SU337-99<\/p>\n
Sentencia SU-337\/99 <\/p>\n
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonizaci\u00f3n con la intimidad del menor y su familia\/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Publicidad parcial para el caso <\/p>\n
Los procesos judiciales deben ser p\u00fablicos. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el prop\u00f3sito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protecci\u00f3n del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibici\u00f3n de la publicaci\u00f3n de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estar\u00edan afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia funci\u00f3n institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protecci\u00f3n de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia. <\/p>\n
SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresi\u00f3n identificaci\u00f3n del menor y progenitor\/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso <\/p>\n
HERMAFRODITISMO-Complejidad del asunto\/PSEUDOHERMAFRODITISMO MASCULINO-Complejidad del asunto <\/p>\n
MEDICINA-Tensiones \u00e9ticas y jur\u00eddicas <\/p>\n
PRACTICA MEDICA-Principios esenciales <\/p>\n
CIENCIA MEDICA-No es impermeable a la \u00e9tica ni al derecho <\/p>\n
Es cierto que en principio deben evitarse al m\u00e1ximo las interferencias jur\u00eddicas y estatales en las discusiones cient\u00edficas y en la evoluci\u00f3n de la t\u00e9cnica, las cuales deben ser lo m\u00e1s libres posible, no s\u00f3lo para amparar la libertad de pensamiento sino tambi\u00e9n para potenciar la propia eficacia de las investigaciones cient\u00edficas y estimular as\u00ed el progreso del conocimiento. Sin embargo, en la medida en que las investigaciones biol\u00f3gicas y las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas recaen sobre seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden ser ben\u00e9ficas para el paciente, tambi\u00e9n pueden ser da\u00f1inas y deben por ende estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las personas. Adem\u00e1s, despu\u00e9s de la Segunda Guerra Mundial, y en especial de Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia m\u00e9dica en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la \u00e9tica ni al derecho, como lo muestra la propia expedici\u00f3n, por el Tribunal de Nuremberg, del llamado C\u00f3digo de Nuremberg, que establece una reglas m\u00ednimas aplicables en toda investigaci\u00f3n sobre seres humanos. <\/p>\n
AUTONOMIA DEL PACIENTE-Prevalencia <\/p>\n
Si los individuos son libres y agentes morales aut\u00f3nomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir c\u00f3mo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos m\u00e9dicos deben contar con su autorizaci\u00f3n. En efecto, “la primera consecuencia que se deriva de la autonom\u00eda, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armon\u00eda con \u00e9l, un rumbo”. Por ello esta Corte ha se\u00f1alado que del “principio general de libertad emana el derecho espec\u00edfico de la autonom\u00eda del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.” Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos tambi\u00e9n lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Pluralismo y dignidad <\/p>\n
Incluso si la autonom\u00eda y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo \u00e9tico de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula, obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos l\u00edmites, diversas formas igualmente v\u00e1lidas de entender y valorar en qu\u00e9 consiste la bondad de un determinado tratamiento m\u00e9dico. Omitir el consentimiento informado ser\u00eda permitir que la concepci\u00f3n de bienestar y salud del m\u00e9dico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios intereses de este \u00faltimo y de la protecci\u00f3n constitucional al pluralismo. Esto muestra que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de beneficiencia. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Intervenciones experimentales <\/p>\n
Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relaci\u00f3n con los tratamientos en apariencia ben\u00e9ficos para la persona, es a\u00fan m\u00e1s evidente e importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento para la realizaci\u00f3n de objetivos que le son extra\u00f1os, como es la producci\u00f3n de conocimientos o el mejoramiento de ciertas t\u00e9cnicas de las que se beneficiar\u00e1n otros individuos. Por ende, la investigaci\u00f3n sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los tratamientos m\u00e9dicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtenci\u00f3n de un consentimiento informado de los potenciales sujetos, quienes, sin ninguna coacci\u00f3n o enga\u00f1o, tienen derecho a decidir si participan o no en la empresa cient\u00edfica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimientos. De esa manera, gracias a esa intervenci\u00f3n libre en la experiencia m\u00e9dica, el paciente deja de ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copart\u00edcipe del desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad. <\/p>\n
AUTONOMIA DEL PACIENTE-Prevalencia no es absoluta <\/p>\n
La autorizaci\u00f3n expl\u00edcita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonom\u00eda puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la situaci\u00f3n concreta, tal y como sucede en las emergencias m\u00e9dicas o eventos asimilables. El principio de autonom\u00eda tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en general el m\u00e9dico debe siempre obtener la autorizaci\u00f3n para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo m\u00e9dico que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonom\u00eda se vuelve definitiva y hace ineludible la obtenci\u00f3n del permiso de parte del paciente. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Caracter\u00edsticas <\/p>\n
No cualquier autorizaci\u00f3n del paciente es suficiente para legitimar una intervenci\u00f3n m\u00e9dica: es necesario que el consentimiento del paciente re\u00fana ciertas caracter\u00edsticas, y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer t\u00e9rmino, que la persona debe tomar su determinaci\u00f3n sin coacciones ni enga\u00f1os. Por ello, en segundo t\u00e9rmino, la decisi\u00f3n debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Finalmente, el paciente que toma la decisi\u00f3n debe ser lo suficientemente aut\u00f3nomo para decidir si acepta o no el tratamiento espec\u00edfico, esto es, debe tratarse de una persona que en la situaci\u00f3n concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisi\u00f3n que pueda ser considerada una expresi\u00f3n aut\u00e9ntica de su identidad personal. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencias cualificadas <\/p>\n
AUTONOMIA DEL PACIENTE-Grado que se debe tener para aceptar o rechazar un tratamiento <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NI\u00d1OS-Decisiones por padres y tutores <\/p>\n
Los padres y tutores pueden tomar ciertas decisiones en relaci\u00f3n con el tratamiento m\u00e9dico de los ni\u00f1os, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de \u00e9stos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de nadie sino que \u00e9l ya es una libertad y una autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional. <\/p>\n
AUTONOMIA DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Contenido <\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Problemas jur\u00eddicos <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NI\u00d1OS-Alcances y l\u00edmites de las posibilidades de decisi\u00f3n de los padres <\/p>\n
PRINCIPIOS DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA DEL PACIENTE-Ponderaci\u00f3n <\/p>\n
SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y sicol\u00f3gicas <\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificaci\u00f3n <\/p>\n
HERMAFRODITAS Y PSEUDOHERMAFRODITAS-Distinciones <\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGUEDAD GENITAL DEL INFANTE <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DE LA AMBIG\u00dcEDAD SEXUAL-Fundamentos y caracter\u00edsticas <\/p>\n
HERMAFRODITAS-Intervenciones m\u00e9dicas tienen un impacto decisivo en la identidad sexual del paciente\/DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL-Contenido\/DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Contenido <\/p>\n
HERMAFRODITAS-Intervenciones hormonales y quir\u00fargicas\/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO DEL PACIENTE-Intervenciones hormonales y quir\u00fargicas <\/p>\n
Las intervenciones hormonales y quir\u00fargicas a los hermafroditas son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios anteriormente se\u00f1alados en esta sentencia, el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, expl\u00edcito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere a su vez de una madurez y autonom\u00eda especiales del paciente, quien debe ser no s\u00f3lo perfectamente consciente de qu\u00e9 es lo que desea sino que adem\u00e1s debe tener la capacidad de comprender cu\u00e1les son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en eventos como \u00e9stos, el equipo sanitario no s\u00f3lo debe suministrar una informaci\u00f3n muy depurada al paciente sino que, adem\u00e1s, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento. <\/p>\n
PRIVACIDAD DEL HOGAR-Interferencias judiciales <\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-L\u00edmites <\/p>\n
FAMILIA-Privacidad m\u00e9dica <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Inexistencia de evidente riesgo contra la vida si no se practica operaci\u00f3n <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad <\/p>\n
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Coordinaci\u00f3n de equipo interdisciplinario para acompa\u00f1ar a la menor y su madre respecto a cirug\u00eda y tratamientos hormonales <\/p>\n
Referencia: Expediente T-131547 <\/p>\n
Procedencia: Juez de tutela XX <\/p>\n
Actor: NN <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Fundamentos, significado y alcance del consentimiento informado en los tratamientos m\u00e9dicos. <\/p>\n
Intervenciones a menores y consentimiento informado: en qu\u00e9 casos no procede la autorizaci\u00f3n de padres y tutores. <\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos suscitados por los \u201chermafroditismos\u201d o formas de \u201cambig\u00fcedad sexual\u201d. <\/p>\n
Derechos de los \u201chermafroditas\u201d a la libre autodeterminaci\u00f3n de su identidad sexual y alcance del consentimiento informado de los padres y tutores. <\/p>\n
Los hermafroditas constituyen una minor\u00eda que goza de la especial protecci\u00f3n del Estado. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). <\/p>\n
La Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha Victoria S\u00e1chica de Moncaleano. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por la madre de la menor imp\u00faber N.N., quien act\u00faa a nombre de su hija e instaura demanda contra el Estado, representado seg\u00fan ella por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo de la Seccional del departamento XX. El expediente est\u00e1 radicado bajo el N\u00ba 131547. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
a) Los hechos y la solicitud. <\/p>\n
1- La menor N.N. naci\u00f3 el 14 de octubre de 1990 y la partera que atendi\u00f3 el nacimiento se\u00f1al\u00f3 que se trataba de una ni\u00f1a, sin que se constatara ning\u00fan problema aparente al respecto. N.N ha sido entonces siempre tratada como una ni\u00f1a. Sin embargo, cuando la menor ten\u00eda tres a\u00f1os, durante un examen pedi\u00e1trico, se encontraron genitales ambiguos, con un falo de tres (3) cent\u00edmetros (semejante a un pene), pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior, g\u00f3nadas sim\u00e9tricas de un cent\u00edmetro de di\u00e1metro, en los dos lados, orificio \u00fanico en el perin\u00e9n. A partir de lo anterior, se diagnostic\u00f3 que la menor ten\u00eda \u201cseudohermafroditismo masculino\u201d, debido a un problema de trastorno en la s\u00edntesis de la testosterona, por lo cual se recomend\u00f3 un tratamiento quir\u00fargico, que consiste en la readecuaci\u00f3n de los genitales por medio de la extirpaci\u00f3n de las g\u00f3nadas y la plastia o remodelaci\u00f3n del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina1. <\/p>\n
<\/p>\n
Seg\u00fan el m\u00e9dico tratante, que pertenece al ISS (Instituto de Seguros Sociales), esta intervenci\u00f3n quir\u00fargica es prioritaria para la ni\u00f1a, pues si bien “el falo es grande”, lo cierto es que “nunca va a ser igual a un pene ni tendr\u00e1 posibilidades de funcionar como tal”. Los m\u00e9dicos han manifestado adem\u00e1s la necesidad de hacer la cirug\u00eda a la ni\u00f1a antes de que llegue a la pubertad. <\/p>\n
2- A pesar de lo anterior, los m\u00e9dicos del ISS se niegan a practicar la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, pues consideran que, seg\u00fan lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la decisi\u00f3n debe ser tomada por la propia menor, y no por su madre. Seg\u00fan su criterio, “el procedimiento quir\u00fargico debe ser autorizado por la Corte Constitucional, quien pone en entredicho la Patria Potestad para estos casos porque habr\u00eda que esperar a la pubertad para obtener la aprobaci\u00f3n por parte del paciente” (Folio 90 del presente expediente). Por tal raz\u00f3n, la madre, quien ejerce la patria potestad sobre la menor pues el padre falleci\u00f3, interpone la acci\u00f3n de tutela a fin de que se autorice la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Seg\u00fan su criterio, su “hija es una menor y no puede tomar decisiones por ella misma y si esperamos a que ella tenga capacidad para decidir, ya ser\u00e1 demasiado tarde y su desarrollo psicol\u00f3gico, fisiol\u00f3gico y social no ser\u00e1 normal.” <\/p>\n
La madre considera entonces que a su hija le est\u00e1n siendo vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la protecci\u00f3n especial a la ni\u00f1ez, puesto que la infante tiene derecho “a que sea definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo personal y social.” Por ello solicita al juez de tutela que le permita que, en su condici\u00f3n de madre, y de titular de la patria potestad de la menor, pueda autorizar “las cirug\u00edas que mi hija necesita para la remodelaci\u00f3n de sus genitales y el tratamiento m\u00e9dico que como consecuencia de esto requiriese”. Igualmente, y en protecci\u00f3n al derecho a la intimidad de la ni\u00f1a N.N., la madre solicita que el presente tr\u00e1mite judicial no sea publicado, de conformidad con lo establecido por los art\u00edculos 25, 300 y 301 del C\u00f3digo del Menor. <\/p>\n
La Corte, por las razones que se se\u00f1alar\u00e1n posteriormente en el Fundamento Jur\u00eddico No 2 de esta sentencia, ha accedido en parte a esa \u00faltima petici\u00f3n, lo cual explica que hayan sido suprimidos todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor y de su madre, como son sus nombres y los del m\u00e9dico tratante, as\u00ed como el lugar de los hechos y del juzgado que resolvi\u00f3 el caso. <\/p>\n
3- La madre y la menor se encuentran afiliadas al ISS (Instituto de Seguros Sociales), raz\u00f3n por la cual los m\u00e9dicos que han venido antendiendo a la ni\u00f1a son de esa instituci\u00f3n, tal y como consta en el expediente. Igualmente, son esos m\u00e9dicos los que, con fundamento en decisiones de esta Corte Constitucional, se niegan a realizar el tratamiento. Con todo, y a pesar de no ser usuaria del ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), la solicitante dirige la tutela contra el ICBF y la Defensor\u00eda del Pueblo, pues considera que el Estado, quien se niega a permitir la referida intervenci\u00f3n quir\u00fargica, est\u00e1 representado por tales entidades. As\u00ed, al ser interrogada por el juez de tutela acerca de las razones por las cuales hab\u00eda dirigido la acci\u00f3n contra el Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo, la solicitante respondi\u00f3 que “los m\u00e9dicos, sin orden de ellos”, no practican la cirug\u00eda que su hija requiere (Folio 63 del presente expediente). <\/p>\n
b) El fallo de instancia. <\/p>\n
4- El tribunal a quien correspondi\u00f3 el estudio de la presente acci\u00f3n adelant\u00f3 las pruebas que juzg\u00f3 pertinentes. En particular recibi\u00f3 declaraci\u00f3n de la solicitante, del m\u00e9dico tratante y de la trabajadora social responsable del caso. Igualmente orden\u00f3 que el ISS enviara copia de todos los estudios m\u00e9dicos que se hubieran practicado a la menor, por lo cual esa entidad remiti\u00f3 copia de la historia cl\u00ednica. Todas esas pruebas se encuentran incorporadas en el presente expediente y ser\u00e1n tomadas en cuenta por la Corte Constitucional, en lo pertinente, en los fundamentos jur\u00eddicos de esta sentencia. <\/p>\n
5- El tribunal decidi\u00f3 el caso el 17 de abril de 1997. El fallo comienza por aclarar que si bien la tutela “se dirige contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo, bueno es afirmar desde ya, que estas entidades nada han tenido que ver en el proceso de la ni\u00f1a y por lo mismo ning\u00fan derecho fundamental le han negado.” Seg\u00fan la sentencia, una adecuada interpretaci\u00f3n de la demanda y de las pruebas recopiladas muestra que el conflicto surge porque “el Seguro Social se niega a practicar la intervenci\u00f3n hasta tanto no tenga autorizaci\u00f3n de alg\u00fan organismo judicial”, y por medio de la tutela, la madre pretende obtener ese permiso judicial. El fallo precisa entonces que los jueces carecen de competencia para proferir ese tipo de autorizaciones, no obstante lo cual considera necesario efectuar “un breve an\u00e1lisis a fin de concluir si la madre puede dar tal autorizaci\u00f3n o si el Seguro Social puede practicar la cirug\u00eda sin ella.” <\/p>\n
<\/p>\n
6- Dos de las magistradas aclaran el voto pues si bien coinciden con la sentencia en que la tutela no puede prosperar, consideran que en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n se debi\u00f3 citar al Instituto de Seguros Sociales ya que esa entidad, y no la Defensor\u00eda del Pueblo ni el Bienestar Familar, es la que “por razones muy respetables se ha negado a llevar a cabo el procedimiento quir\u00fargico.” Seg\u00fan su criterio, la tutela “no se encuentra enmarcada dentro de las r\u00edgidas formas de un proceso” ya que debe ser “un mecanismo efectivo de que dispone el ciudadano del com\u00fan, para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales”. Por ello, no tiene sentido que se exija a un lego en derecho identificar con toda precisi\u00f3n jur\u00eddica al agente que eventualmente est\u00e1 afectando un derecho fundamental, por lo cual, seg\u00fan el parecer de las magistradas, el juez de tutela debe “orientar la acci\u00f3n en contra del presunto vulnerador para obtener la protecci\u00f3n”, de acuerdo con los hechos narrados en la demanda. <\/p>\n
7- La anterior decisi\u00f3n no fue impugnada y el fallo fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. El expediente fue entonces seleccionado y repartido por la Sala de Revisi\u00f3n Cinco, por medio de auto del 21 de mayo de 1997. <\/p>\n
c) Saneamiento de una nulidad. <\/p>\n
8- La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, a quien correspondi\u00f3 el examen del presente expediente, constat\u00f3 que la solicitud se dirigi\u00f3 contra el ICBF y la Defensor\u00eda del Pueblo, sin que exista en el expediente el menor indicio de que tales instituciones hayan tenido que ver con la presunta violaci\u00f3n a los derechos fundamentales de la menor. En efecto, de la relaci\u00f3n de los hechos se colige f\u00e1cilmente que la acci\u00f3n deber\u00eda estar dirigida contra el I.S.S. y el m\u00e9dico tratante de la menor, puesto que, en caso de prosperar la tutela, la orden judicial deber\u00eda dirigirse contra esas personas, como bien lo se\u00f1ala la aclaraci\u00f3n de voto del fallo de instancia. La Corte concluy\u00f3 entonces que se hab\u00eda incurrido en una nulidad, la cual es saneable, si los afectados se allanan y permiten la continuaci\u00f3n del tr\u00e1mite, tal y como lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n, dando aplicaci\u00f3n en este punto al art\u00edculo 144 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil2. Por tal raz\u00f3n, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, por medio de auto del 17 de Julio de 1997, orden\u00f3 que se informara al I.S.S. y al m\u00e9dico tratante de la existencia de la presente tutela, se\u00f1al\u00e1ndoles que ten\u00edan un t\u00e9rmino de tres d\u00edas para alegar la nulidad, pero que de no hacerlo, se entender\u00eda que \u00e9sta queda saneada. Luego de la correspondiente notificaci\u00f3n, el m\u00e9dico tratante no aleg\u00f3 la nulidad y el Seguro Social, de manera expresa, solicit\u00f3 la prosecuci\u00f3n del tr\u00e1mite con el fin de que se pueda definir la procedencia jur\u00eddica o no de las intervenciones m\u00e9dicas solicitadas por la madre. La nulidad qued\u00f3 entonces saneada, por lo cual la Corte continu\u00f3 el procedimiento para resolver el fondo del asunto. <\/p>\n
d) Pruebas adelantadas por la Sala de Revisi\u00f3n S\u00e9ptima de la Corte Constitucional. <\/p>\n
9- Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, un aspecto esencial que debe ser tomado en cuenta para determinar si los padres y tutores pueden o no autorizar una intervenci\u00f3n m\u00e9dica a un menor, es la urgencia y necesidad del referido tratamiento. Ahora bien, este aspecto s\u00f3lo puede ser determinado con base en conceptos t\u00e9cnicos, cient\u00edficos y m\u00e9dicos, por lo cual, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n consider\u00f3 indispensable decretar pruebas a fin de reunir los elementos de juicio necesarios para proferir el fallo definitivo. As\u00ed, por medio de auto del 18 de septiembre de 1997 se formul\u00f3 un cuestionario cient\u00edfico dirigido al m\u00e9dico tratante, a la Academia Nacional de Medicina y a las facultades de medicina de las universidades Nacional, del Rosario y de la Javeriana. Por medio de este cuestionario, la Sala buscaba precisar la naturaleza y frecuencia de los casos de hermafroditismo, el tratamiento m\u00e9dico que se considera adecuado para estos eventos, la urgencia y la necesidad del mismo, as\u00ed como la edad \u00f3ptima cuando debe ser practicado a una persona. Finalmente, tambi\u00e9n la Corte indag\u00f3 acerca de si exist\u00edan seguimientos y estudios sobre los resultados ben\u00e9ficos o perjudiciales derivados de ese tipo de tratamientos. <\/p>\n
10- La Corte recibi\u00f3 detallados conceptos de esas entidades as\u00ed como del m\u00e9dico tratante. Como la mayor\u00eda de estas respuestas coinciden en casi todos los puntos, la Corte no presentar\u00e1 el contenido de cada de una de ellas, sino que efectuar\u00e1 una s\u00edntesis de los aspectos m\u00e1s relevantes para la decisi\u00f3n que ser\u00e1 tomada en el presente caso. <\/p>\n
10.1- Las respuestas coinciden en que para comprender el hermafroditismo o la ambiguedad sexual, que algunos consideran que se debe denominar m\u00e1s exactamente \u201cambiguedad genital\u201d, es necesario tener en cuenta que la sexualidad es un fen\u00f3meno complejo. As\u00ed, uno de los conceptos3 destaca que “en medicina se consideran varias clases de sexo”, a saber, el sexo cromos\u00f3mico o genotipo, que es “dado por los cromosomas sexuales: 46 XY para el var\u00f3n y 46 XX para la mujer”, el fenot\u00edpico, que es “dado por el aspecto de los genitales externos”, el gonadal que es el “dado por el tipo de las g\u00f3nadas: Test\u00edculos u Ovario”, el legal, que es el que “aparece en los Registros Notariales con el respectivo nombre o identificaci\u00f3n”, el de crianza, que es el que “inducen los Padres y el entorno Familiar y Social”, y el psicol\u00f3gico, que es “el que se adquiere en funci\u00f3n de todo lo anterior o bajo el influjo de algunas condiciones gen\u00e9ticas, anat\u00f3micas o sociales.” Por su parte, la Academia Nacional de Medicina, se\u00f1ala que el sexo de un individuo “puede ser descrito en seis caracter\u00edsticas: gen\u00e9tico, gonadal, endocrinol\u00f3gico, anat\u00f3mico, psicol\u00f3gico y social”. Esto lleva a que algunos de los conceptos distingan entre la identidad sexual y la identidad de g\u00e9nero. As\u00ed, la primera hace referencia a “las caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas sexuales de una persona que incluyen cromosomas (XX mujer o XY hombre), genitales externos (pene o vagina), genitales internos.” En cambio, la identidad de g\u00e9nero tendr\u00eda un componente m\u00e1s psicosocial, pues se relaciona “con el sentido personal de la propia masculinidad o feminidad”4. <\/p>\n
A partir de lo anterior, los conceptos m\u00e9dicos presentados definen la ambig\u00fcedad sexual o intersexualidad como “trastornos de la diferenciaci\u00f3n y el desarrollo sexual” que se traducen en “alteraciones en los procesos biol\u00f3gicos”. Por ende, un embri\u00f3n humano con sexo gen\u00e9tico XY no presenta los genitales externos e internos del sexo masculino, mientras que el embri\u00f3n humano con sexo gen\u00e9tico XX no presenta genitales externos e internos femeninos5. En otros t\u00e9rminos, la intersexualidad surge cuando se presentan simult\u00e1neamente “estructuras anat\u00f3micas genitales masculina y femenina en un mismo sujeto”6, y en especial en aquellos casos en donde se presentan “diferentes tipos de defectos que se manifiestan a nivel de los genitales externos, en particular, cuando no se puede establecer desde el punto de vista cl\u00ednico a que sexo pertenece el ni\u00f1o reci\u00e9n nacido.7” <\/p>\n
10.2-. En general, estos casos se suelen clasificar en tres grandes grupos, a saber, el “hermafroditismo verdadero”, que se presenta en individuos “con ambos tipos de g\u00f3nadas, es decir con test\u00edculos y ovarios al mismo tiempo”. En estos eventos los cromosomas suelen ser masculinos (46, XY) o femeninos (46, XX), aunque existe un grupo de baja frecuencia que puede mostrar anomal\u00edas de los cromosomas sexuales, pero que tiene en todo caso ambos tipos de g\u00f3nadas. Por su parte, el \u201cseudohermafroditismo femenino\u201d tiene lugar cuando individuo posee cariotipo femenino (46, XX) y g\u00f3nadas femeninas (ovario) pero “ha sufrido alg\u00fan grado de virilizaci\u00f3n antes del nacimiento, es decir una hembra virilizada”. En cambio, el \u201cseudohermafroditismo masculino\u201d hace referencia a un individuo que presenta g\u00f3nadas masculinas (test\u00edculos) y tiene “un cariotipo masculino normal 46, XY la mayor\u00eda de las veces, o con alguna alteraci\u00f3n en los cromosomas sexuales (X o Y), no se ha virilizado normalmente. Es decir un macho mal virilizado.8” <\/p>\n
10.2- Varios conceptos coinciden en se\u00f1alar que las causas de la ambiguedad sexual son diversas y complejas, como complejo es el proceso de desarrollo y diferenciaci\u00f3n sexual de los seres humanos. As\u00ed lo explica uno de los profesores: <\/p>\n
“Todo embri\u00f3n, sea cu\u00e1l fuere el sexo, posee al principio una g\u00f3noda indiferenciada, es decir, que no es ni ovario ni test\u00edculo. Est\u00e1 provisto a la vez de conductos de Wolff, de los que se derivan los \u00f3rganos genitales masculinos y de conductos de Muller que dan origen a los \u00f3rganos genitales internos femeninos. La diferenciaci\u00f3n sexual del individuo hacia un sexo o el otro es un fen\u00f3meno gradual y dependiente de varios factores que empieza con la uni\u00f3n del \u00f3vulo y el espermatozoide y sigue hasta el completo desarrollo sexual del individuo. <\/p>\n
En el momento de la concepci\u00f3n se determina el sexo cromos\u00f3mico XX en el caso de la mujer y XY en el caso del hombre. Este factor cromos\u00f3mico es responsable de la diferenciaci\u00f3n de la g\u00f3nada primitiva neutra en una g\u00f3nada definida (test\u00edculo u ovario), o como en el caso del hermafroditismo de un ovotestis. A su vez las hormonas producidas por las g\u00f3nadas determinan la diferencia de los genitales externos a partir de un precursor com\u00fan llamado tub\u00e9rculo genital. En el individuo normal, los sexos gen\u00e9tico, g\u00f3nadal, som\u00e1tico (genitales externos) y psicol\u00f3gico son arm\u00f3nicos”9. <\/p>\n
En tales circunstancias, como lo se\u00f1ala otro de los conceptos, “los genitales internos y externos de un embri\u00f3n, tienen la potencialidad simult\u00e1nea de desarrollar genitales masculinos o femeninos y que este desarrollo va a depender de dos pasos previos, el establecimiento del sexo gen\u00e9tico y el establecimiento del sexo gonadal. Las alteraciones en estos procesos son las causantes de los trastornos del desarrollo y la diferenciaci\u00f3n sexual y causan genitales ambiguos”10. Por ende, los factores que producen una ambig\u00fcedad sexual se relacionan tanto con “los cromosomas, como con influencias hormonales intr\u00ednsecas o extr\u00ednsecas en el embri\u00f3n o el feto y trastornos estructurales”. As\u00ed, el ejemplo m\u00e1s claro de seudohermafroditismo masculino es el llamado \u201ctest\u00edculo feminizante\u201d, que se conoce acad\u00e9micamente “como SINDROME DE INSENSIBILIDAD ANDROGENICA” que se presenta en individuos que tienen “un cariotipo masculino (46 XY) con test\u00edculos normalmente diferenciados y funcionantes”, pero que, debido a una falta de respuesta adecuada de “los tejidos a la acci\u00f3n de la testosterona durante la gestaci\u00f3n se forman genitales externos femeninos como en una ni\u00f1a normal pero sin genitales internos (\u00fatero y ovario)”11. Igualmente, uno de los casos m\u00e1s usuales de seudohermafroditismo femenino es la hiperplasia adrenal cong\u00e9nita, por d\u00e9ficit de la enzima 21 hidroxilasa, la cual hace que personas con constituci\u00f3n cromos\u00f3mica femenina (XX) se vean sometidas a hormonas masculinas en el \u00fatero, por lo cual “presentan genitales externos que pueden ir desde un alargamiento del clitoris y fusi\u00f3n de los labios e hirsutismo hasta genitales que semejan un escroto normal, test\u00edculo y pene pero que presentan vagina y \u00fatero”12. En otros eventos, las causas pueden estar ligadas a otras alteraciones gen\u00e9ticas, por cuanto las personas no tienen una constituci\u00f3n cromos\u00f3mica masculina o femenina, como en los llamado s\u00edndromes de Turner o Klinefelter, en donde el cariotipo es XO y XXY respectivamente.13 <\/p>\n
10.3- Varios conceptos coinciden en indicar que la ambiguedad sexual no es frecuente, aunque no existe un pleno acuerdo sobre la magnitud cuantitativa del fen\u00f3meno. As\u00ed, seg\u00fan una respuesta, el caso m\u00e1s frecuente es el seudohermafroditismo femenino por problemas de hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita, el cual “se cree que pueda tener en nuestro medio una frecuencia de 1 por cada 7.000 a 10.000 nacimientos”14. Otro concepto considera que si se suman todos los trastornos de diferenciaci\u00f3n sexual, una cifra cercana a la realidad es de un caso por cada mil o dos mil personas, lo cual significa que puede haber en Colombia \u201c15.000 a 37.000 personas con trastornos de este tipo\u201d15. Por su parte, la Academia Nacional de Medicina se\u00f1ala que la frecuencia de estos casos “var\u00eda seg\u00fan su etiolog\u00eda, pero se puede estimar que est\u00e1 entre 1 por 2.500 y uno por 20.000 nacidos vivos”. <\/p>\n
<\/p>\n
10.4- Los conceptos coinciden en caracterizar la ambiguedad sexual como un trastorno grave pues consideran que la persona sufrir\u00eda serias consecuencias sicol\u00f3gicas si no se corrige a tiempo la ambiguedad de sus genitales. As\u00ed, algunos conceptos se refieren a los muy graves problemas sicosociales o a las consecuencias calamitosas que desde el punto de vista sicol\u00f3gico sufre una persona a la que no le haya sido diagnosticada y tratada correctamente su ambig\u00fcedad genital16. Por ello, y con el fin de mejorar su calidad de vida, se consideran necesarias intervenciones quir\u00fargicas y hormonales, acompa\u00f1adas de apoyos sicol\u00f3gicos, a fin de asignar un sexo definido masculino o femenino a la persona que sufre de intersexualidad. Adem\u00e1s, estos casos son caracterizados como una urgencia m\u00e9dica, ya que deben ser tratados r\u00e1pidamente, con el fin de facilitar una exitosa identificaci\u00f3n con el sexo asignado. As\u00ed, seg\u00fan uno de los conceptos: <\/p>\n
“La asignaci\u00f3n de sexo debe hacerse lo m\u00e1s tempranamente posible, ojal\u00e1 en la primera semana o a m\u00e1s tardar el primer mes y los tratamientos quir\u00fargicos y endocrinol\u00f3gicos deben hacerse antes de los tres a\u00f1os de edad porque la identidad de g\u00e9nero se encuentra configurada a esta edad. Despu\u00e9s de esta edad es pr\u00e1cticamente imposible modificarla, o si se hace, se pueden producir trastornos emocionales de dif\u00edcil manejo. Adem\u00e1s para que las conductas de los padres sean consistentes para la construcci\u00f3n del sexo de crianza y se evite en ellos la confusi\u00f3n que origina tambi\u00e9n complicaciones emocionales. <\/p>\n
<\/p>\n
El nacimiento de un ni\u00f1o con ambiguedad sexual es considerado por la mayor\u00eda de los especialistas m\u00e9dicos en el tema como una emergencia m\u00e9dica. Esto con el objeto de asignar un nombre y un sexo adecuado, poder hacer los cambios y ajustes que sean necesarios y poder aliviar los problemas sicol\u00f3gicos a los padres y al ni\u00f1o”17. <\/p>\n
10.5- Seg\u00fan los conceptos, en ciertos casos, fuera de los anteriores problemas sicol\u00f3gicos, existen tambi\u00e9n otras razones m\u00e9dicas que justifican intervenciones urgentes en los casos de intersexualidad. Por ejemplo, la hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita es “causada por un defecto enzim\u00e1tico que origina grandes p\u00e9rdidas de sal en la reci\u00e9n nacida y muchas veces ella muere deshidratada pocos d\u00edas despu\u00e9s de nacer”18, por lo cual debe haber una pronta atenci\u00f3n del problema. Igualmente, en otros casos, las personas con ambiguedad sexual pueden tener graves dificultades urinarias, como sucede en las hipospadias severas, o pueden presentar mayores probabilidades de que las g\u00f3nadas se malignicen, todo lo cual justificar\u00eda, por estrictas razones fisiol\u00f3gicas, la readecuaci\u00f3n de los genitales o la extirpaci\u00f3n de las g\u00f3nadas. <\/p>\n
10-6.- Varios conceptos insisten en que la decisi\u00f3n de la asignaci\u00f3n de sexo es compleja, por lo cual no debe ser tomada por un m\u00e9dico individual sino por “un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, ur\u00f3logo, endrocrin\u00f3logo pediatra, genetista, ginec\u00f3logo y psiquiatra”. Adem\u00e1s, seg\u00fan esas respuestas, m\u00faltiples aspectos deben ser valorados, entre los cuales se incluyen la constituci\u00f3n cromos\u00f3mica, el sexo gonadal, las posibilidades quir\u00fargicas reales de reconstrucci\u00f3n y de funcionamiento sexual futuro de la persona, los riesgos de malignidad de las estructuras, e incluso los deseos de los padres. Con estos elementos, a\u00f1aden tales conceptos, “se debe plantear a la familia de manera clara, sencilla y directa el tipo de trastorno que tiene el reci\u00e9n nacido, sus implicaciones, los tratamientos que se le pueden ofrecer y los resultados que se pueden esperar al cabo de los mismos. La meta fundamental es determinar la asignaci\u00f3n sexual que le permita la m\u00e1s adecuada adaptaci\u00f3n a lo largo de la vida.”. De esa manera, una vez tomada “la decisi\u00f3n conjunta acerca de cual es la mejor asignaci\u00f3n sexual, se deben realizar los procedimientos quir\u00fargicos que permitan una reconstrucci\u00f3n de la apariencia de los genitales externos, correcci\u00f3n de otros defectos que puedan presentarse, concomitantemente y de acuerdo con la valoraci\u00f3n endocrinol\u00f3gica, se debe hacer terapia de reemplazo hormonal en los caso que as\u00ed lo ameriten.19” Esto significa, seg\u00fan estos conceptos, que no existen f\u00f3rmulas gen\u00e9ricas pues cada caso es \u00fanico, y debe ser estudiado en forma individualizada por el mencionado equipo interdisciplinario. <\/p>\n
