C-866-99<\/p>\n
Sentencia C-866\/99 <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES Y PRIVATIZACION-Diferencias <\/p>\n
Resulta claro que la asunci\u00f3n de funciones administrativas por los particulares es un fen\u00f3meno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extra\u00f1o, sino que m\u00e1s bien es desarrollo l\u00f3gico de esta misma noci\u00f3n. Resulta oportuno se\u00f1alar, que el tema de la asunci\u00f3n de funciones administrativas por parte de los particulares no debe confundirse con el tema de la privatizaci\u00f3n de ciertas entidades p\u00fablicas. En efecto, la privatizaci\u00f3n es un fen\u00f3meno jur\u00eddico que consiste en que un patrimonio de naturaleza p\u00fablica, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatizaci\u00f3n comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a pol\u00edticas que miran por la realizaci\u00f3n de los principios de eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica y enmarcarse dentro de los criterios del art\u00edculo 60 de la Carta. La atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gesti\u00f3n de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los par\u00e1metros se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n, la ley y los reglamentos. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Limitaciones para atribuirlas <\/p>\n
El primer criterio que restringe la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares est\u00e1 dado por la asignaci\u00f3n constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida funci\u00f3n a determinada autoridad. Pero no s\u00f3lo la Constituci\u00f3n puede restringir la atribuci\u00f3n de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que tambi\u00e9n la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dej\u00f3 en manos del legislador el se\u00f1alar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos \u00e1mbitos. Existe otra limitaci\u00f3n que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del art\u00edculo 6\u00b0 de la Carta. Por lo cual las autoridades administrativas s\u00f3lo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jur\u00eddicamente suyas, no las de otros funcionarios. La atribuci\u00f3n de funciones administrativas tiene otro l\u00edmite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribuci\u00f3n conferida al particular no puede llegar al extremo de que \u00e9ste reemplace totalmente a la autoridad p\u00fablica en el ejercicio de las funciones que le son propias. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Espec\u00edficamente determinadas <\/p>\n
Resulta particularmente importante que las funciones que se encomendar\u00e1n a los particulares sean espec\u00edficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del art\u00edculo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones. La Corte encuentra que le asiste raz\u00f3n al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio org\u00e1nico al cual \u00e9l acude para fijar el l\u00edmite, seg\u00fan el cual s\u00f3lo cabe tal atribuci\u00f3n en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administraci\u00f3n (descentralizaci\u00f3n por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricci\u00f3n son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la Constituci\u00f3n y de principios de derecho p\u00fablico com\u00fanmente admitidos en nuestra tradici\u00f3n jur\u00eddica. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Atribuci\u00f3n mediante acto administrativo o convenio <\/p>\n
Cuando la norma acusada defiere al acto jur\u00eddico la \u201cregulaci\u00f3n\u201d de la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares, y el se\u00f1alamiento de las funciones espec\u00edficas que ser\u00e1n encomendadas, no est\u00e1 trasladando la funci\u00f3n legislativa a las autoridades ejecutivas. No est\u00e1 poniendo en sus manos la potestad de determinar \u201cel r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas\u201d, a la que se refiere el art\u00edculo 123 superior en concordancia con el 210 ib\u00eddem, sino que se est\u00e1 refiriendo a la potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del r\u00e9gimen se\u00f1alado por el legislador, y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulaci\u00f3n particular se lleva a cabo mediante la expedici\u00f3n del acto administrativo y un contrato. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Ejercicio excepcional <\/p>\n
La forma en que est\u00e1 redactada la norma induce a confusi\u00f3n, por cuanto permite concluir que la regla general es la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por los particulares, y que la excepci\u00f3n ser\u00eda la disposici\u00f3n legal en contrario. En efecto, pareciera que ellos pudieran ejercer todo tipo de actividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se los prohibiera. Si bien es cierto que conforme al art\u00edculo 6\u00b0 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les est\u00e1 expresamente prohibido, por lo cual \u201csolo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u201d, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribuci\u00f3n de funciones administrativas. En este supuesto, s\u00f3lo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribuci\u00f3n viene a ser de su competencia y, conforme al mismo art\u00edculo 6\u00b0 de la Carta, responden entonces por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores p\u00fablicos. La regla general se invierte y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino s\u00f3lo aquellas que, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y de la Ley, les pueden ser conferidas seg\u00fan lo precisado en esta misma sentencia. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Debe suscribirse convenio <\/p>\n
Para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de car\u00e1cter particular, no basta la expedici\u00f3n de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignaci\u00f3n de dicho ejercicio de funciones. S\u00f3lo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonom\u00eda de la voluntad particular es libre para aceptar la atribuci\u00f3n individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. As\u00ed, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular. <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-No retribuci\u00f3n <\/p>\n
No exige la Constituci\u00f3n que la ley establezca una espec\u00edfica retribuci\u00f3n para el particular que ejerza funciones p\u00fablicas. Al fin y al cabo, \u00e9sta es una forma de “participar en la vida pol\u00edtica, c\u00edvica y comunitaria”, que es uno de los deberes a que se refiere el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n. En el caso de los comerciantes que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes, al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribuci\u00f3n por tal gesti\u00f3n, porque \u00e9sta es, sencillamente, un deber de participaci\u00f3n, conexo con la actividad que ellos desarrollan. Cumplir as\u00ed este deber, sin una espec\u00edfica retribuci\u00f3n, no quebranta la justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresi\u00f3n de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica represente un perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la comunidad. S\u00f3lo podr\u00eda haberlo si la funci\u00f3n asignada implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la justicia. Si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a t\u00edtulo gratuito, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad discrecional del legislador se\u00f1alar cu\u00e1ndo establece una u otra condici\u00f3n. <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Plazo de ejecuci\u00f3n del convenio <\/p>\n
En lo concerniente a la frase \u201ccuyo plazo de ejecuci\u00f3n ser\u00e1 de cinco ( 5 ) a\u00f1os\u201d, la cual subsiste en el ordenamiento jur\u00eddico con posterioridad a la mencionada Sentencia C-702 de 1999, la Corte debe precisar que una vez retirada del ordenamiento jur\u00eddico la expresi\u00f3n \u201cprorrogables\u201d, la norma se\u00f1ala actualmente como t\u00e9rmino legal de cualquier convenio de atribuci\u00f3n de funciones a particulares el de cinco a\u00f1os; sin embargo, la recta interpretaci\u00f3n de esta norma, seg\u00fan la naturaleza de las cosas y el principio hermen\u00e9utico del efecto \u00fatil de las disposiciones, lleva a concluir que este es un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del respectivo convenio, pues otra cosa har\u00eda imposible la celebraci\u00f3n del mismo en aquellos casos en los cuales la naturaleza de la funci\u00f3n implica su realizaci\u00f3n en un plazo menor. <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Acto administrativo no se somete a aprobaci\u00f3n de gobernador o alcalde <\/p>\n
El numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 111 referente a los requisitos y al procedimiento que ha de seguirse para conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, establece que para el efecto es necesaria la expedici\u00f3n de un acto administrativo que ser\u00e1 sometido, en el caso de las entidades descentralizadas del nivel departamental o municipal, a la aprobaci\u00f3n del gobernador o del alcalde, seg\u00fan el caso. La anterior prescripci\u00f3n desconoce las competencias constitucionales propias de las asambleas y los concejos municipales. En efecto, se recuerda que las mencionadas corporaciones p\u00fablicas tienen un car\u00e1cter administrativo, y a ellas corresponde reglamentar el ejercicio de las funciones de esta \u00edndole en el departamento o en el municipio, incluidas las del gobernador o el alcalde, conforme lo indican los art\u00edculos 299, 300 numeral 1\u00b0, 312 y 313 numeral 1\u00b0 de la Carta. Si bien los gobernadores y los alcaldes son los jefes de la administraci\u00f3n seccional en virtud de lo cual dirigen y coordinan la acci\u00f3n administrativa en su territorio, ello no puede significar el desplazamiento de las corporaciones administrativas del orden territorial de la competencia que constitucionalmente les es atribuida para la regulaci\u00f3n del ejercicio de las funciones p\u00fablicas, dentro del \u00e1mbito de la entidad territorial respectiva. Por tal raz\u00f3n la expresi\u00f3n \u201cde los gobernadores y de los alcaldes, seg\u00fan el orden al que pertenezca la entidad u organismo\u201d, ser\u00e1 retirada del ordenamiento. Esta situaci\u00f3n origina un vac\u00edo legislativo que deber\u00e1 ser llenado por el Congreso de la Rep\u00fablica, prescribiendo una regulaci\u00f3n que tenga en cuenta las competencias propias de las corporaciones p\u00fablicas territoriales, conforme a la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-2369. <\/p>\n
<\/p>\n
Acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, \u201cpor la cual se dictan normas sobre la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones\u201d. <\/p>\n
Actor: Luis Eduardo Montoya Medina. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
El ciudadano LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad de los art\u00edculos 110 (parcial ) y 111 ( parcial ) de la Ley 489 de 1998. <\/p>\n
El magistrado sustanciador mediante Auto del 22 de abril de 1999, resolvi\u00f3 admitir la demanda respecto de los art\u00edculos parcialmente acusados. <\/p>\n
Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones de rigor, se fij\u00f3 en lista el negocio en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional para efectos de la intervenci\u00f3n ciudadana y, simult\u00e1neamente, se dio traslado al se\u00f1or procurador general de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su competencia. <\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Nacional y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda presentada. <\/p>\n
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS <\/p>\n
Se transcriben a continuaci\u00f3n los art\u00edculos demandados de la ley 489 de 1998, con la advertencia que se subraya y resalta la parte acusada : <\/p>\n
Ley 489 de 1998 <\/p>\n
(diciembre 2) <\/p>\n
El Congreso de Colombia <\/p>\n
DECRETA: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 110: CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. Las personas naturales y jur\u00eddicas privadas podr\u00e1n ejercer funciones administrativas, salvo disposici\u00f3n legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: <\/p>\n
\u201c La regulaci\u00f3n, el control, la vigilancia y la orientaci\u00f3n de la funci\u00f3n administrativa corresponder\u00e1 en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad p\u00fablica titular de la funci\u00f3n la que, en consecuencia, deber\u00e1 impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. <\/p>\n
\u201c Sin perjuicio de los controles pertinentes por raz\u00f3n de la naturaleza de la actividad, la entidad p\u00fablica que confiera la atribuci\u00f3n de las funciones ejercer\u00e1 directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, pol\u00edticas y programas que deban ser observados por el particular. <\/p>\n
\u201c Por motivos de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorizaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201c La atribuci\u00f3n de las funciones administrativas deber\u00e1 estar precedida de acto administrativo y acompa\u00f1ada de convenio, si fuere el caso.\u201d <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podr\u00e1n conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el art\u00edculo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201c1. Expedici\u00f3n de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que ser\u00e1 sometido a la aprobaci\u00f3n del Presidente de la Rep\u00fablica, o por delegaci\u00f3n del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, seg\u00fan el orden al que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine: <\/p>\n
a)\u201cLas funciones especificas que encomendar\u00e1 a los particulares. <\/p>\n
b). \u201cLas calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; <\/p>\n
c). \u201cLas condiciones del ejercicio de las funciones. <\/p>\n
d)\u201cLa forma de remuneraci\u00f3n, si fuere el caso. <\/p>\n
e)\u201cLa duraci\u00f3n del encargo y las garant\u00edas que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicaci\u00f3n de los principios que conforme a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. <\/p>\n
La celebraci\u00f3n de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecuci\u00f3n ser\u00e1 de cinco ( 5 ) a\u00f1os prorrogables y para cuya celebraci\u00f3n la entidad o autoridad deber\u00e1: <\/p>\n
\u201c Pactar en el convenio las cl\u00e1usulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferir\u00e1 el ejercicio de las funciones administrativas.\u201d <\/p>\n
III. LA DEMANDA <\/p>\n
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas. <\/p>\n
El demandante considera que las normas acusadas vulneran los art\u00edculos 2\u00b0, 3\u00b0, 4\u00b0, 6\u00b0, 13, 25, 53, 113, 115, 121, 122, 123, 124, 125, 189, 209 y 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
2. Fundamentos de la demanda. <\/p>\n
Para el demandante el modelo constitucional que propone la Carta de 1991, permite el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica por los particulares s\u00f3lo de un modo accidental, espor\u00e1dico y transitorio, lo cual se infiere del tenor de los art\u00edculos 116, 267 y 123 superiores, referentes respectivamente a la posibilidad de investir transitoriamente a los particulares de la funci\u00f3n de administrar justicia, de llevar a cabo el control fiscal y a la facultad del legislador para determinar el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas. <\/p>\n
De otra parte, aduce que todas las funciones p\u00fablicas se someten en su ejercicio al principio de legalidad (arts. 6\u00b0,121 y 123 de la Constituci\u00f3n), que descarta la posibilidad de que tal ejercicio sea reglado \u201ca partir de actos administrativos, aunque sean generales\u201d. La regulaci\u00f3n normativa de los eventos en los cuales los particulares pueden ejercer funciones p\u00fablicas es siempre legal, sostiene. <\/p>\n
Adicionalmente, para el actor las normas superiores relativas al ejercicio de la funci\u00f3n administrativa en el nivel central, en particular los art\u00edculos 209 a 211 de la Carta, excluyen la posibilidad de que tal funci\u00f3n sea ejercida por particulares. El ejercicio de funciones administrativas por particulares, como lo indica el art\u00edculo 210 mencionado, se restringe a los casos de descentralizaci\u00f3n por servicios, en donde los particulares s\u00ed est\u00e1n expresamente autorizados para cumplir las referidas funciones, en las condiciones que se\u00f1ale la ley. La Constituci\u00f3n, en sentir del actor, \u201cno admiti\u00f3 que fueran asumidas por los particulares las atribuciones de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico.\u201d Por lo cual la administraci\u00f3n se puede llevar a cabo mediante la delegaci\u00f3n, la desconcentraci\u00f3n y la descentralizaci\u00f3n, pero sin que sea posible delegar, desconcentrar o descentralizar en cabeza de los particulares, salvo la excepci\u00f3n expresa contenida en el art\u00edculo 210, referente a la descentralizaci\u00f3n por servicios, \u201chip\u00f3tesis en la cual de modo restrictivo se previ\u00f3 que los particulares asuman all\u00ed funciones p\u00fablicas administrativas…\u201d. En este mismo sentido, el actor expresa: \u201catribuir funciones p\u00fablicas administrativas a los particulares sin el distingo de serlo \u00fanicamente en la descentralizaci\u00f3n por servicios, adicionalmente, es desconocer la estructura estatal para colapsarla, desdibujando sus \u00e1mbitos p\u00fablicos y los propios de la actividad privada y los l\u00edmites constitucionalmente indicados para ellas.\u201d <\/p>\n
Con fundamento en los anteriores razonamientos, el actor reprocha de inconstitucionalidad las normas parcialmente demandadas, alegando una \u201cextralimitaci\u00f3n en la ley en cuanto a las funciones transferibles temporalmente y respecto de qu\u00e9 sector, as\u00ed como sobre la manera de imponer las funciones p\u00fablicas a los particulares\u201d. <\/p>\n
