SU491-93<\/p>\n
Sentencia No. SU-491\/93 <\/p>\n
SERVICIO MILITAR-Desacuartelamiento\/NASCITURUS-Protecci\u00f3n\/DERECHOS DEL NI\u00d1O <\/p>\n
El desacuartelamiento del soldado no tiene por objeto el amparo de sus derechos fundamentales, leg\u00edtimamente restringidos por el deber de prestar servicio militar, sino la protecci\u00f3n de los derechos de sus hijos pr\u00f3ximos a nacer, lo que correlativamente da lugar a la exigibilidad de deberes superiores cuya observancia resulta impostergable. <\/p>\n
MATERNIDAD-Protecci\u00f3n <\/p>\n
La asistencia y protecci\u00f3n de la maternidad, establecida como obligaci\u00f3n estatal en el art\u00edculo 43 de la Carta, busca no s\u00f3lo velar por el bienestar de la madre sino tambi\u00e9n servir de salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la Constituci\u00f3n reconoce al hacer remisi\u00f3n a lo que disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os. <\/p>\n
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD\/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES <\/p>\n
Mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protecci\u00f3n de la mujer – incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que trae como efecto pr\u00e1ctico su separaci\u00f3n del n\u00facleo familiar. Solamente la asistencia y protecci\u00f3n estatal de los menores que se ver\u00edan abandonados ante la separaci\u00f3n de su padre y la situaci\u00f3n de desempleo o desamparo de la madre, dar\u00edan legitimaci\u00f3n al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del var\u00f3n en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona se ver\u00edan desconocidos por la actuaci\u00f3n inconstitucional de las autoridades. <\/p>\n
REF: Expediente T- 15825 <\/p>\n
Actora: BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., Octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993) <\/p>\n
Aprobado Por Acta N\u00ba. 65 <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa, ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de tutela T-15825 adelantado por BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ contra el Ej\u00e9rcito Nacional de la Rep\u00fablica de Colombia. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Mediante escrito presentado personalmente el 27 de abril de 1993, BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ej\u00e9rcito Nacional de la Rep\u00fablica de Colombia. Considera que la permanencia del soldado LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ en el Batall\u00f3n PIGOANZA de Pitalito (Huila), donde presta el servicio militar, amenaza su bienestar y el de sus hijos pr\u00f3ximos a nacer, ya que carece de los medios econ\u00f3micos necesarios para el parto y la atenci\u00f3n de los menores luego de su alumbramiento. En diligencia de ratificaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela incoada, la petente sostiene que mantiene relaciones sexuales con su novio Leonardo Fabio Merch\u00e1n y que, actualmente, fruto de esa relaci\u00f3n, espera mellizos. Manifiesta ser una persona pobre que necesita el apoyo econ\u00f3mico del padre de los ni\u00f1os, quien pese a haberse incorporado voluntariamente al Ej\u00e9rcito Nacional est\u00e1 dispuesto a reconocerlos y prestarles ayuda. La accionante relata que en compa\u00f1\u00eda de su madre llev\u00f3 a cabo algunos tr\u00e1mites tendientes al desacuartelamiento del soldado Merch\u00e1n D\u00edaz. M\u00e1s tarde recibi\u00f3 una llamada telef\u00f3nica del Batall\u00f3n de Pitalito en la que se le pregunt\u00f3 si era cierta su situaci\u00f3n y se le prometi\u00f3 que volver\u00eda a ser llamada, lo que en ning\u00fan momento posterior se realiz\u00f3. <\/p>\n
<\/p>\n
2. El Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali, ciudad donde fue incorporado a filas Leonardo Fabio Merch\u00e1n, asumi\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n, solicit\u00f3 informes al director de reclutamiento de la zona, pidi\u00f3 al Instituto de medicina legal practicar examen m\u00e9dico a la petente y orden\u00f3 recibir declaraci\u00f3n a su madre MARY RODRIGUEZ y a la se\u00f1ora AURA MOSQUERA. <\/p>\n