10.7- Los conceptos consideran que la urgencia del tratamiento y los elementos a ser tomados en cuenta no son los mismos cuando la ambiguedad sexual se diagnostica en un reci\u00e9n nacido, que cuando \u00e9sta se descubre varios a\u00f1os despu\u00e9s, en la infancia tard\u00eda, en la pubertad, o incluso en la edad adulta. En efecto, en este segundo caso, la urgencia es menor, aun cuando se recomienda que de todos modos, de ser posible, el tratamiento se haga antes de la pubertad, con el fin de facilitar la identificaci\u00f3n sexual en este proceso de la vida. Adem\u00e1s, en estos eventos, se considera que se debe tomar en consideraci\u00f3n , en lo posible, la propia voluntad del paciente y, en todos los casos, el sexo de crianza y el comportamiento deben ser criterios centrales en la decisi\u00f3n, pues la persona ya puede haber realizado una fuerte identificaci\u00f3n con el g\u00e9nero que los padres le asignaron y con el cual ha sido educada20. As\u00ed, en el presente caso, una de las razones principales por las cuales el m\u00e9dico tratante aconseja que se debe asignar sexo femenino a la menor, a pesar de tener sexo gonadal y cromos\u00f3mico masculinos, es que esa persona ha sido educada como ni\u00f1a, de suerte que responde claramente a su nombre de mujer “y est\u00e1 identificada con el sexo femenino, vestimenta de mujer, familiar y socialmente asume el papel del g\u00e9nero femenino”. <\/p>\n
10.8- Finalmente, ninguno de los conceptos presenta estudios emp\u00edricos concluyentes sobre los beneficios de los tratamientos propuestos en relaci\u00f3n con sus eventuales riesgos, aun cuando en forma gen\u00e9rica mencionan que existen experiencias y literatura internacionales que dan sustento te\u00f3rico y emp\u00edrico a estas recomendaciones m\u00e9dicas. La raz\u00f3n de la ausencia de tales estudios, seg\u00fan los conceptos, es la relativa poca ocurrencia de casos de ambiguedad sexual, as\u00ed como la diversidad de causas que la originan, todo lo cual dificulta la realizaci\u00f3n de estudios emp\u00edricos concluyentes sobre el tema. <\/p>\n
11- En el mismo auto del 18 de septiembre de 1997, y teniendo en cuenta la complejidad cient\u00edfica del tema, la Sala efectu\u00f3 una investigaci\u00f3n sobre el estado de la cuesti\u00f3n de la intersexualidad, a nivel m\u00e9dico y jur\u00eddico, tanto en el campo nacional como internacional, para lo cual consult\u00f3 la bibliograf\u00eda y realiz\u00f3 varias entrevistas personales. Luego de la estudiar bibliograf\u00eda especializada y consultar aspectos relevantes con especialistas nacionales e internacionales en el tema, se rindi\u00f3 un informe que cont\u00f3 con el aporte de numerosos documentos cient\u00edficos que se consideraron ilustrativos, los cuales fueron incorporados al expediente. Entre tales documentos cabe destacar informes sobre los tratamientos m\u00e9dicos adelantados en Estados Unidos y Alemania, gracias a la informaci\u00f3n suministrada por el doctor Heino Meyer -Bahlburg, profesor de sicolog\u00eda cl\u00ednica del programa de desarrollo sicoendocrinol\u00f3gico de la Universidad de Columbia de los Estados Unidos, as\u00ed como del doctor Firedemann Pfaffin de la Universidad de Ulm en Alemania. Igualmente, se incorporaron documentos obtenidos por v\u00eda Internet de una asociaci\u00f3n llamada ISNA (Intersex Society of North America), la cual agrupa en Norteam\u00e9rica a decenas de intersexuales o personas con ambig\u00fcedad sexual, que fueron objeto de los tratamientos recomendados por la comunidad cient\u00edfica. <\/p>\n
12- El informe de Sala resalta que luego de definir la ambiguedad sexual, existe un cierto consenso en la comunidad m\u00e9dica en caracterizar estos estados intersexuales como un trastorno o enfermedad, que constituye una verdadera urgencia, pues socialmente existe un imperativo dirigido a que la persona, desde los primeros d\u00edas de vida, tenga un sexo definido de hombre o mujer, pues de no ser as\u00ed, tendr\u00eda una vida psicol\u00f3gicamente traum\u00e1tica. Por ello se recomienda una asignaci\u00f3n de sexo, con un tratamiento hormonal y quir\u00fargico para readecuar la apariencia de los genitales, los cuales deben adelantarse lo m\u00e1s temprano posible a fin de que el menor pueda identificarse adecuadamente con el sexo asignado. El profesor Heino Meyer -Bahlburg lo explica as\u00ed: <\/p>\n
\u201cLa pr\u00e1ctica general en los Estados Unidos es asignar g\u00e9nero en todos los casos de intersexualidad, hermafroditismo o ambig\u00fcedad genital lo m\u00e1s tempranamente posible despu\u00e9s del nacimiento (\u2026) La decisi\u00f3n sobre asignaci\u00f3n de g\u00e9nero es usualmente hecha por los m\u00e9dicos, con el consentimiento informado de los padres. No se requiere aprobaci\u00f3n judicial pero se llena un certificado legal que registra las asignaciones de g\u00e9nero. <\/p>\n
La correcci\u00f3n quir\u00fargica de los genitales externos requiere permiso de los padres y se adelanta lo m\u00e1s temprano posible, preferiblemente en los primeros d\u00edas despu\u00e9s del nacimiento, a fin de armonizar la apariencia genital con el sexo asignado. La correcci\u00f3n de los genitales internos es efectuada en general en la adolescencia. <\/p>\n
La pol\u00edtica de efectuar estas operaciones de readecuaci\u00f3n de los genitales externos tan pronto como sea posible en la infancia se basa en la experiencia cl\u00ednica (documentada en muy pocas publicaciones), seg\u00fan la cual la persistencia de la ambig\u00fcedad genital incrementa la posibilidad de una crianza con ambiguedad de g\u00e9nero por los padres y una posterior reasignaci\u00f3n de sexo por el propio paciente, en la adolescencia o en la edad adulta21.\u201d <\/p>\n
El informe tambi\u00e9n destaca que en la decisi\u00f3n concreta de asignaci\u00f3n de sexo por los m\u00e9dicos se toman en cuenta muchos factores, pero habr\u00eda que distinguir dos situaciones diversas: los casos de los menores de pocos meses y aquellos de personas que son tratadas cuando tienen varios a\u00f1os. En el primer evento, el elemento determinante tiende a ser la posible funcionalidad de los genitales, desde el punto de vista reproductivo y sexual, mientras que en el segundo caso juega un papel muy importante tambi\u00e9n el g\u00e9nero que le ha sido ya asignado por los padres a nivel social, pues \u00e9ste podr\u00eda ya haber generado una importante identificaci\u00f3n de parte del menor. <\/p>\n
De un lado, se objeta que en numerosos casos no hay criterios m\u00e9dicos claros para asignar sexo, por lo cual en el fondo todo se reduce al tama\u00f1o mismo del pene o del cl\u00edtoris, \u00f3rganos que se originan a partir de una misma estructura anat\u00f3mica originaria. Eso explica que a veces se presenten fuertes divergencias sobre cu\u00e1l es el sexo id\u00f3neo para una persona en los propios comit\u00e9s interdisciplinarios encargados de decidir estos asuntos, por lo cual incluso ha habido casos en los cuales la decisi\u00f3n se ha tomado por votaci\u00f3n entre los distintos especialistas. Es m\u00e1s, seg\u00fan el informe, la propia literatura m\u00e9dica reconoce que las decisiones sobre estos aspectos son muy emp\u00edricas y con un sustento cient\u00edfico relativamente d\u00e9bil. <\/p>\n
De otro lado, se critica la falta de consentimiento informado en estos casos, no s\u00f3lo porque la decisi\u00f3n es tomada sobre infantes de pocos meses, o incluso de pocos d\u00edas, sino tambi\u00e9n porque la informaci\u00f3n que es dada a los padres es insuficiente, y a veces hasta enga\u00f1osa. Seg\u00fan estos cr\u00edticos, que encuentran en asociaciones como ISNA sus voceros m\u00e1s vigorosos, a los padres simplemente se les dice que el infante tiene un problema de desarrollo sexual, que ser\u00e1 corregido mediante una cirug\u00eda y un tratamiento hormonal, que es necesario, pues de no hacerse, la persona sufrir\u00e1 graves trastornos en su vida. Adem\u00e1s se recomienda que el menor no conozca su real estado a fin de no dificultar su proceso de identificaci\u00f3n. Sin embargo, se\u00f1alan los cr\u00edticos, no hay ning\u00fan estudio que justifique esas conclusiones, lo cual se articula con la tercera gran objeci\u00f3n que se relaciona con la necesidad misma de esos tratamientos. <\/p>\n
Seg\u00fan esta discrepancia, no es clara la urgencia ni la necesidad de los tratamientos en los casos de ambig\u00fcedad sexual ya que no existen estudios nacionales ni internacionales que muestren que aquellas personas a quienes se les han aplicado tales procedimientos se encuentran en mejor estado psicol\u00f3gico, f\u00edsico y sexual, que aquellas personas con ambig\u00fcedad genital que no han sido objeto de tales intervenciones. No existir\u00eda pues ning\u00fan sustento te\u00f3rico ni emp\u00edrico que justifique la necesidad de los tratamientos m\u00e9dicos, a pesar de que han sido practicados durante varias d\u00e9cadas. As\u00ed, como ya vimos, ISNA (Intersex Society of North America) es una asociaci\u00f3n en Norteam\u00e9rica que agrupa a decenas de intersexuales o personas con ambig\u00fcedad sexual, que fueron objeto de los procedimientos hormonales y quir\u00fargicos recomendados por la comunidad m\u00e9dica. Esas personas son muy cr\u00edticas de esas intervenciones m\u00e9dicas, pues consideran que, sin su consentimiento, les fue realizada una cirug\u00eda que ten\u00eda un simple car\u00e1cter \u201ccosm\u00e9tico\u201d, pues se trataba de adaptar la apariencia de sus genitales a los patrones sociales dominantes. Adem\u00e1s, como tales tratamientos afectaron las posibilidades mismas de obtener satisfacci\u00f3n sexual, estas personas consideran que fueron sexualmente mutiladas. Por ello concluyen que, salvo que existan necesidades fisiol\u00f3gicas que las justifiquen, esas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales deb\u00edan ser postergadas hasta que el afectado pueda comprender sus riesgos y beneficios, esto es, al menos hasta el inicio de la pubertad, a fin de que en tal momento la persona pueda decidir si acepta o no los tratamientos m\u00e9dicos. Durante tal per\u00edodo, seg\u00fan ISNA, las personas y su familias deber\u00edan recibir ante todo apoyo psicoterap\u00e9utico para comprender su situaci\u00f3n particular. <\/p>\n
Por su parte, la comunidad m\u00e9dica cuestiona las objeciones de ISNA, por cuanto consideran que \u00e9stas se basan en t\u00e9cnicas quir\u00fargicas que ya no se utilizan. As\u00ed, seg\u00fan el profesor Meyer -Bahlburg, los pocos pacientes que \u00e9l ha conocido que plantean esas cr\u00edticas han sido objeto de amputaciones del cl\u00edtoris (clitoroctom\u00edas), que ocasionaban una disminuci\u00f3n de su sensibilidad sexual y de su capacidad org\u00e1smica. Sin embargo, precisa el profesor, en la actualidad la clitoroctom\u00eda ha sido reemplazada por operaciones de reducci\u00f3n del cl\u00edtoris, \u201cque parecen tener menos efectos colaterales da\u00f1inos\u201d. Adem\u00e1s, seg\u00fan su parecer, existe un importante n\u00famero de reportes de casos individuales y la ausencia de seguimientos en larga escala es explicable, por la poca frecuencia de los estados intersexuales, la gran variedad de s\u00edndromes y los problemas \u00e9ticos que suscita adelantar estudios con grupos de control en este campo. <\/p>\n
El informe culmina entonces se\u00f1alando que parece existir una controversia creciente sobre la legitimidad, urgencia y conveniencia de las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales sobre los menores que presentan estados intersexuales. <\/p>\n
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13- Recibidas las anteriores pruebas, la Sala consider\u00f3 que susbist\u00edan importantes dudas e inquietudes, as\u00ed como informaciones encontradas en relaci\u00f3n con la necesidad del tratamiento m\u00e9dico en el presente caso, por lo cual, el 16 de octubre de 1997, dict\u00f3 un auto de mejor proveer, a fin de completar el material probatorio necesario para la decisi\u00f3n. En particular la Sala estaba interesada en que las entidades que hab\u00edan respondido el cuestionario justificaran los tratamientos en los casos de ambig\u00fcedad sexual porque, seg\u00fan la documentaci\u00f3n recibida e incorporada al presente expediente, al parecer no existen estudios nacionales ni internacionales que muestren convincentemente su necesidad. Adem\u00e1s, la Sala consider\u00f3 importante poner en conocimiento de estos acad\u00e9micos las cr\u00edticas que ISNA ha formulado a los procedimientos que usualmente se aplican a las personas con ambiguedad sexual, con el fin de determinar si la comunidad m\u00e9dica ten\u00eda evidencias te\u00f3ricas y cient\u00edficas suficientes para refutar las objeciones planteadas por los miembros de esa asociaci\u00f3n de intersexuales. <\/p>\n
14- Algunos de los profesionales se abstuvieron de responder el nuevo cuestionario de la Corte pues indicaron que en el anterior informe hab\u00edan “ofrecido el conocimiento que tienen acerca del tema y no cuentan con informaci\u00f3n adicional”22. Otros profesionales, si bien contestaron las nuevas preguntas de la Corte, se mostraron molestos con los cuestionamientos planteados por esta Corporaci\u00f3n, por cuanto consideraron que se les estaba involucrando en un proceso jur\u00eddico al cual no estaban formalmente vinculados23. <\/p>\n
La Corte entiende que, tal vez debido al desconocimiento de la funci\u00f3n de los expertos en los procesos constitucionales, algunos acad\u00e9micos hayan podido sentirse preocupados por los cuestionamientos que les formula este tribunal. Sin embargo, la Corte en manera alguna pretende vincularlos subrepticiamente, como acusados, en un proceso judicial, cuando les solicit\u00f3 que sustentaran ciertas afirmaciones que hab\u00edan hecho como expertos en la materia, por cuanto tales aseveraciones hab\u00edan sido puestas en entredicho, por otras pruebas reunidas en el expediente. Por medio de esas preguntas, esta Corporaci\u00f3n simplemente pretende mejorar la comunicaci\u00f3n entre el derecho, la ciencia y la academia, a fin de lograr la mejor decisi\u00f3n judicial posible en un caso que es susceptible de afectar profundamente la vida y a la salud de un menor. En tales circunstancias \u00bfqu\u00e9 peligro profesional puede representar entonces una controversia, incluso en sede judicial, sobre los riesgos y beneficios de determinados tratamientos? Seg\u00fan la Corte, de tales discusiones no pueden resultar sino beneficios, pues la comunidad m\u00e9dica tiene la posibilidad de presentar mejor sus argumentos, mientras que el juez constitucional alcanza un mejor entendimiento de estos complejos asuntos. <\/p>\n
15- A pesar de las anteriores reticencias de algunos profesionales, en general esta Corporaci\u00f3n recibi\u00f3 detalladas respuestas a sus interrogantes. <\/p>\n
15-1 Algunos conceptos defendieron la urgencia y necesidad de los tratamientos y cuestionaron las objeciones de entidades como ISNA. Seg\u00fan su criterio, no hay ninguna garant\u00eda de que esa asociaci\u00f3n sea verdaderamente representativa de la poblaci\u00f3n con genitales ambiguos corregidos quir\u00fargicamente. Adem\u00e1s, no se sabe hace cuanto tiempo fueron intervenidas, pues no debe olvidarse que las t\u00e9cnicas quir\u00fargicas han evolucionado radicalmente, por lo cual puede ser que esa entidad represente “una poblaci\u00f3n seleccionada de resultados quir\u00fargicos inadecuados y\/o de un mal manejo integral, incluyendo el apoyo sicol\u00f3gico brindado, y que eso los haya inducido a descargar sus frustraciones en los procedimientos quir\u00fargicos recibidos”24. Por ello estos conceptos consideran que lo m\u00e1s conveniente y recomendado por la literatura cient\u00edfica sobre el tema es realizar, lo m\u00e1s tempranamente posible y con base en decisiones tomadas por grupos interdisciplinarios, las distintas intervenciones m\u00e9dicas, incluida la cirug\u00eda, pues “si el estudio y tratamiento se llevan a cabo antes de los dos a\u00f1os, las secuelas psicol\u00f3gicas son menores”25. Por el contrario, aplazar la decisi\u00f3n hasta la pubertad puede tener consecuencias sicol\u00f3gicas graves sobre las personas, y no tiene ning\u00fan fundamento \u00e9tico, pues no es justo que se condene a las personas con ambiguedad genital a ser diferentes “con el d\u00e9bil argumento que al llegar a la mayor\u00eda de edad ellas pueden decidir qu\u00e9 cirug\u00eda desean, y mientras esto sucede, basar su terapia en un psicoterapeuta que las trate de convencer” de que a pesar tener genitales ambiguos, “eso no las debe afectar en su psiquis”26. Por ello estos conceptos, apoy\u00e1ndose en la bibliograf\u00eda m\u00e9dica, concluyen al respecto: <\/p>\n
\u201cToda la literatura m\u00e9dica especializada en el tema apoya el manejo temprano, con car\u00e1cter de urgencia, de las malformaciones de los genitales externos. La correcci\u00f3n quir\u00fargica debe hacerse igualmente en los primeros meses de la etapa postnatal antes de que el ni\u00f1o adquiera conciencia de su cuerpo, para minimizar el riesgo de sentirse \u00b4diferente\u00b4 a sus compa\u00f1eros de colegio y evitar lesiones de tipo psicol\u00f3gico. Perd\u00f3neme que insista, pero no es justo que un ni\u00f1o asignado al sexo masculino deba esconderse para orinar hasta cuando llega a la pubertad para que pueda tomar la decisi\u00f3n de ser operado; o lo contrario, en el caso de las ni\u00f1as. Est\u00e1 demostrado en muchas publicaciones que cuanto m\u00e1s temprano se realicen las cirug\u00edas pertinentes, mejor adaptaci\u00f3n psicosexual presentar\u00e1n estos individuos.\u201d <\/p>\n
15.2- Otras respuestas tambi\u00e9n defienden la intervenci\u00f3n quir\u00fargica y hormonal en edades tempranas pero introducen algunas precisiones sobre el tema. <\/p>\n
As\u00ed, el profesor Carlos Mart\u00edn Restrepo Fern\u00e1ndez de la Universidad del Rosario cuestiona la idea de que no existen estudios internacionales que muestren los beneficios de los tratamientos pues, seg\u00fan su criterio, la bibliograf\u00eda m\u00e9dica es muy amplia en la materia. Para probar lo anterior, el profesor anexa a su concepto res\u00famenes de decenas de art\u00edculos recientes sobre el tema, que obtuvo por v\u00eda Internet, los cu\u00e1les fueron incorporados al expediente, y ser\u00e1n tenidos en cuenta, en lo pertinente, en el an\u00e1lisis jur\u00eddico del caso. Sin embargo, el profesor acept\u00f3 que algunas de las cr\u00edticas de ISNA son v\u00e1lidas, pero que debe tenerse en cuenta que tal vez \u00e9stas se encuentran referidas a tratamientos realizados hace varias d\u00e9cadas, cuando no s\u00f3lo las t\u00e9cnicas quir\u00fargicas estaban menos desarrolladas sino que, adem\u00e1s, no se suministraba una adecuada informaci\u00f3n a los padres y tutores de los menores sobre las limitaciones y riesgos de estas operaciones. Seg\u00fan su criterio, la soluci\u00f3n no consiste entonces en la autom\u00e1tica postergaci\u00f3n de los tratamientos quir\u00fargicos y hormonales hasta la pubertad, ya que no s\u00f3lo en muchos casos hay graves riesgos e incomodidades fisiol\u00f3gicas sino que, adem\u00e1s, habr\u00eda una gran discriminaci\u00f3n, con graves cargas emotivas sobre los menores con genitales ambiguos. Por ello, concluye el concepto, la ense\u00f1anza que surge de esta experiencia es reconocer que cada caso debe ser tratado individualmente por medio de equipos interdisciplinarios y con la activa participaci\u00f3n de los tutores del menor, quienes deben ser informados de “manera educacional y no directiva” sobre los riesgos y beneficios de las intervenciones, haciendo \u00e9nfasis en las limitaciones de la cirug\u00eda, que no es “un tratamiento milagroso que devolver\u00e1 una estructura a la normalidad”, aspecto que “no siempre explican convenientemente los cirujanos a sus pacientes antes del procedimiento”, con lo cual las expectativas tienden a ser superiores a la realidad. Finalmente, el concepto se\u00f1ala, que en caso de que no se trate de reci\u00e9n nacidos, por cuanto el diagn\u00f3stico se hace en forma tard\u00eda, entonces debe contarse con la participaci\u00f3n del paciente27. <\/p>\n
Por su parte, la Academia Nacional de Medicina se\u00f1ala que no es correcto hablar de un cambio quir\u00fargico de sexo pues s\u00f3lo pueden cambiarse algunas estructuras. Igualmente el concepto insiste en que siempre deben explicarse a la familia y al paciente “las limitaciones y ventajas del procedimiento que se va a realizar”. El concepto distingue entonces dos casos: de un lado, las situaciones de los ni\u00f1os menores de tres a\u00f1os “con estado intersexual cong\u00e9nito o adquirido, enfermedad del pene o amputaci\u00f3n accidental”, eventos en los cuales la situaci\u00f3n debe ser solucionada a la mayor brevedad posible para facilitar la identificaci\u00f3n sexual. En cambio, “despu\u00e9s de los tres a\u00f1os debe consultarse con la familia y el paciente tiene que determinar el sexo que quiere tener”. En todo caso, concluye la Academia, estos problemas s\u00f3lo puede ser resueltos en una Junta Medica interdisciplinaria, con “los conceptos y autorizaciones de la familia y la decisi\u00f3n del ni\u00f1o o la ni\u00f1a.28” <\/p>\n
15-3 La Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana29 precisa que si por urgencia se entiende una intervenci\u00f3n m\u00e9dica inmediata tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte, entonces debe entenderse que los tratamientos a las personas con ambiguedad sexual no tienen tal car\u00e1cter. La necesidad de esas intervenciones “depende b\u00e1sicamente de razones de tipo familiar (padres), personales y por \u00faltimo m\u00e9dicas”. Finalmente el concepto se\u00f1ala que no cuentan “con evidencias te\u00f3ricas y cient\u00edficas para refutar los planteamientos hechos por ISNA”. <\/p>\n
16- En el mismo auto del 16 de octubre de 1997, y teniendo en cuenta que las intervenciones m\u00e9dicas tend\u00edan a justificarse por razones sicol\u00f3gicas y siqui\u00e1tricas, la Sala consider\u00f3 necesario escuchar los criterios de los profesionales de estas \u00e1reas, por lo cual envi\u00f3 un cuestionario sobre el tema a la Sociedad Colombiana de Psicolog\u00eda, a la Sociedad Colombiana de Psiquiatr\u00eda, y a los departamentos de sicolog\u00eda de la Universidad Nacional, de la Universidad de los Andes y de la Universidad Javeriana. <\/p>\n
17- Las respuestas de estos profesionales son encontradas, pues algunos cuestionaron los tratamientos m\u00e9dicos tempranos mientras que otros coinciden con los criterios dominantes en la comunidad m\u00e9dica acerca de su urgencia. <\/p>\n
17-1 As\u00ed, la Directora del departamento de sicolog\u00eda de la Universidad de los Andes defiende las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales tempranas y critica las recomendaciones de ISNA, por cuanto “la identidad sexual se adquiere antes de los tres a\u00f1os”, por lo cual considera “que dejar a un individuo sin sexo definido, en los primeros cinco a\u00f1os de vida, genera m\u00faltiples dificultades a nivel personal, familiar y social que impedir\u00e1n el desarrollo de su identidad sexual y afectar\u00e1n su salud sexual y por tanto psicol\u00f3gica” (folios 291 y ss del expediente). Sin embargo, el profesor Augusto P\u00e9rez, de ese mismo departamento de esa universidad, sostiene otro criterio. As\u00ed, en su concepto (folios 277 y ss), luego de diferenciar la ambiguedad sexual del transexualismo, este profesional considera que las propuestas de ISNA son “muy sensatas y est\u00e1n fundamentadas en la experiencia vivida directamente por muchas personas que fueron sometidas sin su consentimiento a intervenciones de maquillaje que no toman en consideraci\u00f3n al ni\u00f1o, sino las preferencias de los m\u00e9dicos”. Por ello considera que esas pr\u00e1cticas m\u00e9dicas son muy discutibles “a la luz de los conocimientos y de los conceptos actuales sobre derechos humanos”. A partir de lo anterior, el concepto se\u00f1ala que, salvos los casos de peligros a la salud del menor, “no se deber\u00edan llevar a cabo intervenciones quir\u00fargicas y hormonales antes de la pubertad, pues los errores que se cometen ser\u00e1n irremediables”. Esto no significa, aclara el concepto, que las intervenciones posteriores est\u00e9n exentas de errores, ni que la espera hasta la pubertad no genere dificultades en el manejo cotidiano del menor, pero al menos “se habr\u00e1n creado mejores oportunidades para el ni\u00f1o”. El concepto concluye entonces que, teniendo en cuenta que las evidencias cient\u00edficas en favor de cualquiera de las opciones son “inexistentes”, pero “que los riesgos de hacer da\u00f1o son mucho mayores al tomar decisiones tempranas que al esperar, es esta \u00faltima decisi\u00f3n la que parece m\u00e1s recomendable”. <\/p>\n
17-2. Por su parte, la respuesta del departamento de psicolog\u00eda de la Universidad Nacional insiste en que la identidad sexual es un fen\u00f3meno complejo, en el cual no s\u00f3lo incide la “dotaci\u00f3n biol\u00f3gica” sino tambi\u00e9n “aspectos simb\u00f3licos”, como la escogencia de un nombre, el vestuario, el trato diferente, etc, los cu\u00e1les juegan a veces el papel decisivo. Por ello, agrega el informe, el sexo socialmente “asignado es tan importante como el biol\u00f3gico en la construcci\u00f3n de la identidad sexual.” A partir de lo anterior, el concepto se\u00f1ala que no es posible establecer reglas generales sobre la necesidad de intervenciones quir\u00fargicas y hormonales para “todos los casos de ambiguedad sexual cong\u00e9nita, ya que los posibles trastornos son innumerables y la decisi\u00f3n s\u00f3lo se puede tomar caso por caso”. Adem\u00e1s, seg\u00fan su criterio, esa determinaci\u00f3n debe ser producto de un equipo interdisciplinario que incluya no s\u00f3lo profesionales de la medicina y de la psicolog\u00eda sino tambi\u00e9n la participaci\u00f3n de la familia “ya que la asignaci\u00f3n social de g\u00e9nero depende, en lo esencial, de la familia como entorno social inmediato del individuo.” Y en todo caso debe entenderse que se debe “proporcionar apoyo psicoterap\u00e9utico tanto a la familia como al paciente a largo plazo, ya que el tratamiento de ninguna manera se puede dar por terminado con el acto m\u00e9dico o quir\u00fargico.\u201d30 <\/p>\n
17-3. Finalmente, el profesor Ricardo Alvarez Botero, de la Facultad de Psicolog\u00eda de la Universidad Javeriana, remiti\u00f3 un detallado concepto (folios 263 y ss del expediente) en donde eval\u00faa, desde el punto de vista sicol\u00f3gico, los argumentos en favor y en contra de las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales tempranas en ni\u00f1os con ambiguedad sexual, por cuanto considera que existen razones importantes en favor de cada una de las opciones. <\/p>\n
<\/p>\n
Seg\u00fan su criterio, la cultura actual se basa en la idea de que los reci\u00e9n nacidos son ni\u00f1os o ni\u00f1as, por lo cual los padres desean que este asunto se encuentre claramente definido, incluso antes del nacimiento. Por ello, la llegada de un infante con ambig\u00fcedad sexual tiene un impacto \u201cvigoroso y emocionalmente negativo\u201d sobre los padres, \u201caunque estemos en una sociedad cada vez m\u00e1s cambiante y abierta a la flexibilidad de los roles de g\u00e9nero\u201d. Por tal raz\u00f3n, \u201cpedir a los padres que pospongan cualquier intervenci\u00f3n que defina las cosas no es f\u00e1cil en nuestro medio\u201d. Adem\u00e1s, en un contexto machista como el colombiano, agrega el interviniente, \u201cdonde la autoestima se tiende a ligar tanto al pene y su tama\u00f1o\u201d, un ni\u00f1o que tenga un falo peque\u00f1o debido a la ambig\u00fcedad sexual, ser\u00e1 marginado y \u201cnecesita much\u00edsimo apoyo para no sufrir\u201d. Igualmente los padecimientos de una ni\u00f1a son tambi\u00e9n grandes ya que al \u201cpercibirse tan diferente y rara puede tambi\u00e9n disparar la depresi\u00f3n, sentimientos de anomal\u00eda, inadecuaci\u00f3n, tendencia al aislamiento y la introversi\u00f3n, y en algunos casos a la introyecci\u00f3n del rechazo social que puede llevar a la ideaci\u00f3n suicida\u201d. <\/p>\n
Estas observaciones adquieren mayor fuerza si se tiene en cuenta la relaci\u00f3n que existe \u201centre autoestima e imagen corporal\u201d, seg\u00fan insiste la psicolog\u00eda contempor\u00e1nea. As\u00ed, \u201cson muchos los problemas psicol\u00f3gicos que surgen cuando no puede aceptarse una parte del cuerpo. Es cierto que el rechazo puede ser introyectado por las normas culturales que no dejan de tener una cierta arbitrariedad. Pero tambi\u00e9n es cierto que sentirse \u00b4raro\u00b4, diferente, en una minor\u00eda absoluta es muy duro de sobrellevar psicol\u00f3gicamente\u201d. <\/p>\n
En tales circunstancias, los padres esperan una soluci\u00f3n m\u00e9dica del problema, por lo cual las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales tempranas parecen encontrar sustento. Sin embargo, se\u00f1ala el concepto, tambi\u00e9n existen s\u00f3lidas razones para cuestionar estas pr\u00e1cticas m\u00e9dicas. <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, \u00e9stas se basan en las concepciones psicol\u00f3gicas del investigador John Money, de la Universidad John Hopkins, en Baltimore, \u201cquien teoriz\u00f3 hace varias d\u00e9cadas que la identidad sexual se adquir\u00eda durante un per\u00edodo cr\u00edtico en la infancia temprana\u201d. Por ello, \u201cera necesario operar antes de los dos a\u00f1os y hacer el tratamiento hormonal consecuente.\u201d De esa manera, la intervenci\u00f3n quir\u00fargica parec\u00eda estar justificada. Sin embargo, la evoluci\u00f3n posterior no apoya \u201cesta manera de pensar que parece m\u00e1s bien simple\u201d. As\u00ed, no s\u00f3lo \u201clo g\u00e9netico empez\u00f3 a tomar mayor importancia\u201d, sino que, adem\u00e1s, muchos casos muestran que \u201calterando la apariencia externa de un hermafrodita y educ\u00e1ndolo en un g\u00e9nero social acorde con tal decisi\u00f3n temprana, no resolv\u00eda todos los problemas.\u201d <\/p>\n
De otro lado, estas intervenciones quir\u00fargicas para asignar un sexo tienen \u201csecuelas psicol\u00f3gicas muy duraderas\u201d no s\u00f3lo por cuanto pueden afectar la posibilidad de obtener placer sino, adem\u00e1s, porque \u201cesta parte del cuerpo tiene una enorme significaci\u00f3n relacional, amorosa, er\u00f3tica, l\u00fadica.\u201d Por ello, precisa el concepto, estas operaciones no pueden asimilarse a \u201csuprimir un dedo supernumerario en el pie\u201d, tratamiento que no tiene mayor problema emocional. Seg\u00fan el interviniente, es posible que despu\u00e9s de una cirug\u00eda genital de esa naturaleza \u201cla persona se sienta mutilada y enojada porque no particip\u00f3 en la decisi\u00f3n y porque los criterios para intervenir le fueron externos: los padres y su angustia, el m\u00e9dico y su recomendaci\u00f3n, las normas culturales que no tienen por qu\u00e9 ser absolutas\u201d. Seg\u00fan su parecer, no es entonces sorprendente \u201cque alguien, al sentirse incapaz de goce sexual, a consecuencia de una cirug\u00eda temprana sin opci\u00f3n libre por ella, pueda experimentar una severa frustraci\u00f3n, rabia, depresi\u00f3n.\u201d En tales condiciones, puede ser m\u00e1s razonable, agrega el concepto, propiciar una \u201ceducaci\u00f3n de g\u00e9nero muy flexible y m\u00e1s bien abierta, a la espera de que con el tiempo, hacia la pubertad, haya m\u00e1s claridad sobre la inclinaci\u00f3n y la identidad gen\u00e9rica asumida por el hermafrodita.\u201d <\/p>\n
El concepto precisa adem\u00e1s que esas cirug\u00edas, que son en s\u00ed mismas \u201cinvasivas y complicadas\u201d, cuando se realizan en personas demasiado j\u00f3venes pueden ser particularmente traum\u00e1ticas emocionalmente. As\u00ed, desde su perspectiva, el menor puede estar convencido de que sus genitales no tienen ning\u00fan problema; sin embargo es sometido a una intervenci\u00f3n quir\u00fargica, con lo cual el infante \u201cpuede llegar a la conclusi\u00f3n interna, emocional, de que sus genitales (y en cierta medida \u00e9l mismo) hacen que los adultos de su familia se sientan mal\u201d. Esto puede tener consecuencias muy negativas sobre el menor, sobre todo si se tiene en cuenta que las cirug\u00edas no son siempre exitosas \u201cy el maltrato que tiene que sufrir el ni\u00f1o (controles y chequeos constantes, nuevas cirug\u00edas correctivas), por a\u00f1os, sin entender bien lo que sucede, es psicol\u00f3gicamente nefasto\u201d. <\/p>\n
Con base en lo anterior, el interviniente sugiere que en muchos casos, y siempre y cuando \u201chaya muy buena intervenci\u00f3n psicol\u00f3gica a los padres, a la familia, y por supuesto a la persona\u201d, puede ser lo m\u00e1s recomendable esperar hasta la pubertad, ya que no s\u00f3lo la cirug\u00eda puede ser m\u00e1s exitosa, por cuanto \u201cla anatom\u00eda ha mejorado la calidad de los tejidos a intervenir\u201d, sino adem\u00e1s porque puede obtenerse un consentimiento mejor informado y las consecuencias emocionales pueden ser minimizadas. Sin embargo, precisa el concepto, es necesario aclarar que en nuestro pa\u00eds puede ser irreal plantear el reemplazo de la operaci\u00f3n por psicoterapia y la intervenci\u00f3n de equipos especializados ya que no s\u00f3lo \u201cpocos colombianos tienen acceso a los servicios cualificados y prolongados de la salud mental y la psicoterapia\u201d sino que, adem\u00e1s, pocos profesionales se encuentran capacitados para realizar el apoyo especializado que se requiere en este campo. <\/p>\n
El interviniente se\u00f1ala finalmente que \u201cno es f\u00e1cil sugerir una pol\u00edtica o una pr\u00e1ctica general\u201d porque entran en juego muchas variables m\u00e9dicas y psicol\u00f3gicas, fuera de que \u201chay una gran variedad de etiolog\u00edas de tipo m\u00e9dico en los casos de genitales ambiguos\u201d. Adem\u00e1s, a\u00f1ade el interviniente, este tema tiene importantes \u201cconnotaciones culturales y a\u00fan pol\u00edticas.\u201d Seg\u00fan su criterio: <\/p>\n
\u201cCuando se cambia el marco o la perspectiva desde la cual miramos los problema de la ambig\u00fcedad sexual o intersexualidad, las cosas se ven diferentes. All\u00ed me parece que los activistas de ISNA tienen razones valiosas. Considerar la humanidad s\u00f3lo en dos categor\u00edas sexuales nos ha hecho olvidar que quiz\u00e1s estamos mas bien a lo largo de un continuum. Es cierto que esto es dif\u00edcil de ver o pensar para muchos. Desde esta perspectiva, que se intervenga quir\u00fargicamente puede ser interpretado como una mutilaci\u00f3n sancionada socialmente que tiene como fin favorecer la apariencia f\u00edsica que desea el entorno social, en contra de la sensibilidad, la funcionalidad y el placer sexual a los que tiene derecho toda persona. Desde la misma perspectiva, el cuerpo m\u00e9dico, con la anuencia de la familia, estar\u00eda decidiendo en asuntos de gran trascendencia psicol\u00f3gica sobre individuos a quienes no se les reconoce el derecho a decidir sobre su futuro. Se trata pues, en cierta manera, de un asunto de poder que en muchos casos se ha ejercido contra alguien indefenso (el ni\u00f1o que nace con genitales inusuales) con el fin de adecuarlo a par\u00e1metros sexuales cambiables y arbitrarios. La reserva que se usa y la poca informaci\u00f3n que generalmente se brinda al paciente a\u00fan en su juventud respecto a su realidad, f\u00e1cilmente es percibida por el paciente como una especie de conspiraci\u00f3n en la que ya es tarde para hacer algo en sentido contrario. <\/p>\n