El actor pone en entredicho tambi\u00e9n la expresi\u00f3n \u201csi fuere el caso\u201d, contenida en el art\u00edculo 110 demandado, pues dicha frase, que se refiere la necesidad de expedir un acto administrativo o de celebrar un convenio a efectos de investir de funciones p\u00fablicas a un particular, a su modo de ver introduce, adem\u00e1s, un factor discrecional, que permite al funcionario o bien expedir el acto administrativo o bien celebrar el convenio, quedando a su entero arbitrio lo uno o lo otro, y desplaz\u00e1ndose, por ende, las previsiones del constituyente respecto a la competencia del legislador para regular tal traslado de competencias. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el literal d) del numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 11 demandado, que permite la posibilidad de no remunerar las funciones administrativas que lleve a cabo el particular investido de ellas, el actor encuentra que tal posibilidad desconoce los principios de dignidad humana y de igualdad. <\/p>\n
Finalmente, en cuanto a dispuesto por el numeral 2\u00b0 del articulo 11 que prev\u00e9 que el convenio celebrado para la ejecuci\u00f3n de funciones p\u00fablicas debe tener un t\u00e9rmino inicial de cinco a\u00f1os prorrogables, el actor alega que dicho t\u00e9rmino quebranta los mandatos superiores relativos a la transitoriedad o temporalidad del investimiento de funciones p\u00fablicas, por cuanto \u201cun lustro puede ser un plazo excesivo o insuficiente, seg\u00fan lo requieran las necesidades y los hechos.\u201d <\/p>\n
IV. INTERVENCIONES <\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. <\/p>\n
El ciudadano Antonio Medina Romero, en representaci\u00f3n del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, intervino en el proceso para oponerse a la demanda, porque, al parecer de esa Entidad, \u201cafirmar, como lo hace el actor que la colaboraci\u00f3n de los particulares en el ejercicio de las funciones p\u00fablicas solo puede ser efectuado en las entidades pertenecientes al sector descentralizado de la Administraci\u00f3n, arguyendo que el art\u00edculo 210 de la Carta se refiere \u00fanicamente a este sector, es desconocer uno de los principios b\u00e1sicos que informan toda la Carta fundamental: que Colombia es un Estado Social de Derecho, sustentado, entre otros principios, en la democracia participativa.\u201d <\/p>\n
El interviniente, citando profusa jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, afirma que la participaci\u00f3n ciudadana en la actividad del Estado es un derecho y un deber de los ciudadanos, por lo cual \u201cla posibilidad de asignaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas a particulares no es una situaci\u00f3n exceptiva, sino que es la norma general, en tanto que la excepci\u00f3n es la imposibilidad de que los particulares desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas.\u201d <\/p>\n
Con fundamento particularmente en la decisi\u00f3n contenida en la Sentencia C-091 de 1997 1, sostiene que no deben prosperar los cargos relacionados con las facultades que la norma acusada confiere a la Administraci\u00f3n para que mediante un acto unilateral confiera a un particular el ejercicio de funciones p\u00fablicas aun sin retribuci\u00f3n econ\u00f3mica, pues es claro que la Constituci\u00f3n no impone l\u00edmites al legislador en lo relativo a su facultad de establecer cu\u00e1ndo y en qu\u00e9 condiciones pueden los particulares cumplir funciones administrativas. <\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior. <\/p>\n
El ciudadano Francisco Beltr\u00e1n Pe\u00f1uela, obrando en representaci\u00f3n del Ministerio del Interior, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes apreciaciones: <\/p>\n
El art\u00edculo 210 superior permite afirmar que el Constituyente de 1991 concedi\u00f3 facultad a los particulares para ejercer funciones p\u00fablicas, y dispuso que para ejercer la mencionada facultad se requiere que la ley fije las condiciones de su realizaci\u00f3n. Lo que las normas acusas hacen es, justamente, fijar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas, permitiendo al ejecutivo delegar tales facultades en una persona privada, siempre que concurran los presupuestos se\u00f1alados en ellas. <\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL <\/p>\n
En la oportunidad legal, el se\u00f1or procurador general de la Naci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la demanda presentada y solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que se declare la exequibilidad de las normas acusadas, de acuerdo con los argumentos que se enuncian a continuaci\u00f3n. <\/p>\n
En opini\u00f3n del se\u00f1or procurador, el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0 de la Carta consagran la participaci\u00f3n ciudadana como uno de los valores del Estado Social de Derecho. En armon\u00eda con las anteriores disposiciones, los art\u00edculos 210 y 365 prescriben que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se\u00f1ale la ley, e igualmente pueden prestar servicios p\u00fablicos. En este orden de ideas, las disposiciones acusadas de la Ley 489 de 1998, precisan las condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por parte de los particulares y los requisitos y procedimientos para conferirlas y en ese sentido son un adecuado desarrollo de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Concretamente, respecto del cargo seg\u00fan el cual no es posible transferir funciones administrativas a trav\u00e9s de acto administrativo o contrato, la vista fiscal se\u00f1ala que, con fundamento en el art\u00edculo 210, superior puede sostenerse que el legislador goza de plena autonom\u00eda para establecer los mecanismos jur\u00eddicos a trav\u00e9s de los cuales se conceden funciones administrativas a los particulares. Adem\u00e1s, en ejercicio de dicha autonom\u00eda, la ley puede establecer que el ejercicio de funciones administrativas se confiriera bien mediante acto administrativo unilateral, o bien mediante acto administrativo y convenio posterior. A juicio del se\u00f1or procurador, la locuci\u00f3n \u201csi fuere el caso\u201d, no puede interpretarse como lo hace el demandante, que alega que ella deja al arbitrio del funcionario el expedir el correspondiente acto administrativo o el celebrar el convenio, sino que tiene el alcance de indicar que no siempre el convenio es requerido, puesto que las funciones administrativas pueden ser atribuidas \u00fanicamente por acto administrativo unilateral. <\/p>\n
En lo relacionado con el cargo formulado seg\u00fan el cual la Constituci\u00f3n no permite que los particulares asuman funciones p\u00fablicas inherentes a la administraci\u00f3n central, pues s\u00f3lo en la descentralizaci\u00f3n por servicios pueden ellos asumir dichas funciones, el se\u00f1or procurador afirma que el hecho de que la autorizaci\u00f3n dada por el Constituyente a los particulares para ejercer tales funciones se encuentre en el art\u00edculo 210 superior, que a su vez trata de la creaci\u00f3n de entidades descentralizadas por servicios, no quiere decir que la autorizaci\u00f3n referida s\u00f3lo se pueda ejercer dentro del sector descentralizado por servicios, \u201cpuesto que el constituyente no hizo la distinci\u00f3n a que alude el actor.\u201d <\/p>\n
En lo concerniente al cargo seg\u00fan el cual la posibilidad de que las funciones administrativas ejercidas por particulares puedan no encontrarse remuneradas, lo cual, en el sentir del actor desconoce la dignidad humana y el principio de igualdad, la vista fiscal explica que, a su modo de ver, no siempre hay lugar a remuneraci\u00f3n pues en ciertos casos \u201clos costos que demande el desempe\u00f1o de las referidas funciones se cubre con el valor que se cobre al usuario por los servicios.\u201d <\/p>\n
Finalmente, en cuanto al plazo de cinco a\u00f1os que se dispone como m\u00ednimo de duraci\u00f3n del convenio para la ejecuci\u00f3n de funciones administrativas, el procurador aduce que el legislador ten\u00eda facultades para establecer dicha condici\u00f3n, conforme a los art\u00edculos 123 y 210 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. <\/p>\n
<\/p>\n
1. La competencia y el objeto de control. <\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer las acusaciones planteadas contra las normas parcialmente demandadas, por ellas ser parte de una ley de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa. <\/p>\n
Encuentra la Corte que las expresiones demandadas de los art\u00edculos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, aisladas del contexto normativo dentro del cual se encuentran insertadas, pierden su sentido propio, el cual s\u00f3lo puede ser cabalmente deducido de la lectura integral de las referidas normas. En tal virtud, considera que tales expresiones, junto con el resto del texto de los art\u00edculos acusados, conforman una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa, por lo cual entra a pronunciarse sobre dicho texto \u00edntegro. <\/p>\n
El ejercicio de funciones administrativas por particulares, desde la perspectiva de la axiolog\u00eda constitucional. <\/p>\n
1. El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal cl\u00e1sico, se edifica a partir de los principios de solidaridad y participaci\u00f3n, los cuales cobran vigencia para imponer la cooperaci\u00f3n entre los hombres a fin de lograr la efectivizaci\u00f3n de sus derechos. Su consagraci\u00f3n en la Carta, enunciada desde el primer art\u00edculo, busca primordialmente lograr la orientaci\u00f3n de la pol\u00edtica administrativa hacia la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n; y no es algo casual o accidental, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales ocurridas no s\u00f3lo en nuestro orden jur\u00eddico fundamental, sino tambi\u00e9n en el de las principales democracias constitucionales del mundo. <\/p>\n