3. El comandante del Distrito Militar No. 16 con sede en Cali, mediante oficio 078 de mayo 03 de 1993, aport\u00f3 al proceso fotocopia informal del acta de incorporaci\u00f3n de conscriptos de fecha junio 23 de 1992, entre los que se encuentra LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ, asignado al Batall\u00f3n PIGOANZA de Pitalito, Huila. <\/p>\n
4. El Instituto de Medicina Legal – Regional Sur – que practic\u00f3 el respectivo examen m\u00e9dico a la petente, el 29 de abril de 1993 conceptu\u00f3 que su estado de gravidez correspond\u00eda aproximadamente a 7 meses y medio y presentaba “embarazo gemelar” (f. 19). <\/p>\n
5. En la declaraci\u00f3n juramentada que rindi\u00f3 ante el juez de tutela, Mary Rodr\u00edguez confirm\u00f3 los hechos expuestos por la petente. Manifiesta que su hija y Leonardo Fabio Merch\u00e1n son novios desde hace dos a\u00f1os, pero que desconoc\u00eda que mantuvieran relaciones \u00edntimas, hasta que fue notorio el embarazo. Afirma que inicialmente quer\u00eda hacerse cargo de los gastos mientras el padre prestaba el servicio militar, pero advertida que son dos los ni\u00f1os por nacer no dispone de los recursos econ\u00f3micos necesarios para su sostenimiento y el de su hija, requiri\u00e9ndose la ayuda de LEONARDO MERCHAN DIAZ. <\/p>\n
6. Por su parte, AURA DALIA OBREGON DE MOSQUERA, declar\u00f3 ante el juez de instancia, conocer desde hace nueve a\u00f1os a la peticionaria y confirm\u00f3 que la \u00fanica persona que frecuentaba a Birthe Valencia por la \u00e9poca en que qued\u00f3 embarazada era el presunto padre de los gemelos. <\/p>\n
7. La madre del soldado, CAMILA SIFIDA DIAZ OYOLA, compareci\u00f3 ante el juzgado de tutela y manifest\u00f3 estar plenamente convencida, al igual que su hijo, de que los ni\u00f1os que espera Birthe Valencia son hijos de Leonardo Fabio Merch\u00e1n. <\/p>\n
8. El Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali, mediante sentencia de mayo 19 de 1993, concedi\u00f3 la tutela solicitada y orden\u00f3 al comandante del Batall\u00f3n Pigoanza de Pitalito proceder al desacuartelamiento de LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ y a expedirle la respectiva libreta militar. <\/p>\n
<\/p>\n
El fallador de instancia estim\u00f3 que el actual reclutamiento del padre de los futuros menores lesiona los derechos de los ni\u00f1os consagrados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, entre ellos el derecho a los alimentos, que comprende la obligaci\u00f3n paterna de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. <\/p>\n
” En el caso que nos ocupa, relacionado con la situaci\u00f3n de la se\u00f1ora Birte Valencia, vemos que los derechos fundamentales vulnerados encuadran dentro de los derechos del ni\u00f1o (Art. 44 C.N.) en raz\u00f3n a que el padre de los gemelos a nacer (seg\u00fan diagn\u00f3stico prenatal) se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el Batall\u00f3n Pigoanza de Pitalito Huila en donde se halla desde el 23 de junio pr\u00f3ximo pasado, cuesti\u00f3n que no le permite necesariamente dar cumplimiento a las obligaciones respectivas, por no poseer un trabajo que le represente una contraprestaci\u00f3n o una solvencia econ\u00f3mica definida puesto que se sabe es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos que antes de irse para el Cuartel se desempe\u00f1aba en oficios varios, carpinter\u00eda, mec\u00e1nica, construcci\u00f3n, etc. Indudablemente con dicho reclutamiento de Leonardo Fabio se est\u00e1 lesionando los derechos del ni\u00f1o establecidos en la Constituci\u00f3n Nacional, en la norma antes mencionada, los cuales son tan importantes que prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s, pues las criaturas por nacer se encuentran abruptamente desamparadas al no hallarse al frente de la situaci\u00f3n su padre, \u00e9ste no podr\u00e1 suministrar la ayuda indispensable”. <\/p>\n
9. El Mayor General del Ej\u00e9rcito, por medio de telegrama del 28 de mayo de 1993 dirigido al juez de primera instancia, inform\u00f3 que el Comando del Batall\u00f3n PIGOANZA dispuso el desacuartelamiento en forma inmediata en favor del soldado MERCHAN DIAZ LEONARDO FABIO, en cumplimiento del fallo citado. <\/p>\n