El concepto de patolog\u00eda que se tiende a usar en nuestro medio, es tambi\u00e9n cuestionable desde el anterior marco de referencia. Lo normal\/anormal no es necesariamente un asunto binario, sino que puede verse tambi\u00e9n como un continuum. Desde el esquema tradicional, lo que no sea puramente femenino o masculino ser\u00eda anormal, patol\u00f3gico. Desde otra perspectiva podr\u00edamos decir que una persona cuyos genitales no clasifican claramente en alguna de las dos categor\u00edas, sino en alg\u00fan lugar a lo largo del continuum, puede recibir ayuda m\u00e9dica con el concurso de su voluntad, su consentimiento y sin que le violen sus derechos. Es posible pues, educar hacia una perspectiva m\u00e1s flexible y amplia, donde los \u201cintersexuales\u201d no tengan que ser v\u00edctimas de una concepci\u00f3n dicot\u00f3mica de la realidad. Para algunos vale la pena propugnar por una sociedad en donde pueda haber tolerancia a las diferencias sexuales y donde no se use el poder para suprimirlas. Tal concepci\u00f3n ir\u00eda mucho m\u00e1s en apoyo de quienes propugnan una moratoria para intervenir quir\u00fargicamente, hasta cuando haya un consentimiento informado y una ayuda psicol\u00f3gica adecuada.\u201d <\/p>\n
e) Otra documentaci\u00f3n internacional incorporada al expediente. <\/p>\n
18- En el mismo auto del diecis\u00e9is de octubre de 1997, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n decidi\u00f3 investigar a nivel nacional e internacional, la literatura jur\u00eddica, bio\u00e9tica, sicol\u00f3gica y sociol\u00f3gica relevante sobre el tema de la intersexualidad, y los tratamientos m\u00e9dicos a menores. La Sala deb\u00eda ponerse en contacto y deb\u00eda entrevistar las personas que juzgaran pertinentes, y los materiales consultados m\u00e1s relevantes para la decisi\u00f3n deb\u00edan ser incorporados al expediente. <\/p>\n
19- Teniendo en cuenta que la opini\u00f3n dominante de la comunidad m\u00e9dica sobre la conveniencia y necesidad de esos tratamientos ya hab\u00eda sido ampliamente expuesta y sustentada gracias a los conceptos recibidos hasta el momento por la Corte, quien decidi\u00f3 entonces entrar en contacto, por v\u00eda de correo electr\u00f3nico, de manera preferente con las entidades y profesionales que ten\u00edan reservas frente a ese tipo de intervenciones quir\u00fargicas y hormonales en infantes. La Corte recibi\u00f3 entonces, de parte de esos profesionales y entidades, numerosos art\u00edculos y documentos, que hacen parte del expediente, y que ser\u00e1n tomados en consideraci\u00f3n en los fundamentos jur\u00eddicos de esta sentencia. Con todo, la Corte considera conveniente resumir brevemente los conceptos directamente enviados por estos expertos a esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
19-1- Seg\u00fan Cheryl Chase31, directora ejecutiva de ISNA, estas operaciones no son necesarias, pues no hay razones m\u00e9dicas ni fisiol\u00f3gicas que las justifiquen. As\u00ed, el argumento invocado en el presente caso, seg\u00fan el cual alguien con un pene demasiado peque\u00f1o no podr\u00e1 ser jam\u00e1s sexualmente funcional, no es v\u00e1lido, pues existen estudios que han demostrado que esas personas pueden llevar vidas satisfactorias como hombres. Seg\u00fan su parecer, la \u00fanica justificaci\u00f3n que se aduce para estas operaciones es entonces \u201cla creencia no demostrada de que puede contribuir al bienestar psicol\u00f3gico\u201d de la persona, la cual es especulativa ya que no existen estudios que la demuestren. Es m\u00e1s, se\u00f1ala Chase, en muchos casos los problemas sicol\u00f3gicos derivan, no tanto de la ambig\u00fcedad genital como tal, sino de los propios tratamientos m\u00e9dicos, por su car\u00e1cter particularmente invasivo. <\/p>\n
Estas intervenciones son adem\u00e1s, seg\u00fan su concepto, irreversibles y potencialmente destructivas, pues no s\u00f3lo los da\u00f1os y cicatrices ocasionados no pueden repararse sino que la persona puede ver gravemente afectada su sensibilidad sexual, todo lo cual explica que muchos de los pacientes consideren que han sido sexualmente mutilados. La interviniente precisa que estos da\u00f1os han sido constatados incluso en pacientes operados con las t\u00e9cnicas consideradas m\u00e1s avanzadas, por lo cual, seg\u00fan su parecer, el problema no se resuelve con una mejora t\u00e9cnica, como lo sugieren algunos sectores de la comunidad m\u00e9dica. <\/p>\n
El concepto agrega, adem\u00e1s, que los tratamientos distan de ser exitosos en relaci\u00f3n a la identidad sexual, como lo muestra, seg\u00fan su criterio, el fracaso del caso m\u00e1s invocado para defender estas intervenciones m\u00e9dicas: as\u00ed, un ni\u00f1o fue accidentalmente emasculado en los a\u00f1os sesenta, y supuestamente fue adaptado de manera exitosa para que fuera mujer, luego de la correspondiente cirug\u00eda de readecuaci\u00f3n de sus genitales. Sin embargo, nuevos seguimientos de este caso han comprobado que hoy en d\u00eda esa persona vive nuevamente como hombre y se opone a estos tratamientos. Seg\u00fan su parecer, en el caso espec\u00edfico que la Corte Constitucional tiene que resolver, este tipo de riesgos es alto, por cuanto un importante n\u00famero de personas con esa condici\u00f3n m\u00e9dica tienden a desarrollar una identidad masculina al llegar a la edad adulta. <\/p>\n
La directora de ISNA se\u00f1ala adem\u00e1s que existen tratamientos alternativos para la intersexualidad, los cu\u00e1les excluyen la cirug\u00eda y se fundan en el apoyo emocional al menor y a sus padres. Seg\u00fan su criterio, no es tampoco aceptable el argumento seg\u00fan el cual, los ni\u00f1os con ambig\u00fcedad sexual van a estar sujetos a una intensa marginaci\u00f3n social por sus diferencias f\u00edsicas, puesto que el papel del Estado debe ser combatir la intolerancia social, en vez de realizar cirug\u00edas peligrosas, y sin el consentimiento de la persona, para ocultar una diferencia f\u00edsica, que adem\u00e1s \u201cno es visible para los dem\u00e1s en el transcurso de una interacci\u00f3n social normal\u201d. <\/p>\n
Finalmente, la directora de ISNA considera que los cuestionamientos a la representatividad de su organizaci\u00f3n no son v\u00e1lidos, ya que sus conclusiones se basan en las experiencias de centenas de antiguos pacientes que critican abiertamente los tratamientos actuales, mientras que, seg\u00fan sus palabras, la comunidad m\u00e9dica no ha sido capaz de mostrar pacientes que se encuentren verdaderamente satisfechos con esas cirug\u00edas. <\/p>\n
Por todo lo anterior, el concepto de ISNA considera que la Corte Constitucional no debe permitir esas intervenciones en menores. Seg\u00fan su parecer, el primer principio de la medicina es no da\u00f1ar (\u201cPrimum, non nocere\u201d), por lo cual es necesario postergar esas operaciones hasta que la persona tenga la edad suficiente para poder dar un consentimiento informado, ya que esas cirug\u00edas genitales no son m\u00e9dicamente necesarias, son irreversibles y potencialmente da\u00f1inas. Es m\u00e1s, seg\u00fan su parecer, estas intervenciones violan el C\u00f3digo de Nuremberg, pues equivalen a verdaderas formas de experimentaci\u00f3n sobre seres humanos, sin el consentimiento del afectado. <\/p>\n
19-2- Alice Dromurat Dreger32 es una profesora en \u00e9tica e historia de la Universidad de Michigan, y ha estudiado el fen\u00f3meno de la ambiguedad sexual y los problemas \u00e9ticos que las intervenciones m\u00e9dicas suscitan en este campo. Es autora, entre otros escritos, del libro publicado en 1998 por Harvard University Press \u201cHermaphrodites and the Medical Invention of Sex\u201d (Los hermafroditas y la invenci\u00f3n m\u00e9dica del sexo). Seg\u00fan su criterio, hoy existe demasiada incertidumbre y controversia m\u00e9dica en relaci\u00f3n con los actuales tratamientos a los menores con ambiguedad sexual, por falta de datos concluyentes sobre la utilidad de esos procedimiento m\u00e9dicos, mientras que existe evidencia clara de que \u00e9stos pueden en muchos casos ocasionar da\u00f1os irreversibles. Por ello concluye que es contrario a la \u00e9tica m\u00e9dica realizar estas intervenciones quir\u00fargicas genitales sin el consentimiento informado de la persona. <\/p>\n
<\/p>\n
19-3- Justine Schoberg33 es una pediatra ur\u00f3loga del \u201cHamot Medical Center\u201d de Pennsylvania, que es experta en temas de intersexualidad y ha escrito varios art\u00edculos sobre el tema. Seg\u00fan su concepto rendido a la Corte, no existen datos concluyentes sobre los beneficios a largo plazo de estas cirug\u00edas, las cu\u00e1les, en cambio, presentan riesgos de ocasionar un da\u00f1o profundo f\u00edsico y ps\u00edquico a la persona. Por ello considera que estas intervenciones no se deben realizar en menores que no sean capaces de prestar un consentimiento informado, salvo para prevenir dolor o problemas f\u00edsicos. Seg\u00fan su parecer, la alternativa es ofrecer apoyo emocional a la familia y al menor, de tal manera que cuando \u00e9ste tenga la madurez suficiente para comprender los riesgos y beneficios de estas operaciones, pueda escoger libremente si acepta o no los tratamientos. <\/p>\n
10-4- Milton Diamond es doctor e investigador de la Universidad de Hawaii y se opone a toda cirug\u00eda genital puramente cosm\u00e9tica, cuando no sea posible obtener el consentimiento informado de la persona. Junto con el profesor Keith Sigmundon, y a partir de su experiencia profesional y recomendaciones de otros expertos en el tema, ha propuesto un tratamiento distinto de los problemas de las personas con genitales ambiguos34. Seg\u00fan sus sugerencias, al menor se le debe asignar un sexo, que corresponda a aquella identidad de g\u00e9nero que m\u00e1s probablemente desarrollar\u00e1 cuando sea adulto. Sin embargo, no se deben realizar cirug\u00edas genitales mayores, ni tratamientos hormonales prolongados, salvo si existen razones f\u00edsicas que obliguen a ello, pues los riesgos de da\u00f1os irreversibles superan los eventuales beneficios derivados de \u201cnormalizar\u201d la apariencia genital de la persona. Estos tratamientos invasivos deben entonces, seg\u00fan su criterio, posponerse hasta que la persona pueda dar ella misma un consentimiento informado. Mientras tanto, estos profesores proponen que el menor y sus familias sean sicol\u00f3gicamente apoyados, y que el paciente sea educado de acuerdo al sexo asignado, de tal manera que durante la pubertad pueda definir conscientemente su identidad sexual y decidir si acepta o no los tratamientos quir\u00fargicos y hormonales. <\/p>\n
10.5. Garry Warne es director del Centro de Investigaci\u00f3n Hormonal del \u201cRoyal Children \u00b4s Hospital\u201d de Australia y remiti\u00f3 a la Corte un escrito y un art\u00edculo reciente35, en donde se\u00f1ala que \u201cno es exagerado afirmar que los fundamentos de nuestra manera de pensar sobre los des\u00f3rdenes intersexuales han sido violentamente sacudidos por avances recientes en la ciencia y en la filosof\u00eda\u201d. As\u00ed, precisa el profesor Warne, no es evidente que las cirug\u00edas genitales tempranas sean necesarias pues, al parecer, en algunos pa\u00edses que no practican esas intervenciones, los padres aceptan a sus hijos con genitales ambiguos. Otros estudios han mostrado adem\u00e1s que hombres con penes muy peque\u00f1os o con genitales ambiguos, y que no fueron operados, han podido, como adultos, desarrollar relaciones sexuales satisfactorias y no han tenido grandes problemas sicol\u00f3gicos o siqui\u00e1tricos. El profesor Warne insiste entonces en que los tratamientos de la ambig\u00fcedad sexual deben basarse en \u201caquello que es mejor para el paciente, en vez de aquello que es mejor para los padres\u201d, por lo cual no debe olvidarse que si bien, por tratarse de ni\u00f1os, la decisi\u00f3n m\u00e9dica es tomada en una \u201cambiente pedi\u00e1trico\u201d, lo cierto es que muchas de las consecuencias ser\u00e1n vividas en la edad adulta. Por ello, seg\u00fan su parecer, debe existir un debate abierto entre la comunidad m\u00e9dica y grupos de antiguos pacientes, como ISNA o el grupo de apoyo a personas con insensibilidad a los andr\u00f3genos (AIS Support Group). <\/p>\n
f) Tr\u00e1mite ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. <\/p>\n
20- Teniendo en cuenta la importancia del asunto, as\u00ed como la necesidad de sistematizar la doctrina constitucional sobre el problema del consentimiento informado en los tratamientos m\u00e9dicos, y en especial en el caso de los menores, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidi\u00f3 conocer directamente del presente caso. <\/p>\n
21- La Sala Plena, debido a la complejidad del tema, y con el fin de contar con toda la informaci\u00f3n cient\u00edfica relevante, decidi\u00f3 poner en conocimiento el caso a la Sociedad Colombiana de Urolog\u00eda, con los documentos cient\u00edficos m\u00e1s relevantes incorporados al expediente, para que esta entidad interviniera, si lo juzgaba pertinente. Igualmente, y teniendo en cuenta que algunos miembros de la comunidad m\u00e9dica se\u00f1alaron que el doctor Bernardo Ochoa Arismendy es la primera autoridad cient\u00edfica en Colombia sobre la ambig\u00fcedad genital, la Sala Plena decidi\u00f3 solicitar un concepto a este profesional sobre el asunto bajo revisi\u00f3n. <\/p>\n
21-1 El doctor Gustavo Malo Rodr\u00edguez, en representaci\u00f3n de la Sociedad Colombiana de Urolog\u00eda, comienza por analizar algunas especificidades del caso concreto de la menor NN y concluye que lo m\u00e1s probable es que se trate de un pseudohermafroditismo masculino. Sin embargo, seg\u00fan su parecer, convendr\u00eda realizar unas biopsias gonadales y otras pruebas de laboratorio con el fin de definir si esta condici\u00f3n deriva de una deficiencia parcial de receptores androg\u00e9nicos o una deficiencia parcial de cinco alfa reductasa, ya que en este \u00faltimo caso, los individuos \u201casignados al sexo femenino tienen una tendencia mayor de conductas masculinas al llegar a la pubertad\u201d. De todos modos, se\u00f1ala el Doctor Malo Rodr\u00edguez, el interrogante que surge es si esta persona, al llegar a la pubertad, va a desarrollar una identidad masculina o femenina, pues en el primer caso ser\u00eda mejor que no se le hiciera cirug\u00eda, pero en el segundo, ser\u00eda desafortunado preservar los test\u00edculos de \u201cun ser cuya mente es femenina\u201d, ya que estas g\u00f3nadas van a producir hormonas masculinas \u201cque van a conducir a la presencia de signos de virilizaci\u00f3n en un individuo que se siente mujer. A ello sumamos el trauma piscol\u00f3gico de poseer unos genitales externos ambiguos cuando su mente es femenina\u201d. Por ello, el concepto recomienda unas pruebas psicol\u00f3gicas, con \u201cpersonal altamente calificado\u201d en el manejo de estos pacientes, a fin de determinar \u201csi existe en ella alguna ambivalencia o si est\u00e1 identificada en el rol femenino\u201d. As\u00ed, en caso de que exista ambivalencia, la conducta adecuada \u201cser\u00eda el no manejo quir\u00fargico de esta paciente, con el objeto de que tuviese la oportunidad de solicitar reasignaci\u00f3n al sexo masculino y contar con la presencia de test\u00edculos y de un falo que se podr\u00eda convertir en pene\u201d. Por el contrario, si la identificaci\u00f3n es claramente femenina, el propio paciente podr\u00eda reclamar en el futuro por no hab\u00e9rsele realizado oportunamente la correspondiente cirug\u00eda. <\/p>\n
Seg\u00fan el interviniente, este an\u00e1lisis espec\u00edfico del caso muestra la complejidad del tema de la ambig\u00fcedad sexual y la importancia de que estas situaciones sean manejadas por grupos interdisciplinarios. Sin embargo, seg\u00fan su criterio, hay situaciones que son claras. As\u00ed, la mayor parte de los casos de ambig\u00fcedad genital son pseudohermafroditismos femeninos producidos por la hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita, la cual provoca una cierta virilizaci\u00f3n de los \u00f3rganos genitales de personas gen\u00e9ticamente femeninas y con ovarios. Son entonces \u201cmujeres con genitales externos an\u00f3malos\u201d, los cu\u00e1les pueden ser corregidos por una \u201ccirug\u00eda realizada a temprana edad en las manos de un cirujano id\u00f3neo\u201d. De esa manera, esa ni\u00f1a podr\u00eda lucir como las dem\u00e1s ni\u00f1as, oportunidad que, seg\u00fan el Doctor Malo Rodr\u00edguez, no le debe ser negada. Seg\u00fan su parecer, las objeciones de ISNA y de otros cr\u00edticos no son v\u00e1lidas, ya que se basan \u201cen los malos resultados quir\u00fargicos que se han dado en algunos pacientes\u201d. <\/p>\n
Finalmente, el Doctor Malo Rodr\u00edguez insiste en que la ciencia m\u00e9dica est\u00e1 haciendo progresos en este complejo campo de la intersexualidad, por lo cual su manejo debe dejarse a la propia autorregulaci\u00f3n de la comunidad m\u00e9dica, ya que \u201ces un problema de salud y que debe ser resuelto por los profesionales de la salud.\u201d Seg\u00fan su parecer: <\/p>\n
\u201cCuando hablamos de ambig\u00fcedad de los genitales externos estamos frente a pacientes con problemas de muy dif\u00edcil manejo. En la medida que el conocimiento m\u00e9dico avance, estas situaciones se ir\u00e1n tornando menos complejas. Poner limitaciones de tipo legal al manejo de un problema m\u00e9dico implica poner limitaciones al progreso de la ciencia. Perm\u00edtanos que seamos los profesionales del \u00e1rea de la salud los que en un momento dado tomemos las decisiones sobre nuestros pacientes. Le aseguro que la gran mayor\u00eda de los m\u00e9dicos de este pa\u00eds y del mundo pretendemos seguir los principios hipocr\u00e1ticos de nuestra profesi\u00f3n. No estamos experimentando con estos ni\u00f1os, estamos tratando de ofrecerles lo mejor de nuestro conocimiento y lo que creemos que ser\u00e1 lo menor para ellos (subrayas no originales).\u201d <\/p>\n
21-2 En el concepto remitido a esta Corporaci\u00f3n, el doctor Bernardo Ochoa Arismendy comienza por se\u00f1alar que el sexo, que no es igual al g\u00e9nero, depende de distintos componentes biol\u00f3gicos. Luego presenta el proceso biol\u00f3gico de diferenciaci\u00f3n sexual, en t\u00e9rminos similares a los descritos por otros expertos, y que ya fueron rese\u00f1ados en esta sentencia (Ver supra p\u00e1rrafo 10.2). El doctor Ochoa explica entonces que una vez que la persona nace, le es asignado socialmente un sexo, con base en la apariencia de sus genitales externos. Este es el punto de partida de la identificaci\u00f3n sexual, que ocurre en los primeros 18 a 24 meses de existencia, y que sirve de base para el posterior desarrollo, m\u00e1s complejo y que dura toda la vida, de la identidad de g\u00e9nero. En s\u00edntesis, explica el experto, la determinaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n sexual \u201chacen parte de un proceso biol\u00f3gico que ocurre antes del nacimiento\u201d mientras que \u201cla identificaci\u00f3n sexual e identidad gen\u00e9rica son fen\u00f3menos que ocurren despu\u00e9s del nacimiento y hacen parte de un proceso psico-social que se acumula longitudinalmente en el curso de la vida. Y entre los dos, a manera de puente de uni\u00f3n, se hace la asignaci\u00f3n del sexo masculino o femenino a la criatura que acaba de nacer, hecho emp\u00edrico que tiene una importancia trascendental para la vida del ser humano\u201d. <\/p>\n
Seg\u00fan el concepto, una interferencia en el proceso de diferenciaci\u00f3n sexual, \u201cya sea a nivel de los cromosomas, de las gonadas o de la producci\u00f3n y aprovechamiento de las hormonas, produce en el feto variables biol\u00f3gicas que se expresan en el reci\u00e9n nacido con alg\u00fan grado de ambiguedad en los \u00f3rganos genitales externos\u201d. Esto tiene consecuencias importantes, pues afecta la asignaci\u00f3n de sexo, y por ende dificulta los posteriores procesos de identificaci\u00f3n sexual y gen\u00e9rica. El doctor Ochoa ilustra entonces la diversidad de causas y manifestaciones de la ambig\u00fcedad sexual, por medio de la presentaci\u00f3n detallada de siete casos cl\u00ednicos, mostrando la complejidad de las decisiones m\u00e9dicas que deben ser tomadas en cada uno de ellos. Con todo, seg\u00fan su concepto, lo m\u00e1s recomendable es siempre asignar al infante, luego de los ex\u00e1menes de rigor, y dentro del marco de un comit\u00e9 interdisciplinario, un sexo masculino o femenino, lo m\u00e1s r\u00e1pido posible, preferiblemente dentro del \u201cper\u00edodo cr\u00edtico de 18 a 24 meses de duraci\u00f3n, llamado as\u00ed precisamente porque durante el mismo la interacci\u00f3n del ni\u00f1o con el medio familiar y social tiene el m\u00e1ximo de intensidad y significado en cuanto a su identidad\u201d. Luego, seg\u00fan su criterio, hay que \u201cproceder tempranamente a readecuar quir\u00fargicamente sus genitales, para que su imagen corporal concuerde con el sexo asignado; y preparar adecuadamente primero el medio familiar y a trav\u00e9s de estos el medio social, para que sus actitudes, su comportamiento, sus mensajes, concuerden en un todo con el sexo asignado.\u201d En s\u00edntesis, seg\u00fan su parecer: <\/p>\n
\u201cLas leyes de la naturaleza garantizan la supervivencia del g\u00e9nero humano mediante la existencia de dos sexos que se complementan. Hombres y mujeres est\u00e1n dotados f\u00edsica, ps\u00edquica y emocionalmente para lograrlo. Para los individuos que nacen o adquieren alguna limitaci\u00f3n que les impide cumplir con esta tarea de la naturaleza, el desarrollo cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico ofrece cada vez mayores recursos para incorporarlos a la sociedad y evitarles en lo posible cualquier tipo de estigmatizaci\u00f3n dentro de ella, siguiendo un ordenamiento que puede expresarse as\u00ed: <\/p>\n
1 – El sexo asignado o reasignado a una de estas personas , debe tener el mejor pron\u00f3stico posible para: a) la reproducci\u00f3n; b) la actividad sexual; c) la configuraci\u00f3n de los genitales externos , en armon\u00eda f\u00edsica con su cuerpo; d) el desarrollo de una identidad gen\u00e9rica estable. <\/p>\n
2 – La asignaci\u00f3n o reasignaci\u00f3n debe hacerse tan tempranamente en la vida como sea posible, ojal\u00e1 en el reci\u00e9n nacido, ya que el per\u00edodo cr\u00edtico, el de la identificaci\u00f3n sexual, ocurre en los primeros 18 meses de la vida. <\/p>\n
3 – La decisi\u00f3n tomada por el personal de salud conjuntamente con los padres debe hacerse con la seguridad de que es la mejor posible, eliminando cualquier sentimiento de duda o incertidumbre.\u201d <\/p>\n
A partir de ese an\u00e1lisis, el doctor Ochoa critica las propuestas alternativas de ISNA o del profesor Milton Diamond, referidas en los numerales anteriores de esta sentencia, ya que considera que \u201cson dif\u00edciles si no imposibles de poner en pr\u00e1ctica\u201d. Seg\u00fan su parecer, la naturaleza ha impuesto dos sexos \u201cque garantizan la supervivencia del g\u00e9nero humano\u201d, por lo cual, \u201cla presencia de variables biol\u00f3gicas como hermafroditas, seudohermafroditas, o ni\u00f1os devastados sexualmente por trauma, constituyen hechos excepcionales cuyo manejo no tiene por qu\u00e9 alterar el ordenamiento biol\u00f3gico natural\u201d. Las intervenciones m\u00e9dicas deben entonces buscar la mejor opci\u00f3n posible para la persona, a fin de no condenarla \u201ca la estigmatizaci\u00f3n social.\u201d El concepto concluye entonces se\u00f1alando: <\/p>\n
\u201cEn cuanto a la propuesta de no asignarle sexo al ni\u00f1o hasta la pubertad o adolescencia, suena como un contrasentido. C\u00f3mo es posible criar, levantar un ser humano a quien no se le llame \u00e9l o ella ? C\u00f3mo nos referir\u00edamos a esta criatura ? Con el pronombre neutro: ello ? Y c\u00f3mo la vestir\u00edamos para que no se identifique con los varones ni con las ni\u00f1as? Porque si lo vestimos de ni\u00f1a, de hecho estamos definiendo su identificaci\u00f3n sexual. Lo mismo si lo vestimos de var\u00f3n. Y si hay otros ni\u00f1os en casa, y otros parientes, cercanos o lejanos, c\u00f3mo se van a relacionar con \u2026\u2026\u2026\u2026 ello?. O ser\u00e1 que lo aislamos de tal manera que no vea ni oiga todos aquellos mensajes audiovisuales con contenido sexual que le llegan al ni\u00f1o durante su crecimiento y desarrollo, como el vestido diferente de hombres y mujeres, como el tono y timbre diferentes de las voces masculinas y femeninas, como el uso de cosm\u00e9ticos y joyas por parte de mam\u00e1 ? Todo esto sumado al hecho de que todos los ni\u00f1os empiezan tempranamente a reconocer sus propios genitales que va a encontrar deformados o inexistentes cuando se compara con otros ni\u00f1os. Estos acabar\u00edan por ser ni\u00f1os terriblemente estigmatizados, maltratados.\u201d <\/p>\n
22- Con base en el anterior material probatorio, y todos los dem\u00e1s conceptos y documentos recibidos, la Sala Plena de la Corte entr\u00f3 a decidir el presente caso. <\/p>\n
II- FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1- La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Adem\u00e1s, su examen se hace en virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la sala correspondiente, del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada en el reglamento de la Corporaci\u00f3n, y de la decisi\u00f3n de Sala Plena de entrar a conocer directamente el asunto debido a su complejidad e importancia constitucional. <\/p>\n
Un asunto previo: la protecci\u00f3n de la intimidad del menor y su familia y la publicidad parcial del proceso en curso. <\/p>\n
2- Antes de abordar espec\u00edficamente el problema de fondo, la Corte entra a estudiar la petici\u00f3n de la actora quien, al presentar la acci\u00f3n de tutela en beneficio de su hija NN, solicita que este tr\u00e1mite judicial no sea publicado con el fin de proteger la intimidad de su hija y el sosiego de su vida familiar. <\/p>\n
La Corte entiende la preocupaci\u00f3n de la madre y el sentido de su petici\u00f3n pues, como se ver\u00e1, este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opini\u00f3n p\u00fablica, y que podr\u00eda entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no s\u00f3lo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, adem\u00e1s, la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). Ser\u00eda pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acci\u00f3n de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupaci\u00f3n de la madre por la posible afectaci\u00f3n de su intimidad y la de su hija es perfectamente leg\u00edtima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podr\u00edan ver afectados por la presente acci\u00f3n judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones. <\/p>\n
Sin embargo, los procesos judiciales deben ser p\u00fablicos. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el prop\u00f3sito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protecci\u00f3n del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibici\u00f3n de la publicaci\u00f3n de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estar\u00edan afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia funci\u00f3n institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protecci\u00f3n de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporaci\u00f3n concluye que la \u00fanica determinaci\u00f3n razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no s\u00f3lo que no aparezcan sus nombres ni el de su m\u00e9dico tratante sino que, adem\u00e1s, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Igualmente, y por la misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas por la decisi\u00f3n, esto es, por la madre, el m\u00e9dico tratante y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no s\u00f3lo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la materia, sino tambi\u00e9n divulgar todo el extenso material probatorio y cient\u00edfico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisi\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, la parte resolutiva ordena tambi\u00e9n copiar todas las pruebas cient\u00edficas relevantes del proceso, siempre y cuando \u00e9stas no permitan identificar a la peticionaria. Estos documentos ser\u00e1n reunidos en un expediente que podr\u00e1 ser consultado en la Corte Constitucional por cualquier persona interesada en el tema. De esa manera, la Corte protege la intimidad de la peticionaria, ya que no ser\u00e1 posible su identificaci\u00f3n, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta Corporaci\u00f3n en la unificaci\u00f3n de la doctrina constitucional. As\u00ed, la publicaci\u00f3n de la sentencia permite a los jueces conocer los criterios de la Corte en la materia, y las pruebas relevantes quedan a disposici\u00f3n de los interesados. <\/p>\n
El dif\u00edcil asunto bajo revisi\u00f3n <\/p>\n
3- Una madre de una menor de siete a\u00f1os que presenta una forma de ambiguedad sexual, a saber un pseudohermafroditismo masculino, solicita al juez de tutela que le permita autorizar una intervenci\u00f3n quir\u00fargica destinada a remodelar los genitales de su hija, por cuanto los m\u00e9dicos del Instituto de Seguros Sociales (ISS) se niegan a practicar tal operaci\u00f3n. Estos profesionales, a pesar de que recomiendan la intervenci\u00f3n, consideran que no pueden llevarla a cabo, ya que, seg\u00fan su criterio, la doctrina constitucional desarrollada por la sentencia T-477 de 1995 de la Corte Constitucional implica que los padres no pueden decidir, en nombre de los hijos, sobre la procedencia o no de estas operaciones relativas a la identidad sexual, por cuanto esa determinaci\u00f3n s\u00f3lo la puede tomar la propia persona afectada. Por el contrario, la madre considera que ella, como titular exclusiva de la patria potestad ya que el padre falleci\u00f3, puede autorizar la intervenci\u00f3n m\u00e9dica. Seg\u00fan su parecer, no es razonable ni justo esperar a que su hija tenga la capacidad jur\u00eddica y sicol\u00f3gica para decidir, por cuanto para ese entonces ya ser\u00eda demasiado tarde, pues la menor, debido a su indefinici\u00f3n sexual, habr\u00eda sido condenada a un desarrollo sicol\u00f3gico, fisi\u00f3logico y social, anormales. <\/p>\n
La mayor\u00eda de los expertos consultados por la Corte coinciden con la madre sobre la necesidad y conveniencia de esa intervenci\u00f3n quir\u00fargica para el bienestar de la menor, por lo cual consideran que en estos casos los padres, de com\u00fan acuerdo con un equipo m\u00e9dico interdisciplinario, son las personas id\u00f3neas para autorizar las operaciones, ya que estas cirug\u00edas, para ser exitosas, deben realizarse en etapas tempranas de la infancia. Otros intervinientes apoyan esa tesis, y se\u00f1alan, adem\u00e1s, que el tratamiento de la ambiguedad sexual no deber\u00eda ser discutido por los jueces, ni por el derecho, por cuanto se trata de problemas de salud, que deben entonces ser regulados por la propia comunidad m\u00e9dica. <\/p>\n
Por el contrario, la decisi\u00f3n del juez de tutela y otros conceptos incorporados al expediente se oponen a las anteriores tesis. Seg\u00fan su parecer, esta Corte deber\u00eda precisar que los criterios adelantados en la sentencia T-477 de 1995 en un caso de emasculaci\u00f3n accidental de un ni\u00f1o son igualmente aplicables a las situaciones de ambig\u00fcedad sexual, por cuanto los tratamientos m\u00e9dicos derivados de la asignaci\u00f3n de sexo en estos eventos son innecesarios, invasivos, irreversibles y potencialmente da\u00f1inos. Estas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales deber\u00edan entonces ser postergadas hasta que la propia persona tenga la capacidad de prestar un consentimiento verdaderamente libre e informado. <\/p>\n
4- Como vemos, el problema a ser resuelto en el presente caso es el siguiente: \u00bflos titulares de la patria potestad o los representantes de los menores pueden o no autorizar una intervenci\u00f3n m\u00e9dica y quir\u00fargica destinada a readecuar los genitales de un infante a quien le fue asignado un sexo masculino o femenino, despu\u00e9s de hab\u00e9rsele diagnosticado alguna forma de ambig\u00fcedad sexual o genital, y que no est\u00e9 de por medio del riesgo de muerte? <\/p>\n
5- A pesar de su aparente sencillez, el presente problema constitucional es muy complicado, pues involucra aspectos m\u00e9dicos, sicosociales, jur\u00eddicos, e incluso morales, no s\u00f3lo muy complejos sino que, adem\u00e1s, tienen un componente de sufrimiento humano que puede ser muy intenso. As\u00ed, el material probatorio y los conceptos cient\u00edficos incorporados en el expediente muestran que las personas con ambiguedad sexual, as\u00ed como sus familias, enfrentan una situaci\u00f3n que es muy dolorosa, por el rechazo social a que se encuentran sujetos aquellos menores nacidos con alguna forma de ambiguedad genital o alg\u00fan tipo de estado intersexual. Igualmente, el tratamiento m\u00e9dico dominante en esos casos no deja de tener problemas ya que no s\u00f3lo parece provocar da\u00f1o en los pacientes, al menos en ciertos casos, sino que podr\u00eda afectar gravemente la propia autonom\u00eda de la persona. <\/p>\n
De otro lado, los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de las convicciones sociales m\u00e1s profundas, pues la noci\u00f3n misma seg\u00fan la cual biol\u00f3gicamente existen s\u00f3lo dos sexos queda un poco en entredicho. As\u00ed, \u00bfcu\u00e1l es el sexo biol\u00f3gico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como en el presente caso, que tiene sexo gonadal (test\u00edculos) y gen\u00e9tico (cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos y que ha sido educada como ni\u00f1a? Es m\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso puesto que el espa\u00f1ol, al igual que muchas otras lenguas, s\u00f3lo prev\u00e9 los g\u00e9neros masculino y femenino para designar a una persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de vista biol\u00f3gico, s\u00f3lo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan n\u00edtido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe llamar ni\u00f1o -pues, tanto su sexo gen\u00e9tico como gonadal son masculinos- o ni\u00f1a -pues ha sido educada como mujer y sus genitales externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema que enfrenta la Corte. Los casos de ambiguedad sexual o genital, conocidos en la literatura m\u00e9dica tambi\u00e9n como estados intersexuales, y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces particularmente dif\u00edciles pues tocan con uno de los elementos m\u00e1s complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definici\u00f3n misma de la identidad sexual, tanto a nivel biol\u00f3gico, como en el campo sicol\u00f3gico y social. <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, ni la doctrina jur\u00eddica, ni la bio\u00e9tica, han abordado el tema de manera sistem\u00e1tica, pues hasta hace muy poco tiempo, se consideraba que estas intervenciones m\u00e9dicas, si bien presentaban dificultades t\u00e9cnicas y cient\u00edficas muy grandes, por el contrario no parec\u00edan suscitar ning\u00fan problema moral o constitucional. Algunos ejemplos ilustran lo anterior: en su conocido manual de bio\u00e9tica, Elio Sgreccia dedica un largo cap\u00edtulo al examen de los aspectos \u00e9ticos de la modificaci\u00f3n del sexo, pero su an\u00e1lisis se contrae exclusivamente al fen\u00f3meno del transexualismo pues considera que “el problema es bastante simple cuando se trata de sujetos que revelan formas de anomal\u00edas y ambiguedades en el plano f\u00edsico por la presencia simult\u00e1nea de elementos anat\u00f3micos de ambos sexos (hermafroditismo y pseudohermafroditismo). En este caso la intervenci\u00f3n quir\u00fargica nunca ha planteado problemas serios. (subrayas no originales)38” La posici\u00f3n de numerosas asociaciones m\u00e9dicas es similar pues regulan de manera muy detallada los requisitos para que un transexual pueda obtener una intervenci\u00f3n hormonal y quir\u00fargica para cambiar de sexo, pero en general excluyen expresamente de esas normas la readecuaci\u00f3n de los genitales de los ni\u00f1os hermafrotidas, a las cuales consideran \u201cpr\u00e1cticas m\u00e9dicas comunes\u201d39. Por ello, como bien lo se\u00f1ala Alice Dreger, experta en la historia de este tema, el tratamiento m\u00e9dico de las personas nacidas con estados intersexuales ha sido pr\u00e1cticamente ignorado por la discusi\u00f3n \u00e9tica40. <\/p>\n