En efecto, el concepto de \u201cEstado bienestar,\u201d antecedente del de \u201cEstado social de Derecho\u201d, surgi\u00f3 en Europa a principios de este siglo, como respuesta a demandas sociales de variada \u00edndole. La nueva concepci\u00f3n estatal, hac\u00eda referencia a una transformaci\u00f3n del antiguo modelo reducido de Estado, propio del liberalismo cl\u00e1sico, para dar paso a una estructura pol\u00edtico administrativa mucho m\u00e1s compleja, promotora de toda la din\u00e1mica social, y tendiente, como se dijo, a garantizar la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de la poblaci\u00f3n en campos como el de la salud, la vivienda, el trabajo, la educaci\u00f3n, la alimentaci\u00f3n, la seguridad, etc., satisfacci\u00f3n concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia. <\/p>\n
2. Este cambio de perspectiva signific\u00f3 el advenimiento de la actividad intervencionista del Estado, la cual requer\u00eda de una respuesta jur\u00eddica apropiada que la enmarcase. Esta respuesta consisti\u00f3 en la consagraci\u00f3n constitucional de un cat\u00e1logo de derechos de contenido social, econ\u00f3mico y cultural, y, a nivel institucional, en la creaci\u00f3n de los mecanismos propios de la intervenci\u00f3n dentro del marco de la democracia participativa. <\/p>\n
3. Ya esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda afirmado que la posibilidad de ejercicio de funciones p\u00fablicas por parte de los particulares encontraba sustento en esta perspectiva de democracia participativa que inspira nuestra Carta. En ese sentido expres\u00f3: \u201cAl respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el estado moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder ejecutivo desempe\u00f1a, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus manifestaciones iniciales en el derecho p\u00fablico franc\u00e9s, y que justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a particulares m\u00e1s all\u00e1 del marco de la concesi\u00f3n, pues, rebasando ese \u00e1mbito limitado y tradicional, se busc\u00f3 el concurso de sectores no estatales mediante modalidades novedosas de acci\u00f3n que en algunos eventos pretenden la integraci\u00f3n de personas particulares en las estructuras administrativas, y en otros, favorecen la existencia de entidades pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna determinadas funciones p\u00fablicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de car\u00e1cter general.\u201d2 <\/p>\n
Y en el mismo sentido se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n: \u201cLa ejecuci\u00f3n de algunas funciones propias del estado a trav\u00e9s de la contrataci\u00f3n o con la participaci\u00f3n directa de los particulares, resulta de cierto modo una tendencia que se descubre a lo largo de la Constituci\u00f3n, y que obedece al inter\u00e9s del constituyente de \u201cdesoficializar\u201d en buena parte la actividad p\u00fablica apoy\u00e1ndose en la participaci\u00f3n privada como una forma de acercamiento y colaboraci\u00f3n mutua con finalidades productivas de diferente \u00edndole entre los sectores p\u00fablico y privado. Dentro de ese designio constitucional se inscriben, por ejemplo, la autorizaci\u00f3n de la Carta para la \u201campliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la seguridad social\u201d (art. 48), la \u201cprestaci\u00f3n de los servicios de salud\u201d (art. 49), la de llevar a cabo el \u201cejercicio de la vigilancia fiscal\u201d , la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos\u201d (art. 365).3 <\/p>\n
4. Tenemos entonces que nuestra Carta Fundamental, en desarrollo de los postulados que definen el Estado social de Derecho, expl\u00edcitamente acepta la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por particulares. Lo hace en el tercer inciso del art\u00edculo 123, que a su tenor literal dice as\u00ed: <\/p>\n
\u201cLa ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio.\u201d <\/p>\n
De igual manera, el art\u00edculo 210 superior indica : <\/p>\n
<\/p>\n
\u201cLos particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se\u00f1ale la ley.\u201d <\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 365 de la Carta referente a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, prescribe: <\/p>\n
\u201cLos servicios p\u00fablicos estar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.\u201d <\/p>\n
As\u00ed las cosas, resulta claro que la asunci\u00f3n de funciones administrativas por los particulares es un fen\u00f3meno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extra\u00f1o, sino que m\u00e1s bien es desarrollo l\u00f3gico de esta misma noci\u00f3n. <\/p>\n
5. Resulta oportuno se\u00f1alar, que el tema de la asunci\u00f3n de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusi\u00f3n, no debe confundirse con el tema de la privatizaci\u00f3n de ciertas entidades p\u00fablicas. En efecto, la privatizaci\u00f3n es un fen\u00f3meno jur\u00eddico que consiste en que un patrimonio de naturaleza p\u00fablica, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatizaci\u00f3n comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a pol\u00edticas que miran por la realizaci\u00f3n de los principios de eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica y enmarcarse dentro de los criterios del art\u00edculo 60 de la Carta. <\/p>\n
La atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gesti\u00f3n de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los par\u00e1metros se\u00f1alados por la Constituci\u00f3n, la ley y los reglamentos. <\/p>\n
4. \u00bfEs posible atribuir todo tipo de funciones administrativas a los particulares? <\/p>\n
6. A juicio del demandante, el ejercicio de funciones administrativas por particulares se restringe a los casos de descentralizaci\u00f3n por servicios, y est\u00e1 excluida en el sector central. A estas conclusiones arriba a partir de la consideraci\u00f3n de que el inciso segundo del art\u00edculo 210, arriba citado, que atribuye al legislador la fijaci\u00f3n de las condiciones seg\u00fan las cuales pueden los particulares cumplir funciones administrativas, se refiere, en su sentir, exclusivamente a la descentralizaci\u00f3n por servicios. <\/p>\n
La anterior afirmaci\u00f3n del demandante impone a la Corte el tratar de responder la siguiente pregunta relativa a las funciones administrativas que pueden ser atribuidas a los particulares: \u00bfEs posible atribuir todo tipo de funciones administrativas a los particulares? <\/p>\n
7. Prima facie la Corte encuentra que la respuesta es negativa. Y llega a esta conclusi\u00f3n a partir de an\u00e1lisis detallado de la funci\u00f3n administrativa seg\u00fan la Constituci\u00f3n, y de los principios doctrinales que tradicionalmente se han aceptado en torno a ella. <\/p>\n
7.1 A partir de un criterio org\u00e1nico, la funci\u00f3n administrativa es aquella que est\u00e1 atribuida al gobierno, entendiendo la palabra \u201cgobierno\u201d como la rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. De manera general puede decirse entonces, desde este punto de vista, que el contenido de la funci\u00f3n administrativa o ejecutiva son las actividades del poder Ejecutivo. Sin embargo, en los sistemas de gobierno presidenciales, como el nuestro, el \u00f3rgano Ejecutivo tiene a la cabeza al presidente de la Rep\u00fablica, quien, al contrario de lo que ocurre en otros sistemas de gobierno, ejerce a la vez funciones de jefe de Estado, de jefe de Gobierno y de suprema autoridad administrativa (art. 115 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). La Teor\u00eda General del Estado ense\u00f1a que el presidente de la Rep\u00fablica, como jefe de Estado, simboliza y representa la unidad nacional, dirige las relaciones internacionales, defiende la integridad territorial y dirige la fuerza p\u00fablica, entre otras, al paso que como jefe de Gobierno ejerce funciones como el liderazgo pol\u00edtico del Estado y la direcci\u00f3n de la econom\u00eda. Sin embargo, todas estas funciones no son propiamente administrativas, sino pol\u00edticas o gubernamentales y, en cuanto entra\u00f1an el ejercicio de la soberan\u00eda exclusiva del poder pol\u00edtico, no son atribuibles a los particulares, pues la democracia representativa exige que sean los gobernantes elegidos por el pueblo, quienes ejerzan la conducci\u00f3n pol\u00edtica y encarnen la soberan\u00eda de la naci\u00f3n. A esta realidad se refiere el art\u00edculo 3\u00b0 superior, cuando expresa: \u201cLa soberan\u00eda reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder p\u00fablico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n establece.\u201d <\/p>\n
Como suprema autoridad administrativa, el presidente de la Rep\u00fablica, ejerce una serie de funciones en este campo, que, como es sabido, no son llevadas acabo todas ellas en forma personal y directa por \u00e9l, sino que para ello cuenta con toda la estructura administrativa. <\/p>\n
