supone que \u00e9stos no se reducen a su proclamaci\u00f3n formal sino que demandan eficacia real. Los derechos fundamentales, desprovistos de protecci\u00f3n judicial […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[8],"tags":[],"class_list":["post-421","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1993"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/421","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=421"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/421\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=421"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=421"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=421"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}