Este relativo consenso m\u00e9dico y bio\u00e9tico s\u00f3lo parece haberse roto hace algunos pocos a\u00f1os, debido en gran medida a las protestas cada vez mayores de personas que fueron sometidas a esos tratamientos cuando eran menores, y que hoy consideran que fueron mutiladas sexualmente sin su consentimiento. Estas cr\u00edticas encuentran sus voceros m\u00e1s activos en ISNA y en otras asociaciones nacionales e internacionales de personas intersexuales41, pero no se limitan a este \u00e1mbito, pues han provocado una reciente pero creciente literatura acad\u00e9mica en contra de los actuales tratamientos m\u00e9dicos a la intersexualidad. As\u00ed, como lo muestran las pruebas incorporadas al expediente, en los \u00faltimos meses han aparecido o se encuentran en prensa, trabajos de historiadores de la ciencia, de fil\u00f3sofos \u00e9ticos, de sic\u00f3logos o de pedi\u00e1tras ur\u00f3logos que cuestionan severamente la falta de consentimiento informado en los tratamientos quir\u00fargicos y hormonales a los infantes con ambiguedad sexual42. <\/p>\n
6- La Corte debe entonces tomar su decisi\u00f3n en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso m\u00e9dico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo tambi\u00e9n se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma. Adem\u00e1s, estas cr\u00edticas no pueden ser ignoradas en el presente debate constitucional, por cuanto no se refieren a la eventual superioridad de una t\u00e9cnica sobre otra para enfrentar un problema m\u00e9dico -debate cient\u00edfico que obviamente no le corresponde definir a los jueces- sino que precisamente se centran en el asunto jur\u00eddico esencial a ser resuelto: los alcances y los l\u00edmites del consentimiento informado en relaci\u00f3n con estos tratamientos. <\/p>\n
La Corte Constitucional no s\u00f3lo no niega sino que expl\u00edcitamente reconoce la complejidad del asunto que debe decidir, pues, como se ver\u00e1 en esta sentencia, no es f\u00e1cil lograr una decisi\u00f3n que sea satisfactoria. De un lado, las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales sobre menores con ambiguedad genital a fin de asignarles un sexo masculino o femenino implican una tensi\u00f3n muy fuerte entre m\u00faltiples principios constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficiencia y de autonom\u00eda impl\u00edcitos en todo tratamiento m\u00e9dico. Y, de otro lado, con base en la informaci\u00f3n m\u00e9dica, cient\u00edfica y sociol\u00f3gica disponible, que esta Corte examin\u00f3 cuidadosamente, como se constata en las amplias pruebas recolectadas por el magistrado sustanciador, cualquier decisi\u00f3n que se tome parece tener un costo importante en t\u00e9rminos de sufrimiento humano o de afectaci\u00f3n de alg\u00fan principio constitucional fundamental. Estamos pues en presencia de lo que algunos sectores de la doctrina han denominado un caso que no s\u00f3lo es dif\u00edcil, sino que incluso es tr\u00e1gico, pues si bien el juez se encuentra obligado a sentenciar, cualquier decisi\u00f3n parece inadecuada, por lo cual es necesario llegar a aquella resoluci\u00f3n que sea humanamente menos dolorosa y que menos afecte los principios constitucionales en juego. <\/p>\n
La complejidad del asunto obliga entonces a la Corte a proceder cuidadosamente, paso por paso. As\u00ed, como hemos visto, el problema consiste en determinar si, en el caso de un menor con ambig\u00fcedad sexual, sus padres o sus representantes legales pueden o no autorizar una intervenci\u00f3n quir\u00fargica y hormonal destinada a adecuar su cuerpo a un sexo que le es m\u00e9dicamente asignado. Por ende, esta Corporaci\u00f3n comenzar\u00e1 por retomar y precisar sus criterios relativos al problema del consentimiento informado, no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos en general sino espec\u00edficamente en aquellos casos en que se ven involucrados menores. De esa manera, con base en esa doctrina constitucional, la Corte entrar\u00e1 a abordar el problema espec\u00edfico que suscitan los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes, para luego decidir el caso concreto planteado por la peticionaria. <\/p>\n
Tensiones \u00e9ticas y jur\u00eddicas suscitadas por los tratamientos m\u00e9dicos <\/p>\n
7- La medicina plantea problemas \u00e9ticos y jur\u00eddicos complejos por cuanto en muchas ocasiones las decisiones en este campo ponen en tensi\u00f3n principios constitucionales y morales de gran importancia. As\u00ed, desde el juramento de Hip\u00f3crates, los m\u00e9dicos orientan su pr\u00e1ctica por el llamado principio de beneficiencia, en su doble dimensi\u00f3n: es deber de estos profesionales contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier da\u00f1o f\u00edsico o s\u00edquico (principio de no maleficiencia o primun non nocere). De otro lado, el perfeccionamiento de las t\u00e9cnicas m\u00e9dicas supone el desarrollo de la experimentaci\u00f3n y la investigaci\u00f3n cient\u00edficas en este campo, en favor de la poblaci\u00f3n y de los futuros pacientes, pues es deber de la profesi\u00f3n m\u00e9dica producir la mayor cantidad de bienestar posible para el mayor n\u00famero de individuos (principio de utilidad). En tercer t\u00e9rmino, los servicios de la medicina deben ser distribuidos de manera equitativa a todas las personas, en desarrollo del mandato seg\u00fan el cual todos deben tener igual acceso a los beneficios de la ciencia y de la cultura (principio de justicia). Y, finalmente, en sociedades fundadas en la inviolabilidad, dignidad y autonom\u00eda de las personas (CP art. 1 y 16), toda intervenci\u00f3n en el cuerpo de un individuo debe en principio contar con la autorizaci\u00f3n del propio afectado (principio de autonom\u00eda). <\/p>\n
Conforme a lo anterior, la reflexi\u00f3n \u00e9tica43 ha concluido que la pr\u00e1ctica m\u00e9dica se encuentra sometida a varios principios esenciales, que tienen no s\u00f3lo una evidente base constitucional sino tambi\u00e9n un claro fundamento en las normas internacionales de derechos humanos: los principios de benevolencia y de no maleficiencia, englobados en muchas ocasiones bajo la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica de principio de beneficiencia, que encuentran sustento constitucional en el deber del Estado y de los profesionales de la salud de cuidar la vida y la integridad de las personas (CP art. 49), imperativo que adquiere especial trascendencia en el caso de los menores (CP art. 44). De otro lado, el principio utilitario, que se enmarca en el deber del Estado de proteger el inter\u00e9s general, contribuir al bienestar de la poblaci\u00f3n (CP arts 1\u00ba y 2\u00ba) y estimular el mejoramiento de la t\u00e9cnica y la libre investigaci\u00f3n cient\u00edfica (CP arts 70 y 71). En tercer t\u00e9rmino, el principio de justicia, que es una expresi\u00f3n espec\u00edfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49). Y, finalmente, el principio de permiso o de autonom\u00eda, que deriva del reconocimiento de la dignidad, la inviolabilidad y la libertad de todas las personas (CP arts 1\u00ba, 12 y 16). <\/p>\n
8- La complejidad de las decisiones m\u00e9dicas, que ha dado lugar precisamente al notable desarrollo de la bio\u00e9tica en las \u00faltimas d\u00e9cadas, deriva del hecho de que, en muchas ocasiones, estos principios se encuentran en conflicto. As\u00ed, en determinados casos, un tratamiento puede no ser ben\u00e9fico para una persona pero puede tener grandes potencialidades para hacer progresar el conocimiento y la t\u00e9cnica m\u00e9dicas, lo cual pone en tensi\u00f3n el principio utilitario y el principio de beneficiencia, o si se quiere, muestra las posibles contradicciones que pueden surgir de los distintos roles de los profesionales de la salud, que pueden ser tanto investigadores como curadores. Igualmente, en otras ocasiones, un m\u00e9dico puede concluir que un paciente ha tomado una decisi\u00f3n que es equivocada para su salud, por lo cual experimenta la tensi\u00f3n entre su deber de hacer lo mejor para el bienestar de ese enfermo y la obligaci\u00f3n de respetar al mismo tiempo su autonom\u00eda como persona. <\/p>\n
9- Esta inevitable dimensi\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica de la actividad m\u00e9dica y de la investigaci\u00f3n biol\u00f3gica pone ya en cuesti\u00f3n la objeci\u00f3n que algunos expertos formulan a la existencia misma del presente proceso judicial. Seg\u00fan esas cr\u00edticas, la Corte Constitucional, ni en general el derecho ni los jueces, deber\u00edan intervenir en las decisiones relativas al tratamiento de la ambiguedad sexual, cuya din\u00e1mica y evoluci\u00f3n deber\u00edan ser dejadas exclusivamente a la autorregulaci\u00f3n de la comunidad m\u00e9dica, por tratarse de problemas t\u00e9cnicos, que ser\u00e1n resueltos por los adelantos investigativos en este campo. La Corte no puede compartir esa argumentaci\u00f3n. As\u00ed, es cierto que en principio deben evitarse al m\u00e1ximo las interferencias jur\u00eddicas y estatales en las discusiones cient\u00edficas y en la evoluci\u00f3n de la t\u00e9cnica, las cuales deben ser lo m\u00e1s libres posible, no s\u00f3lo para amparar la libertad de pensamiento sino tambi\u00e9n para potenciar la propia eficacia de las investigaciones cient\u00edficas y estimular as\u00ed el progreso del conocimiento (CP arts 20, 70 y 71). Sin embargo, en la medida en que las investigaciones biol\u00f3gicas y las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas recaen sobre seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden ser ben\u00e9ficas para el paciente, tambi\u00e9n pueden ser da\u00f1inas y deben por ende estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las personas. Adem\u00e1s, despu\u00e9s de la Segunda Guerra Mundial, y en especial de Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia m\u00e9dica en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la \u00e9tica ni al derecho, como lo muestra la propia expedici\u00f3n, por el Tribunal de Nuremberg, del llamado C\u00f3digo de Nuremberg, que establece una reglas m\u00ednimas aplicables en toda investigaci\u00f3n sobre seres humanos. <\/p>\n
Ahora bien, la Corte insiste en que el punto central de la presente decisi\u00f3n es fundamentalmente jur\u00eddico y \u00e9tico, ya que, como se ver\u00e1, las objeciones a los actuales tratamientos m\u00e9dicos de la ambiguedad genital no se fundan en discusiones sobre la superioridad t\u00e9cnica de un tratamiento sobre otro, aspecto que no compete decidir a los jueces, sino sobre la posible afectaci\u00f3n de principios que tienen raigambre constitucional. En efecto, debe precisarse que no compete a esta Corporaci\u00f3n, autorizar o denegar \u201ca priori\u201d la pr\u00e1ctica de intervenciones quir\u00fargicas en situaciones de ambig\u00fcedad genital, de manera general. Por consiguiente, el motivo por el cual esta Corporaci\u00f3n entra a examinar el caso concreto recae espec\u00edficamente en la posibilidad de un da\u00f1o eventual e injustificado de los derechos fundamentales de una menor, ante una aparente omisi\u00f3n m\u00e9dica, y en la posibilidad de que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica objeto del debate sea desarrollada sin el debido consentimiento informado de los afectados. Por ende, es perfectamente natural que esta situaci\u00f3n suscite debates constitucionales, que corresponde a esta Corte analizar y decidir. <\/p>\n
Pluralismo y dignidad de los pacientes: la prevalencia del principio de autonom\u00eda y la necesidad del consentimiento informado. <\/p>\n
10- La pregunta obvia que surge a partir del anterior an\u00e1lisis es la siguiente: \u00bfc\u00f3mo resolver las tensiones que puedan presentarse entre esos principios que gobiernan la actividad m\u00e9dica? No existe una respuesta f\u00e1cil a ese interrogante, cuya soluci\u00f3n depende, en general, de la ponderaci\u00f3n del peso espec\u00edfico que esos principios adquieren dadas las particularidades del caso concreto. Sin embargo, esto no significa que todos estos principios tengan exactamente la misma fuerza normativa ya que, tal y como esta Corte lo ha se\u00f1alado en numerosas oportunidades, en una sociedad fundada en el pluralismo y la dignidad humana, el principio de permiso o de autonom\u00eda tiene una prevalencia prima facie sobre los otros principios concurrentes. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporaci\u00f3n que toda intervenci\u00f3n m\u00e9dica debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusarse incluso a determinados tratamientos que objetivamente podr\u00edan prolongar la duraci\u00f3n de su existencia biol\u00f3gica pero que \u00e9l considera incompatibles con su m\u00e1s importantes proyectos y convicciones personales44. <\/p>\n
11- Esta preferencia prima facie del principio de autonom\u00eda, y su obvia consecuencia -el requisito del consentimiento- tienen s\u00f3lidos fundamentos en la Constituci\u00f3n y en los tratados de derechos humanos, ya que es el resultado ineludible del pluralismo de las sociedades contempor\u00e1neas y del reconocimiento de la dignidad y autonom\u00eda de la persona humana. As\u00ed, si los individuos son libres y agentes morales aut\u00f3nomos, es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir c\u00f3mo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos m\u00e9dicos deben contar con su autorizaci\u00f3n. En efecto, \u201cla primera consecuencia que se deriva de la autonom\u00eda, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armon\u00eda con \u00e9l, un rumbo\u201d45. Por ello esta Corte ha se\u00f1alado que del “principio general de libertad emana el derecho espec\u00edfico de la autonom\u00eda del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.46” <\/p>\n
Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos tambi\u00e9n lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. Por ello, el derecho constitucional contempor\u00e1neo ha hecho suya la vieja idea del derecho civil continental, as\u00ed como del Common Law, seg\u00fan la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio cuerpo, por lo cual cualquier manipulaci\u00f3n del mismo sin su consentimiento constituye una de las m\u00e1s t\u00edpicas y primordiales formas de lo il\u00edcito. <\/p>\n
Finalmente, incluso si la autonom\u00eda y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo \u00e9tico de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula (CP art. 7), obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos l\u00edmites, diversas formas igualmente v\u00e1lidas de entender y valorar en qu\u00e9 consiste la bondad de un determinado tratamiento m\u00e9dico. As\u00ed, un m\u00e9dico puede considerar que frente a un determinado c\u00e1ncer una quimioterapia muy intensa es la opci\u00f3n m\u00e1s recomendable por cuanto aumenta la probabilidad de supervivencia, pero el paciente puede juzgar que es m\u00e1s apropiado otro tratamiento, que es menos agresivo para su cuerpo, aun cuando se reduzca su posibilidad de vivir m\u00e1s a\u00f1os. Resulta in\u00fatil intentar establecer quien tiene raz\u00f3n sobre cu\u00e1l de los dos medios terap\u00e9uticos es m\u00e1s ben\u00e9fico, pues m\u00e9dico y paciente parten de una valoraci\u00f3n distinta de dos de las dimensiones impl\u00edcitas en una intervenci\u00f3n m\u00e9dica para proteger la salud, la cual incluye tanto el rechazo de la agresi\u00f3n f\u00edsica como el aumento de la supervivencia en el largo plazo47. En tales condiciones, omitir el consentimiento informado ser\u00eda permitir que la concepci\u00f3n de bienestar y salud del m\u00e9dico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios intereses de este \u00faltimo y de la protecci\u00f3n constitucional al pluralismo. <\/p>\n
Esto muestra entonces que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de beneficiencia. En efecto, la vida humana no existe en abstracto sino encarnada en seres humanos espec\u00edficos. Por ello, admitir que el profesional de la salud pueda imponer a una persona un tratamiento, incluso contra su voluntad, con el fin de, por ejemplo, prolongar cuantitativamente al m\u00e1ximo su vida biol\u00f3gica, no es algo que enaltece el principio de beneficiencia y el deber m\u00e9dico de proteger la vida humana sino que por el contrario desconoce su sentido, pues las personas no s\u00f3lo se preocupan por vivir m\u00e1s, esto es por extender su existencia biol\u00f3gica, sino que muchas veces su principal inter\u00e9s es vivir una vida que, conforme a sus propias convicciones sobre lo que es valioso en la existencia humana, tenga dignidad y sentido. Eso es precisamente lo que hace humana la vida de los humanos, por lo cual el propio sentido de qu\u00e9 es lo ben\u00e9fico se liga a las opciones vitales de las personas. <\/p>\n
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12- Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relaci\u00f3n con los tratamientos en apariencia ben\u00e9ficos para la persona, es a\u00fan m\u00e1s evidente e importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento para la realizaci\u00f3n de objetivos que le son extra\u00f1os, como es la producci\u00f3n de conocimientos o el mejoramiento de ciertas t\u00e9cnicas de las que se beneficiar\u00e1n otros individuos. Por ende, la investigaci\u00f3n sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los tratamientos m\u00e9dicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtenci\u00f3n de un consentimiento informado de los potenciales sujetos, quienes, sin ninguna coacci\u00f3n o enga\u00f1o, tienen derecho a decidir si participan o no en la empresa cient\u00edfica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimientos. De esa manera, gracias a esa intervenci\u00f3n libre en la experiencia m\u00e9dica, el paciente deja de ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copart\u00edcipe del desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad48. Esto explica entonces por qu\u00e9 el art\u00edculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos establece, de manera perentoria, que “nadie ser\u00e1 sometido sin su libre consentimiento a experimentos m\u00e9dicos o cient\u00edficos”. Esta disposici\u00f3n es un desarrollo directo de las normas establecidas por el C\u00f3digo de Nuermberg, cuyo primer principio es precisamente que en estas investigaciones \u201cel consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial\u201d. <\/p>\n
13- La prevalencia del principio de autonom\u00eda, y el consecuente deber m\u00e9dico de obtener un consentimiento informado, no constituyen, sin embargo, una regla de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica y absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que tienen tambi\u00e9n sustento constitucional y que pueden adquirir en la situaci\u00f3n concreta un mayor peso normativo. As\u00ed, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los m\u00e9dicos act\u00faen en funci\u00f3n exclusiva del principio de beneficiencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad f\u00edsica del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtenci\u00f3n de un consentimiento informado podr\u00eda tener consecuencias catastr\u00f3ficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el presente asunto. <\/p>\n
En otras ocasiones, el rechazo de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica puede tener efectos negativos no s\u00f3lo sobre el paciente sino tambi\u00e9n frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos l\u00edmites, la realizaci\u00f3n de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposici\u00f3n de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagaci\u00f3n de una epidemia. <\/p>\n
Las anteriores situaciones muestran entonces que la autorizaci\u00f3n expl\u00edcita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonom\u00eda puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la situaci\u00f3n concreta, tal y como sucede en las emergencias m\u00e9dicas o eventos asimilables. El principio de autonom\u00eda tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en general el m\u00e9dico debe siempre obtener la autorizaci\u00f3n para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo m\u00e9dico que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonom\u00eda se vuelve definitiva y hace ineludible la obtenci\u00f3n del permiso de parte del paciente. <\/p>\n
Las caracter\u00edsticas del consentimiento informado. <\/p>\n
14- Como es obvio, no cualquier autorizaci\u00f3n del paciente es suficiente para legitimar una intervenci\u00f3n m\u00e9dica: es necesario que el consentimiento del paciente re\u00fana ciertas caracter\u00edsticas, y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer t\u00e9rmino, que la persona debe tomar su determinaci\u00f3n sin coacciones ni enga\u00f1os. As\u00ed, no es v\u00e1lido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado gracias a una exageraci\u00f3n, por parte del m\u00e9dico, de los riesgos de la dolencia y una minimizaci\u00f3n de los peligros del tratamiento. <\/p>\n
Por ello, en segundo t\u00e9rmino, la decisi\u00f3n debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto implica, tal y como esta Corte ya lo hab\u00eda se\u00f1alado en anteriores ocasiones49 que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas m\u00e9dicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la informaci\u00f3n relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elecci\u00f3n racional e informada sobre si acepta o no la intervenci\u00f3n m\u00e9dica. Por ello esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el paciente tiene derecho a que de manera anticipada, el equipo m\u00e9dico le indique \u201clos riesgos que corre con la operaci\u00f3n o tratamiento o las secuelas que quedar\u00edan, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentar\u00eda el tratamiento; es un equilibrio entre la discreci\u00f3n y la informaci\u00f3n que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.50 <\/p>\n
Finalmente, el paciente que toma la decisi\u00f3n debe ser lo suficientemente aut\u00f3nomo para decidir si acepta o no el tratamiento espec\u00edfico, esto es, debe tratarse de una persona que en la situaci\u00f3n concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisi\u00f3n que pueda ser considerada una expresi\u00f3n aut\u00e9ntica de su identidad personal. <\/p>\n
15- El anterior an\u00e1lisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo hab\u00eda se\u00f1alado, la \u201cinformaci\u00f3n que el m\u00e9dico est\u00e1 obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio\u201d, por lo cual es \u201cun mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jur\u00eddicas y f\u00e1cticas existentes\u201d. Por consiguiente, \u201cla obligaci\u00f3n de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la protecci\u00f3n de la autonom\u00eda (C.P. arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la relaci\u00f3n m\u00e9dica, tales como la finalidad curativa de la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonom\u00eda de la profesi\u00f3n m\u00e9dica (C.P. arts. 16, 25 y 26)\u201d51. <\/p>\n
Esta naturaleza normativa de principio, y no de regla definitiva, de la exigencia de obtener el asentimiento del paciente tiene tambi\u00e9n consecuencias sobre el tipo de informaci\u00f3n que debe ser suministrada por el galeno. As\u00ed, en general, como se se\u00f1al\u00f3, es deber del equipo sanitario suministrar la informaci\u00f3n relevante y suficiente para que el paciente pueda decidir de manera aut\u00f3noma. Sin embargo todo tratamiento m\u00e9dico se realiza en condiciones de incertidumbre y las diferencias de los casos son grandes, por lo cual, tal y como esta Corte ya lo se\u00f1al\u00f3, “resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos”52. As\u00ed, dadas las condiciones de incertidumbre, puede ser razonable que los profesionales de la salud no comuniquen detalladamente sobre algunos riesgos menores, que est\u00e1n ligados a ciertas terapias pero que son de muy escasa ocurrencia, por cuanto podr\u00edan alarmar innecesariamente al paciente; sin embargo, en otros eventos, un enfermo particularmente celoso de su autonom\u00eda y de la veracidad y transparencia de las relaciones humanas, puede exigir una informaci\u00f3n supremamente minuciosa, la cual deber\u00eda entonces serle suministrada, lo cual muestra que la situaci\u00f3n subjetiva del paciente no puede ser ignorada por el galeno. <\/p>\n
Igualmente, en ocasiones excepcionales, el suministro de ciertos datos relevantes puede ocasionar da\u00f1os graves al enfermo, con lo cual la obtenci\u00f3n de un genuino consentimiento informado entra en contradicci\u00f3n con el principio de beneficiencia. Es m\u00e1s, en algunos de estos casos, la exigencia del consentimiento informado parece entrar en conflicto consigo misma, pues el conocimiento de ciertas caracter\u00edsticas o riesgos de la terapia pueden afectar tanto personalmente al enfermo, que pueden llegar a minar incluso su autonom\u00eda para decidir racionalmente si acepta o no el tratamiento. En tales eventos, la situaci\u00f3n puede ser asimilada a una emergencia, y puede entonces ser admisible que el galeno retenga aquella informaci\u00f3n que da\u00f1e gravemente al enfermo o lo angustie de tal manera que le imposibilite una elecci\u00f3n competente. Es lo que lo que la \u00e9tica m\u00e9dica denomina el “privilegio terap\u00e9utico”, cuya legitimidad esta Corte hab\u00eda aceptado, cuando se\u00f1al\u00f3 que \u201cde manera similar a c\u00f3mo la mentira piadosa puede ser una excepci\u00f3n a la regla que prohibe mentir, la retenci\u00f3n de informaci\u00f3n por motivos de dignidad humana puede estar justificada en ciertos casos\u201d53. Con todo, esta Corte precisa que este privilegio terap\u00e9utico es excepcional, por lo cual los riesgos de da\u00f1o al paciente o de afectaci\u00f3n de su autonom\u00eda deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retenci\u00f3n de informaci\u00f3n por el m\u00e9dico, no s\u00f3lo debido a la prevalencia prima facie del principio de autonom\u00eda sino tambi\u00e9n porque diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos en donde se pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreci\u00f3n y sensibilidad, es m\u00e1s peligroso para su salud que ocultarle informaci\u00f3n54. <\/p>\n
Tipos de tratamientos, exigencias cualificadas de consentimiento y el problema de la autonom\u00eda del paciente. <\/p>\n
17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas reglas r\u00edgidas sobre el alcance de la informaci\u00f3n que debe ser suministrada por los m\u00e9dicos. Tan s\u00f3lo se puede establecer una pauta, como la se\u00f1alada en el fundamento jur\u00eddico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no con su obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n. Sin embargo, tal y como esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas caracter\u00edsticas de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelaci\u00f3n de parte de los m\u00e9dicos y en la importancia de la obtenci\u00f3n expl\u00edcita del consentimiento. <\/p>\n
En tal contexto, y de acuerdo a la naturaleza del asunto que la Corte debe decidir en este proceso, resulta en primer t\u00e9rmino relevante la distinci\u00f3n entre las terapias ordinarias, o no invasivas, las cu\u00e1les tienen riesgos bajos y no afectan el curso ordinario de las actividades del enfermo, y las intervenciones m\u00e9dicas extraordinarias, en donde es notorio el car\u00e1cter invasivo y agobiante del tratamiento en el \u00e1mbito de la autonom\u00eda del paciente. As\u00ed, es natural que el grado de informaci\u00f3n requerido en el primer caso puede ser menor, y si bien el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas terapias, “el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones cl\u00ednicas, es un indicio suficiente para considerar una aceptaci\u00f3n t\u00e1cita que puede bastar para que el m\u00e9dico proceda con su tratamiento55”. Por el contrario, en las intervenciones invasivas, el deber de revelaci\u00f3n es m\u00e1s exigente y la autorizaci\u00f3n por parte del paciente debe ser particularmente clara. Por consiguiente, entre m\u00e1s invasivo sea un tratamiento, m\u00e1s cualificado debe ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la informaci\u00f3n que le debe ser suministrada. <\/p>\n
18- En segundo t\u00e9rmino, los riesgos y la necesidad misma de los tratamientos son tambi\u00e9n relevantes en el rigor del deber m\u00e9dico de obtener un consentimiento informado de parte del paciente. As\u00ed, si una intervenci\u00f3n es poco riesgosa y altamente ben\u00e9fica para la persona, en general los ordenamientos jur\u00eddicos, la literatura bio\u00e9tica y las asociaciones m\u00e9dicas56 coinciden en que las reglas para la autorizaci\u00f3n por parte del paciente son menos severas; por el contrario, si la intervenci\u00f3n es riesgosa y sus posibilidades de provecho al paciente son bajas, es natural que se exija un consentimiento mucho m\u00e1s cualificado y cuidadoso de parte del paciente para autorizar la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, por lo cual, en tales eventos, el equipo sanitario debe ser mucho m\u00e1s escrupuloso en suministrar toda la informaci\u00f3n relevante y en evaluar la propia autonom\u00eda de la persona. <\/p>\n
19- La necesidad misma del consentimiento y su distinta cualificaci\u00f3n, seg\u00fan la naturaleza de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, se encuentran entonces inevitablemente ligadas al problema del grado de autonom\u00eda que deben tener los pacientes para aceptar o rechazar un determinado tratamiento. En efecto, la exigencia de un consentimiento informado presupone que la persona goza de suficiente autodeterminaci\u00f3n para comprender su situaci\u00f3n y decidir conforme a ese entendimiento. Y, como es natural, si el consentimiento debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer m\u00e1s clara, lo cual muestra que la autonom\u00eda de la persona para autorizar o no un tratamiento m\u00e9dico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza misma de la intervenci\u00f3n sanitaria. La evaluaci\u00f3n de la capacidad del paciente deriva entonces de la decisi\u00f3n concreta que \u00e9ste debe tomar, pues una persona puede ser considerada competente para aceptar unas intervenciones m\u00e9dicas pero carecer de la suficiente autonom\u00eda para decidir otros asuntos sanitarios. Por ejemplo, un menor puede gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participaci\u00f3n en un experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios m\u00e9dicos para \u00e9l; en cambio, esa misma persona podr\u00eda ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento, que presenta escasos peligros y es vital para su salud. <\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, en general la pr\u00e1ctica jur\u00eddica y la literatura bio\u00e9tica, en distintos pa\u00edses, han concluido que el grado de autonom\u00eda que se debe exigir a un paciente para aceptar o rechazar un tratamiento se encuentra intimamente ligado a los riesgos y beneficios probables del tratamiento57, por lo cual, siguiendo la terminolog\u00eda propuesta por Drane y otros autores, existe una especie de escala m\u00f3vil para evaluar los umbrales de capacidad que son necesarios para tomar, de manera competente, las distintas decisiones m\u00e9dicas. As\u00ed, en general no se requiere un alto grado de autonom\u00eda para que un paciente acepte de manera v\u00e1lida una intervenci\u00f3n de bajo riesgo y elevado beneficio, o rechace un procedimiento muy peligroso y poco efectivo, por lo cual en tales casos, las exigencias de capacidad deben ser m\u00ednimas; en esos eventos, puede ser suficiente que la persona tenga conciencia de su situaci\u00f3n y sea capaz de aceptar, de manera expresa o t\u00e1cita, el tratamiento que se le propone, para que se la considere competente para tomar esas decisiones sanitarias. Por el contrario, en el otro extremo, los est\u00e1ndares de capacidad son m\u00e1ximos cuando una persona rechaza un tratamiento muy beneficioso, seguro y de probada eficacia, o cuando acepta participar en ensayos cl\u00ednicos, de beneficios muy hipot\u00e9ticos y de alto riesgo; en tales eventos, el equipo m\u00e9dico debe ser m\u00e1s riguroso en la apreciaci\u00f3n de la capacidad del paciente para comprender de manera objetiva y cr\u00edtica su situaci\u00f3n y su dolencia, y decidir de manera verdaderamente libre y aut\u00e9ntica, esto es, coherente con sus valores, si acepta o rechaza el tratamiento. Finalmente, existen situaciones intermedias relativas a la aceptaci\u00f3n o rechazo de intervenciones m\u00e9dicas en las cuales la relaci\u00f3n entre el riesgo y el beneficio no es clara, en donde el est\u00e1ndar de capacidad exigido debe ser intermedio entre los dos anteriores. <\/p>\n
20- Este an\u00e1lisis muestra que, seg\u00fan gran parte de la literatura \u00e9tica y de la pr\u00e1ctica jur\u00eddica, el grado de autonom\u00eda que se exige para tomar una decisi\u00f3n sanitaria depende de la naturaleza de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, y en especial de su car\u00e1cter invasivo o no, de sus posibles riesgos y de sus eventuales beneficios. As\u00ed, en un extremo, para que una persona pueda v\u00e1lidamente aceptar un tratamiento muy invasivo y riesgoso, y poco ben\u00e9fico, es necesario que goce de plena autonom\u00eda y que su consentimiento derive de una informaci\u00f3n muy depurada. Es m\u00e1s, en estos casos es natural que se exijan incluso ciertas formalidades, como el consentimiento escrito, por medio de formularios especiales, y con la obligaci\u00f3n de reiterar el asentimiento despu\u00e9s de que haya transcurrido un per\u00edodo razonable de reflexi\u00f3n. Por el contrario, la evaluaci\u00f3n de la autonom\u00eda es menor y menos exigente en relaci\u00f3n con la aceptaci\u00f3n de tratamientos probadamente ben\u00e9ficos, seguros y poco invasivos. <\/p>\n
La autonom\u00eda necesaria para tomar una decisi\u00f3n sanitaria no es entonces una noci\u00f3n id\u00e9ntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar v\u00e1lidamente un negocio jur\u00eddico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadan\u00eda. En efecto, una persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente aut\u00f3noma para tomar una opci\u00f3n m\u00e9dica en relaci\u00f3n con su salud; o por el contrario, un paciente puede gozar de plena capacidad jur\u00eddica pero puede encontrarse afectado transitoriamente en el ejercicio de su juicio, de suerte que puede ser considerado incompetente para decidir un asunto m\u00e9dico particularmente delicado. <\/p>\n