La Corte entiende que en este campo de las funciones propiamente administrativas es en donde cabe la posible atribuci\u00f3n de ellas a particulares, y no en aquellas otras de contenido pol\u00edtico o gubernamental, como tampoco en las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, pues a la atribuci\u00f3n de las mismas a particulares no se refieren las normas constitucionales pertinentes. Este es pues, el primer criterio de delimitaci\u00f3n. Empero, no todas las funciones administrativas asignadas por la Constituci\u00f3n la Rama Ejecutiva pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie m\u00e1s de limitaciones. <\/p>\n
7.2 En efecto, en primer t\u00e9rmino la propia Constituci\u00f3n prohibe la asignaci\u00f3n de ciertas funciones a particulares, al considerarlas \u201cexclusivas\u201d de las autoridades administrativas. En este sentido, por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza P\u00fablica son \u00fanicamente suyas, como se deduce del art\u00edculo 216 superior, seg\u00fan el cual dicha fuerza est\u00e1 integrada \u201cen forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda Nacional\u201d, asunto sobre el cual la Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3: <\/p>\n
\u201cEn esos t\u00e9rminos, el servicio p\u00fablico de polic\u00eda est\u00e1 \u00edntimamente ligado al orden p\u00fablico interno, y \u00fanicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta adem\u00e1s claro que a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de polic\u00eda no pueden concurrir los particulares, y as\u00ed lo precisa el art\u00edculo 216 de la Carta Pol\u00edtica al estipular que \u201cla Fuerza P\u00fablica estar\u00e1 integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional\u201d 4 <\/p>\n
As\u00ed pues, el primer criterio que restringe la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares est\u00e1 dado por la asignaci\u00f3n constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida funci\u00f3n a determinada autoridad. <\/p>\n
7.3 Pero no s\u00f3lo la Constituci\u00f3n puede restringir la atribuci\u00f3n de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que tambi\u00e9n la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dej\u00f3 en manos del legislador el se\u00f1alar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos \u00e1mbitos. As\u00ed por ejemplo, la propia ley demandada en esta causa, en aparte no acusado, indica que si bien ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, \u201cel control, la vigilancia y la orientaci\u00f3n de la funci\u00f3n administrativa corresponder\u00e1 en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad p\u00fablica titular de la funci\u00f3n.\u201d5 <\/p>\n
7.4 Existe otra limitaci\u00f3n que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del art\u00edculo 6\u00b0 de la Carta, y que, seg\u00fan el conocido aforismo jur\u00eddico nemo dat quod non habet, indica que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades administrativas s\u00f3lo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jur\u00eddicamente suyas, no las de otros funcionarios. <\/p>\n
Esta limitaci\u00f3n indica, adicionalmente, que la atribuci\u00f3n de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de manera general las condiciones de otorgamiento de la funci\u00f3n administrativa a particulares. Un ejemplo de esta atribuci\u00f3n directa se encuentra en la norma superior que otorga a los notarios el ejercicio de la funci\u00f3n fedante, o en la disposici\u00f3n legal que atribuye a las c\u00e1maras de comercio el llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en \u00e9l inscritos, recopilar y certificar las costumbres mercantiles, etc. <\/p>\n
<\/p>\n
7.5 Por \u00faltimo, encuentra la Corte que la atribuci\u00f3n de funciones administrativas tiene otro l\u00edmite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribuci\u00f3n conferida al particular no puede llegar al extremo de que \u00e9ste reemplace totalmente a la autoridad p\u00fablica en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n, las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundar\u00eda en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella \u2013la investidura- perder\u00eda sustento jur\u00eddico. <\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la funci\u00f3n atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten \u00fatiles para precisar el campo de acci\u00f3n de los particulares, en forma tal que la atribuci\u00f3n no llegue a devenir en una invasi\u00f3n o usurpaci\u00f3n de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatizaci\u00f3n indirecta del patrimonio p\u00fablico. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendar\u00e1n a los particulares sean espec\u00edficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del art\u00edculo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones. <\/p>\n
As\u00ed pues, la Corte encuentra que le asiste raz\u00f3n al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio org\u00e1nico al cual \u00e9l acude para fijar el l\u00edmite, seg\u00fan el cual s\u00f3lo cabe tal atribuci\u00f3n en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administraci\u00f3n (descentralizaci\u00f3n por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restricci\u00f3n son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la Constituci\u00f3n y de principios de derecho p\u00fablico com\u00fanmente admitidos en nuestra tradici\u00f3n jur\u00eddica. <\/p>\n
8. De otra parte, la Corte encuentra necesario recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica (Art. 209 de la Carta), el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores p\u00fablicos, resulta tambi\u00e9n extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas, como expresamente lo indica el art\u00edculo113 de la Ley 489 de 1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma literalmente indica lo siguiente: <\/p>\n
\u201cLos representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargados del ejercicio de funciones administrativas est\u00e1n sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores p\u00fablicos, en relaci\u00f3n con la funci\u00f3n conferida. <\/p>\n
\u201cLos representantes legales y los miembros de las juntas directivas u \u00f3rganos de decisi\u00f3n de las personas jur\u00eddicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podr\u00e1n ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulaci\u00f3n y adopci\u00f3n hayan participado.\u201d <\/p>\n
De manera general, corresponde pues al legislador se\u00f1alar el r\u00e9gimen de incompatibilidades e inhabilidades para los particulares que vayan a desempe\u00f1ar funciones p\u00fablicas, de conformidad con lo dispuesto por los art\u00edculos 123 y 210 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
9. De otro lado, aparte del control especial ejercido por la autoridad titular de la funci\u00f3n, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 267 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. A esta realidad se refieren los incisos 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 110 bajo examen, que por este aspecto se ajustan tambi\u00e9n a las prescripciones de la Carta. <\/p>\n
5. La atribuci\u00f3n del ejercicio de funciones administrativas mediante acto administrativo o convenio. <\/p>\n
10. Como antes se dijo, el demandante encuentra que todas las funciones p\u00fablicas se someten en su ejercicio al principio de legalidad lo cual excluye la posibilidad de que tal ejercicio sea regulado a partir de actos administrativos, aunque estos sean generales. Es decir, para aquel la atribuci\u00f3n de las referidas funciones, inexorablemente exige una ley que la regule. <\/p>\n
Los intervinientes y la vista fiscal aducen que si bien el raciocinio anterior es cierto, la ley que regula la atribuci\u00f3n de funciones es, justamente, la propia ley demandada, la cual de manera general prescribe las condiciones de atribuci\u00f3n a que nos venimos refiriendo. Dentro de esas condiciones legalmente fijadas por la norma acusada, se encuentra el requerimiento de que la atribuci\u00f3n concreta y particular se lleve a efecto mediante la expedici\u00f3n de un acto administrativo y en ciertos casos, la celebraci\u00f3n adicional de un convenio. <\/p>\n
11. La Corte comparte la anterior posici\u00f3n. En efecto, si bien una lectura desprevenida del inciso segundo del art\u00edculo 110 (que indica que \u201cla regulaci\u00f3n…de la funci\u00f3n administrativa corresponder\u00e1 en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad p\u00fablica titular de la funci\u00f3n\u201d), pudiera hacer pensar que se est\u00e1 dejando en manos de dichas autoridades la normativizaci\u00f3n de las condiciones generales de ejercicio de las funciones atribuidas, lo cual desconocer\u00eda los mandatos constitucionales, lo cierto es que dicha lectura cambia cuando la palabra \u201cregulaci\u00f3n\u201d es le\u00edda en el sentido propio de las facultades t\u00edpicamente administrativas. <\/p>\n