10. La anterior sentencia no fue impugnada y correspondi\u00f3 su conocimiento a la Sala tercera de revisi\u00f3n, la que someti\u00f3 la ponencia respectiva a la decisi\u00f3n de la Sala Plena con miras a la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia en esta materia. <\/p>\n
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FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Pretensiones del actor y supuesto de la vulneraci\u00f3n <\/p>\n
1. A trav\u00e9s de la acci\u00f3n impetrada Birthe Valencia Rodr\u00edguez pretende el desacuartelamiento del soldado Leonardo Fabio Merch\u00e1n D\u00edaz de manera que sus hijos gemelos por nacer y ella misma, puedan recibir la protecci\u00f3n paterna y el apoyo econ\u00f3mico que requieren dada su situaci\u00f3n de pobreza. El juez de instancia concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta contra el Ej\u00e9rcito Nacional por violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os (CP art. 44) y orden\u00f3, en consecuencia, el desacuartelamiento inmediato del conscripto. En ejercicio de sus competencias (CP Art. 241-9), corresponde a esta Corporaci\u00f3n la revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali. <\/p>\n
Sea lo primero precisar que para la fecha de incorporaci\u00f3n del soldado Merch\u00e1n D\u00edaz al Ej\u00e9rcito Nacional – junio 23 de 1992 -, su compa\u00f1era y peticionaria de tutela no se encontraba a\u00fan en estado de gravidez, motivo que permite asumir que \u00e9ste fue reclutado debidamente para cumplir con la obligaci\u00f3n constitucional de prestar el servicio militar (CP art. 216). No obstante, en sentir de la accionante la permanencia de su compa\u00f1ero y padre de sus hijos en el Ej\u00e9rcito representa la desprotecci\u00f3n de los ni\u00f1os por nacer, habida cuenta de su precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica y de los exiguos ingresos de su madre. <\/p>\n
Ante la justicia constitucional se plantea el problema de determinar si la negativa de las autoridades militares a desvincular del servicio militar a un conscripto correctamente incorporado a filas, vulnera los derechos fundamentales de los ni\u00f1os s\u00ed la ausencia del padre en raz\u00f3n del cumplimiento de una obligaci\u00f3n constitucional expone a la madre y a sus hijos a una situaci\u00f3n de desamparo o desprotecci\u00f3n, supuesto de hecho aducido por la peticionaria. <\/p>\n
Prestaci\u00f3n del servicio militar y exenciones legales <\/p>\n
2. En reiteradas oportunidades esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre la obligaci\u00f3n constitucional establecida en el art\u00edculo 216 de la Carta. <\/p>\n
” La Constituci\u00f3n no agota su pretensi\u00f3n normativa en una profusa consagraci\u00f3n de derechos. Tambi\u00e9n establece una serie de deberes y obligaciones a las personas derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social. Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios. <\/p>\n
3. El servicio militar es una obligaci\u00f3n constitucional que implica la restricci\u00f3n temporal de cierto \u00e1mbito de los derechos y libertades individuales. La defensa de la independencia nacional y las instituciones patrias requiere de personas debidamente preparadas, poseedoras de condiciones f\u00edsicas y mentales \u00f3ptimas, para enfrentar eventuales situaciones de emergencia, peligro o calamidad.”1 <\/p>\n
” La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica defiere a la ley el establecimiento y la regulaci\u00f3n de las situaciones conforme a las cuales un colombiano puede ser excluido de la obligaci\u00f3n del servicio militar, lo cual ocurre cuando se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que consagra la norma. <\/p>\n
“Si bien la Constituci\u00f3n establece la obligaci\u00f3n, es la ley la que establece la dimensi\u00f3n del servicio militar y sus situaciones de exenci\u00f3n, de manera que resulta necesario acudir a las disposiciones de esta \u00faltima para resolver cada caso en particular”2 . <\/p>\n