La Corte Constitucional no puede sino prohijar los anteriores criterios y distinciones, por cuanto ellos no s\u00f3lo son coherentes con su jurisprudencia sino que, adem\u00e1s, coinciden con los valores esenciales de nuestro ordenamiento. As\u00ed, en decisiones precedentes, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la autonom\u00eda requerida para rechazar tratamientos necesarios para preservar la vida ten\u00eda que ser mayor que aquella que era suficiente para tomar otras decisiones existenciales importantes, como pod\u00eda ser la aceptaci\u00f3n o no de un determinado credo religioso58. Igualmente esta Corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que la ley pod\u00eda se\u00f1alar que si bien un menor adulto no era a\u00fan plenamente capaz, sin embargo ten\u00eda la facultad de decidir asuntos tan importantes, como es resolver si da o no en adopci\u00f3n a su hijo59. De otro lado, la Carta est\u00e1 fundada en el respeto de la dignidad humana y la autonom\u00eda de la persona (CP art. 1\u00ba), pero tambi\u00e9n en la protecci\u00f3n de la vida y la salud, como valores del ordenamiento (CP arts 2 y 46), por lo cual esta Corte ha se\u00f1alado que nuestro ordenamiento no es neutro frente a la vida y a la salud sino que claramente favorece la preservaci\u00f3n de estos bienes, por lo cual el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protecci\u00f3n, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave da\u00f1o a s\u00ed mismo60. En tales condiciones, si un paciente toma una determinaci\u00f3n m\u00e9dica que es favorable a su salud y a su vida, es natural que no se exija un consentimiento y autonom\u00eda cualificados, por cuanto no s\u00f3lo no se afectan esos valores del ordenamiento -la vida y la salud- sino por cuanto se puede presumir que la decisi\u00f3n de la persona fue libre, ya que es razonable suponer que la mayor\u00eda de las personas aprecian esos bienes y quieren protegerlos. Por el contrario, si conforme a las reglas aceptadas de la experiencia m\u00e9dica, la decisi\u00f3n sanitaria del paciente es riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor de la persona y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales casos, es v\u00e1lido que el equipo sanitario verifique con mayor rigor la libertad de la decisi\u00f3n del paciente, en el entendido de que, si la persona, de manera competente y aut\u00f3noma, de todos modos asume los riesgos de aceptar o rechazar el tratamiento, esa opci\u00f3n debe ser respetada, incluso si tal determinaci\u00f3n llega a poner en peligro su vida. La exigencia de este \u201cconsentimiento cualificado\u201d en esos eventos opera entonces como una \u201cmedida de protecci\u00f3n\u201d, cuya legitimidad esta Corporaci\u00f3n hab\u00eda admitido en condiciones muy precisas, que se cumplen en estos casos, ya que simplemente se trata de poner \u201ca prueba la autenticidad de la decisi\u00f3n de una persona de asumir un determinado riesgo\u201d, a fin de que s\u00f3lo terminen enfrentando efectivamente los peligros las personas que verdaderamente quer\u00edan hacerlo.61 <\/p>\n
Los tratamientos m\u00e9dicos a menores e incapaces, y los problemas jur\u00eddicos del \u201cconsentimiento sustituto\u201d o por otros. <\/p>\n
21- El anterior an\u00e1lisis sobre la competencia para decidir del paciente conduce naturalmente a la siguiente pregunta: \u00bfqu\u00e9 sucede cuando una persona no goza de la suficiente autonom\u00eda para tomar libremente una decisi\u00f3n sobre un tratamiento espec\u00edfico? <\/p>\n
Como es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervenci\u00f3n m\u00e9dica no puede significar que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorizaci\u00f3n del afectado, por cuanto se estar\u00edan desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta soluci\u00f3n ser\u00eda contraria a la Carta, pues es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (CP arts 2 y 46). Es pues l\u00f3gico concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficiencia, por lo cual el ordenamiento jur\u00eddico establece que otras personas -en general sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonom\u00eda necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un \u201cconsentimiento sustituto\u201d en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir. <\/p>\n
<\/p>\n
22- Esta situaci\u00f3n muestra que, tal y como esta Corte ya lo hab\u00eda se\u00f1alado62, si bien la Constituci\u00f3n opta en principio por un tipo de Estado y un modelo de relaci\u00f3n m\u00e9dico paciente que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonom\u00eda individuales, ello no significa que est\u00e9 totalmente proscrito de nuestro ordenamiento jur\u00eddico el “paternalismo”, en el sentido filos\u00f3fico riguroso del t\u00e9rmino, esto es, la interferencia en la libertad de acci\u00f3n de una persona, justificada por razones que se refieren exclusivamente a la protecci\u00f3n del bienestar y los intereses de la propia persona coaccionada. Es cierto que esta Corte ha preferido denominar esas formas de paternalismo leg\u00edtimo como \u201cmedidas de protecci\u00f3n de los intereses de la propia persona\u201d, o de manera m\u00e1s abreviada, \u201cmedidas de protecci\u00f3n\u201d, por cuanto esa designaci\u00f3n armoniza mejor con los valores constitucionales, y en especial con el reconocimiento de la persona como agente moral aut\u00f3nomo63. Con todo, esta Corporaci\u00f3n ha admitido la legitimidad de esas medidas, en condiciones espec\u00edficas, que se dan claramente en determinados tratamientos m\u00e9dicos a los menores. En efecto, los ni\u00f1os en general no gozan de la autonom\u00eda suficiente para prestar un consentimiento informado a muchos tratamientos m\u00e9dicos, pero son titulares del derecho a la vida, a la integridad f\u00edsica y a la salud, derechos que prevalecen sobre aquellos de los dem\u00e1s (CP art. 44), por lo cual estas personas deben ser especialmente protegidas de las enfermedades y accidentes por su familia, por la sociedad y por el Estado. Al respecto, la Carta confiere car\u00e1cter fundamental al derecho a la salud de los ni\u00f1os, tal y como esta Corte lo ha se\u00f1alado anteriormente64. Por consiguiente, en general es leg\u00edtimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos \u00faltimos, puesto que se considera que los ni\u00f1os a\u00fan no han adquirido la suficiente independencia de criterio para dise\u00f1ar aut\u00f3nomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la educaci\u00f3n primaria obligatoria, pues si los menores no tienen la capacidad jur\u00eddica ni la autonom\u00eda suficientes para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre (consentimiento sustituto), a fin de que sus intereses no queden a la deriva. <\/p>\n
23- Los padres y tutores pueden entonces tomar ciertas decisiones en relaci\u00f3n con el tratamiento m\u00e9dico de los ni\u00f1os, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de \u00e9stos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de nadie sino que \u00e9l ya es una libertad y una autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional65. El menor, ha dicho la Corte, \u201cest\u00e1 bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de \u00e9stos\u201d66. Por ello esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que ciertas determinaciones m\u00e9dicas de los padres o los tutores no son constitucionalmente leg\u00edtimas, por ejemplo, por cuanto ponen en peligro la vida del menor. As\u00ed, esta Corte tutel\u00f3 el derecho a la vida y a la salud de una menor, que requer\u00eda ser urgentemente hospitalizada, pero sus padres se opon\u00edan al tratamiento por cuanto lo consideraban contrario a sus convicciones religiosas. Esta Corporaci\u00f3n orden\u00f3 entonces que el tratamiento se realizara, incluso en contra de la determinaci\u00f3n de los padres, pues era obvio que deb\u00eda primar el derecho a la vida y a la salud de la menor sobre la libertad religiosa de los padres67. Dijo entonces la Corte: <\/p>\n
<\/p>\n
\u201cNo puede as\u00ed excluirse de la protecci\u00f3n del Estado y de la sociedad a un menor so pretexto de respetar las creencias religiosas de sus padres por m\u00e1s acendradas que \u00e9stas se manifiesten. Jur\u00eddicamente es inconcebible que se trate a una persona -en el caso sub examine una menor- como un objeto de los padres, pues su estatuto ontol\u00f3gico hace que se le deba reconocer, en todo momento, el derecho a la personalidad jur\u00eddica (Art. 14 C.P.), la cual comporta la titularidad de los derechos fundamentales, y principalmente de los derechos a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad f\u00edsica, m\u00e1xime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensi\u00f3n hace que el Estado le otorgue una especial protecci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 13 superior.68\u201d <\/p>\n
De otro lado, el menor no carece totalmente de autonom\u00eda, por lo cual, en muchos casos, sus criterios deben ser no s\u00f3lo tomados en consideraci\u00f3n sino respetados. As\u00ed, a nivel normativo, la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, y que por ende prevalece en nuestro ordenamiento (CP art. 93), expresamente establece en su art\u00edculo 12 que los Estados deben garantizar \u201cal ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o\u201d. Por su parte, la pr\u00e1ctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido autonom\u00eda a muchos menores adultos para tomar directamente ciertas decisiones m\u00e9dicas, incluso contra la opini\u00f3n de los padres69. El consentimiento sustituto plantea entonces problemas jur\u00eddicos y \u00e9ticos muy complejos, que han sido ampliamente discutidos y debatidos, tanto a nivel doctrinal70 como en sede judicial. Una pregunta obvia surge: \u00bfcu\u00e1les son entonces los alcances y l\u00edmites de las posibilidades de decisi\u00f3n de los padres en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos de sus hijos menores de edad? <\/p>\n
24- En anteriores oportunidades71, la Corte precis\u00f3 que estos l\u00edmites derivan de una adecuada ponderaci\u00f3n, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el paciente debe directamente consentir el tratamiento para que \u00e9ste sea constitucionalmente leg\u00edtimo, y el principio de beneficiencia, seg\u00fan el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideraci\u00f3n m\u00faltiples factores, por lo cual es muy dif\u00edcil establecer reglas generales simples y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n para todos los casos m\u00e9dicos. Con todo, la Corte ha precisado que existen tres criterios centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o y (iii) la edad del paciente. <\/p>\n
Un an\u00e1lisis combinado de esos criterios permite identificar casos extremos. As\u00ed, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonom\u00eda del ni\u00f1o, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios m\u00e9dicos para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. As\u00ed, ninguna objeci\u00f3n constitucional se podr\u00eda hacer al padre que fuerza a un ni\u00f1o de pocos a\u00f1os a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonom\u00eda del ni\u00f1o, a pesar de que \u00e9ste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es l\u00edcito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocer\u00e1 la correcci\u00f3n de la intervenci\u00f3n paternal. Se respeta entonces la autonom\u00eda con base en lo que algunos autores denominan un \u201cconsentimiento orientado hacia el futuro\u201d72, esto es, la decisi\u00f3n se funda en aquello que los hijos ver\u00e1n con benepl\u00e1cito al ser plenamente aut\u00f3nomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con benepl\u00e1cito. En cambio, en la hip\u00f3tesis contraria, no ser\u00eda admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que est\u00e1 a punto de cumplir la mayor\u00eda de edad, a someterse a una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que afecta profundamente su autonom\u00eda, y que no es urgente o necesaria en t\u00e9rminos de salud, como una operaci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica por meras razones est\u00e9ticas. En este caso el padre est\u00e1 usurpando la autonom\u00eda de su hijo y modelando su vida, pues le est\u00e1 imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios est\u00e9ticos que el menor no comparte. La decisi\u00f3n paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposici\u00f3n coactiva a los individuos de un modelo est\u00e9tico contrario al que \u00e9ste profesa, lo cual obviamente contradice la autonom\u00eda, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jur\u00eddico (CP arts 1\u00ba, 5 y 16). Igualmente, como ya se se\u00f1al\u00f3, tampoco podr\u00eda un padre, invocando sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estar\u00eda sacrificando al menor en funci\u00f3n de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la dignidad de los ni\u00f1os (CP arts 1\u00ba, 2\u00ba y 44)73. <\/p>\n
<\/p>\n
25- Entre estos casos extremos, existen m\u00faltiples situaciones intermedias que deben ser analizadas, en concreto, para determinar si los padres pueden tomar leg\u00edtimamente decisiones m\u00e9dicas que afecten a sus hijos. E indudablemente surgen situaciones muy dif\u00edciles de decidir, en gran medida por las siguientes dos razones: <\/p>\n
De un lado, por cuanto los criterios pueden orientar la decisi\u00f3n en sentidos opuestos. As\u00ed, supongamos la hip\u00f3tesis de un menor, pero de edad avanzada, que decide rechazar un tratamiento invasivo pero necesario para salvar su vida. \u00bfPuede en tales casos el padre consentir al tratamiento en nombre de su hijo, o esa decisi\u00f3n corresponde exclusivamente al menor? La decisi\u00f3n es muy compleja, pues la edad y el car\u00e1cter invasivo del tratamiento sugieren que la decisi\u00f3n corresponde al menor, pero el deber de protecci\u00f3n a la vida en los ni\u00f1os parece legitimar la intervenci\u00f3n paterna. <\/p>\n
Una situaci\u00f3n similar pero no id\u00e9ntica fue abordada por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-474 de 1996, en donde tuvo que decidir si el padre de un menor, a quien faltaban pocos meses para llegar a la mayor\u00eda de edad, pod\u00eda o no obligar a su hijo a aceptar una transfusi\u00f3n de sangre, en el marco de una quimioterapia, tratamiento que el paciente rechazaba por convicciones religiosas. La Corte autoriz\u00f3 que el padre prestara el consentimiento, ya que la situaci\u00f3n era extrema, debido a la urgencia y necesidad de ese tratamiento, y en el entendido de que el menor no se opon\u00eda a la ayuda m\u00e9dica como tal, sino exclusivamente a la transfusi\u00f3n que podr\u00edan efectuarle \u201ccomo consecuencia de la quimioterapia, todo lo cual demuestra la importancia que para \u00e9l tiene recuperarse y mantenerse vivo.\u201d El tratamiento era entonces necesario no s\u00f3lo para amparar la vida y salud sino tambi\u00e9n para proteger \u201cla estabilidad emocional del menor, que ha entendido que de \u00e9l en gran medida depende que cuente con la posibilidad de un futuro\u201d74. Por consiguiente, en este caso, la Corte consider\u00f3 que, debido a esas circunstancias, primaba el deber estatal y parental de proteger la vida del menor. <\/p>\n
26- De otro lado, las dificultades para saber si es leg\u00edtimo que los padres decidan por su hijo derivan tambi\u00e9n del hecho de que los criterios que deben ser tomados en cuenta en estos casos no son categor\u00edas matem\u00e1ticas sino conceptos indeterminados, cuya concreci\u00f3n en un caso espec\u00edfico puede estar sujeta a discusi\u00f3n. As\u00ed, la urgencia y necesidad de un tratamiento no es siempre un asunto de f\u00e1cil determinaci\u00f3n, con criterios puramente t\u00e9cnicos, no s\u00f3lo porque pueden existir posiciones encontradas en la propia comunidad cient\u00edfica sobre la eficacia de un procedimiento m\u00e9dico sino, adem\u00e1s, por cuanto es necesario admitir que existe un cierto pluralismo sobre qu\u00e9 podemos entender por el mejoramiento de la salud de una persona, tal y como ya se vio en el fundamento jur\u00eddico No 11 de esta sentencia. <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, tampoco es siempre evidente distinguir entre intervenciones ordinarias y tratamientos invasivos, pues esta calificaci\u00f3n no depende \u00fanicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino tambi\u00e9n de los valores subjetivos del paciente. As\u00ed, algunas personas consideran que una transfusi\u00f3n de sangre no es un procedimiento que afecte considerablemente su autonom\u00eda, mientras que para otros individuos, esa intervenci\u00f3n es particularmente invasiva, e incluso intolerable, por cuanto es contraria a sus convicciones religiosas m\u00e1s importantes. <\/p>\n
Por \u00faltimo, ni siquiera la edad configura un criterio puramente objetivo ya que, debido a la distinci\u00f3n anteriormente se\u00f1alada entre capacidad legal y autonom\u00eda para tomar decisiones sanitarias, se entiende que el n\u00famero de a\u00f1os del paciente es importante como una gu\u00eda para saber cu\u00e1l es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado. As\u00ed, es razonable suponer que es menos aut\u00f3nomo un infante que un adolescente, y por ende el grado de protecci\u00f3n al libre desarrollo de la personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un proceso evolutivo de formaci\u00f3n, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es reci\u00e9n nacido, hasta la autonom\u00eda plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonom\u00eda es entonces gradual ya que \u00e9sta \u201ces el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s\u00ed mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubri\u00e9ndose como un ser aut\u00f3nomo, singular y diferente\u201d75. Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la autonom\u00eda se encuentra en gran medida ligado a la edad de la persona, que es lo que justifica distinciones como las establecidas por el derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, imp\u00faberes y menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada v\u00e1lidamente como un indicador de su grado autonom\u00eda, pero el n\u00famero de a\u00f1os no es un criterio tajante, ya que menores con id\u00e9ntica edad pueden sin embargo, en la pr\u00e1ctica, evidenciar una distinta capacidad de autodeterminaci\u00f3n, y por ende gozar de una diversa protecci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta Corte tiene bien establecido que la protecci\u00f3n brindada por este derecho fundamental \u201ces m\u00e1s intensa cuanto mayores sean las facultades de autodeterminaci\u00f3n del menor de edad, las cuales – se supone – son plenas a partir de la edad en que la ley fije la mayor\u00eda de edad\u201d. Existe pues \u201cuna relaci\u00f3n de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminaci\u00f3n del menor y la legitimidad de las medidas de intervenci\u00f3n sobre las decisiones que \u00e9ste adopte. As\u00ed, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor ser\u00e1 la legitimidad de las medidas de intervenci\u00f3n sobre las decisiones adoptadas con base en aqu\u00e9llas.76\u201d <\/p>\n
27- El examen precedente permite nuevamente poner en evidencia la complejidad del presente caso. As\u00ed, como se explic\u00f3 en los antecedentes y se analizar\u00e1 posteriormente en esta sentencia, la dificultad para definir si los padres pueden o no autorizar las intervenciones m\u00e9dicas destinadas a readecuar los genitales de un menor con ambig\u00fcedad sexual deriva, en primer t\u00e9rmino, de la creciente discusi\u00f3n sobre la necesidad, urgencia y riesgos de esos tratamientos. Y, en segundo t\u00e9rmino, incluso conforme a los c\u00e1nones m\u00e9dicos actuales, estas cirug\u00edas plantean una tensi\u00f3n muy fuerte entre el principio de autonom\u00eda y el principio de beneficiencia. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en general corresponde a la propia persona definir su identidad sexual77, por lo cual la protecci\u00f3n a la autonom\u00eda sugiere que esas intervenciones hormonales y quir\u00fargicas deb\u00edan ser postergadas hasta que el paciente pueda prestar un consentimiento informado; sin embargo, seg\u00fan muchos galenos, esa espera tiene no s\u00f3lo efectos psicol\u00f3gicos graves sobre el menor sino que adem\u00e1s reduce considerablemente las posibilidades de \u00e9xito de los procesos de identificaci\u00f3n sexual y de g\u00e9nero de la persona, por lo cual, conforme al principio de beneficiencia, parece necesario asignar el sexo y realizar las correspondientes intervenciones m\u00e9dicas lo m\u00e1s r\u00e1pido posible. <\/p>\n
28- Con base en los anteriores elementos, entra entonces la Corte a analizar si la madre puede o no autorizar, en el presente caso, las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales recomendadas por el m\u00e9dico tratante, para lo cual resulta ineludible resumir brevemente en qu\u00e9 consisten los estados intersexuales y las recomendaciones terap\u00e9uticas formuladas y adelantadas por la profesi\u00f3n m\u00e9dica, as\u00ed como las objeciones planteadas por antiguos pacientes y por algunos sectores de la comunidad cient\u00edfica. <\/p>\n
Los estados intersexuales y los tratamientos m\u00e9dicos dominantes <\/p>\n
29- La sexualidad78 es un fen\u00f3meno de enorme complejidad, por cuanto se proyecta en distintas dimensiones. As\u00ed, desde el punto de vista social, la sexualidad hace referencia a los diversos papeles que los patrones socio-culturales existentes asignan a los diferentes sexos. Es lo que algunos autores denominan los roles de g\u00e9nero. Sicol\u00f3gicamente, la sexualidad alude no s\u00f3lo a la identidad que al respecto se forman los seres humanos, sino que tiene adem\u00e1s aspectos comportamentales, ligados a la orientaci\u00f3n afectiva que tienen los individuos por personas de determinado sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensi\u00f3n biol\u00f3gica. <\/p>\n
En general, la mayor parte de las teor\u00edas admiten que las dimensiones sociales y sicol\u00f3gicas de la sexualidad son variables, pues se encuentran condicionadas por la evoluci\u00f3n de los valores sociales e individuales. Un ejemplo puede ser la valoraci\u00f3n que en el pasado se daba a los comportamientos homosexuales, los cuales estuvieron sujetos a formas muy intensas de marginaci\u00f3n, que son hoy inaceptables en las sociedades pluralistas contempor\u00e1neas, pues no s\u00f3lo desconocen los avances de las teor\u00edas sicol\u00f3gicas en este campo, que han mostrado que la homosexualidad es una variaci\u00f3n en la preferencia sexual, y no una enfermedad, sino adem\u00e1s porque la exclusi\u00f3n social y pol\u00edtica de esas personas vulnera, tal y como esta Corte lo ha se\u00f1alado en anteriores ocasiones79, valores esenciales del constitucionalismo contempor\u00e1neo, como son el pluralismo y el reconocimiento de la autonom\u00eda y la igual dignidad de las personas y de los distintos proyectos de vida (CP arts 1\u00ba, 13 y 16). Esta variabilidad de las dimensiones sociales y sicol\u00f3gicas de la sexualidad suele entonces contraponerse a la diferencia estrictamente biol\u00f3gica entre los sexos, que se considera m\u00e1s fija y estable, por lo cual muchos autores reservan la expresi\u00f3n \u201cg\u00e9nero\u201d para referirse a los cambiantes aspectos sociales, sicol\u00f3gicos y culturales de la sexualidad, mientras que emplean la expresi\u00f3n \u201csexo\u201d para aludir a sus componentes biol\u00f3gicos, supuestamente m\u00e1s objetivos, fijos y claros. Sin embargo, lo cierto es que incluso desde el punto de vista estrictamente biol\u00f3gico, la sexualidad tampoco es un\u00edvoca, pues comporta diversos aspectos. En efecto, la literatura m\u00e9dica habla del sexo cromos\u00f3mico o genot\u00edpico, que es aqu\u00e9l que se encuentra determinado gen\u00e9ticamente en la concepci\u00f3n, y corresponde a los cromosomas sexuales: XY para el var\u00f3n y XX para la mujer80. Igualmente existe el sexo gonadal, que es definido por la naturaleza de las gl\u00e1ndulas sexuales y de los \u00f3rganos reproductores internos, a saber, los test\u00edculos para el hombre y los ovarios para la mujer. En tercer t\u00e9rmino, y directamente ligado a lo anterior, tambi\u00e9n se habla del sexo hormonal o endocrinol\u00f3gico, seg\u00fan si predominan en las personas las hormonas masculinas (andr\u00f3genos) o femeninas, como los estr\u00f3genos. En cuarto t\u00e9rmino, la apariencia o el fenotipo, permite diferenciar entre hombres y mujeres, en especial por la forma de los genitales externos, pues los hombres presentan pene y escroto, mientras que las mujeres poseen vagina y labios. Y finalmente, la biolog\u00eda toma en cuenta tambi\u00e9n otros rasgos fenot\u00edpicos, o de apariencia, secundarios, pues existen algunas caracter\u00edsticas t\u00edpicamente masculinas -como la barba- y otras femeninas -como el crecimiento de los senos-. As\u00ed las cosas, en la mayor\u00eda de los casos, las personas tienen una sexualidad biol\u00f3gica definida ya que estos distintos componentes coinciden. Un hombre tiene un cariotipo XY, test\u00edculos, y pene y escroto, produce predominantemente andr\u00f3genos, y desarrolla rasgos generales masculinos, mientras que la mujer es XX, posee ovarios y vagina, sus hormonas son fundamentalmente estr\u00f3genos, y presenta rasgos generales femeninos. En cambio, existe ambig\u00fcedad sexual o genital cuando, por alguna causa, no existe coincidencia entre tales componentes y, en especial, cuando los genitales externos no pueden ser directamente clasificados como masculinos o femeninos, y por ello no existe claridad para asignar un sexo espec\u00edfico al reci\u00e9n nacido. <\/p>\n
31- Estos trastornos del desarrollo y de la diferenciaci\u00f3n sexual, que en general la literatura m\u00e9dica caracteriza como \u201cestados intersexuales\u201d, suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados \u201chermafroditas verdaderos\u201d, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen test\u00edculo y ovario simult\u00e1neamente, o porque poseen lo que se denomina un \u201covotestes\u201d (mitad test\u00edculo y mitad ovario). De otro lado, est\u00e1n los \u201cpseudohermafroditas masculinos\u201d, que son individuos con sexo gen\u00e9tico XY y test\u00edculos, pero que presentan genitales ambig\u00fcos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un cl\u00edtoris normal o ligeramente aumentado de tama\u00f1o, o un pene muy peque\u00f1o. Por \u00faltimo, existen otros casos clasificados como de \u201cpseudohermafrodismo femenino\u201d, que son individuos con sexo gen\u00e9tico XX, con ovarios, pero con genitales ambig\u00fcos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres virilizadas. <\/p>\n
32- Esta clasificaci\u00f3n entre hermafrodistas y pseudohermafrotidas es la m\u00e1s usual entre la comunidad m\u00e9dica y en la literatura acad\u00e9mica sobre el tema, aunque algunos autores critican estas denominaciones pues consideran que son un producto ideol\u00f3gico, y no una verdadera construcci\u00f3n cient\u00edfica. As\u00ed, en su historia sobre los tratamientos m\u00e9dicos de la ambig\u00fcedad genital, Alice Dreger81 sostiene que estas denominaciones fueron inventadas por los m\u00e9dicos en el Siglo XIX, durante la \u00e9poca victoriana, con el fin de tratar de probar que, a pesar de la apariencia de ambig\u00fcedad genital de ciertas personas, en el fondo exist\u00edan s\u00f3lo dos sexos. Con ello se buscaba preservar los patrones culturales de esas sociedades, que estaban basados en una r\u00edgida divisi\u00f3n de papeles entre los hombres y las mujeres, la cual se ve\u00eda amenazada por la presencia de personas que aparentemente ten\u00edan un sexo indefinido. Los m\u00e9dicos victorianos creyeron entonces encontrar que el sexo \u201cverdadero\u201d era el determinado por la naturaleza del tejido gonadal. De esa manera, argumenta Dreger, como los casos de hermafroditismo verdadero son raros, entonces se pod\u00eda sostener que exist\u00edan s\u00f3lo dos sexos biol\u00f3gicos, pues los pseudohermafroditas no eran verdaderamente hermafroditas, sino machos mal virilizados o hembras virilizadas, con lo cual quedaba protegida la r\u00edgida divisi\u00f3n de tareas sociales entre hombres y mujeres. Sin embargo, seg\u00fan Dreger, esa clasificaci\u00f3n es hoy muy discutible, en t\u00e9rminos cient\u00edficos, pues no s\u00f3lo deja de lado el sexo cromos\u00f3mico sino que, adem\u00e1s, sus consecuencias parecen absurdas en algunos casos. Por ejemplo, no parece l\u00f3gico caracterizar como un \u201chombre mal virilizado\u201d a una persona que tiene test\u00edculos pero que, debido a una insensibilidad absoluta a los andr\u00f3genos, tiene una apariencia totalmente femenina y ha adquirido una identidad y un comportamiento igualmente femeninos82. <\/p>\n
Con todo, la distinci\u00f3n entre hermafroditismo y pseudohermafroditismo sigue siendo no s\u00f3lo ampliamente aceptada sino que adem\u00e1s es \u00fatil para describir la complejidad de la estados intersexuales, y por ello la Corte la utilizar\u00e1 en esta sentencia. De otro lado, existen tambi\u00e9n otras situaciones que pueden provocar una cierta ambig\u00fcedad genital y son tratadas m\u00e9dicamente en forma similar a los casos de hermafroditismo, aunque no corresponden en estricto sentido a las clasificaciones antes descritas, e incluso algunos textos no las incluyen dentro de los \u201cestados intersexuales\u201d en estricto senso. Tal sucede con las llamadas \u201chipospadias\u201d, que son dolencias de distinta gravedad o intensidad, y que se caracterizan porque en ciertos hombres, el orificio de salida de la uretra (el meato urinario) no se encuentra situado en la punta del pene, sino que se localiza en otros sitios, o puede ser muy abierto, por lo cual puede incomodar la evacuaci\u00f3n de la orina, generar infecciones recurrentes y dar la apariencia de genitales ambiguos. Igualmente, ciertas personas de sexo gen\u00e9tico (XY), gonadal (test\u00edculos) y hormonal (predominancia de los andr\u00f3genos) claramente masculinos, tienen, conforme a ciertos par\u00e1metros m\u00e9dicos, un pene demasiado peque\u00f1o o \u201cmicropene\u201d, que se considera que no puede llegar a ser funcional. Estos casos son entonces considerados y tratados m\u00e9dicamente tambi\u00e9n como una forma de ambig\u00fcedad genital. Igualmente, algunos personas cromos\u00f3micamente femeninas (XX), con ovarios y predominio de estr\u00f3genos, presentan, sin embargo, un cl\u00edtoris que es considerado, de acuerdo a los criterios m\u00e9dicos dominantes, demasiado grande (\u201cmegaclitoris\u201d), por lo cual es recomendado un tratamiento similar a los casos de hermafroditismo o pseudohermaforditismo. <\/p>\n
Debido a lo anterior, muchos autores distinguen entre los \u201cestados intersexuales\u201d o \u201chermafroditismos\u201d en estricto sentido, que implican una discordancia entre las distintas dimensiones biol\u00f3gicas del sexo, y la \u201cambig\u00fcedad genital\u201d, en donde simplemente la apariencia de los genitales externos no permite f\u00e1cilmente asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia tiene sin lugar a dudas un importante valor conceptual, puesto que no siempre los estados intersexuales generan ambig\u00fcedad genital en el infante83. As\u00ed, una persona XY, con una insensibilidad absoluta a los andr\u00f3genos, tendr\u00e1 genitales externos que no son ambiguos sino totalmente femeninos, por lo cual le asignar\u00e1n inequ\u00edvocamente ese sexo, a pesar de que su sexo cromos\u00f3mico y gonadal es masculino. Igualmente, un hombre con un micropene es biol\u00f3gicamente masculino, pero la apariencia de sus genitales no s\u00f3lo puede provocar dificultad en la asignaci\u00f3n del sexo, sino que, adem\u00e1s, los m\u00e9dicos suelen recomendar en estos caso un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. <\/p>\n
Por ende, en estricto sentido, conviene a veces distinguir entre estados intersexuales, formas de hermafroditismo, ambig\u00fcedad genital y ambig\u00fcedad sexual; sin embargo, en la medida en que, a pesar de esas diferencias cient\u00edficas, en general estos s\u00edndromes reciben tratamientos m\u00e9dicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes \u00e9ticos y jur\u00eddicos similares, por econom\u00eda de lenguaje y para no hacer excesivamente pesada la exposici\u00f3n, la Corte no distinguir\u00e1 entre estas distintas condiciones, salvo cuando sea estrictamente necesario. Esto significa que en ocasiones la sentencia podr\u00e1 calificar gen\u00e9ricamente de hermafroditas o intersexuales a personas que, en sentido estricto, no lo son, sino que tienen una apariencia que los m\u00e9dicos podr\u00edan denominar de ambig\u00fcedad genital, como un micropene o un megacl\u00edtoris. <\/p>\n
33- Las causas de los trastornos que generan la ambig\u00fcedad genital y los estados intersexuales son muy variadas y se relacionan con aspectos gen\u00e9ticos, efectos hormonales intr\u00ednsecos en el embri\u00f3n, o incluso algunas influencias externas durante el desarrollo embrionario. Para comprender su l\u00f3gica, es necesario tener en cuenta que el proceso de diferenciaci\u00f3n sexual es gradual. As\u00ed, primitivamente existe una g\u00f3nada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestaci\u00f3n, el embri\u00f3n internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producir\u00e1n los \u00f3rganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los \u00f3rganos femeninos. Y externamente, existe una estructura anat\u00f3mica com\u00fan, el tub\u00e9rculo genital, que puede dar lugar tanto a la formaci\u00f3n del pene y del escroto, como al desarrollo de la vagina y de los labios. De manera muy esquem\u00e1tica, la fecundaci\u00f3n determina el sexo gen\u00e9tico y cromos\u00f3mico del embri\u00f3n, de manera tal que si el cariotipo es XY, la g\u00f3nada primitiva se convierte generalmente en tejido testicular, y si es XX dar\u00e1 lugar a los ovarios. A su vez, los test\u00edculos producen hormonas masculinas (andr\u00f3genos), cuya presencia determina la formaci\u00f3n de los \u00f3rganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las estructuras femeninas; por el contrario, en caso de que esos andr\u00f3genos no act\u00faen, entonces el embri\u00f3n tiende a desarrollar \u00f3rganos femeninos, que es lo que a veces se denomina el \u201cprincipio de Eva\u201d, seg\u00fan el cual, la naturaleza tiende a formar \u00f3rganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una descarga de andr\u00f3genos que provoque la diferenciaci\u00f3n y formaci\u00f3n de los genitales masculinos. <\/p>\n
En s\u00edntesis, todo embri\u00f3n tiene originariamente la capacidad de desarrollar \u00f3rganos sexuales tanto masculinos como femeninos. El resultado del proceso depende entonces, en primer t\u00e9rmino, de la formaci\u00f3n del sexo gen\u00e9tico y cromos\u00f3mico, en el momento de la fecundaci\u00f3n; en segundo t\u00e9rmino, del establecimiento del sexo gonadal; y finalmente, de las hormonas masculinas, cuya acci\u00f3n determina el desarrollo de genitales masculinos y cuya ausencia provoca una genitalidad femenina. En tales condiciones, una alteraci\u00f3n importante de esos procesos provoca irregularidades en la diferenciaci\u00f3n sexual y causa entonces genitales ambiguos. <\/p>\n
Ahora bien, en ciertos casos, la propia formaci\u00f3n del sexo cromos\u00f3mico puede sufrir trastornos, tal y como ocurre en los llamado s\u00edndromes de Turner o Klinefelter, en donde el cariotipo es XO y XXY respectivamente. En otros eventos, el cariotipo de la persona es XX (femenino) o XY (masculino), pero por diferentes causas, puede no producirse una diferenciaci\u00f3n gonadal ordinaria. As\u00ed, puede ocurrir que no sea posible determinar si se trata de tejidos testiculares u ov\u00e1ricos, como sucede en la llamada disg\u00e9nesis gonadal o, en otros casos, el individuo desarrolla simult\u00e1neamente ambos tejidos gonadales, como sucede en los llamados hermafroditismos verdaderos. En casi todos estos eventos, los genitales externos suelen ser m\u00e1s o menos ambiguos. <\/p>\n
En otras situaciones, la diferenciaci\u00f3n sexual sigue los patrones corrientes hasta el estado gonadal: el embri\u00f3n tiene un sexo gen\u00e9tico definido y las g\u00f3nadas se forman de acuerdo al mismo, de suerte que los embriones XY desarrollan test\u00edculos y aquellos con cariotipo XX producen ovarios. Sin embargo, en los procesos ulteriores ocurren alteraciones que generan tambi\u00e9n ambig\u00fcedad genital y los llamados pseudohermafroditismos. As\u00ed, algunos embriones \u201cmasculinos\u201d, esto es, con cariotipo XY y test\u00edculos, no desarrollan genitales masculinos b\u00e1sicamente por dos razones: de un lado, por cuanto pueden existir dificultades enzim\u00e1ticas que obstaculizan la formaci\u00f3n de los andr\u00f3genos (testosterona y distestosterona) necesarios para la virilizaci\u00f3n de los genitales, que es la situaci\u00f3n que parece afectar a la peticionaria, por cuanto la historia cl\u00ednica habla de problemas en la \u201cs\u00edntesis de la testosterona\u201d. Es lo que t\u00e9cnicamente se conoce como una \u201cdeficiencia en la 5-alpha reluctasa\u201d. En otros casos, los test\u00edculos producen normalmente los andr\u00f3genos pero, en general por razones gen\u00e9ticas, los receptores de esas hormonas tienen irregularidades. Existe entonces una insensibilidad a los andr\u00f3genos, que si es parcial, produce genitales ambiguos, y que si es total, origina una persona con apariencia externa totalmente femenina, a pesar de que su cariotipo sea XY y que, en vez de ovarios, tenga internamente test\u00edculos. <\/p>\n