En efecto, \u201cregular\u201d seg\u00fan las voces del Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola de la Real Academia, es \u201cdeterminar las reglas o normas a que debe ajustarse una persona o cosa\u201d6. La acci\u00f3n de regular jur\u00eddicamente es asumida entonces por todas aquellas autoridades que determinan o profieren normas de derecho. En este sentido el legislador regula, pero tambi\u00e9n las autoridades administrativas hacen lo propio mediante actos administrativos unilaterales o bilaterales, pues ellos no persiguen otra cosa que producir efectos jur\u00eddicos, es decir someter al imperio de normas una situaci\u00f3n o relaci\u00f3n determinada. <\/p>\n
12. Ahora bien, la situaci\u00f3n que pretende ser regulada, es decir aquella sobre la cual se busca producir efectos jur\u00eddicos, puede admitir diversos grados de generalidad: puede ser una situaci\u00f3n jur\u00eddica general, impersonal o abstracta, pero tambi\u00e9n puede ser una situaci\u00f3n subjetiva, individual o concreta. Esta realidad da lugar a regulaciones de distintos grados de generalidad, y as\u00ed puede hablarse de actos de contenido legislativo \u2013actos regla- si pretenden regular situaciones generales impersonales y abstractas, no encontrando para el efecto l\u00edmites distintos que los establecidos por la Constituci\u00f3n; actos reglamentarios o normas administrativas, que si bien tambi\u00e9n son generales, lo son en menor grado en cuanto su objeto se restringe a concretar la forma de aplicaci\u00f3n de actos m\u00e1s generales de rango superior en la jerarqu\u00eda normativa, y que se erigen en una forma propia de exteriorizaci\u00f3n de funciones de contenido administrativo; hay tambi\u00e9n actos condici\u00f3n, que vinculan a un sujeto a determinada situaci\u00f3n jur\u00eddica general y por lo tanto a su regulaci\u00f3n; y, finalmente, actos subjetivos o particulares, que regulan situaciones jur\u00eddicas individuales. As\u00ed pues, la actividad reguladora en el mundo jur\u00eddico admite una clasificaci\u00f3n que obedece a una diferencia de grados de particularidad o generalidad, y que permite, adem\u00e1s, el encadenamiento de todo el sistema jur\u00eddico y la sujeci\u00f3n jer\u00e1rquica de las normas. Esta diferencia de grados y de jerarqu\u00eda de normas, determina la calidad de sistema unitario de la que se reviste el orden jur\u00eddico, seg\u00fan la cual todas las normas provienen, en \u00faltimas, de una sola fuente, la norma fundamental que es el soporte de validez \u00faltimo del sistema. <\/p>\n
13. As\u00ed las cosas, cuando la norma acusada defiere al acto jur\u00eddico la \u201cregulaci\u00f3n\u201d de la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares, y el se\u00f1alamiento de las funciones espec\u00edficas que ser\u00e1n encomendadas, no est\u00e1 trasladando la funci\u00f3n legislativa a las autoridades ejecutivas. No est\u00e1 poniendo en sus manos la potestad de determinar \u201cel r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas\u201d, a la que se refiere el art\u00edculo 123 superior en concordancia con el 210 ib\u00eddem, sino que se est\u00e1 refiriendo a la potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del r\u00e9gimen se\u00f1alado por el legislador, y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulaci\u00f3n particular se lleva a cabo mediante la expedici\u00f3n del acto administrativo y un contrato, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 110 bajo examen, justamente en el aparte que se cuestiona. <\/p>\n
14. De esta manera, lo que hace la ley demandada es justamente determinar el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 123 y 210 de la Constituci\u00f3n. Esta sola circunstancia no la hace participar, como pudiera pensarse, de la naturaleza jur\u00eddica de \u201cley marco\u201d. En efecto, dichas leyes se\u00f1alan pautas generales que posteriormente son complementadas mediante regulaciones administrativas no particulares. As\u00ed pues, siendo que la ley 489 de 1998 no pretende establecer lineamientos generales que luego sean complementados por reglas administrativas de car\u00e1cter no individual, es claro que no nos hallamos en presencia de una ley marco o cuadro, sino simplemente ante la regulaci\u00f3n legal del r\u00e9gimen de los particulares que temporalmente desempe\u00f1an funciones p\u00fablicas, las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijar\u00e1n, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribuci\u00f3n. <\/p>\n
15. Por las razones expresadas, la Corte desestima el cargo de violaci\u00f3n que se estructura sobre el argumento de un supuesto desconocimiento de las disposiciones constitucionales, seg\u00fan las cuales debe ser siempre legal la regulaci\u00f3n de los eventos en los cuales los particulares pueden ejercer funciones p\u00fablicas. <\/p>\n
6. Examen de la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en las normas demandadas. <\/p>\n
16. El inciso primero del art\u00edculo 110 sub examine es del siguiente tenor literal: <\/p>\n
\u201clas personas naturales y jur\u00eddicas privadas podr\u00e1n ejercer funciones administrativas, salvo disposici\u00f3n legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:\u201d(resalta la Corte). <\/p>\n
Encuentra la Corporaci\u00f3n, que la forma en que est\u00e1 redactada la norma induce a confusi\u00f3n, por cuanto permite concluir que la regla general es la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por los particulares, y que la excepci\u00f3n ser\u00eda la disposici\u00f3n legal en contrario. En efecto, pareciera que ellos pudieran ejercer todo tipo de actividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se los prohibiera. Si bien es cierto que conforme al art\u00edculo 6\u00b0 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les est\u00e1 expresamente prohibido, por lo cual \u201csolo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u201d, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribuci\u00f3n de funciones administrativas. En este supuesto, s\u00f3lo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribuci\u00f3n viene a ser de su competencia y, conforme al mismo art\u00edculo 6\u00b0 de la Carta, responden entonces por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores p\u00fablicos. La regla general se invierte y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino s\u00f3lo aquellas que, en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y de la Ley, les pueden ser conferidas seg\u00fan lo precisado en esta misma sentencia. <\/p>\n
Por las consideraciones anteriores, la expresi\u00f3n \u201csalvo disposici\u00f3n legal en contrario\u201d, ser\u00e1 retirada del ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
17. En lo que respecta a la expresi\u00f3n \u201csi fuere el caso\u201d contenida en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 110, as\u00ed como en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo111, expresi\u00f3n que tiene el alcance de disponer que no siempre resulta necesario celebrar un convenio con los particulares para efectos de conferirles el ejercicio de funciones administrativas, la Corte aprecia que le asiste raz\u00f3n al demandante cuando indica que esta disposici\u00f3n otorga a las autoridades administrativas una facultad discrecional para imponer a los particulares unilateralmente dicho ejercicio, que desconoce claros principios superiores, en especial el principio de igualdad. <\/p>\n
En efecto, la imposici\u00f3n unilateral del ejercicio de funciones administrativas por voluntad de los funcionarios p\u00fablicos, mediante acto administrativo de contenido particular, como es aquel a que se refiere la normatividad impugnada, desconoce el principio de igualdad, puesto que si bien es cierto es deber de toda persona y de los ciudadanos participar en la vida pol\u00edtica, c\u00edvica y comunitaria del pa\u00eds, y hacer efectivo el principio de solidaridad, dichos deberes deben cumplirse y hacerse cumplir dentro de los conceptos de justicia y equidad, sin imponer a determinados ciudadanos cargas exclusivas o particulares, que por no afectar a los dem\u00e1s, resultan desproporcionadas. <\/p>\n
Imponer unilateralmente a cierto y determinado particular el ejercicio de una funci\u00f3n administrativa, sin contar con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y de justicia conmutativa. Exigirles a algunos ciudadanos una serie de obligaciones, excluyendo de esas cargas excepcionales a los dem\u00e1s individuos, aunque se encuentren en id\u00e9ntica situaci\u00f3n, significa establecer el principio conocido como la “acepci\u00f3n de personas”, opuesto a la igualdad propia de la justicia. <\/p>\n
Por ello la atribuci\u00f3n unilateral a particulares de dichas funciones, exige una norma de contenido absolutamente general, que cobije el universo entero de las personas naturales o jur\u00eddicas particulares a quienes, por estar en determinada e igual situaci\u00f3n, incumbir\u00eda el cumplimiento de un mismo deber, cual ser\u00eda el de ejercer determinada funci\u00f3n administrativa. En tal sentido, s\u00f3lo la ley o la Constituci\u00f3n pueden llevar a cabo la referida imposici\u00f3n unilateral, sin necesidad de aceptaci\u00f3n expresa por medio de convenio. Si bien, como lo ha indicado esta Corporaci\u00f3n \u201cpara asignar funciones p\u00fablicas a los particulares, la Constituci\u00f3n no exige que ellos expresen su consentimiento previamente\u201d, tal imposici\u00f3n unilateral exige ser llevada a cabo mediante una norma de contenido general, por las razones antedichas, referentes a la preservaci\u00f3n del principio de igualdad. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, resulta obvio que para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de car\u00e1cter particular, no basta la expedici\u00f3n de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignaci\u00f3n de dicho ejercicio de funciones. S\u00f3lo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonom\u00eda de la voluntad particular es libre para aceptar la atribuci\u00f3n individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. As\u00ed, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular. <\/p>\n