El examen del presente caso permite aseverar que el conscripto Merch\u00e1n D\u00edaz fue incorporado al Ej\u00e9rcito de conformidad con lo establecido en la ley vigente para este entonces – Ley 1a. de 1945 y decretos reglamentarios -, sin que pueda predicarse de la acci\u00f3n de las autoridades militares vulneraci\u00f3n o amenaza a sus derechos fundamentales. El desacuartelamiento solicitado por la petente, sin embargo, pretende la protecci\u00f3n inmediata de los derechos de menores por nacer – nasciturus -, quienes de no contar con la asistencia oportuna del padre podr\u00edan ver en peligro su vida o su bienestar dada la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la madre. El juez de instancia no puntualiza que la vulneraci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o se origine en el acto de incorporaci\u00f3n a filas y, por el contrario, la refiere a la permanencia del soldado padre de familia en el Ej\u00e9rcito, lo que a su juicio apareja la consiguiente desprotecci\u00f3n de los hijos. A la luz del texto constitucional, corresponde a esta Corte establecer si las autoridades militares vulneran o amenazan los derechos fundamentales de los ni\u00f1os al exigir del padre de familia y conscripto el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar a pesar de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos por nacer. <\/p>\n
Incompatibilidades eventuales de las obligaciones para con la familia y con el Estado <\/p>\n
3. Las obligaciones emanadas del texto constitucional en relaci\u00f3n con la familia, la sociedad y el Estado son exigibles de las personas llamadas a cumplirlas en diferentes momentos de la vida. En ocasiones, la exigibilidad simult\u00e1nea de deberes u obligaciones constitucionales puede generar un conflicto de derechos e intereses jur\u00eddicamente protegidos, debiendo el juez constitucional realizar una cuidadosa sopesaci\u00f3n de los valores, derechos, principios y deberes en conflicto. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n y la ley imponen a la pareja la obligaci\u00f3n de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos (CP art. 42). Correlativamente, la Carta consagra los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la vida, a la alimentaci\u00f3n equilibrada, al cuidado y al amor, y sit\u00faa en cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado “la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (CP art. 44). <\/p>\n
Por otra parte, la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar (CP art. 216) supone la restricci\u00f3n temporal de los derechos del conscripto como tambi\u00e9n la imposibilidad parcial – en caso de serle exigible este deber patri\u00f3tico – de cumplir con las obligaciones que su condici\u00f3n de padre le impone. <\/p>\n
La permanencia en el Ej\u00e9rcito del var\u00f3n que es padre de familia no implica eo ipso la desprotecci\u00f3n de los derechos de sus hijos – nacidos o por nacer -. Pero esta circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n sostuvo en pasada oportunidad: <\/p>\n
“Para la Corte es claro que el servicio militar compromete intereses diferentes, tanto por el sujeto pasivo de la obligaci\u00f3n como por la naturaleza de los derechos individuales que puede afectar. El primer afectado es, por su puesto, el obligado, es decir, el colombiano cuya situaci\u00f3n personal se encuadra dentro de los par\u00e1metros que la Constituci\u00f3n y la ley establecen sobre el particular, el cual, por lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar sometido a un deber, en relaci\u00f3n con el cual, no puede, en principio, sustraerse. <\/p>\n
“Pero tambi\u00e9n se pueden ver comprometidos por la obligaci\u00f3n, los intereses de la familia del conscripto y, particularmente, los de sus hijos, y desde esta perspectiva hay que admitir que son incompatibles los derechos de la patria con los derechos del menor. <\/p>\n