Por otra parte, muchos casos de pseudohermafroditismo femenino se deben a que una persona con cariotipo XX es sometida, durante la fase embrionaria, a la acci\u00f3n de andr\u00f3genos que generan una cierta virilizaci\u00f3n, con lo cual adquiere tambi\u00e9n genitales ambig\u00fcos. El caso m\u00e1s usual es la llamada \u201chiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita\u201d, en donde tambi\u00e9n por un d\u00e9ficit enzim\u00e1tico, la gl\u00e1ndula suprarrenal produce cantidades importantes de testosterona (hormona sexual masculina por excelencia), la cual durante la vida embrionaria y fetal, afecta los genitales externos modific\u00e1ndolos hacia un aspecto masculino. Otros casos de pseudohermafroditismo femenino han sido ocasionados por factores externos, en especial por la administraci\u00f3n de andr\u00f3genos -como la prolactina- a la madre durante el embarazo, lo cual puede provocar la virilizaci\u00f3n de embriones con cariotipo XX y ovarios. <\/p>\n
34- Seg\u00fan la literatura m\u00e9dica, es muy dif\u00edcil establecer la frecuencia de estas anomal\u00edas en la diferenciaci\u00f3n sexual. Sin embargo, algunos de los conceptos m\u00e9dicos reunidos como pruebas se\u00f1alan que podr\u00eda haber un caso por cada dos mil nacidos, lo cual significar\u00eda que unos 20.000 colombianos presentan trastornos de este tipo. Seg\u00fan otras investigaciones, la situaci\u00f3n es menos frecuente, pues consideran que podr\u00eda haber uno por cada veinte mil personas, mientras que otros conceptos cient\u00edficos sugieren todo lo contrario, esto es, que el n\u00famero podr\u00eda ser incluso mucho mayor. As\u00ed, en 1993, un texto de ginecolog\u00eda estimaba que los casos en donde la asignaci\u00f3n de sexo era dudosa pod\u00edan llegar a 1 por cada 500 nacimientos84. <\/p>\n
Esta diversidad de opiniones se explica, entre otras cosas, por la ausencia de criterios totalmente objetivos para determinar qu\u00e9 se entiende por ambig\u00fcedad genital y estados intersexuales. As\u00ed, la hipospadia, esto es, el hecho de que el meato urinario no se encuentre en la punta del pene, es relativamente frecuente, pues puede afectar a uno por cada 120 varones, o puede incluso aquejar a un n\u00famero superior85. Sin embargo, no es claro hasta qu\u00e9 punto una hipospadia puede ser tan severa que deba ser calificada como un caso de ambig\u00fcedad genital, de suerte que \u201cla condici\u00f3n de algunos pacientes puede ser diagnosticada como hipospadia perineal por un m\u00e9dico, mientras que para otro se trata de una ambig\u00fcedad genital\u201d86. Con todo, y a pesar de la incertidumbre sobre la cifra exacta, una cosa es clara: la ambig\u00fcedad genital no es corriente, pero tampoco es absolutamente excepcional, como a veces se cree, por lo cual puede afectar a un n\u00famero importante de colombianos. <\/p>\n
35- En ciertos casos, la ambig\u00fcedad genital se encuentra asociada a dolencias f\u00edsicas que pueden ser muy graves. Por ejemplo, la hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita, que es, seg\u00fan algunos estudios, la causa m\u00e1s usual de pseudohermafroditismo femenino, tiende a generar agudos desequilibrios metab\u00f3licos -a nivel de las sales- que deben ser atendidos de manera urgente, ya que pueden incluso ocasionar la muerte de los infantes de muy corta edad. En otros casos, una hipospadia muy severa puede provocar no s\u00f3lo graves incomodidades y dificultades urinarias sino que tambi\u00e9n genera infecciones recurrentes. Igualmente, algunas situaciones de pseudohermafroditismo masculino aumentan, a veces en forma sensible, las posibilidades de que los test\u00edculos puedan generar c\u00e1ncer. Por su parte, el s\u00edndrome de Turner, que en ocasiones provoca ambig\u00fcedad genital, tambi\u00e9n puede provocar, en algunos eventos, problemas card\u00edacos, del h\u00edgado o de tiroides, que afectan la salud de la persona. <\/p>\n
Ahora bien, en los casos en donde un estado intersexual se encuentra vinculado a dolencias f\u00edsicas o a amenazas graves a la salud f\u00edsica o la vida de la persona, no existen en general cuestionamientos \u00e9ticos ni jur\u00eddicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones m\u00e9dicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos se\u00f1alados en los fundamentos jur\u00eddicos No 23 y ss de esta sentencia, para que sea leg\u00edtimo un consentimiento sustituto de parte de los representantes de los menores. La Corte precisa entonces que el problema constitucional planteado por el presente caso no deriva de los anteriores eventos sino de aquellas situaciones en donde la ambig\u00fcedad genital no se encuentra ligada a ninguna dolencia f\u00edsica grave, ni a un riesgo a la vida o a la salud, pero en donde, sin embargo, los m\u00e9dicos consideran que es necesario remodelar, por procedimientos quir\u00fargicos y hormonales, los genitales del menor a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado. En efecto, es en esta \u00faltima hip\u00f3tesis en donde aparecen conflictos constitucionales y \u00e9ticos muy agudos, pues algunos cuestionan esas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales, por provocar da\u00f1os en el paciente y desconocer, injustificadamente, la autonom\u00eda del menor. Entra pues la Corte a examinar los fundamentos, las caracter\u00edsticas y los cuestionamientos que suscitan los tratamientos m\u00e9dicos destinados exclusivamente a readecuar la apariencia de los genitales en los casos de ambig\u00fcedad sexual. <\/p>\n
Los tratamientos m\u00e9dicos de la ambig\u00fcedad sexual: fundamentos y caracter\u00edsticas. <\/p>\n
36- Como hemos visto, la ambig\u00fcedad genital como tal, no produce, en general, dolencias f\u00edsicas, ni riesgos para la salud o para la vida de la persona. Por ello, en \u00e9pocas anteriores, cuando las consultas m\u00e9dicas eran menos usuales, y cuando no exist\u00edan unos est\u00e1ndares muy definidos sobre las caracter\u00edsticas masculinas o femeninas de los \u00f3rganos genitales, muchos casos que hoy ser\u00edan diagnosticados y tratados como ambig\u00fcedad sexual, no eran ni siquiera detectados. Adem\u00e1s, en ciertas sociedades, y en otros per\u00edodos de la historia, el hermafroditismo no ha generado rechazos sociales ni marginaciones, e incluso algunas culturas valoran positivamente la ambig\u00fcedad genital, por cuanto consideran que esas personas tienen una sabidur\u00eda especial, en la medida en que comparten ciertos rasgos de ambos sexos87. <\/p>\n
Sin embargo, en los \u00faltimos tiempos, en nuestras sociedades, el hermafroditismo ha provocado formas agudas de rechazo social, lo cual puede explicar que, desde los a\u00f1os cincuenta, y a partir de los trabajos desarrollados por John Money en la Universidad John Hopkins de los Estados Unidos, la comunidad m\u00e9dica de la mayor parte de nuestros pa\u00edses haya concluido que la ambig\u00fcedad genital era una dolencia m\u00e9dica, que requer\u00eda de un tratamiento urgente, por razones sicosociales88. Muy esquem\u00e1ticamente, las bases conceptuales de ese paradigma son las siguientes: en nuestras sociedades, basadas en la idea de que biol\u00f3gicamente existen s\u00f3lo dos sexos, para los padres resulta traum\u00e1tico y frustrante tener un infante, al cual no puedan llamar ni ni\u00f1o, ni ni\u00f1a, lo cual puede provocar un rechazo parental al reci\u00e9n nacido, que es grave para su desarrollo sicol\u00f3gico y afectivo. De otro lado, para el propio menor, la indefinici\u00f3n en cuanto a su identidad sexual y de g\u00e9nero, muy seguramente le provocar\u00e1 en el futuro problemas sicol\u00f3gicos graves de adaptaci\u00f3n a su entorno. Adem\u00e1s, la apariencia \u201cextra\u00f1a\u201d de sus genitales puede generar al ni\u00f1o o al adolescente rechazos y burlas, a veces muy crueles, de parte de sus compa\u00f1eros, lo cual tiene tambi\u00e9n efectos psicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos. Por ende, conforme a este razonamiento, resulta necesario asignar lo m\u00e1s r\u00e1pidamente posible un sexo definido al menor, no s\u00f3lo para tranquilizar a los padres, a fin de que \u00e9stos puedan brindar a su hijo el amor y el apoyo que le son necesarios, sino tambi\u00e9n para asegurar al infante una identidad de g\u00e9nero s\u00f3lida, que le permita desarrollarse sicol\u00f3gicamente en forma adecuada y saludable. Por ello, como lo se\u00f1alan algunos autores, la ambig\u00fcedad genital es una urgencia m\u00e9dica, pero no debido a dolencias o a amenazas a la vida o a la salud f\u00edsica, sino por razones sicosociales89. <\/p>\n
Ahora bien, y es en este punto en donde las teor\u00edas de John Money resultan importantes, estos tratamientos suponen que as\u00ed como los embriones pasan por un estado de indiferenciaci\u00f3n sexual, los seres humanos, al nacer, tienen, desde un punto de vista psicol\u00f3gico, una indiferenciaci\u00f3n de g\u00e9nero, esto es, el reci\u00e9n nacido no tiene una identidad definida como hombre o como mujer, ni existe una predisposici\u00f3n gen\u00e9tica a que obligatoriamente adquiera una de ellas. Seg\u00fan este enfoque, la formaci\u00f3n de una identidad masculina o femenina no est\u00e1 determinada biol\u00f3gicamente sino que depende de factores sociales que se desarrolla en los primeros dos a\u00f1os de vida90. En este proceso es entonces decisivo el trato de g\u00e9nero que los padres y el entorno social dan al menor, as\u00ed como la apariencia de sus genitales externos, puesto que \u00e9sta condiciona a su vez ese trato social y la propia imagen que la persona se hace de s\u00ed misma. As\u00ed las cosas, estos primeros dos a\u00f1os son considerados el per\u00edodo cr\u00edtico para que las intervenciones m\u00e9dicas tengan \u00e9xito. <\/p>\n
Las recomendaciones m\u00e9dicas derivan naturalmente de los anteriores supuestos: es necesario entonces que los m\u00e9dicos asignen, en los primeros d\u00edas de vida, un sexo al menor que adolece de ambig\u00fcedad genital y que procedan muy r\u00e1pidamente, esto es, de ser posible en las siguientes semanas, a intervenirlo quir\u00fargicamente para adecuar la apariencia de sus genitales a ese g\u00e9nero que le fue atribuido. Igualmente, resulta imprescindible que los padres traten al ni\u00f1o, sin ninguna ambig\u00fcedad, conforme al g\u00e9nero asignado, para que de esa manera el menor adquiera una identidad sexual definida. Todo este tratamiento se acompa\u00f1a tambi\u00e9n del posterior suministro de las hormonas correspondientes, no s\u00f3lo para adecuar la apariencia de la persona, y en especial de sus genitales, al g\u00e9nero asignado, sino tambi\u00e9n para sustituir la carencia de hormonas derivada de la extirpaci\u00f3n que, en algunos casos, se realizan de las g\u00f3nadas del menor, cuando \u00e9stas no corresponde al sexo que le fue atribuido. <\/p>\n
37- Los criterios para la asignaci\u00f3n del sexo no son un\u00edvocos, lo cual puede llevar a que, en determinados casos, existan agudas controversias dentro del equipo m\u00e9dico encargado de tomar esas determinaciones. Con todo, habr\u00eda que distinguir dos situaciones diversas: los casos de los menores de pocos meses y aquellos de personas que son tratadas cuando tienen varios a\u00f1os. En el segundo evento, el g\u00e9nero que le ha sido ya asignado al menor a nivel social es muy importante, pues podr\u00eda ya haber generado una importante identificaci\u00f3n. En el primer caso, la gen\u00e9tica juega un cierto papel, pues se busca que exista correspondencia entre el g\u00e9nero asignado y la definici\u00f3n sexual cromos\u00f3mica. Por ello, de considerarlo posible, los m\u00e9dicos atribuyen un sexo femenino a quienes tienen un cariotipo XX y uno masculino a quienes posean un cariotipo XY. Sin embargo, y debido precisamente a la influencia decisiva de las concepciones de John Money, el elemento determinante tiende a ser la evaluaci\u00f3n que hace el equipo m\u00e9dico de la futura apariencia y funcionalidad de los genitales, desde el punto de vista reproductivo y sexual, de acuerdo a las posibilidades de reconstrucci\u00f3n quir\u00fargica de esos \u00f3rganos. Esto explica por qu\u00e9 se ha tendido a asignar sexo femenino a la mayor parte de los reci\u00e9n nacidos que presentan ambig\u00fcedad genital91, puesto que los cirujanos consideran que es m\u00e1s f\u00e1cil reconstruir una vagina que un pene; por ende, si la persona es XX, muy probablemente se le asigna g\u00e9nero femenino a fin de preservar su capacidad reproductiva. Y si su cariotipo es XY, entonces se le atribuye sexo masculino \u00fanicamente si el equipo m\u00e9dico est\u00e1 convencido de que su pene podr\u00e1 ser funcional y podr\u00e1 tener una apariencia masculina adecuada, pues de no ser as\u00ed, se le asigna preferentemente un g\u00e9nero femenino y se procede a la correspondiente extirpaci\u00f3n de sus test\u00edculos y a la remodelaci\u00f3n de sus genitales92. <\/p>\n
38- Estos criterios de decisi\u00f3n explican por qu\u00e9 son en general tambi\u00e9n asignados como ni\u00f1as los infantes con \u201cmicropenes\u201d, a pesar de que tienen test\u00edculos funcionales y presentan un sexo gen\u00e9tico masculino, ya que gran parte de la comunidad m\u00e9dica tiende a considerar que el pene no ser\u00e1 nunca funcional, ni lograr\u00e1 tener una verdadera apariencia de \u00f3rgano sexual masculino, por lo cual la persona no lograr\u00e1 formar una identidad masculina s\u00f3lida y sentir\u00e1 que es un hombre defectuoso, con los graves trastornos que ello implica. Igualmente, este paradigma ha justificado tambi\u00e9n que aquellos ni\u00f1os que accidentalmente han sido emasculados a muy temprana edad, tambi\u00e9n sean definidos como mujer, y se proceda a la correspondiente remodelaci\u00f3n de sus genitales. En efecto, si es muy dif\u00edcil reconstruir un pene, y lo decisivo para el \u00e9xito de la identificaci\u00f3n de g\u00e9nero es la posible apariencia y funcionalidad de los genitales externos, entonces es l\u00f3gico, conforme a esos supuestos, que el equipo m\u00e9dico asigne un sexo femenino a esos infantes que accidentalmente perdieron su pene, y procedan entonces a la correspondiente intervenci\u00f3n quir\u00fargica y hormonal. <\/p>\n
Es m\u00e1s, en la literatura m\u00e9dica existe un caso muy c\u00e9lebre, conocido como la historia de \u201cJohn- Joan\u201d93, en donde se aplic\u00f3 el anterior protocolo m\u00e9dico, no a una persona nacida con ambig\u00fcedad genital sino a un ni\u00f1o que, en Estados Unidos en 1963, por un accidente durante una cirug\u00eda, perdi\u00f3 su pene cuando ten\u00eda siete meses. Los m\u00e9dicos recomendaron entonces que se le asignara sexo femenino y que se realizaran las correspondientes intervenciones quir\u00fargicas y hormonales. Los padres aceptaron y el menor fue operado para removerle sus test\u00edculos y remodelar en forma femenina sus genitales externos. John, como fue denominado en la literatura m\u00e9dica, transformado entonces en Joan, fue socialmente educado, y de manera inequ\u00edvoca como ni\u00f1a, y durante varios a\u00f1os fue monitoreado y evaluado por John Money y sus colaboradores en la Universidad de John Hopkins, quienes consideraron que los resultados de ese caso confirmaban su teor\u00eda y la correcci\u00f3n del protocolo m\u00e9dico existente para tratar los casos de ambig\u00fcedad sexual o de genitales accidentalmente traumatizados. As\u00ed, Money afirmaba en 1975 que Joan ten\u00eda un comportamiento tan femenino y tan diferente a los modos t\u00edpicamente masculinos de su hermano mellizo, que nadie podr\u00eda conjeturar que Joan hab\u00eda nacido ni\u00f1o94. <\/p>\n
Una primera conclusi\u00f3n: el car\u00e1cter extraordinario e invasivo de la readecuaci\u00f3n de genitales y la exigencia cualificada de un consentimiento informado del menor XX <\/p>\n
39- La anterior presentaci\u00f3n permite llegar a una primera conclusi\u00f3n sobre la naturaleza de las terapias en los casos de hermafroditismo. As\u00ed, es claro que estas intervenciones m\u00e9dicas tienen un impacto decisivo en la definici\u00f3n de la identidad sexual del paciente, puesto que el suministro sistem\u00e1tico de hormonas o las cirug\u00edas pretenden precisamente modelar los genitales y la apariencia externa de una persona con ambig\u00fcedad genital, a fin de ajustarla a un determinado sexo masculino o femenino que le fue asignado, o que la propia persona, en su vida adulta, ha escogido. Ahora bien, esta Corte ha reconocido que de la Constituci\u00f3n, y en especial del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relaci\u00f3n con la autonom\u00eda, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es due\u00f1a de s\u00ed misma, de sus actos y de su entorno. Igualmente, esta Corporaci\u00f3n tiene bien establecido que uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra individualizaci\u00f3n como una persona singular es precisamente la identidad de g\u00e9nero, esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo95. En tal contexto, y como bien lo se\u00f1ala uno de los intervinientes en este proceso, los tratamientos m\u00e9dicos a los intersexuales no pueden ser asimilados a otras cirug\u00edas est\u00e9ticas, como la correcci\u00f3n de un paladar, o la supresi\u00f3n de un dedo supernumerario, por cuanto tienen que ver con la definici\u00f3n misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afectan uno de los aspectos m\u00e1s misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana. Estas terapias afectan entonces profundamente la autonom\u00eda del paciente. <\/p>\n
La naturaleza invasiva de estas terapias es a\u00fan m\u00e1s clara si se tiene en cuenta que estas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales son pr\u00e1cticamente irreversibles, pues si bien una persona puede posteriormente solicitar otra cirug\u00eda para cambiar nuevamente sus genitales, lo cierto es que, conforme a los conocimientos m\u00e9dicos actuales, no resulta posible volver a su estado inicial los tejidos operados o los \u00f3rganos remodelados, ni reconstruir verdaderamente ciertos \u00f3rganos sexuales. As\u00ed, si a una persona le fueron extra\u00eddos sus test\u00edculos y le fue amputado su pene para ajustar su apariencia a un sexo femenino, no existen los conocimientos m\u00e9dicos para devolverle su capacidad reproductora o retornarle una plena sensibilidad genital. <\/p>\n
Adem\u00e1s, estos tratamientos son, en gran parte de los casos, prolongados y agobiantes, pues la remodelaci\u00f3n de los genitales no se resuelve con una peque\u00f1a cirug\u00eda puntual sino que requiere, en muchas ocasiones, otras operaciones as\u00ed como la administraci\u00f3n permanente de hormonas y la realizaci\u00f3n de otros procedimientos f\u00edsicos, que suelen ser inc\u00f3modos, y a veces dolorosos. As\u00ed, seg\u00fan ciertos estudios, entre 30 y 80% de los infantes con ambiguedad genital, que son m\u00e9dicamente intervenidos, reciben m\u00e1s de una operaci\u00f3n, y no son extra\u00f1os los casos en que les practican cinco o m\u00e1s cirug\u00edas96. Adem\u00e1s, en los casos de menores que les han asignado el sexo femenino, las vaginas reconstruidas tienden a estrecharse (estenosis), por lo cual no s\u00f3lo son necesarias nuevas operaciones, sino que tambi\u00e9n se deben realizar procedimientos permanentes de dilataci\u00f3n de la vagina, que en ocasiones pueden ser traum\u00e1ticos incluso para los propios padres, que sienten que est\u00e1n agrediendo a su hijo97. <\/p>\n
40- Las intervenciones hormonales y quir\u00fargicas a los hermafroditas son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios anteriormente se\u00f1alados en esta sentencia (cf supra fundamentos jur\u00eddicos 17 a 20), el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, expl\u00edcito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere a su vez de una madurez y autonom\u00eda especiales del paciente, quien debe ser no s\u00f3lo perfectamente consciente de qu\u00e9 es lo que desea sino que adem\u00e1s debe tener la capacidad de comprender cu\u00e1les son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en eventos como \u00e9stos, el equipo sanitario no s\u00f3lo debe suministrar una informaci\u00f3n muy depurada al paciente sino que, adem\u00e1s, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento. 98 <\/p>\n
Las tensiones \u00e9ticas y jur\u00eddicas que suscitan en este caso, respecto de los tratamientos m\u00e9dicos a menores hermafroditas <\/p>\n
41- Ahora bien, en el presente caso, y en general en las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales de la mayor\u00eda de las situaciones de ambiguedad genital, el problema surge precisamente porque los m\u00e9dicos recomiendan que los tratamientos sean adelantados lo m\u00e1s tempranamente posible, y de manera urgente, ya que consideran que s\u00f3lo de esa manera se puede garantizar una identificaci\u00f3n de g\u00e9nero exitosa y evitar los traumatismos psicol\u00f3gicos y sociales que podr\u00edan surgir si la persona crece en la indefinici\u00f3n sexual. Sin embargo, la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones m\u00e9dicas requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente. Es pues clara la tensi\u00f3n que existe entre el principio de beneficiencia y el principio de autonom\u00eda, pues el primero sugiere una intervenci\u00f3n m\u00e9dica temprana para proteger la salud sicosocial del menor, mientras que el segundo parece exigir una postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y de las terapias hormonales irreversibles hasta que la propia persona pueda consentir a las mismas. Un interrogante obvio surge entonces: \u00bfes posible solucionar esa aguda tensi\u00f3n normativa? <\/p>\n
42- Una primera respuesta, que corresponde precisamente a la justificaci\u00f3n usual de estos tratamientos durante los cuarenta a\u00f1os en que han sido practicados, consiste en asumir como ciertos los supuestos de este paradigma m\u00e9dico, y conferir entonces prevalencia al principio de beneficiencia. Y esta soluci\u00f3n en principio no parece contraria a los valores constitucionales, ya que si esos supuestos son verdaderos, el consentimiento sustituto de los padres, si bien puede ser cuestionado \u00e9ticamente por aquellos ciudadanos que son partidarios radicales del principio de autonom\u00eda, sin embargo se ajusta a las exigencias establecidas en esta sentencia para que un padre pueda autorizar un tratamiento imprescindible a un infante de escasa autonom\u00eda, debido a su corta edad. As\u00ed, conforme a ese paradigma, es indiscutible que la falta de remodelaci\u00f3n de los genitales ambiguos de un infante tiene efectos catastr\u00f3ficos sobre su salud sicol\u00f3gica, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de g\u00e9nero que tales genitales le ocasionan. Las intervenciones son entonces necesarias. Son adem\u00e1s urgentes, pues deben hacerse antes de los dieciocho meses para que la identificaci\u00f3n sexual del menor sea s\u00f3lida. Por ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya se se\u00f1al\u00f3, su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por su hijo, ya que, de no hacerlo, se seguir\u00edan consecuencias catastr\u00f3ficas para la salud sicol\u00f3gica del menor, lo cual, a su vez, afectar\u00eda su propia autonom\u00eda. En efecto, si los supuestos del actual paradigma son ciertos, es razonable suponer que los traumatismos sicol\u00f3gicos derivados de la ambig\u00fcedad genital no tratada erosionar\u00edan la propia capacidad del menor de construir un proyecto personal de vida. En ese orden de ideas, la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales, que en principio se justificar\u00eda para proteger la autonom\u00eda y el libre desarrollo de la personalidad del menor (CP art. 16), parad\u00f3jicamente tendr\u00eda efectos negativos sobre esos valores, por lo cual, nada parece oponerse a que los padres autoricen esos tratamientos, ya que su decisi\u00f3n se funda en el bienestar del menor (principio de beneficiencia) y terminar\u00eda igualmente por proteger su libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminaci\u00f3n, en la medida en que una identidad de g\u00e9nero definida y una aceptaci\u00f3n por parte de los padres y del medio social parecen ser elementos necesarios para la formaci\u00f3n de una verdadera autonom\u00eda. <\/p>\n
43- Conforme al anterior razonamiento, si son ciertos los supuestos del paradigma m\u00e9dico hoy dominante, entonces parece ajustarse a la Carta que los padres de un infante, con ambiguedad genital y de muy corta edad, puedan, luego de que un equipo m\u00e9dico interdisciplinario haya asignado un determinado sexo al menor, autorizar las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales para adecuar la apariencia de sus genitales a ese g\u00e9nero. Por ende, en el presente caso una conclusi\u00f3n parece imponerse: la Corte deber\u00eda permitir que la madre, quien es la titular \u00fanica de la patria potestad de la peticionaria, autorice que se adelanten las intervenciones hormonales y quir\u00fargicas para NN recomendadas por los m\u00e9dicos tratantes del ISS. <\/p>\n
44- La anterior conclusi\u00f3n plantea empero dos objeciones, por lo cual no puede ser adoptada de manera simple: de un lado, en el presente caso, la menor tiene ya varios a\u00f1os de vida, lo cual modifica de manera importante el anterior an\u00e1lisis. En efecto, el presupuesto de la urgencia de las intervenciones quir\u00fargicas es que, seg\u00fan el enfoque dominante, basado en las tesis de Money, las cirug\u00edas deben realizarse antes de los dos a\u00f1os, que es el per\u00edodo cr\u00edtico de la formaci\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero de los ni\u00f1os. Y a esa escasa edad, la autodeterminaci\u00f3n del menor es casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la autorizaci\u00f3n sustituta por los padres. Sin embargo, la ni\u00f1a NN tiene m\u00e1s de ocho a\u00f1os, por lo cual ha superado ampliamente el umbral del per\u00edodo cr\u00edtico, lo cual reduce notablemente la urgencia de esas intervenciones m\u00e9dicas. Es m\u00e1s, incluso su situaci\u00f3n parece cuestionar la necesidad de una operaci\u00f3n inmediata pues, a pesar de la falta de intervenci\u00f3n quir\u00fargica, la menor parece haber desarrollado una importante identificaci\u00f3n de g\u00e9nero y, seg\u00fan los datos de la historia cl\u00ednica, no muestra ning\u00fan problema de adaptaci\u00f3n psicol\u00f3gica o social. Finalmente, a esa edad la infante ya posee una mayor autonom\u00eda, que merece entonces una protecci\u00f3n constitucional m\u00e1s rigurosa, puesto que, como ya se indic\u00f3 en esta sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien establecido que entre m\u00e1s claras sean las facultades de autodeterminaci\u00f3n del menor, mayor ser\u00e1 la protecci\u00f3n constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros. Por consiguiente, incluso si el actual paradigma m\u00e9dico fuera incontrovertible, estos tres aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es o no constitucionalmente leg\u00edtimo que la madre autorice, en nombre de su hija, estas intervenciones m\u00e9dicas, que como se ha dicho, son irreversibles e invasivas. <\/p>\n
Sin embargo, hoy en d\u00eda existen numerosas cr\u00edticas al actual manejo de los estados intersexuales, las cu\u00e1les no son marginales sino que cuestionan la validez de las bases esenciales de ese paradigma m\u00e9dico, circunstancia que puede minar la legitimidad del permiso parental, en este caso concreto. Por consiguiente, la Corte deber\u00e1 examinar las objeciones precedentes, para lo cual comenzar\u00e1 por analizar las implicaciones jur\u00eddicas de las cr\u00edticas que se han desarrollado contra las intervenciones m\u00e9dicas de la ambig\u00fcedad genital en infantes, con el fin de evaluar la opciones, que en este caso concreto, son las m\u00e1s adecuadas para la menor. <\/p>\n
45- Los cuestionamientos al tratamiento m\u00e9dico de la intersexualidad han sido desarrollados en los \u00faltimos a\u00f1os, tanto por acad\u00e9micos como por numerosos hermafroditas que fueron sometidos a esas terapias. Esas objeciones son de una importancia decisiva en el presente an\u00e1lisis constitucional, ya que afectan los supuestos del paradigma existente y tocan con el problema jur\u00eddico esencial de esta sentencia: el debate sobre el consentimiento informado en estas terapias. <\/p>\n
46- En primer t\u00e9rmino, seg\u00fan estas cr\u00edticas, no existe ning\u00fan sustento emp\u00edrico que justifique la tesis seg\u00fan la cual un hermafrodita que no sea operado a corta edad enfrenta desajustes psicol\u00f3gicos muy graves. Por el contrario, seg\u00fan estos enfoques, la evidencia existente parece mostrar lo contrario, esto es, que una persona con ambig\u00fcedad genital puede desarrollarse sin especiales traumatismos, a pesar de no haber sido operada. As\u00ed, Fausto Sterling y Bo Laurent revisaron en 1994 la literatura m\u00e9dica existente desde 1950 en ingl\u00e9s, franc\u00e9s y alem\u00e1n, y encontraron 70 casos de adolescentes y adultos que crecieron con genitales evidentemente ambiguos99. En s\u00f3lo uno de los casos, la persona fue considerada potencialmente psic\u00f3tica, pero ese desajuste fue atribuido m\u00e1s a la presencia de un padre psic\u00f3tico, que a la apariencia de sus genitales. Cuatro de las personas tuvieron algunos problemas de identificaci\u00f3n de g\u00e9nero, pero no mostraban mayores desajustes sicol\u00f3gicos. Todos los dem\u00e1s se desarrollaron sin problemas especiales, muchos se casaron y aparentemente llevaban una vida sexual satisfactoria. <\/p>\n
En el mismo sentido, otros estudios han mostrado que muchos ni\u00f1os que han nacido con micropenes, conforme a los actuales criterios m\u00e9dicos, no est\u00e1n condenados a un futuro traum\u00e1tico si no son intervenidos quir\u00fargicamente. As\u00ed, a finales de los a\u00f1os ochenta, Reilly y Woodhouse examinaron y entrevistaron a 20 pacientes adolescentes o adultos nacidos con “micropenes”, pero a quienes se asign\u00f3 sexo masculino y no fueron entonces operados. Los resultados b\u00e1sicos fueron los siguientes: uno de los pacientes adolescentes era introvertido y solitario y, seg\u00fan sus padres, se ve\u00eda bastante afectado por la apariencia de sus genitales. Seis de los pacientes manifestaron que hab\u00edan tenido algunas experiencias desagradables debido a las burlas de algunos compa\u00f1eros. Sin embargo, en ninguno de los casos, el micropene fue un obst\u00e1culo importante para que estas personas se desarrollaran adecuadamente, pues la mayor\u00eda tienen relaciones sexuales satisfactorias como hombres y no presentan desajutes psicol\u00f3gicos especiales101. <\/p>\n
A esos trabajos acad\u00e9micos, se suman tambi\u00e9n los testimonios directos de varios hermafroditas que no fueron sometidos a los actuales tratamientos y que se muestran satisfechos con su condici\u00f3n. Estas personas, lejos de lamentar que no los hubieran operado, consideran que escaparon a una mutilaci\u00f3n genital102. <\/p>\n
Con base en lo anterior, los cr\u00edticos concluyen que, lejos de existir pruebas de que las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales tempranas sean imprescindibles, la evidencia orienta a la conclusi\u00f3n contraria: esos tratamientos no son necesarios, por cuanto las personas con ambig\u00fcedad genital, con el apoyo sicol\u00f3gico y familiar adecuado, pueden tener un desarrollo personal satisfactorio. Por ello, seg\u00fan su parecer, estas cirug\u00edas deben entonces ser consideradas como puramente cosm\u00e9ticas, pues buscan simplemente adecuar la apariencia de los genitales del hermafrodita a unos determinados c\u00e1nones sociales, pero sin que exista ninguna necesidad fisiol\u00f3gica, ni sicol\u00f3gica que la justifique. <\/p>\n
46- Esta falta de una real necesidad de estas intervenciones se acompa\u00f1a, en segundo t\u00e9rmino, seg\u00fan los opositores al actual paradigma, de una carencia de evidencias convincentes sobre los beneficios a largo t\u00e9rmino de esas cirug\u00edas. Seg\u00fan su criterio, uno de los aspectos m\u00e1s cuestionables y sorprendentes del tratamiento m\u00e9dico de los estados intersexuales es la ausencia de seguimientos sistem\u00e1ticos y a largo plazo de los resultados obtenidos, a pesar de que esas cirug\u00edas se practican hace unos cuarenta a\u00f1os y, al menos en los Estados Unidos, deben de haberse realizado en miles de casos. A lo sumo, las evaluaciones se reducen a una valoraci\u00f3n de la apariencia de las cirug\u00edas poco tiempo despu\u00e9s de que \u00e9stas fueron realizadas, pero no existen estudios sistem\u00e1ticos sobre la adaptaci\u00f3n psicol\u00f3gica de los pacientes y de sus padres a estas intervenciones m\u00e9dicas. Esto, seg\u00fan los cr\u00edticos, es todav\u00eda m\u00e1s grave y extra\u00f1o si se tiene en cuenta que las operaciones tempranas y los tratamientos hormonales son justificados esencialmente por el supuesto beneficio psicol\u00f3gico que producen tanto a los padres como al menor; sin embargo, “no hay datos de que esa cirug\u00eda, ya sea temprana o posterior, tenga alg\u00fan efecto sicol\u00f3gico positivo sobre los padres, para no hablar del infante”103. <\/p>\n
Pero tampoco hay estudios sistem\u00e1ticos sobre la recuperaci\u00f3n o no de los tejidos operados y la conservaci\u00f3n o no de la sensibilidad genital. As\u00ed, en su revisi\u00f3n de la literatura m\u00e9dica sobre las reconstrucciones genitales femeninas, Justine Schober concluye que hasta el momento no existen evaluaciones serias de los resultados, a largo plazo, de las cirug\u00edas destinadas a disminuir el tama\u00f1o del clitoris, en t\u00e9rminos de preservaci\u00f3n de la sensibilidad y la capacidad org\u00e1smica de la persona104. Esto, seg\u00fan los cr\u00edticos, es tambi\u00e9n muy cuestionable pues, seg\u00fan el actual paradigma, la funcionalidad futura de los genitales considera uno de los criterios esenciales en las decisiones sobre asignaci\u00f3n de sexo. <\/p>\n
47- La falta de necesidad comprobada de estos tratamientos, as\u00ed como la incertidumbre sobre sus resultados ben\u00e9ficos a largo plazo, han llevado entonces a varios de estos cr\u00edticos a sostener que las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales a los hermafroditas no pueden ser consideradas terapias curativas corrientes, que es como lo plantean los equipos m\u00e9dicos, ya que son procedimientos para enfrentar la ambig\u00fcedad genital que se encuentran todav\u00eda en un estado meramente experimental. <\/p>\n
48- Esta naturaleza experimental es todav\u00eda m\u00e1s clara, seg\u00fan estas objeciones, si se tiene en cuenta que muchos de los manejos se basan en una teor\u00eda psicol\u00f3gica, como la de John Money, que es cuestionada por numerosos autores y por diversos datos emp\u00edricos. As\u00ed, como ya se indic\u00f3 en esta sentencia, seg\u00fan Money, una asignaci\u00f3n de g\u00e9nero temprana exitosa es posible, por cuanto las personas al nacer son neutras sicosexualmente, de suerte que la identidad de g\u00e9nero no depende de factores biol\u00f3gicos sino del trato social, el cual est\u00e1 condicionado por la apariencia de los genitales. Sin embargo, se\u00f1alan los cr\u00edticos, esos supuestos son muy discutibles, tanto a nivel emp\u00edrico como te\u00f3rico. <\/p>\n