18. En cuanto al ejercicio gratuito de funciones administrativas por parte de los particulares, el demandante encuentra reprochable el que las normas acusadas dejen abierta tal posibilidad. A su modo de ver dicho ejercicio no remunerado desconoce los principios de dignidad humana y de igualdad que consagra la Constituci\u00f3n. Sin embargo, sobre el particular la Corte ya ha sentado una clara posici\u00f3n jurisprudencial que ahora se reitera. En efecto, en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-091 de 19977 se dijo al respecto lo siguiente: <\/p>\n
\u201c\u00bfEn qu\u00e9 condiciones cumplen los particulares funciones administrativas? En las condiciones que se\u00f1ale la ley, como lo prev\u00e9 la norma constitucional. Es el mismo principio consagrado por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 123 de la misma Constituci\u00f3n, en lo que tiene que ver con desempe\u00f1o temporal de funciones p\u00fablicas: “La ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio”. <\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n asigna al legislador la facultad de establecer cu\u00e1ndo los particulares pueden cumplir funciones administrativas y en qu\u00e9 condiciones. Es lo que, en las palabras del inciso final del art\u00edculo 123, se menciona como determinar el r\u00e9gimen aplicable y regular el ejercicio de funciones p\u00fablicas. <\/p>\n
\u201cPero, es claro que la Constituci\u00f3n no impone unos l\u00edmites al legislador, en esta materia. Apenas establece que debe dictarse una ley, pero no traza unas pautas r\u00edgidas para la misma. La Constituci\u00f3n, por ejemplo, en el caso del art\u00edculo 123, no se\u00f1ala un determinado l\u00edmite temporal. Y no establece ninguna restricci\u00f3n en lo que ata\u00f1e a la retribuci\u00f3n del particular, como tampoco lo hace en el art\u00edculo 210. En el caso de las c\u00e1maras de comercio, que no son entidades p\u00fablicas sino de naturaleza “corporativa, gremial y privada”, la ley les atribuye funciones p\u00fablicas, entre ellas las de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en \u00e9l inscritos, recopilar las costumbres mercantiles y certificar sobre la existencia de las recopiladas, y servir de tribunales de arbitramento. Al atribuirles tales funciones, la misma ley regula su ejercicio. <\/p>\n
\u201cPara asignar funciones p\u00fablicas a los particulares, la Constituci\u00f3n no exige que ellos expresen su consentimiento previamente. En el caso de las c\u00e1maras de comercio, por ejemplo, es evidente que una de \u00e9stas no podr\u00eda negarse a llevar el registro mercantil, del mismo modo que un ciudadano s\u00f3lo puede excusarse de cumplir la funci\u00f3n de jurado electoral cuando tenga causa justa, prevista en la ley. En s\u00edntesis, la ley puede asignar funciones p\u00fablicas a los particulares, sin obtener su previo consentimiento. <\/p>\n
\u201cTampoco exige la Constituci\u00f3n que la ley establezca una espec\u00edfica retribuci\u00f3n para el particular que ejerza funciones p\u00fablicas. Al fin y al cabo, \u00e9sta es una forma de “participar en la vida pol\u00edtica, c\u00edvica y comunitaria”, que es uno de los deberes a que se refiere el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n. En el caso de los comerciantes que recaudan el impuesto al valor agregado (IVA), y en el de quienes, al hacer un pago, retienen en la fuente, la ley no ha previsto una retribuci\u00f3n por tal gesti\u00f3n, porque \u00e9sta es, sencillamente, un deber de participaci\u00f3n, conexo con la actividad que ellos desarrollan. <\/p>\n
\u201cCumplir as\u00ed este deber, sin una espec\u00edfica retribuci\u00f3n, no quebranta la justicia ni la equidad: por el contrario, las realiza, porque es una expresi\u00f3n de la solidaridad social. Y no puede afirmarse, en general, que el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica represente un perjuicio para el particular, porque no lo hay en el servicio a la comunidad. S\u00f3lo podr\u00eda haberlo si la funci\u00f3n asignada implicara una carga excesiva, desproporcionada, y contraria, por lo mismo, a la equidad y a la justicia.\u201d (resaltado por fuera del texto original). <\/p>\n
La jurisprudencia anteriormente transcrita, parece agotar el tema de la posibilidad de ejercicio no remunerado de funciones administrativas por parte de particulares. No obstante, parecer\u00eda necesario agregar que si bien es cierto tales funciones pueden ser desarrolladas a t\u00edtulo gratuito, ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la facultad discrecional del legislador se\u00f1alar cu\u00e1ndo establece una u otra condici\u00f3n. <\/p>\n
19. El art\u00edculo 111 de la Ley 489 de 1998, en el aparte demandado prescribe que el convenio para atribuir funciones administrativas a particulares, tendr\u00e1 un plazo de ejecuci\u00f3n de cinco a\u00f1os prorrogables. El demandante encuentra que esta disposici\u00f3n contrar\u00eda la Constituci\u00f3n que solamente autoriza el ejercicio transitorio de funciones administrativas por parte de los particulares, toda vez que el art\u00edculo 123 superior a la letra dice: \u201cLa ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio.\u201d <\/p>\n
Al respecto encuentra la Corte que mediante Sentencia C-702 de 19998, se declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cprorrogables\u201d contenida en el referido numeral 2\u00b0, por lo cual respecto de la misma ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional que le impide pronunciarse nuevamente. As\u00ed, en la parte resolutiva de la presente decisi\u00f3n se ordenar\u00e1 estarse a lo resuelto en el mencionado fallo. <\/p>\n
En lo concerniente a la frase \u201ccuyo plazo de ejecuci\u00f3n ser\u00e1 de cinco ( 5 ) a\u00f1os\u201d, la cual subsiste en el ordenamiento jur\u00eddico con posterioridad a la mencionada Sentencia C-702 de 1999, la Corte debe precisar que una vez retirada del ordenamiento jur\u00eddico la expresi\u00f3n \u201cprorrogables\u201d, la norma se\u00f1ala actualmente como t\u00e9rmino legal de cualquier convenio de atribuci\u00f3n de funciones a particulares el de cinco a\u00f1os; sin embargo, la recta interpretaci\u00f3n de esta norma, seg\u00fan la naturaleza de las cosas y el principio hermen\u00e9utico del efecto \u00fatil de las disposiciones, lleva a concluir que este es un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del respectivo convenio, pues otra cosa har\u00eda imposible la celebraci\u00f3n del mismo en aquellos casos en los cuales la naturaleza de la funci\u00f3n implica su realizaci\u00f3n en un plazo menor. <\/p>\n
20. Finalmente, el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 111 referente a los requisitos y al procedimiento que ha de seguirse para conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, establece que para el efecto es necesaria la expedici\u00f3n de un acto administrativo que ser\u00e1 sometido, en el caso de las entidades descentralizadas del nivel departamental o municipal, a la aprobaci\u00f3n del gobernador o del alcalde, seg\u00fan el caso. <\/p>\n
A juicio de la Corte, la anterior prescripci\u00f3n desconoce las competencias constitucionales propias de las asambleas y los concejos municipales. En efecto, se recuerda que las mencionadas corporaciones p\u00fablicas tienen un car\u00e1cter administrativo, y a ellas corresponde reglamentar el ejercicio de las funciones de esta \u00edndole en el departamento o en el municipio, incluidas las del gobernador o el alcalde, conforme lo indican los art\u00edculos 299, 300 numeral 1\u00b0, 312 y 313 numeral 1\u00b0 de la Carta. Si bien los gobernadores y los alcaldes son los jefes de la administraci\u00f3n seccional en virtud de lo cual dirigen y coordinan la acci\u00f3n administrativa en su territorio, ello no puede significar el desplazamiento de las corporaciones administrativas del orden territorial de la competencia que constitucionalmente les es atribuida para la regulaci\u00f3n del ejercicio de las funciones p\u00fablicas, dentro del \u00e1mbito de la entidad territorial respectiva. <\/p>\n
Por tal raz\u00f3n la expresi\u00f3n \u201cde los gobernadores y de los alcaldes, seg\u00fan el orden al que pertenezca la entidad u organismo\u201d, ser\u00e1 retirada del ordenamiento. Esta situaci\u00f3n origina un vac\u00edo legislativo que deber\u00e1 ser llenado por el Congreso de la Rep\u00fablica, prescribiendo una regulaci\u00f3n que tenga en cuenta las competencias propias de las corporaciones p\u00fablicas territoriales, conforme a la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, o\u00eddo el concepto del se\u00f1or procurador general de la Naci\u00f3n y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E LV E <\/p>\n