“El servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los ni\u00f1os, que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagr\u00f3 como derechos fundamentales y les reconoci\u00f3 una evidente preeminencia sobre los derechos de los dem\u00e1s (CP. art. 44). Pretender los contrario, significa ignorar esa primac\u00eda, que el Estado no puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir del art\u00edculo 2o. de la Carta, es el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n”. (…) <\/p>\n
“Ahora, cuando la ley exencion\u00f3 del servicio militar al “var\u00f3n casado que haga vida conyugal” (Ley 1a. – 45, f) ) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los criterios \u00e9tico-jur\u00eddicos que primaban antes de la nueva Constituci\u00f3n, merec\u00eda protecci\u00f3n \u00fanicamente cuando se formaba por el v\u00ednculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compa\u00f1eros permanentes, en las condiciones previstas por la ley, merecen tambi\u00e9n reconocimiento y protecci\u00f3n; de manera que el var\u00f3n en estas condiciones deber ser igualmente objeto de la exenci\u00f3n que se otorga al casado. <\/p>\n
“Si la Constituci\u00f3n equipar\u00f3 los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y reconoci\u00f3 tambi\u00e9n los mismos derechos a los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l”, no puede la ley, ni mucho menos la Administraci\u00f3n, mantener o favorecer diferencias que consagren reg\u00edmenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de criterios \u00e9ticos e hist\u00f3ricos perfectamente superados e injustos.”3 <\/p>\n
La incompatibilidad entre la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar y la obligaci\u00f3n de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores debe resolverse en favor de los derechos cuya protecci\u00f3n es prioritaria. La doctrina constitucional reconoce la primac\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s, entre \u00e9stos los derechos del Estado a exigir de sus miembros la contribuci\u00f3n efectiva al sostenimiento de la independencia y soberan\u00eda nacionales (CP arts. 216 y 217). La desprotecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os – a la luz del pensamiento constituyente – se traduce en la negaci\u00f3n del futuro de la sociedad, atendida la importancia que las generaciones venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra parte, exigir el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar en ciertas circunstancias, haciendo abstracci\u00f3n de cualquier inter\u00e9s particular o situaci\u00f3n humana concreta, implicar\u00eda para el Estado el desconocimiento – entre otros – del deber constitucional de amparar a la familia como n\u00facleo esencial e instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad (CP arts. 5 y 42). <\/p>\n
Si bien la prestaci\u00f3n del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la necesidad de disponer de un Ej\u00e9rcito debidamente instruido para enfrentar eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la p\u00e9rdida del recurso humano que representa prescindir de un soldado no es proporcional frente a la potencialidad del da\u00f1o que se irrogar\u00eda a la familia y a los derechos del ni\u00f1o como consecuencia de la desprotecci\u00f3n afectiva y econ\u00f3mica que trae aparejada la separaci\u00f3n – as\u00ed sea temporal – del padre por efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio militar. <\/p>\n
En el presente caso el desacuartelamiento del soldado Merch\u00e1n D\u00edaz no tiene por objeto el amparo de sus derechos fundamentales, leg\u00edtimamente restringidos por el deber de prestar servicio militar, sino la protecci\u00f3n de los derechos de sus hijos pr\u00f3ximos a nacer, lo que correlativamente da lugar a la exigibilidad de deberes superiores cuya observancia resulta impostergable. La circunstancia – favorable o no – de relevar al soldado del cumplimiento del servicio militar es una consecuencia secundaria frente a la obligaci\u00f3n del Estado de asistir y proteger al ni\u00f1o (CP art. 44), m\u00e1xime si se tiene presente que la ley no ha desarrollado a\u00fan un sistema prestacional y de seguridad social que ampare a los menores mientras sus padres son llamados a prestar un servicio a la patria. <\/p>\n