As\u00ed, emp\u00edricamente, la refutaci\u00f3n m\u00e1s contundente parece provenir del que hab\u00eda sido considerado el mayor \u00e9xito para Money y su teor\u00eda: el caso \u201cJohn Joan”, que ya fue referido en esta sentencia (Ver supra, fundamento jur\u00eddico No 38). En efecto, Milton Diamond y Keith Sigmund son contactaron a ese paciente y mostraron que \u00e9ste nunca estuvo realmente satisfecho con la asignaci\u00f3n del g\u00e9nero femenino, y que en particular, al inicio de la pubertad, se neg\u00f3 a recibir las hormonas femeninas que le har\u00edan crecer los senos; igualmente rechaz\u00f3 cualquier intervenci\u00f3n quir\u00fargica destinada a crearle una vagina. Posteriormente, despu\u00e9s del examen anual en 1978 por el equipo de Money en el hospital John Hopkins, el paciente amenaz\u00f3 a sus padres con suicidarse si le obligaban nuevamente a retornar a ese centro m\u00e9dico, y manifest\u00f3 que \u00e9l era en realidad un hombre. Joan decidi\u00f3 entonces que quer\u00eda ser John, frente a lo cual, sus padres, siguiendo el consejo de un siquiatra que atend\u00eda al adolescente, optaron por contarle todo lo que hab\u00eda sucedido. Para John, esta informaci\u00f3n equivali\u00f3 a una verdadera revelaci\u00f3n, pues comenz\u00f3 a entender qu\u00e9 era lo que le hab\u00eda estado sucediendo. Decidi\u00f3 entonces recibir andr\u00f3genos y que le practicaran una operaci\u00f3n para modelar masculinamente sus genitales y su apariencia. Actualmente John vive como hombre, se ha casado y es padre de un ni\u00f1o adoptado105. <\/p>\n
Esta evoluci\u00f3n de la historia \u201cJohn-Joan\u201d, que es sorprendentemente similar a la situaci\u00f3n del ni\u00f1o emasculado que tuvo que resolver esta Corte en la sentencia T-477 de 1995, es de enorme importancia, pues este caso era considerado uno de los sustentos emp\u00edricos decisivos en apoyo de la teor\u00eda de Money y de las intervenciones m\u00e9dicas en muchas situaciones de ambig\u00fcedad genital. Seg\u00fan los cr\u00edticos, el fracaso del tratamiento en este c\u00e9lebre caso pone en cuesti\u00f3n muchos de los supuestos del actual paradigma. Adem\u00e1s, agregan los opositores, no se trata de una situaci\u00f3n aislada sino recurrente. As\u00ed, William Reiner ha efectuado un seguimiento de quince ni\u00f1os que fueron reasignados como mujeres, debido a que ten\u00edan micropenes. Estos menores fueron castrados y educados claramente como ni\u00f1as; sin embargo, varios de ellos han tendido a asumir comportamientos bastante masculinos y dos, antes de llegar a la pubertad, manifestaron que no eran ni\u00f1as sino varones, mientras que otras tres de las infantes se describieron a s\u00ed mismas “como las ni\u00f1as m\u00e1s masculinas que ellas han conocido”106. <\/p>\n
Seg\u00fan los cr\u00edticos, estas evidencias, y muchas otras, muestran que la tesis de Money sobre la neutralidad sicosexual de los seres humanos al nacer, que es uno de los pilares del actual paradigma, es una mera hip\u00f3tesis, y adem\u00e1s muy controvertible. As\u00ed, autores como Reiner, Diamond o Sigmundson107, consideran que si bien todav\u00eda los conocimientos sobre la influencia relativa de lo biol\u00f3gico y lo aprendido en la sexualidad son muy precarios, es razonable suponer que el reci\u00e9n nacido tiene ya una predisposici\u00f3n biol\u00f3gica a adquirir una determinada identidad de g\u00e9nero, que obviamente puede ser influida posteriormente por factores sociales, pero que de todos est\u00e1 presente y tiene una importante influencia en la evoluci\u00f3n de la persona. Seg\u00fan su parecer, existe al menos un elemento que parece decisivo y comprobado, y son los efectos de las hormonas uterinas en la predisposici\u00f3n sexual de la persona; as\u00ed, aquellos embriones que fueron intensamente sometidos a andr\u00f3genos en la vida prenatal, tienen al nacer una fuerte tendencia a adoptar posteriormente una identidad masculina, ya que los andr\u00f3genos han provocado una diferenciaci\u00f3n cerebral masculina. <\/p>\n
50- Por otra parte, las objeciones se fundan en que los tratamientos dominantes, lejos de ser ben\u00e9ficos, son susceptibles de producir da\u00f1os f\u00edsicos y sicol\u00f3gicos muy graves en los pacientes, muchos de ellos irreversibles. <\/p>\n
Los da\u00f1os f\u00edsicos derivan de que las cirug\u00edas son irreversibles y tienen un impacto negativo serio a nivel reproductivo y sensitivo. As\u00ed, los pacientes con sexo gen\u00e9tico masculino y test\u00edculos, pero que son asignados al g\u00e9nero femenino debido a que su pene no es considerado funcional, son en general castrados y sometidos a una penectom\u00eda; ahora bien, en un buen n\u00famero de casos, estos pacientes, tal y como sucedi\u00f3 en la historia \u201cJohn-Joan\u201d o en la sentencia T-477 de 1995 de esta Corte Constitucional, al llegar a la pubertad o la edad adulta, deciden que son hombres y solicitan una readecuaci\u00f3n masculina de sus genitales. Sin embargo, no s\u00f3lo es muy dif\u00edcil reconstruirles un pene sino que, adem\u00e1s, su capacidad reproductora ha sido definitivamente eliminada. <\/p>\n
Adem\u00e1s, las cirug\u00edas de remodelaci\u00f3n de los genitales afectan profundamente la capacidad del paciente de obtener relaciones sexuales satisfactorias. En efecto, numerosos testimonios de hermafroditas que fueron sometidos a operaciones del cl\u00edtoris se\u00f1alan que esas cirug\u00edas no s\u00f3lo, en ocasiones, generan dolor e incomodidad recurrentes sino que, en muchos casos, eliminan cualquier sensaci\u00f3n er\u00f3gena, o al menos reducen notablemente la capacidad de obtener un verdadero placer sexual. Dos casos, entre muchos otros, son los siguientes: Angela Moreno fue operada sin su consentimiento en 1985, cuando ya era adolescente, por lo cual puede comparar su sensibilidad antes y despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Seg\u00fan su testimonio, a pesar de que mantiene alguna sensibilidad en el cl\u00edtoris, la cirug\u00eda la disminuy\u00f3 enormemente110. Igualmente, la peruana Liseth Barcelos, quien tambi\u00e9n fue operada, sin su consentimiento, al comienzo de su adolescencia (12 a\u00f1os), se\u00f1ala en su declaraci\u00f3n enviada a esta Corte, que esa cirug\u00eda le ha causado “problemas f\u00edsicos como la reducci\u00f3n de la sensaci\u00f3n sexual, irritaci\u00f3n genital, cuarteo de la piel y sangrado”111. <\/p>\n
51. De otro lado, seg\u00fan testimonios de numerosos pacientes112, el car\u00e1cter agobiante de estas intervenciones, su potencial estigmatizante y el ambiente de secreto en que se desarrollan, tienen efectos devastadores a nivel psicol\u00f3gico. As\u00ed, durante muchos a\u00f1os, los menores son sometidos, sin ninguna explicaci\u00f3n clara y con el consentimiento de sus padres, a numerosas inspecciones genitales por equipos m\u00e9dicos, lo cual, en el mejor de los casos, provoca sentimientos intensos de verguenza, y en otros eventos, es incluso asimilado por el infante a una forma de abuso sexual, en donde son c\u00f3mplices sus padres. <\/p>\n
La anterior situaci\u00f3n tiene obviamente un impacto sicol\u00f3gico negativo profundo, que se ve agravado, seg\u00fan estos testimonios, por el efecto estigmatizante de los tratamientos. As\u00ed, parad\u00f3jicamente, muchos hermafroditas descubren su “anormalidad” debido precisamente a las intervenciones m\u00e9dicas que pretenden eliminarla, ya que esas terapias los convencen de que ellos deben de tener algo muy malo, grave e incluso monstruoso, pues de no ser as\u00ed \u00bfpor qu\u00e9 tantas inspecciones genitales y procedimientos m\u00e9dicos, a veces muy dolorosos, en una atm\u00f3sfera de casi total sigilo? Un ejemplo, entre muchos otros, es el de Morgan Holmes, activista intersexual y autora de varios textos en el tema, quien ten\u00eda un cl\u00edtoris demasiado grande, conforme a los est\u00e1ndares m\u00e9dicos, por lo cual fue operada a los siete a\u00f1os. Seg\u00fan su testimonio, esa cirug\u00eda, destinada a evitarle problemas sicol\u00f3gicos, fue la que cre\u00f3 sus desajustes emocionales, pues “por primera vez se dio cuenta que era tan horrible que hab\u00edan tenido que operarla para cambiarla”. Esa cirug\u00eda, se\u00f1ala Holmes, que pretend\u00eda ayudarla a adaptarse sexualmente, “en realidad lo que hizo fue cambiar a una ni\u00f1a de siete a\u00f1os, perfectamente saludable, en una mujer que le ten\u00eda miedo a su propio cuerpo y a su pasado, y que se odiaba a s\u00ed misma por ser diferente”113. <\/p>\n
52- En todo este proceso, la falta de informaci\u00f3n clara al menor y el secreto juegan entonces un papel especialmente traum\u00e1tico, puesto que ese ambiente explica no s\u00f3lo las incertidumbres de muchos hermafroditas en torno a su real situaci\u00f3n, que los lleva a imaginar que tienen males mucho peores, o que son verdaderos monstruos, sino tambi\u00e9n que muchos pacientes se sientan estigmatizados y experimentan verguenza, tristeza, o incluso la sensaci\u00f3n de haber sido v\u00edctimas de abuso sexual. Adem\u00e1s, cuando llegan a conocer (o a intuir) la verdad, como sucede en muchos casos, estos pacientes manifiestan una frustraci\u00f3n y rabia muy intensas, ya que se sienten traicionados por los m\u00e9dicos y sus padres, lo cual los conduce, en muchos eventos, a romper con sus familias y a evitar todo tratamiento m\u00e9dico. Este alejamiento de los terapeutas no s\u00f3lo tiene, a veces, consecuencias graves para la salud de estas personas114 sino que, adem\u00e1s, argumentan los cr\u00edticos, explica por qu\u00e9 tantos pacientes no pueden ser localizados para posteriores evaluaciones m\u00e9dicas. <\/p>\n
53- Estos graves efectos del silencio y del secreto han sido documentados en varias investigaciones. As\u00ed, el soci\u00f3logo Sharon Preves adelant\u00f3 una evaluaci\u00f3n de las percepciones de unos cuarenta hermafroditas sobre los actuales tratamientos m\u00e9dicos. Seg\u00fan sus resultados, una de las cr\u00edticas permanentes de estos pacientes fue la falta de informaci\u00f3n sobre su real estado, o las mentiras que les dijeron al respecto, tanto sus familias como los m\u00e9dicos, pues la ignorancia sobre su situaci\u00f3n fue mucho m\u00e1s dif\u00edcil de soportar que el conocimiento de la verdad, ya que tend\u00eda a imaginar que padec\u00eda enfermedades terminales o estados monstruosos. Igualmente, seg\u00fan sus testimonios, el silencio en torno a sus diferencias f\u00edsicas y a sus cirug\u00edas “s\u00f3lo serv\u00eda para reforzar los sentimientos de aislamiento, estigma y verguenza, los sentimientos mismos que esos procedimientos pretend\u00edan aliviar”115. <\/p>\n
Las anteriores conclusiones coinciden con las constataciones de otros investigadores. As\u00ed, Martin Malin es un profesor de sexolog\u00eda cl\u00ednica y terapista en Sacramento (Estados Unidos) que ha trabajado con intersexuales. Seg\u00fan sus investigaciones, quienes fueron sometidos a las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales, en vez de integrarse socialmente en mejor forma, tienden a aislarse de sus compa\u00f1eros y familias, desarrollan fobias contra los tratamientos m\u00e9dicos, se muestran desagraciados y rencorosos, e incluso algunos han intentado o cometido suicidio. Y en todo este contexto, se\u00f1ala Malin, la furia contra el secreto y las mentiras es uno de los temas m\u00e1s recurrentes116. <\/p>\n
54- Las anteriores cr\u00edticas sobre el da\u00f1o sicol\u00f3gico derivado del secreto que acompa\u00f1a los actuales tratamientos se articulan al \u00faltimo tipo de objeciones, que es particularmente relevante en el presente examen constitucional: la carencia de consentimiento informado, no s\u00f3lo del menor sino incluso de los padres. <\/p>\n
As\u00ed, seg\u00fan los opositores al actual paradigma, la falta de autorizaci\u00f3n del menor resulta evidente, pues en ning\u00fan momento se tienen en cuenta sus deseos, ni se le informa adecuadamente de lo que est\u00e1 sucediendo, ni antes de las intervenciones, ni despu\u00e9s de ellas. Y esta situaci\u00f3n, seg\u00fan su criterio, no es casual, por cuanto el ocultamiento de la informaci\u00f3n, que se realiza con los mejores prop\u00f3sitos, es en cierta medida inherente al actual manejo cl\u00ednico de estos pacientes. En efecto, conforme a este paradigma, la base de una asignaci\u00f3n de sexo exitosa consiste en evitar toda ambiguedad de g\u00e9nero en la crianza del menor y en la formaci\u00f3n de su identidad, por lo cual resulta razonable, de acuerdo a sus supuestos, negar al paciente el acceso a toda informaci\u00f3n que pueda generarle dudas sobre el sexo que le fue asignado. <\/p>\n
Pero adem\u00e1s, los cr\u00edticos consideran que ni siquiera los padres prestan un verdadero consentimiento informado, ya que los datos que se les suministran no son suficientes, ni siempre adecuados. As\u00ed, en muchas ocasiones, los m\u00e9dicos se\u00f1alan a los padres que el reci\u00e9n nacido tiene una cierta indefinici\u00f3n sexual, pero que \u00e9sta ser\u00e1 ajustada, con una cirug\u00eda poco riesgosa y necesaria para que el ni\u00f1o se pueda desarrollar en forma sana. Pero tales afirmaciones, sostienen los opositores, en aquello que no son falsas, son puramente hipot\u00e9ticas. Adem\u00e1s, los padres son urgidos a tomar r\u00e1pidamente la decisi\u00f3n en una etapa en que se encuentran emocionalmente muy afectados por la noticia de que su hijo naci\u00f3 con una indefinici\u00f3n de g\u00e9nero, que ellos asimilan a una anormalidad f\u00edsica. En ese momento, los padres experimentan entonces una suerte de duelo porque su hijo es “defectuoso”, pues sus genitales inusuales no se ajustan a los patrones anat\u00f3micos corrientes, al punto de que no es posible asignarle inequ\u00edvocamente un g\u00e9nero117. Sin embargo los m\u00e9dicos anuncian que la situaci\u00f3n puede ser corregida si se act\u00faa con prontitud. En tales circunstancias, argumentan los cr\u00edticos, los padres no prestan un consentimiento verdaderamente informado; es m\u00e1s, casi ni siquiera toman una decisi\u00f3n, pues el tratamiento hormonal y quir\u00fargico les es planteado como una necesidad imperiosa y urgente para proteger la salud del menor118. <\/p>\n
55- A partir de las anteriores objeciones, varios especialistas y asociaciones de hermafroditas han propuesto otros protocolos para el manejo m\u00e9dico de la intersexualidad, los cu\u00e1les tienen algunos matices entre ellos, pero comparten los puntos esenciales, que muy esquem\u00e1ticamentes son los siguientes119: <\/p>\n
En primer lugar, ninguno de los cr\u00edticos se opone a que al reci\u00e9n nacido se le asigne un sexo masculino o femenino, puesto que reconocen que en nuestra sociedad est\u00e1 estructurada sobre la creencia de que biol\u00f3gicamente existen dos sexos, por lo cual no parece haber todav\u00eda otra opci\u00f3n en este punto. Igualmente est\u00e1n de acuerdo con el actual paradigma en que esta decisi\u00f3n debe ser lo m\u00e1s r\u00e1pida posible: sin embargo, consideran que a veces es preferible esperar un poco, a fin de acertar, y que el criterio de asignaci\u00f3n no debe ser esencialmente el tama\u00f1o del falo sino el g\u00e9nero que, conforme a la experiencia m\u00e9dica, m\u00e1s probablemente va a adoptar el menor cuando llegue a la pubertad o a la edad adulta. <\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, consideran que, desde el comienzo, a los padres se les debe dar una informaci\u00f3n lo m\u00e1s clara, completa y honesta posible, y deben empezar inmediatamente a recibir un apoyo psicol\u00f3gico adecuado, el cual debe ser adelantado preferiblemente por profesionales especializados en la atenci\u00f3n de este tipo de casos. <\/p>\n
En tercer t\u00e9rmino, y \u00e9sta es la diferencia decisiva con el actual manejo m\u00e9dico, proponen que las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales que sean \u201ccosm\u00e9ticos\u201d, esto es, que no sean necesarios para proteger la salud f\u00edsica o la vida del menor, deben ser postergados al menos hasta la pubertad, a fin de que la propia persona pueda prestar un consentimiento informado. <\/p>\n
En cuarto t\u00e9rmino, seg\u00fan su parecer, el menor debe ser educado de conformidad con el sexo asignado, con la mayor consistencia posible, pero los padres deben comprender que se trata de un ni\u00f1o especial, que puede entonces desarrollar, en materia de g\u00e9nero, tendencias diversas a los otros infantes. <\/p>\n
Por todo ello, en quinto t\u00e9rmino, el apoyo psicol\u00f3gico debe ser permanente, no s\u00f3lo para los padres sino tambi\u00e9n para el menor, a quien se le debe ir revelando, en forma ajustada a su desarrollo psicol\u00f3gico, toda la informaci\u00f3n sobre su estado. <\/p>\n
Finalmente, en todo este proceso, el conocimiento de otras personas que tengan una situaci\u00f3n similar es de enorme importancia, tanto para los padres como para los ni\u00f1os, pues esa experiencia les permite afrontar en mejor forma los desaf\u00edos que plantean los estados intersexuales en nuestras sociedades. De all\u00ed la importancia que estos protocolos atribuyen a los grupos de apoyo conformados por personas que adolecen de ambiguedad genital, o por sus padres. <\/p>\n
56- En s\u00edntesis, seg\u00fan los opositores, los actuales tratamientos de la ambiguedad genital se encuentran todav\u00eda en un estado experimental ya que su necesidad no est\u00e1 probada, sus resultados ben\u00e9ficos no han sido realmente evaluados, y muchas de las decisiones se fundan en concepciones psicol\u00f3gicas discutibles. Adem\u00e1s, esas cirug\u00edas, a pesar de que en el fondo tienen finalidades puramente cosm\u00e9ticas, ya que buscan b\u00e1sicamente modificar la apariencia de los genitales, producen, en muchos casos, da\u00f1os f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos irreparables. Por tal raz\u00f3n, concluyen los cr\u00edticos, es contrario a la \u00e9tica m\u00e9dica y a los derechos humanos adelantar unas intervenciones m\u00e9dicas, puramente cosm\u00e9ticas y riesgosas, sin un consentimiento informado adecuado del propio afectado, sobre todo si se tiene en cuenta, que existen otras formas de manejo de la intersexualidad, que no producen esos da\u00f1os, y en cambio respetan la autonom\u00eda del paciente. <\/p>\n
Las respuestas a las cr\u00edticas . <\/p>\n
57- Analizando las anteriores cr\u00edticas, la Corte considera que si los opositores al actual paradigma tienen raz\u00f3n, las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales en menores para ajustar la apariencia de sus genitales a un sexo asignado en la menor, pueden no tener sustento en el principio de beneficiencia, pues no son necesarias para la salud sicol\u00f3gica de la ni\u00f1a y, por el contrario, podr\u00edan provocarle da\u00f1os f\u00edsicos y sicol\u00f3gicos irreparables. Incluso, esas intervenciones pueden llegar a afectar gravemente el principio de autonom\u00eda pues, sin la autorizaci\u00f3n del paciente, y sin siquiera un consentimiento informado de los padres, si al menor le practican operaciones invasivas, riesgosas e innecesarias, esto desconocer\u00eda sus derechos fundamentales. <\/p>\n
58- Entra pues la Corte a examinar las distintas r\u00e9plicas de quienes apoyan el actual tratamiento. Estas r\u00e9plicas se centran en cuatro aspectos: (i) la escasa representatividad de las evidencias presentadas por los cr\u00edticos; (ii) el mejoramiento de los tratamientos, y en especial de las t\u00e9cnicas quir\u00fargicas; (iii) un reconocimiento creciente en los actuales tratamientos a los derechos de los padres y de los propios pacientes; y, (iv) finalmente, la imposibilidad de aplicar los protocolos alternativos. <\/p>\n
As\u00ed, en primer t\u00e9rmino, los defensores del actual manejo reconocen que en algunas ocasiones los tratamientos no han funcionado y pueden haber ocasionado da\u00f1os; sin embargo, seg\u00fan su criterio, los testimonios de los hermafroditas agrupados en organizaciones como ISNA y similares representan precisamente esos casos en donde ha habido manejos inadecuados, con resultados negativos, pero puede existir un n\u00famero mucho mayor de pacientes satisfechos, ya que tambi\u00e9n hay reportes de que en ciertos eventos los tratamientos parecen haber funcionado. Los datos presentados por la literatura cr\u00edtica no ser\u00edan entonces representativos de toda la poblaci\u00f3n intersexual m\u00e9dicamente intervenida, por lo cual no son concluyentes120. <\/p>\n
Igualmente, y ligado a esa falta de representatividad de la evidencia suministrada por los cr\u00edticos, los defensores del actual paradigma reconocen que puede haber personas con genitales ambiguos que logran adaptarse sicol\u00f3gicamente de manera satisfactoria. Sin embargo, tambi\u00e9n existen casos documentados en donde la apariencia inusual de los genitales ha provocado efectos traum\u00e1ticos sobre los padres y sobre la propia persona, por lo cual no se puede decir que las intervenciones sean innecesarias y puramente cosm\u00e9ticas. <\/p>\n
59- En segundo t\u00e9rmino, las respuestas se fundamentan en que ha habido un notable mejoramiento de las t\u00e9cnicas quir\u00fargicas, que ha reducido los riesgos de da\u00f1o en los \u00f3rganos operados, pues se han abandonado las intervenciones m\u00e1s radicales -como la amputaci\u00f3n del clitoris o clitoroctom\u00eda-, las cu\u00e1les han sido sustituidas por otras -como la reducci\u00f3n del clitoris y la clitoropastia-, que preservan mejor la sensibilidad, er\u00f3tica, pues los cirujanos toman todo el cuidado de no afectar las terminales nerviosas. <\/p>\n
60- En tercer t\u00e9rmino, las respuestas aducen que si bien en d\u00e9cadas anteriores, los m\u00e9dicos pod\u00edan tener actitudes demasiado paternalistas, que limitaban la posibilidad de que los padres decidieran aut\u00f3nomamente si aceptaban o no esas intervenciones en sus hijos, la situaci\u00f3n en la actualidad ha cambiado considerablemente, de suerte que los progenitores pueden prestar un consentimiento informado. Adem\u00e1s, en la actualidad, los tratamientos tratan de evitar al m\u00e1ximo las situaciones embarazosas para los pacientes, de suerte que las terapias no tienen la carga psicol\u00f3gica se\u00f1alada por los cr\u00edticos. <\/p>\n
61- Finalmente, seg\u00fan los defensores del actual tratamiento, el protocolo alternativo es totalmente impracticable, por las siguientes dos razones: de un lado, porque en nuestras sociedades, estructuradas sobre la divisi\u00f3n en dos g\u00e9neros, no se puede dejar a un menor en la indefinici\u00f3n sexual, pues no se sabr\u00eda ni siquiera c\u00f3mo nombrarlo o tratarlo socialmente. Esta carencia de una identidad de g\u00e9nero tendr\u00eda entonces consecuencias negativas graves a nivel sicol\u00f3gico121. Y de otro lado, seg\u00fan estas respuestas, el mantenimiento de los genitales ambiguos ser\u00eda traum\u00e1tico, tanto para el menor, que estar\u00eda sometido a constantes burlas y marginaciones por parte del resto de personas, como para sus padres, que no soportar\u00edan tener que atender y educar a un infante con esas caracter\u00edsticas. <\/p>\n
El actual estado del debate. <\/p>\n
62- Ahora bien, es indudable que, conforme a las actuales investigaciones acad\u00e9micas sobre la intersexualidad, la Corte no puede, ni le corresponde, establecer si la cirug\u00eda a temprana edad de la menor NN, es o no ben\u00e9fica, por ende tampoco podemos decir que sea da\u00f1ina, como parecen sugerirlo algunas de las cr\u00edticas m\u00e1s radicales a estos tratamientos. Tampoco sabemos si, gracias a un apoyo terap\u00e9utico, es posible que la infante pueda desarrollarse en forma sana, sin necesidad de operaci\u00f3n, por lo cual no se puede decir, con certeza, que estas cirug\u00edas tempranas sean siempre innecesarias. <\/p>\n
Y es que, a pesar de sus diferencias, tanto los cr\u00edticos como los defensores de las actuales intervenciones m\u00e9dicas coinciden en que no hay estudios a largo t\u00e9rmino sobre los resultados de los tratamientos o an\u00e1lisis sistem\u00e1ticos sobre la necesidad de una cirug\u00eda temprana. As\u00ed, entre los opositores al actual paradigma, Susanne Kessler se\u00f1ala que la mayor parte de los pacientes no pueden ser evaluados pues, seg\u00fan los propios reportes m\u00e9dicos, no se pueden encontrar para un seguimiento (“lost to follow-up”). Y en los casos reportados, el an\u00e1lisis m\u00e9dico recae pr\u00e1cticamente exclusivamente sobre el efecto cosm\u00e9tico de las cirug\u00edas122. En el mismo sentido se pronuncian otros opositores al actual manejo m\u00e9dico como Schober, Chase, Diamond o Fausto Sterling. Igualmente, otros estudiosos, como Garry Warne, no se oponen radicamente a los actuales protocolos, pero sostienen que es necesario repensarlos, a partir de un debate amplio y abierto, debido precisamente a la ausencia de informaciones concluyentes en la materia123. Incluso, los propios defensores del actual paradigma reconocen la carencia de datos concluyentes sobre los beneficios o la necesidad de estas intervenciones. As\u00ed lo se\u00f1ala por ejemplo el profesor Meyer-Bahlburg, no s\u00f3lo en su respuesta a esta Corporaci\u00f3n sino en varios de sus art\u00edculos124. Otros expertos que apoyan los actuales tratamientos tambi\u00e9n han reconocido, en diversos art\u00edculos m\u00e9dicos, la carencia de estos estudios125. Igualmente, en discusiones p\u00fablicas en Estados Unidos, varios m\u00e9dicos que justifican esas cirug\u00edas han aceptado que no existen seguimientos sistem\u00e1ticos de largo plazo que demuestren sus beneficios126. Finalmente, ninguno de los cient\u00edficos colombianos que participaron en el presente proceso, present\u00f3 evidencias sobre evaluaciones comprehensivas de los resultados de estas intervenciones, a pesar de que la Corte expresamente solicit\u00f3 esa informaci\u00f3n a todos los intervinientes127. <\/p>\n
63- De otro lado, tambi\u00e9n es cierto que han habido mejoras importantes en los procedimientos quir\u00fargicos. Pero, como lo se\u00f1alan los cr\u00edticos, siguen existiendo da\u00f1os f\u00edsicos en operaciones relativamente recientes, como la realizada a Angela Moreno en 1985, ya referida en esta sentencia. Adem\u00e1s, los propios cirujanos reconocen que ni siquiera las t\u00e9cnicas actuales m\u00e1s depuradas pueden garantizar un funcionamiento sexual normal en la edad adulta128. Y seg\u00fan los cr\u00edticos, esos riesgos de da\u00f1o f\u00edsico parecen inevitables porque se trata de cirug\u00edas, que naturalmente dejan cicatrices y remueven tejidos, en zonas muy sensibles y er\u00f3genas, por lo cual es natural que sean susceptibles de reducir las posibilidades de satisfacci\u00f3n sexual y provocar molestias f\u00edsicas permanentes129. Adem\u00e1s, estas mejoras quir\u00fargicas de todos modos no son capaces de evitar otros da\u00f1os f\u00edsicos irreparables. <\/p>\n
64- Es cierto igualmente que en la actualidad los equipos m\u00e9dicos informan mejor a los padres que anta\u00f1o, lo cual es un paso importante en el respeto a la autonom\u00eda de los pacientes. Sin embargo, los actuales protocolos suponen que, en los casos de reci\u00e9n nacidos, los padres deben decidir en tiempos relativamente cortos, cuando se encuentran emocionalmente afectados, y los equipos sanitarios no suelen ofrecer tratamientos alternativos, ni indican los riesgos de las actuales terapias, ni se\u00f1alan que no existen datos concluyentes sobre la necesidad o bondad de los procedimientos, todo lo cual limita considerablemente la posibilidad de que pueda existir un verdadero consentimiento informado. <\/p>\n
Un buen ejemplo del vac\u00edo informativo en que los padres confieren su autorizaci\u00f3n, es precisamente, el presente caso. As\u00ed, conforme a la historia cl\u00ednica de la peticionaria, los padres de NN manifestaron ciertas reticencias frente a la cirug\u00eda, y en general frente a todo el procedimiento m\u00e9dico propuesto. El padre, quien entonces todav\u00eda no hab\u00eda fallecido, se\u00f1al\u00f3 en la entrevista con la psic\u00f3loga \u201ctemor por el dolor y el sufrimiento ante la cirug\u00eda pero por otra parte temor ante el reclamo que NN pudiera hacerle en el futuro\u201d130. Por su parte, conforme al acta realizada por el equipo interdisciplinario del ISS, los m\u00e9dicos, al indicar el tratamiento a los padres, les enfatizaron que \u201cno hay duda del Procedimiento Quir\u00fargico y manejo M\u00e9dico-Psiqui\u00e1trico a seguir\u201d y que \u201cse quiere ante todo NO HACER DA\u00d1O AL MENOR (subrayas de la Corte).131\u201d Es cierto que esa acta es un simple resumen de la conversaci\u00f3n efectuada entre el equipo m\u00e9dico y los padres; sin embargo, conforme a las pruebas reunidas en el presente expediente, esta Corte considera que la informaci\u00f3n suministrada por el equipo m\u00e9dico es equ\u00edvoca e insuficiente. As\u00ed, no es posible sostener que no la autorizaci\u00f3n de los propios pacientes, a quienes se sigue ocultando una gran parte de la informaci\u00f3n, sin que sea claro si \u00e9sta les ser\u00e1 suministrada posteriormente, al llegar a la edad adulta. El ambiente de secreto y ocultamiento persiste, con sus efectos sicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos, sin que sea f\u00e1cil eliminarlo de los actuales procedimientos, pues parece inherente a ellos, como bien lo se\u00f1alan los cr\u00edticos. <\/p>\n
65- Lo anterior se explica porque, para algunos, creer que la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas hasta que el menor pueda decidir implica igualmente un aplazamiento de la asignaci\u00f3n de sexo hasta ese momento. Pero eso no es as\u00ed: las propuestas alternativas precisan que debe siempre asignarse un g\u00e9nero masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una identidad sexual clara. La persona crece entonces con un papel de g\u00e9nero socialmente definido, pues su carencia efectivamente puede ser traum\u00e1tica, ya que en nuestras sociedades, hasta el presente, el g\u00e9nero estructura una gran parte de nuestras interacciones. Por ende, el argumento sobre la indefinici\u00f3n de g\u00e9nero en el trato social no es relevante. Es m\u00e1s, la peticionaria en el presente caso ya tiene un g\u00e9nero atribuido, pues ha sido educada como mujer, por lo cual, si \u00e9sa fuera la discusi\u00f3n, la presente acci\u00f3n de tutela ser\u00eda irrelevante. El interrogante es otro, a saber, si la asignaci\u00f3n de sexo de esta menor debe o no acompa\u00f1arse de cirug\u00edas y tratamientos hormonales posteriormente, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas intervenciones m\u00e9dicas deben ser postergadas hasta que la propia ni\u00f1a pueda dar un consentimiento informado. <\/p>\n
Y la petici\u00f3n de principio consiste precisamente en considerar que la conservaci\u00f3n de los genitales ambiguos es obligatoriamente muy traum\u00e1tica, mientras que las cirug\u00edas tempranas casi siempre funcionan y son ben\u00e9ficas para el menor y para sus padres, cuando precisamente eso es lo que actualmente se discute, pues los cr\u00edticos objetan que las operaciones son potencialmente muy da\u00f1inas, se fundamentan en teor\u00edas sicol\u00f3gicas discutibles y discutidas, y desconocen la autonom\u00eda del paciente. <\/p>\n
66- Es cierto que, como lo se\u00f1ala el llamado informe Belmont y otros textos en esta materia, la distinci\u00f3n entre terapias aceptadas e investigaciones biom\u00e9dicas no siempre es n\u00edtida; sin embargo, conforme a los c\u00e1nones generalmente aceptados, lo propio de una terapia rutinaria es que pretende beneficiar al paciente y existen unas expectativas razonables de el juez debe evaluar los alcances del debate cient\u00edfico con el fin de determinar cu\u00e1l es el est\u00e1ndar de consentimiento que debe aplicarse . Esto ocurre exactamente en el presente caso, pues la decisi\u00f3n de la Corte sobre la legitimidad del consentimiento sustituto de los padres es distinta si se trata de un tratamiento necesario, rutinario y comprobado, que si estamos enfrente de una pr\u00e1ctica riesgosa que efectivamente se va a alcanzar ese objetivo. Ahora bien, esas expectativas deben fundarse en teor\u00edas generalmente aceptadas en la comunidad cient\u00edfica o en estudios emp\u00edricos convincentes, que demuestren la eficacia, as\u00ed como los l\u00edmites de las intervenciones m\u00e9dicas. En el asunto que se somete a consideraci\u00f3n, la Corte no encuentra razones que justifiquen la urgencia y necesidad de las actuales terapias. De otro lado, conforme al material probatorio reunido en el expediente y a la amplia literatura acad\u00e9mica consultada, para la Corte tambi\u00e9n resulta claro que esas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales tienen riesgos de provocar da\u00f1os f\u00edsicos y sicol\u00f3gicos graves a la menor. Es cierto que, debido precisamente a la carencia de datos concluyentes, no se puede determinar con claridad qu\u00e9 tan grande es la probabilidad de que se presenten esos da\u00f1os, m\u00e1s a\u00fan cuando de la evidencia derivada del testimonio de numerosos pacientes resulta una prueba convincente, y por el momento incontrovertida, de que estas intervenciones son riesgosas. Es posible que en el futuro, nuevas investigaciones demuestren que esos da\u00f1os ocurren s\u00f3lo excepcionalmente y que esas intervenciones son necesarias y ben\u00e9ficas; sin embargo, conforme a la evidencia disponible al momento de tomar esta decisi\u00f3n, es claro que para la menor XX el riesgo de provocar da\u00f1os graves e irreversibles es altamente probable. <\/p>\n
67- La Corte aclara que no resolver\u00e1 ni mediar\u00e1 en un debate cient\u00edfico, pues se debe proteger la autonom\u00eda de la comunidad cient\u00edfica, y en especial del estamento m\u00e9dico, para evaluar los resultados de sus tratamientos y de sus investigaciones, sino que, adem\u00e1s, en general los jueces carecen de la formaci\u00f3n acad\u00e9mica espec\u00edfica para poder llegar a conclusiones claras en estos debates cient\u00edficos. Por ello, esta Corte ha se\u00f1alado que en principio no le compete entrar a dirimir controversias acad\u00e9micas o cient\u00edficas132. Sin embargo, como en el presente asunto no existe acuerdo en la comunidad cient\u00edfica sobre las caracter\u00edsticas de los tratamientos aplicados a la menor hermafrodita, era necesario que la Corte, con base en el material probatorio y la literatura acad\u00e9mica sobre el tema, investigara la naturaleza de esas terapias. <\/p>\n
Consecuencias jur\u00eddicas del anterior examen, la ilegitimidad del consentimiento sustituto para el caso de la menor XX <\/p>\n
68- La calificaci\u00f3n de estos tratamientos como procedimientos invasivos y riesgosos tiene consecuencias jur\u00eddicas trascendentales sobre la legitimidad del consentimiento sustituto de los padres de la menor. En efecto, como se vio en el fundamento jur\u00eddico No 12 de esta sentencia, la necesidad de consentimiento informado es todav\u00eda m\u00e1s importante en el caso de pr\u00e1cticas m\u00e9dicas invasivas y riesgosas, pues esa autorizaci\u00f3n es la \u00fanica forma de proteger la dignidad de los pacientes. Esta exigencia especial resulta perfectamente acorde con la Constituci\u00f3n puesto que, como esta Corte lo ha se\u00f1alado en numerosas oportunidades, los ni\u00f1os no son propiedad de sus padres sino que tienen una individualidad y dignidad propias, y constituyen una autonom\u00eda en desarrollo. Los derechos de los padres sobre sus hijos tienen entonces como \u00fanico fundamento la protecci\u00f3n de los intereses superiores del menor, a fin de que \u00e9ste logre desarrollarse como persona aut\u00f3noma. El art\u00edculo 18 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, aprobada y ratificada por Colombia, establece que si bien incumbe \u201ca los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del ni\u00f1o\u201d, lo cierto es que \u201csu preocupaci\u00f3n fundamental ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d Por ende, los padres no pueden someter a sus hijos a cirug\u00edas y tratamientos riesgosos, de los cu\u00e1les no se derive un beneficio directo para la salud del infante, por cuanto tal decisi\u00f3n afecta el inter\u00e9s superior del menor. <\/p>\n
69\u2011 Una conclusi\u00f3n parece entonces desprenderse del examen precedente: la madre de la menor XX no puede autorizar que su hija sea sometida a operaciones o tratamientos hormonales destinados a remodelar la apariencia de sus genitales, por cuanto se trata de procedimientos que, para este caso, no es claro que sean urgentes, y por el contrario existen evidencias de que son riesgosos y muy invasivos. Esas terapias ser\u00edan entonces, en este momento, contrarias tanto al principio de beneficiencia como al de autonom\u00eda, por lo cual el consentimiento sustituto materno no parece constitucionalmente admisible. <\/p>\n