Primero: Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 110 de la Ley 489 de 1998, en los t\u00e9rminos de la parte considerativa de la presente Sentencia, salvo las expresiones \u201cdisposici\u00f3n legal en contrario\u201d contenida en el primer inciso y \u201csi fuere el caso\u201d, contenida en el \u00faltimo, las cuales se declaran INEXEQUIBLES. <\/p>\n
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 111 de la Ley 489 de 1998, salvo las expresiones \u201cde los gobernadores y de los alcaldes, seg\u00fan el orden al que pertenezca la entidad u organismo\u201d, contenida en el numeral primero, y la expresi\u00f3n \u201csi fuere el caso\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 de la norma, las cuales se declaran INEXEQUIBLES. En cuanto al literal a) del numeral primero de este art\u00edculo, el mismo se declara EXEQUIBLE de conformidad con la consideraci\u00f3n 7.5 de la parte motiva de la presente Sentencia. <\/p>\n
Tercero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-702 de 1999, en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201cprorrogables\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 111 de la Ley 489 de 1998. <\/p>\n
<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese al Gobierno Nacional, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-866\/99 <\/p>\n
FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Debe precisarse materias que pueden ser objeto de delegaci\u00f3n (Salvamento de voto) <\/p>\n
No participamos de la filosof\u00eda general que inspira la ponencia, seg\u00fan la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aqu\u00e9l precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegaci\u00f3n, pues mediante la utilizaci\u00f3n de este mecanismo se violan los preceptos de la Constituci\u00f3n, porque: a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso. b) No es admisible que siendo la excepci\u00f3n el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen f\u00f3rmulas jur\u00eddicas abiertas que pueden conducir a que aqu\u00e9lla se convierta en la regla general y la funci\u00f3n administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administraci\u00f3n. c) Seg\u00fan la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no ser\u00eda la ley, sino la competencia ilimitada que \u00e9sta otorga a la propia administraci\u00f3n para definir el tipo o la naturaleza de la funci\u00f3n que se traslada a \u00e9stos; de \u00e9ste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administraci\u00f3n reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a \u00e9ste corresponde y se le otorga, adem\u00e1s, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-2369 <\/p>\n
Acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra los arts. 110 y 11 de la ley 489 de 1998, \u201cPor la cual se dictan normas sobre la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones\u201d. <\/p>\n
Con el respeto debido por la decisi\u00f3n mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de nuestro salvamento de voto a dicha decisi\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
1. La demanda de inconstitucionalidad vers\u00f3 sobre algunos apartes normativos de los arts. 110 y 111 de la ley 489 de 1999, que regula lo relativo a las condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por particulares y a los requisitos y procedimientos que deben observarse en los actos administrativos y convenios que otorgan a \u00e9stos las referidas funciones. <\/p>\n
2. La decisi\u00f3n mayoritaria resolvi\u00f3 declarar exequible el art. 110 salvo las expresiones \u201cdisposici\u00f3n legal en contrario\u201d, contenida en el primer inciso y \u201csi fuere el caso\u201d, incorporada en el \u00faltimo inciso, que fueron declaradas inexequibles. <\/p>\n
Igualmente la referida decisi\u00f3n condujo a: declarar exequible el art. 111, con excepci\u00f3n de las expresiones \u201cde los gobernadores y de los alcaldes, seg\u00fan el orden a que pertenezca la autoridad o el organismo\u201d, contenida en el numeral primero y la expresi\u00f3n \u201csi fuere el caso\u201d, contenida en el numeral segundo, que se juzgaron inexequibles, as\u00ed como a disponer que deb\u00eda estarse a lo resuelto en la sentencia C-702\/99 en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n \u201cprorrogables\u201d que aparece en el numeral segundo del referido art\u00edculo. <\/p>\n
2. En la sentencia de la cual discrepamos parcialmente se expresa que, con fundamento en los arts. 123, 210 y 365 de la Constituci\u00f3n y bajo la concepci\u00f3n de la democracia participativa, es posible que los particulares puedan ejercer funciones administrativas en las condiciones y con las limitaciones que determine la ley. <\/p>\n
\u201cComo consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribuci\u00f3n de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la funci\u00f3n atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten \u00fatiles para precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribuci\u00f3n no llegue a devenir en una invasi\u00f3n o usurpaci\u00f3n de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatizaci\u00f3n indirecta del patrimonio p\u00fablico. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendar\u00e1n a los particulares sean espec\u00edficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del art\u00edculo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones\u201d. <\/p>\n
3. No participamos de la filosof\u00eda general que inspira la ponencia, seg\u00fan la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aqu\u00e9l precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegaci\u00f3n, pues mediante la utilizaci\u00f3n de este mecanismo se violan los preceptos de la Constituci\u00f3n, porque: <\/p>\n
a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien es el competente para determinar en cada evento o situaci\u00f3n la funci\u00f3n que se delega temporalmente, asi como el sujeto que recibe la delegaci\u00f3n, y no como se hace en las normas mencionadas en que de manera abierta se habilita a la administraci\u00f3n para concretar las materias objeto del traslado de competencias en el acto administrativo y en el convenio respectivo. <\/p>\n
b) No es admisible que siendo la excepci\u00f3n el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen f\u00f3rmulas jur\u00eddicas abiertas que pueden conducir a que aqu\u00e9lla se convierta en la regla general y la funci\u00f3n administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administraci\u00f3n; por esta v\u00eda, puede incluso desaparecer la funci\u00f3n administrativa a cargo del Estado, con la consecuente privatizaci\u00f3n de la administraci\u00f3n. <\/p>\n
c) Seg\u00fan la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no ser\u00eda la ley, sino la competencia ilimitada que \u00e9sta otorga a la propia administraci\u00f3n para definir el tipo o la naturaleza de la funci\u00f3n que se traslada a \u00e9stos; de \u00e9ste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administraci\u00f3n reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a \u00e9ste corresponde y se le otorga, adem\u00e1s, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia. <\/p>\n
4. Con las precisiones anotadas compartimos la decisi\u00f3n mayoritaria en cuanto declaran la inexequibilidad de los apartes normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por las razones antes expuestas, con la declaraci\u00f3n de exequibilidad del literal a) del numeral 1\u00ba del art. 111, el cual a nuestro juicio es abiertamente inconstitucional. <\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejamos expuestas las razones de nuestro salvamento parcial de voto. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 M.P. dr. Jorge Arango Mej\u00eda <\/p>\n
2 Sentencia C-166 de 1995, M.P. dr. Hernando Herrera Vergara. <\/p>\n
3 Sentencia C-316 de 1995, M.P. dr. Antonio Barrera Carbonell <\/p>\n
4 Senrencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
5 Ley 489 de 1998, art\u00edculo 10, inciso 2\u00b0. <\/p>\n
6 Real Academia Espa\u00f1ola, DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPA\u00d1OLA, Madrid Ed., Espasa Calpe, 1992. <\/p>\n
7 M.P. Dr. Jorge Arango Mej\u00eda <\/p>\n
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C-866-99 Sentencia C-866\/99 FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES Y PRIVATIZACION-Diferencias Resulta claro que la asunci\u00f3n de funciones administrativas por los particulares es un fen\u00f3meno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extra\u00f1o, sino que m\u00e1s bien es desarrollo l\u00f3gico de esta misma […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[33],"tags":[],"class_list":["post-4465","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1999"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4465","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4465"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4465\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4465"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4465"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4465"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}