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Derechos fundamentales del nasciturus <\/p>\n
4. No obstante lo anterior, podr\u00eda aducirse que la Constituci\u00f3n reconoce derechos fundamentales a los menores de edad mas no a los que est\u00e1n por nacer, raz\u00f3n por la que no ser\u00eda posible invocar la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o ante la eventualidad que encara la petente. En direcci\u00f3n contraria, esta Corte ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales del nasciturus con fundamento en la ley y los tratados internacionales sobre la materia: <\/p>\n
“Constitucionalmente la protecci\u00f3n del no nacido se encuentra en el Pre\u00e1mbulo y en el art\u00edculo 11 (del derecho a la vida), por v\u00eda directa y por v\u00eda indirecta en el art\u00edculo 43 con la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo. Adem\u00e1s el art\u00edculo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los ni\u00f1os, el derecho a la vida. <\/p>\n
“Si la pareja -como lo determina el art\u00edculo 42-, tiene derecho a decidir libre y responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa decisi\u00f3n como la de mayor trascendencia en la vida, pues la determinaci\u00f3n implica la proyecci\u00f3n hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento, educaci\u00f3n y cari\u00f1o que reciba de sus padres se reflejar\u00e1 en un ni\u00f1o sano y en un adulto capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad. <\/p>\n
“La obligaci\u00f3n de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligaci\u00f3n alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia m\u00e9dica que le garanticen en forma m\u00ednima la atenci\u00f3n del parto y los primeros cuidados del ni\u00f1o. (…) <\/p>\n
“La Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991, establece en el Pre\u00e1mbulo que: <\/p>\n
Teniendo presente que, como se indica en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, “el ni\u00f1o por su falta de madurez f\u00edsica y mental, necesita protecci\u00f3n y cuidado especiales, incluso la debida protecci\u00f3n legal, tanto antes como despu\u00e9s del nacimiento (negrillas fuera de texto). (…) <\/p>\n
“El Decreto 2732 de 1989 (C\u00f3digo del menor), protege la vida del nasciturus, cuando en el art\u00edculo 4\u00ba establece que “todo menor tiene el derecho intr\u00ednseco a la vida y es obligaci\u00f3n del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo” y en el art\u00edculo 5\u00ba de esa misma norma consagra que: “todo menor tiene derecho ala protecci\u00f3n, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepci\u00f3n”.4 <\/p>\n
Bajo la anterior perspectiva, ser\u00eda incorrecto afirmar que los hijos de la petente no gozan de protecci\u00f3n constitucional antes de su nacimiento, porque la Constituci\u00f3n no s\u00f3lo reconoce derechos fundamentales a los ni\u00f1os sino que tambi\u00e9n lo hace con respecto a \u00e9stos desde su concepci\u00f3n. La asistencia y protecci\u00f3n de la maternidad, establecida como obligaci\u00f3n estatal en el art\u00edculo 43 de la Carta, busca no s\u00f3lo velar por el bienestar de la madre sino tambi\u00e9n servir de salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la Constituci\u00f3n reconoce al hacer remisi\u00f3n a lo que disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protecci\u00f3n de los ni\u00f1os (CP arts. 44, 93 y 94). <\/p>\n
Principio de reciprocidad en las relaciones individuo – Estado <\/p>\n
5. La dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del inter\u00e9s general (CP art. 1) son principios fundamentales de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica del Estado Social de Derecho que rigen las relaciones entre los individuos y el Estado. Cualquier interpretaci\u00f3n sobre el alcance de los derechos y obligaciones sociales del Estado y de los particulares debe tener en cuenta que ninguno de los anteriores principios puede ser anulado en la aplicaci\u00f3n de otro de igual jerarqu\u00eda constitucional. En aras de la primac\u00eda del inter\u00e9s general las autoridades no pueden desconocer el principio de la dignidad humana ni deducir del deber de solidaridad obligaciones que rompen los principios de equilibrio en las cargas p\u00fablicas (CP art. 13) o de reciprocidad en las relaciones entre el individuo y el Estado (CP arts. 2, 5 y 6). <\/p>\n
Las autoridades est\u00e1n instituidas para proteger los derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares (CP art. 2). El reconocimiento de la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5) constituye un l\u00edmite sustancial en el desarrollo de la misi\u00f3n encomendada por la Constituci\u00f3n a las autoridades. Es por ello que el Estado, al hacer efectivo el cumplimiento de un deber u obligaci\u00f3n social, debe asegurar previamente que su actuaci\u00f3n no vulnere derechos fundamentales de las personas. Los particulares no son responsables (CP art. 6) por rehusarse a cumplir una obligaci\u00f3n manifiestamente injusta e ileg\u00edtima. Este ser\u00eda el caso si el Estado, pese a no garantizar la protecci\u00f3n material de la familia, hiciera exigible una obligaci\u00f3n a una persona de la que depende el sostenimiento de los hijos, sin tomar en consideraci\u00f3n que en las circunstancias concretas se exponen y arriesgan gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constituci\u00f3n como prioritarios. <\/p>\n
Mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protecci\u00f3n de la mujer – incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (CP art. 43), al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que trae como efecto pr\u00e1ctico su separaci\u00f3n del n\u00facleo familiar. Solamente la asistencia y protecci\u00f3n estatal de los menores que se ver\u00edan abandonados ante la separaci\u00f3n de su padre y la situaci\u00f3n de desempleo o desamparo de la madre, dar\u00edan legitimaci\u00f3n al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del var\u00f3n en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona se ver\u00edan desconocidos por la actuaci\u00f3n inconstitucional de las autoridades. <\/p>\n
An\u00e1lisis del caso sub-ex\u00e1mine <\/p>\n
6. Al anterior razonamiento se podr\u00eda oponer el argumento de que todo conscripto, inconforme con la vida militar, buscar\u00eda por esta v\u00eda evadir el cumplimiento de sus deberes para con la patria, de suerte que la obligaci\u00f3n constitucional devendr\u00eda mera liberalidad. Esta Sala no es ajena a este tipo de eventualidades, pero conf\u00eda que el buen juicio de las autoridades militares y judiciales constituye garant\u00eda institucional suficiente para detectar y resolver situaciones an\u00f3malas que no respondan a la realidad de los hechos, o que no representen una vulneraci\u00f3n o amenaza objetiva de los derechos fundamentales. <\/p>\n
7. La imposibilidad de exigir el cumplimiento del servicio militar a un padre de familia con hijos menores por nacer – debido al desconocimiento de los derechos de los ni\u00f1os que ello supondr\u00eda – es una circunstancia excepcional. El examen de esta situaci\u00f3n en un proceso de tutela supone: (1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostraci\u00f3n de la situaci\u00f3n de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia de apoyo econ\u00f3mico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos. <\/p>\n
La petente act\u00faa en nombre propio y en el de sus hijos pr\u00f3ximos a nacer para solicitar el desacuartelamiento de su compa\u00f1ero que presta el servicio militar en el Batall\u00f3n PIGOANZA de Pitalito. De los medios probatorios aportados al proceso en primera instancia, los cuales no fueron controvertidos por el Ej\u00e9rcito Nacional que fuera debidamente notificado de la acci\u00f3n en su contra (f. 7 vuelto), se deduce que BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ al momento de solicitar la tutela presentaba un embarazo gemelar de aproximadamente siete meses y medio, fruto de las relaciones \u00edntimas sostenidas con el soldado LEONARDO FABIO MERCHAN. La situaci\u00f3n de pobreza aducida por la petente y ratificada por su madre, qui\u00e9n se ofreci\u00f3 a aportar ayuda econ\u00f3mica en la medida de sus escasos ingresos, revelan el desamparo a que se ver\u00edan sometidos ella y sus hijos de no contar con la protecci\u00f3n efectiva del padre de los menores. Adicionalmente, el hecho de que el soldado MERCHAN DIAZ se present\u00f3 como voluntario para ingresar al Ej\u00e9rcito, permite suponer que su intenci\u00f3n no es la de evadir – mediante la intervenci\u00f3n judicial de su compa\u00f1era – el cumplimiento de un deber constitucional. El silencio de las autoridades militares frente a las pretensiones de la peticionaria y al fallo de tutela, si bien no acreditan por s\u00ed mismas la verdad de los hechos aducidos por la accionante, por lo menos s\u00ed muestran su conformidad con la decisi\u00f3n judicial de ordenar el desacuartelamiento del soldado LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ. Por \u00faltimo, pese a que esta Corte encuentra que en el proceso judicial se omiti\u00f3 ordenar el testimonio de LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ para los efectos del reconocimiento de su paternidad, tampoco estima procedente denegar la tutela solicitada por este s\u00f3lo hecho. <\/p>\n
8. No siendo la acci\u00f3n de tutela un medio para evadir el cumplimiento de obligaciones o deberes constitucionales, el otorgamiento del amparo de los derechos fundamentales del nasciturus se condicionar\u00e1 a que el presunto padre de los menores reconozca, en un plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia, su paternidad respecto de los hijos de la peticionaria. Tal reconocimiento deber\u00e1 hacerse en forma personal por LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ. De no ser as\u00ed, \u00e9ste deber\u00e1 retornar de nuevo al Ej\u00e9rcito para cumplir integralmente la obligaci\u00f3n de prestar el servicio militar. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, <\/p>\n
R E S U E L V E <\/p>\n
PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de mayo 19 de 1993, proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali, en el sentido de CONDICIONAR el otorgamiento de la tutela solicitada por la peticionaria en favor de sus hijos por nacer a que, en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ reconozca su paternidad sobre los hijos gemelos de la se\u00f1ora BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ, de conformidad con lo expuesto en el numeral 8\u00ba de los fundamentos jur\u00eddicos. Expresamente se advierte que el reconocimiento deber\u00e1 hacerse personalmente por MERCHAN DIAZ ante el Juez Quinto Municipal de Cali. En lo dem\u00e1s se CONFIRMA. <\/p>\n
SEGUNDO.- LIBRESE comunicaci\u00f3n al mencionado Juzgado, con miras a que se surta la notificaci\u00f3n de esta providencia, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA <\/p>\n
Secretario General (E) <\/p>\n
<\/p>\n
1 Corte Constitucional. Sentencia ST-250\/1993 <\/p>\n
2 Corte Constitucional SU-277 \/ 1993 <\/p>\n
3 Corte Constitucional Sentencia T- 326\/1993 <\/p>\n
4 Corte Constitucional. Sentencia T-179\/93 <\/p>\n
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SU491-93 Sentencia No. SU-491\/93 SERVICIO MILITAR-Desacuartelamiento\/NASCITURUS-Protecci\u00f3n\/DERECHOS DEL NI\u00d1O El desacuartelamiento del soldado no tiene por objeto el amparo de sus derechos fundamentales, leg\u00edtimamente restringidos por el deber de prestar servicio militar, sino la protecci\u00f3n de los derechos de sus hijos pr\u00f3ximos a nacer, lo que correlativamente da lugar a la exigibilidad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[10],"tags":[],"class_list":["post-450","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/450","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=450"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/450\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=450"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=450"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=450"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}