70\u2011 Con todo, podr\u00eda objetarse que la anterior conclusi\u00f3n no es de recibo, por cuanto no existen tampoco pruebas de que esas terapias sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias. Sin embargo, ese reparo, si bien se funda en un hecho cierto, tampoco desvirt\u00faa que es un tratamiento invasivo; es m\u00e1s se ha comprobado que ha ocasionado en ciertos casos da\u00f1os graves e irreversibles al paciente, mientras que su utilidad es discutible, por lo que la protecci\u00f3n de los intereses superiores de la menor es necesaria. <\/p>\n
Los l\u00edmites de la anterior soluci\u00f3n y la privacidad de los hogares <\/p>\n
71\u2011 La Corte considera que la anterior argumentaci\u00f3n es muy convincente, pues es deber de las autoridades proteger los derechos de los ni\u00f1os, que prevalecen sobre aquellos de los dem\u00e1s (CP art. 44). Por ende, un tratamiento sobre la ni\u00f1a XX que sea riesgoso, invasivo y, al parecer, poco urgente, no debe ser permitido, incluso con la autorizaci\u00f3n de la madre. Sin embargo, podr\u00eda opinarse que la prohibici\u00f3n del consentimiento sustituto paterno afecta gravemente otros principios constitucionales; no es entonces claro que tal deba ser la decisi\u00f3n de la Corte, lo cual muestra nuevamente la complejidad del presente asunto. En efecto, esta Corporaci\u00f3n encuentra que una decisi\u00f3n de ese tipo (i) no s\u00f3lo invade profundamente la privacidad de los hogares sino que adem\u00e1s (ii) puede condenar a la ni\u00f1a hermafrodita y a su madre a liderar, sin propon\u00e9rselo, un cambio de las actitudes sociales frente a la ambig\u00fcedad genital. Entra pues esta Corporaci\u00f3n a analizar esas dos objeciones. <\/p>\n
72- El balance del debate cient\u00edfico sobre los tratamientos tempranos aplicados a los menores hermafroditas mostr\u00f3 que la necesidad y utilidad de estas terapias no est\u00e1n plenamente probadas. Sin embargo tampoco ha sido demostrado que estas intervenciones m\u00e9dicas sean en la mayor parte de los casos da\u00f1inas, ni que una persona con ambiguedad genital no pueda en general desarrollarse en forma satisfactoria sin haber sido operada. Esa situaci\u00f3n ha conducido a dos conclusiones opuestas. As\u00ed, los defensores del actual paradigma tienden a sostener que es leg\u00edtimo que las operaciones tempranas contin\u00faen, con el consentimiento paterno, mientras no se demuestre que en la gran mayor\u00eda de los casos estas cirug\u00edas fracasan y provocan da\u00f1os; por el contrario, los cr\u00edticos del actual manejo argumentan que esas intervenciones deben ser suspendidas mientras que no exista una evaluaci\u00f3n sistem\u00e1tica y de largo alcance sobre sus riesgos y beneficios. Esto muestra pues que, como dice un analista sobre el alcance de esta discusi\u00f3n, “las divergencias provienen en gran parte de puntos de vista emp\u00edricos mutuamente exclusivos”, sin que por ahora sea posible determinar con exactitud cu\u00e1l perspectiva es acertada133. <\/p>\n
73- Por consiguiente, en este caso concreto, la Corporaci\u00f3n debe reconocer que en virtud de tal incertidumbre, ante todo se deben evitar los da\u00f1os de las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas (primun non nocere), sobre todo cuando \u00e9stas afectan a menores que no pueden consentir. Esta conclusi\u00f3n es en principio leg\u00edtima, pero riesgosa, pues es cuestionable que un padre imponga esos peligros a su hijo. <\/p>\n
Sin embargo, esa conclusi\u00f3n puede resultar problem\u00e1tica cuando la ausencia de tratamiento implica tambi\u00e9n una amenaza importante para la salud del menor, y no es posible adelantar estudios m\u00e9dicos concluyentes sobre las bondades y riesgos de la terapia propuesta, antes de que se haya producido el eventual da\u00f1o derivado de la falta de cuidado m\u00e9dico. En efecto, en tal evento, prohibir que el padre autorice el tratamiento hasta que \u00e9ste sea adecuadamente probado, puede privar al ni\u00f1o de una terapia que hubiera podido resultarle ben\u00e9fica. <\/p>\n
As\u00ed, supongamos que un infante padece un c\u00e1ncer grave y que existe un nuevo tratamiento para enfrentarlo pero cuyos beneficios a\u00fan no est\u00e1n garantizados; adem\u00e1s, conjeturemos que algunos cient\u00edficos importantes cuestionan la base te\u00f3rica de este nuevo enfoque terap\u00e9utico, que se sabe que es f\u00edsicamente agresivo sobre los pacientes, al punto de que, en algunos casos, est\u00e1 probado que ha acelerado su muerte. Sin embargo, otros cient\u00edficos consideran que es posible que ese tratamiento funcione para ese c\u00e1ncer, que hasta el momento no parece tener una terapia satisfactoria. En tal caso, \u00bfdebe prohibirse a los padres que autoricen que a su hijo le apliquen ese tratamiento, mientras su eficacia no haya sido probada en adultos? No parece claro, pues mientras se adelantan esas comprobaciones, su hijo habr\u00eda fallecido. En tales situaciones, \u00bfno es entonces m\u00e1s razonable permitir que los progenitores tomen la decisi\u00f3n m\u00e9dica, luego de sopesar los riesgos y eventuales beneficios de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica? <\/p>\n
74- Ahora bien, mutatis mutandi, la situaci\u00f3n m\u00e9dica de la ambiguedad genital es similar al anterior ejemplo. As\u00ed, los actuales tratamientos han provocado da\u00f1os, y no existen evidencias convincentes de que sean necesarios ni ben\u00e9ficos; sin embargo tampoco es claro que sean in\u00fatiles y perjudiciales en la gran mayor\u00eda de los casos. En efecto, como bien lo se\u00f1ala uno de los expertos colombianos, la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas hasta que el menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que infortunadamente todav\u00eda prevalece en nuestro medio en relaci\u00f3n con la diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales ambiguos se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicol\u00f3gico. Adem\u00e1s, debido a la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es claro que el menor y sus padres puedan recibir la atenci\u00f3n adecuada en este campo, que parece decisiva para el \u00e9xito de los tratamientos sustitutos. Igualmente, la falta de redes de personas intersexuales, que puedan ayudar a los padres y al menor, tambi\u00e9n constituye una limitaci\u00f3n grande al desarrollo de estos protocolos alternativos. <\/p>\n
Finalmente, pero no por ello menos importante, la decisi\u00f3n de prohibir, en este caso en forma absoluta, las cirug\u00edas tempranas y los tratamientos hormonales corre el riesgo de no ser adecuadamente comprendida por la madre de la menor, quien podr\u00eda concluir que el juez constitucional ha forzado a su hija a conservar unos problemas f\u00edsicos, que pod\u00edan ser corregidos m\u00e9dicamente. Esta percepci\u00f3n es comprensible, pues en nuestras sociedades muchas relaciones interpersonales est\u00e1n estructuradas sobre la existencia de s\u00f3lo dos sexos biol\u00f3gicamente definidos. Los padres de un hermafrodita experimentan entonces, como ya se se\u00f1al\u00f3, una suerte de duelo porque su hijo es “defectuoso”. Pero ese duelo puede convertirse en resentimiento si los padres concluyen que esa “anormalidad” pod\u00eda ser corregida, pero una decisi\u00f3n judicial impide la realizaci\u00f3n de las intervenciones m\u00e9dicas pertinentes. Esta reacci\u00f3n puede entonces tener dos efectos graves: de un lado, la desesperaci\u00f3n podr\u00eda llevar a que los padres buscaran, en forma clandestina, la “normalizaci\u00f3n” de esos genitales ambiguos por personal no especializado, con graves riesgos para la salud del menor. As\u00ed, Meyer Bahlburg describi\u00f3 el caso de una ni\u00f1a que tuvo que ser hospitalizada de emergencia pues su padre intent\u00f3 arrancar con sus manos el cl\u00edtoris inusual de la menor134. Estas situaciones son obviamente extremas y deben ser sancionadas, pero ilustran el otro riesgo, que no es tan inusual, y es el siguiente: la prohibici\u00f3n de las cirug\u00edas puede privar a los ni\u00f1os del afecto de sus padres, ya que los progenitores tender\u00edan a pensar que una decisi\u00f3n judicial les leg\u00f3 ni\u00f1os defectuosos. Ahora bien, varios estudios han demostrado que para los menores que tienen defectos f\u00edsicos \u2011como la sordera o las par\u00e1lisis\u2011 o apariencias f\u00edsicas no usuales \u2011como los hermafroditas\u2011, el apoyo, el amor y la comprensi\u00f3n de los padres constituye uno de los factores definitivos para que tengan un buen desarrollo psicol\u00f3gico y humano. En efecto, este apoyo parental fortalece la autoestima del menor, lo cual aumenta su capacidad para enfrentar eventuales estigmatizaciones a nivel social. As\u00ed, en su estudio sobre personas nacidas con micropenes (ver supra Fundamento Jur\u00eddico No 46), Reilly y Woodhouse concluyeron que la actitud parental era tal vez el factor decisivo en la suerte de estas personas. Entre mejor informados y m\u00e1s tolerantes sean los padres, entonces “m\u00e1s confiados y mejor adaptados” son sus ni\u00f1os, mientras que aquellos padres que enfatizaban la “anormalidad” de sus hijos o se negaban a discutir con ellos sus problemas, provocaron timidez y ansiedad en ellos135. Y en ese punto coinciden algunos de los defensores del actual paradigma. As\u00ed, el sicoendocrin\u00f3logo David Sandberg se\u00f1ala que en su experiencia cl\u00ednica, “un determinante muy fuerte de como se va a conducir el ni\u00f1o intersexual en la vida es la capacidad de los padres de aceptar al ni\u00f1o y comprender lo que les ha sucedido de una manera que no perjudique la crianza del menor.136” Este especialista se\u00f1ala que la importancia de esa actitud parental es independiente “de que el ni\u00f1o reciba o no cirug\u00eda”, pero que, seg\u00fan su experiencia, “muchos padres no aceptan al ni\u00f1o cuya apariencia genital no haya sido corregida quir\u00fargicamente”. Es cierto que la cirug\u00eda temprana no es absolutamente necesaria pues, como dice la pediatra Justine Schoberg, ” las cirug\u00edas tranquilizan a los padres y a los m\u00e9dicos, pero el apoyo psicol\u00f3gico tambi\u00e9n tranquiliza a las personas, y no es irreversible.137″ Sin embargo, la prohibici\u00f3n absoluta de esas intervenciones m\u00e9dicas corre el riesgo de erosionar el afecto de los padres por sus hijos. <\/p>\n
75. Todo lo anterior muestra que la Corte, si prohibe el tratamiento a esta menor hermafrodita, puede efectivamente evitar un posible perjuicio m\u00e9dico irreversible, pero su decisi\u00f3n obligar\u00eda a la ni\u00f1a y a su familia a liderar, en los pr\u00f3ximos meses y a\u00f1os, una forma de experimento social, pues estas personas deber\u00edan intentar abrir espacios de tolerancia social a su diferencia f\u00edsica, sin que exista ninguna certeza sobre los resultados de ese proceso para el desarrollo personal de los infantes. En tales condiciones, la decisi\u00f3n de la Corte de declarar una moratoria de la cirug\u00eda de la menor hasta que la propia ni\u00f1a pueda consentir, corre el riesgo de intrumentalizarla, junto con su madre, pues se les impondr\u00eda la carga de lograr dif\u00edciles transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia frente a su condici\u00f3n. La prohibici\u00f3n de esta intervenci\u00f3n m\u00e9dica se traduce entonces en la puesta en obra de una experimentaci\u00f3n social, cuyas consecuencias para la menor, que es el inter\u00e9s esencial que esta Corte debe proteger, son imprevisibles. <\/p>\n
En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el da\u00f1o y la poca urgencia de la cirug\u00eda que solicita la madre, la prudencia debe guiar la actividad judicial, lo que har\u00eda pensar que corresponder\u00eda preferentemente a la madre evaluar los riesgos y tomar la decisi\u00f3n que parezca m\u00e1s satisfactoria para su hija, sin que los jueces deban entrometerse en esa determinaci\u00f3n, que har\u00eda parte entonces de la esfera de la privacidad familiar. <\/p>\n
76- El razonamiento precedente conduce a la \u00faltima objeci\u00f3n contra la prohibici\u00f3n constitucional de cualquier cirug\u00eda temprana para la ni\u00f1a con ambiguedad genital, y es la siguiente: por medio de tal decisi\u00f3n, los jueces interfieren en forma profunda en la autonom\u00eda y privacidad del hogar, pues el tratamiento m\u00e9dico de la menor es definido por una sentencia judicial, y no por su madre. Ahora bien, la familia no es s\u00f3lo el n\u00facleo de la sociedad (CP arts 5\u00ba y 42), sino que es uno de los espacios esenciales en donde se gesta el pluralismo, que es un principio constitucional de particular relevancia (CP arts 7\u00ba, 8\u00ba y 70). As\u00ed, el respeto a la privacidad de los hogares usualmente ha sido defendida como una garant\u00eda de la autonom\u00eda de los adultos; y sin lugar a dudas cumple esa funci\u00f3n. Pero esa protecci\u00f3n de la intimidad hogare\u00f1a pretende tambi\u00e9n estimular el pluralismo, en la medida en que evita que todas las personas sean educadas de la misma forma ya que corresponde a los padres la responsabilidad primaria por la crianza de sus hijos. Las familias juegan entonces en nuestras sociedades un papel fundamental en la socializaci\u00f3n de los ni\u00f1os. De esa manera, las distintas visiones de los padres permiten que los ni\u00f1os de los diferentes hogares desarrollen perspectivas culturales diversas, mientras que un sistema estatalizado de crianza tender\u00eda a generar una uniformizaci\u00f3n cultural muy intensa. Por ello, si la diversidad cultural es valorada como un elemento que enriquece a la sociedad y debe ser estimulado, como lo hace la Constituci\u00f3n (CP arts 7\u00ba y 8\u00ba), es natural que se proteja la funci\u00f3n educadora primaria de las familias, pues conferir a los padres esa funci\u00f3n, es una forma de preservar el pluralismo. <\/p>\n
Esta protecci\u00f3n del papel predominante de los padres en la formaci\u00f3n de sus hijos es clara en la normatividad sobre el tema. As\u00ed, la Constituci\u00f3n expresamente se\u00f1ala que los padres tienen el derecho de escoger el tipo de educaci\u00f3n para sus hijos menores (CP art. 68). Por su parte el art\u00edculo 3.2. de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o consagra la obligaci\u00f3n de los Estados de asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, pero teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley. Igualmente el art\u00edculo 5\u00ba se\u00f1ala que los Estados respetar\u00e1n las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, seg\u00fan establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del ni\u00f1o de impartirle, en consonancia con la evoluci\u00f3n de sus facultades, direcci\u00f3n y orientaci\u00f3n apropiadas para que el ni\u00f1o ejerza sus derechos. El art\u00edculo 7\u00ba se\u00f1ala que el ni\u00f1o tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Y finalmente el art\u00edculo 14\u20112 de ese tratado establece tambi\u00e9n que los Estados respetar\u00e1n los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al ni\u00f1o en el ejercicio de sus derechos de modo conforme a la evoluci\u00f3n de sus facultades. <\/p>\n
Por consiguiente, la Carta y los pactos de derechos humanos atribuyen a los padres la responsabilidad esencial de la crianza de sus hijos, no s\u00f3lo porque consideran que los progenitores son quienes mejor pueden comprender y satisfacer las necesidades de los menores, sino tambi\u00e9n porque es una forma de preservar estilos de vida y perspectivas culturales muy diversas. Otras sociedades han recurrido a otros sistemas de crianza, como atribuir directamente al Estado la educaci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de las necesidades de los menores, pero esa estrategia estatalista y centralizadora tiene efectos homogeneizantes culturalmente, mientras que el sistema descentralizado de crianza por los padres constituye uno de los grandes bastiones y est\u00edmulos al pluralismo en nuestras sociedades, por lo cual merece un especial amparo judicial138. <\/p>\n
77- Es cierto que la intimidad de los hogares no es absoluta, pues el Estado tambi\u00e9n tiene el deber de proteger los derechos del hijo, que es uno de los sujetos m\u00e1s d\u00e9biles en la estructura familar. Por eso la Carta establece que no s\u00f3lo la familia sino tambi\u00e9n el Estado y la sociedad \u201ctienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d (CP art. 44) y cualquier forma de violencia intrafamiliar debe ser sancionada (CP arts 42 y 44). En ese mismo orden de ideas, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o se\u00f1ala que el inter\u00e9s superior de los menores puede implicar una suspensi\u00f3n de los derechos paternos y de sus representantes. As\u00ed el art\u00edculo 19 ordena a los Estados adoptar todas las medidas para proteger al ni\u00f1o contra toda forma de perjuicio o abuso f\u00edsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaci\u00f3n, incluido el abuso sexual, mientras el ni\u00f1o se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. En tal evento, agrega el art\u00edculo 20, esos ni\u00f1os temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inter\u00e9s exija que no permanezcan en ese medio, tendr\u00e1n derecho a la protecci\u00f3n y asistencia especiales del Estado. Sin embargo, la funci\u00f3n primaria en la formaci\u00f3n de los ni\u00f1os corresponde a los padres y a las familias, y la intervenci\u00f3n estatal es excepcional, esto es, opera s\u00f3lo en situaciones de claro peligro para los derechos del menor. <\/p>\n
78- La importancia de la privacidad familiar en el desarrollo del pluralismo tiene efectos sobre la posibilidad de que los jueces excluyan a los padres de tomar ciertas decisiones m\u00e9dicas en nombre de sus hijos. En efecto, como ya se vio en esta sentencia, en el campo m\u00e9dico opera tambi\u00e9n un cierto pluralismo, pues no existe una \u00fanica forma de enfrentar las dolencias, por lo cual el desplazamiento de los padres por las autoridades estatales en las decisiones sanitarias sobre sus hijos debe en principio evitarse. Las interferencias judiciales en este campo deben ser minimizadas, debido a sus posibles efectos negativos sobre la protecci\u00f3n a la intimidad de los hogares y el pluralismo en materia m\u00e9dica. Una obvia pregunta surge: \u00bfcu\u00e1l es el umbral que permite una intervenci\u00f3n judicial en este campo? O, formulado en los t\u00e9rminos de algunos autores, \u00bfen qu\u00e9 momento cesa la autoridad tuitiva de los padres y puede intervenir un \u201csalvador externo\u201d139? <\/p>\n
No es f\u00e1cil encontrar una respuesta a ese interrogante, que deriva de la tensi\u00f3n que existe entre el derecho a elegir de los representantes del menor y el inter\u00e9s estatal en proteger lo que m\u00e1s conviene al ni\u00f1o. La Corte considera empero que para enfrentar ese dif\u00edcil tema en materia sanitaria resulta ineludible que debe tomarse en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor. Sin embargo, el papel prima facie preponderante de los padres en la formaci\u00f3n de sus hijos, as\u00ed como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso en el campo m\u00e9dico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada as\u00ed: si el juez tiene dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados. Por consiguiente, en el presente caso, como no est\u00e1 totalmente probado que los tratamientos a los menores intersexuales sean siempre da\u00f1inos e innecesarios, la duda debe ser resuelta en favor de la privacidad hogare\u00f1a. Habr\u00eda entonces que admitir que existe un pluralismo m\u00e9dico para enfrentar la ambig\u00fcedad genital, y que por ende, corresponde a los padres decidir si autorizan o no las cirug\u00edas tempranas destinadas a modelar la apariencia de los genitales de sus hijos, en la mayor\u00eda de los casos. <\/p>\n
Los l\u00edmites del consentimiento paternal y de la privacidad m\u00e9dica de las familias. <\/p>\n
79- Con todo, podr\u00eda objetarse que la anterior conclusi\u00f3n no es v\u00e1lida por cuanto la protecci\u00f3n prima facie del derecho de los padres a tomar decisiones sanitarias en beneficio de sus hijos parte de dos supuestos b\u00e1sicos: (i) que los padres son quienes mejor comprenden y amparan los intereses de los menores, y que, (ii) dentro de ciertos l\u00edmites, las familias pueden desarrollar visiones pluralistas de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes de que los padres no s\u00f3lo raramente desarrollan opciones pluralistas en esta materia sino que, m\u00e1s importante a\u00fan, tienen mucha dificultad para entender verdaderamente los intereses de sus hijos con ambig\u00fcedad genital. En efecto, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio en nuestras sociedades, de suerte que el nacimiento de un ni\u00f1o intersexual implica para el padre un trauma, que no logra comprender adecuadamente. En tales circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones de los padres tiendan m\u00e1s a basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen parte de la mayor\u00edas sociales, que tienen una sexualidad biol\u00f3gica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extra\u00f1os que ojal\u00e1 pudieran ser \u201cnormalizados\u201d lo m\u00e1s r\u00e1pidamente posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres. <\/p>\n
80- Conforme a lo anterior, en este caso de hermafroditismo, existen dificultades objetivas para que la madre realmente comprenda y defienda los intereses de su hija, ya que es una menor que aparentemente goza de una edad que le permite tener mayor consciencia de su cuerpo y de su invidualidad; igualmente, tampoco parece f\u00e1cil que esta familia desarrolle opciones distintas a las ofrecidas por el actual paradigma de tratamiento, no s\u00f3lo porque los equipos m\u00e9dicos plantean las cirug\u00edas tempranas como la \u00fanica alternativa, sino adem\u00e1s, porque esa opci\u00f3n disminuye los temores de los progenitores, ya que les permite creer que su hijo ha sido normalizado gracias a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Ahora bien, la Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los jueces constitucionales es precisamente proteger a las minor\u00edas. La Corte debe entonces asumir la vocer\u00eda de la menor, por lo cual es v\u00e1lido que, en este caso espec\u00edfico de ambig\u00fcedad sexual, los jueces leg\u00edtimamente interfieran en la privacidad de los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una menor que podr\u00eda tener un mayor grado de autonom\u00eda en la decisi\u00f3n de su sexualidad. Por medio de esta sentencia, entonces podr\u00eda decirse que las cirug\u00edas tempranas y los tratamientos hormonales a la menor hermafrodita deber\u00edan ser postergados hasta que la propia persona pueda brindar un consentimiento informado puesto que la decisi\u00f3n paterna puede no estar orientada a verdaderamente proteger los intereses de la menor. <\/p>\n
El problema del consentimiento sustituto en el caso de la ni\u00f1a NN, tutela de los padres y la protecci\u00f3n estatal especial para la menor. <\/p>\n
81- El an\u00e1lisis precedente parece conducir a un nuevo callej\u00f3n sin salida: la Corte no puede prohibirle a esta menor la cirug\u00eda, pues invade la privacidad familiar y podr\u00eda estar sometiendo a esta ni\u00f1a a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que la madre pueda decidir por su hija, por cuanto no es claro que su opci\u00f3n se fundamenta en los intereses de la menor, teniendo en cuenta que ella podr\u00eda gozar de una mayor capacidad para decidir su futuro. Una pregunta naturalmente surge: \u00bfexiste alguna posibilidad de armonizar el respeto a la privacidad familiar con la protecci\u00f3n especial que merece la menor hermafrodita contra toda discriminaci\u00f3n (CP art. 13), incluyendo eventualmente la de sus padres? La Corte considera que el equilibrio debe evaluarse en cada caso concreto, y de manera especial para el asunto sometido al presente examen, la Corte estima que para favorecer el consentimiento informado de la menor, la madre debe colaborar para que su hija tome la decisi\u00f3n, pero es necesario establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a la progenitora a tomar en cuenta la situaci\u00f3n actual del debate m\u00e9dico y a reflexionar y decidir teniendo como eje central los intereses reales de la menor. <\/p>\n
82- En efecto, si se establecen reglas que aseguren que los padres ejerzan una tutela o protecci\u00f3n adecuada de la menor, es necesario que sean capaces de comprender la complejidad de la intersexualidad, as\u00ed como los riesgos de los actuales tratamientos para sus hijos, entonces aumenta la protecci\u00f3n de los intereses del menor, sin que los jueces interfieran en la privacidad familiar. Como es obvio, esta informaci\u00f3n debe ser suministrada en un lenguaje comprensible para la madre, de acuerdo a su nivel cultural, y los equipos interdisciplinarios deben cerciorarse que los datos han sido adecuadamente entendidos. Esto significa que durante ese proceso complejo y dif\u00edcil de decisi\u00f3n, la madre debe recibir no s\u00f3lo la informaci\u00f3n objetiva sino el apoyo sicol\u00f3gico que le permita asimilarla y superar el impacto emocional que puede significar para ella la actual situaci\u00f3n de su hija. <\/p>\n
<\/p>\n
83- En esta sentencia, la Corte ya se\u00f1al\u00f3 que el consentimiento sustituto materno para la modelaci\u00f3n de los genitales de NN planteaba dos objeciones: de un lado, las cr\u00edticas generales al actual paradigma, y de otro lado, el hecho de que NN no es una ni\u00f1a de pocos meses sino que ya tiene m\u00e1s de ocho a\u00f1os, lo cual resta urgencia a las cirug\u00edas, incluso conforme a los criterios m\u00e9dicos hoy dominantes, y hace m\u00e1s lesiva la invasi\u00f3n de su autonom\u00eda. Esta Corporaci\u00f3n, para resolver el presente caso, ya examin\u00f3 in extenso las consecuencias jur\u00eddicas de las cr\u00edticas al actual paradigma del manejo de los menores intersexuales, y concluy\u00f3 que la ni\u00f1a puede contar con especial apoyo de su madre, quien deber\u00e1 gozar de un \u201cconsentimiento informado, cualificado y persistente\u201d, esto es, suficientemente capaz de apoyar de manera eficiente la decisi\u00f3n de la menor. De igual manera, la ni\u00f1a deber\u00e1 tener el especial apoyo que el Estado ofrezca, a las personas con ambiguedad genital. <\/p>\n
De un lado, la urgencia de la cirug\u00eda desaparece, pues el actual paradigma justifica esas intervenciones tempranas para que, desde que el ni\u00f1o comienza a adquirir conciencia de su cuerpo, su apariencia genital concuerde con el sexo asignado, y de esa manera desarrolle una identidad de g\u00e9nero inequ\u00edvoca; pero, en este caso \u00bfcu\u00e1l es la urgencia de la intervenci\u00f3n si no existe peligro de muerte para la ni\u00f1a? No es clara. Adem\u00e1s, si el menor ya tiene una identidad de g\u00e9nero consolidada \u00bfqu\u00e9 utilidad pueden tener esas riesgosas intervenciones para su adecuado desarrollo psicol\u00f3gico? No resulta evidente, sobre todo si el ni\u00f1o se ha desarrollado cognitiva y afectivamente al punto de tener conciencia de su cuerpo y de lo que le sucede, puesto que el infante sabr\u00e1 perfectamente que hubo una modificaci\u00f3n quir\u00fargica de la apariencia de sus genitales, con lo cual se pierde la univocidad de la asignaci\u00f3n de g\u00e9nero, que es lo que pretenden los actuales tratamientos. <\/p>\n
Ahora bien, la demanda de tutela y algunas de las intervenciones de los expertos se han limitado a se\u00f1alar que, en el presente caso, la urgencia no es tan evidente, pero que de todas formas esas cirug\u00edas deben realizarse antes de la pubertad, pero no han presentado, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, ning\u00fan argumento decisivo para sustentar esa tesis. As\u00ed, es cierto que es posible que la ni\u00f1a sea sometida a burlas y marginaciones por sus genitales inusuales, pero no es razonable suponer que la cirug\u00eda pueda evitar el impacto sicol\u00f3gico de su ambig\u00fcedad genital, pues la menor ser\u00e1 perfectamente consciente de que sus genitales eran extra\u00f1os y fueron remodelados quir\u00fargicamente. Igualmente, es indudable que al llegar a la pubertad, renace en las personas la curiosidad sexual, que atraviesa, conforme a la teor\u00eda sicoanal\u00edtica, por un cierto estado de latencia en los a\u00f1os precedentes, por lo cual la persona adquiere desde el inicio de la adolescencia una mayor conciencia de que sus genitales son distintos a los de la mayor\u00eda. Por ende, es posible que en ese momento la persona pueda sentirse m\u00e1s afectada por su ambig\u00fcedad genital, sobre todo si ciertas descargas hormonales provocan modificaciones en su cuerpo, que pueden ser contrarias al sexo asignado, como podr\u00eda suceder en el caso de la menor NN. Sin embargo, esa situaci\u00f3n, en vez de legitimar el consentimiento materno sustituto sobre una menor de varios a\u00f1os de edad, apunta en la direcci\u00f3n totalmente contraria: lo razonable en tales casos es precisamente que sea la propia menor quien, al experimentar esos cambios en la pubertad, y obviamente con el debido apoyo psicol\u00f3gico, pueda definir con mayor precisi\u00f3n su identidad de g\u00e9nero y decidir si asume o no los riesgos de las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales destinados a reconstruir sus genitales. <\/p>\n
85- En segundo t\u00e9rmino, si la menor ya tiene conciencia clara de su cuerpo, entonces una cirug\u00eda cuya finalidad no le es claramente explicada (y conforme al actual paradigma, \u00e9sta debe realizarse as\u00ed, precisamente para evitar ambig\u00fcedades en la identidad de g\u00e9nero) es muy posiblemente percibida por el infante como una agresi\u00f3n, un maltrato o un castigo, todo lo cual tiene efectos psicol\u00f3gicos graves, incluso devastadores, como lo muestran los testimonios rese\u00f1ados en esta sentencia de aquellas personas que fueron operadas tard\u00edamente140. En efecto, estos cambios del cuerpo, cuando no son explicados, afectan profundamente la identidad del menor, tal y como pudo comprobarlo esta Corporaci\u00f3n, en otro caso, en donde tuvo que analizar si una intromisi\u00f3n poco invasiva y reversible, como la imposici\u00f3n de un corte de cabello, pod\u00eda o no llegar a causar traumatismos psicol\u00f3gicos en una ni\u00f1a de cuatro a\u00f1os. El testimonio de la experta consultada en ese proceso resulta relevante pues se\u00f1al\u00f3 al respecto: <\/p>\n
“La noci\u00f3n del yo es primero corporal. La importancia que reviste el propio cuerpo y el cuerpo de los padres es prioritaria en las primeras \u00e9pocas de la vida. Si reconocemos la identidad b\u00e1sica del ni\u00f1o como una identidad corporal, si interpretamos que debe construir su diferenciaci\u00f3n de los dem\u00e1s, comprenderemos sus dificultades para elaborar los cambios en el propio cuerpo. Cambiar trae siempre sentimientos ambivalentes. A\u00fan en los cambios deseados se mezclan la ansiedad o la angustia con otras impresiones o sentimientos placenteros. Sea un cambio de casa, de relaci\u00f3n o de la propia apariencia, no importa de qu\u00e9 cosa se trate, los cambios son mejor absorbidos si el ni\u00f1o est\u00e1 preparado de antemano para recibirlos y tanto mejor si no son bruscos. Los ni\u00f1os peque\u00f1os pueden vivir cambios m\u00ednimos con una magnitud desproporcionada, \u00e9sto depender\u00e1 de sus fantas\u00edas inconscientes y del manejo que los padres y el ambiente que los rodea den a la situaci\u00f3n” (subrayas no originales).141\u201d <\/p>\n
86- Finalmente, y ligado a todo lo anterior, si el menor tiene varios a\u00f1os, entonces ya ha adquirido un grado de autonom\u00eda, que merece una mayor protecci\u00f3n constitucional, por lo cual, la legitimidad del consentimiento paterno sustituto se reduce considerablemente. En efecto, como ya se se\u00f1al\u00f3 anteriormente en esta sentencia entre m\u00e1s clara sea la autonom\u00eda individual, entonces m\u00e1s intensa es la protecci\u00f3n judicial al derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), lo cual explica que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o se\u00f1ale que el menor que \u201cest\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio\u201d tiene el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta, en funci\u00f3n de su edad y madurez. <\/p>\n
87- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, en este caso, como la ni\u00f1a hermafrodita ya ha superado el umbral cr\u00edtico de la identificaci\u00f3n de g\u00e9nero y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es leg\u00edtimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirug\u00eda antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonom\u00eda que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. En esa situaci\u00f3n, tanto el principio de beneficiencia como el de autonom\u00eda ordenan que, en el presente caso, las cirug\u00edas deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no est\u00e1 desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que est\u00e1 potenciando, dentro del hogar, la autonom\u00eda del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta. Por ende, la Corte concluye que en estas situaciones, las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos. <\/p>\n
88- Una obvia pregunta surge: \u00bfa qu\u00e9 edad se puede presumir que han ocurrido los cambios sicol\u00f3gicos que invalidan el consentimiento sustituto paterno en caso de ambig\u00fcedad genital de la menor XX? No existe una respuesta clara a ese interrogante, por cuanto las diferentes personas se desarrollan en distinta forma, y existen a veces agudas controversias entre las diversas escuelas psicol\u00f3gicas sobre la manera como los seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta la madurez. Como es obvio, no corresponde a esta Corporaci\u00f3n dirimir esa dif\u00edciles pol\u00e9micas. <\/p>\n
Sin embargo, es importante resaltar que numerosos estudios de psicolog\u00eda evolutiva y las diversas escuelas sicol\u00f3gicas, a pesar de sus obvias diferencias de enfoque142, coinciden en general en indicar que a los cinco a\u00f1os un menor no s\u00f3lo ha desarrollado una identidad de g\u00e9nero definida sino que, adem\u00e1s, tiene conciencia de lo que sucede con su cuerpo y posee una autonom\u00eda suficiente para manifestar distintos papeles de g\u00e9nero y expresar sus deseos. As\u00ed, por no citar sino algunos de los planteamientos m\u00e1s significativos, desde una perspectiva psicoanal\u00edtica freudiana, a esa edad el ni\u00f1o ya ha claramente superado la etapa f\u00e1lica, en donde precisamente muestra un particular inter\u00e9s en la exploraci\u00f3n de los genitales y en conocer las diferencias anat\u00f3micas existentes entre los sexos, y se encuentra superando la fase ed\u00edpica, en donde consolida su identidad de g\u00e9nero. Igualmente, seg\u00fan Kohlberg, los ni\u00f1os forman un mapa cognoscitivo de los papeles de g\u00e9nero entre los tres y cuatro a\u00f1os, y desde ese per\u00edodo empiezan a moldear sus comportamientos hacia esos roles143. <\/p>\n
Finalmente, desde un punto de vista cognitivo, conforme a los estudios de Piaget, entre los dos y los cinco a\u00f1os, los infantes superan la etapa preoperacional y empiezan a dedicarse al pensamiento operacional concreto, lo cual implica un desarrollo importante de la inteligencia y de la conciencia de lo que ocurre a su alrededor, pues los menores ya pueden, seg\u00fan la terminolog\u00eda de este autor, descentrar el pensamiento, concentrarse en las acciones y no s\u00f3lo en los estados, e invertir mentalmente las operaciones. <\/p>\n
89- Por ende, la Corte concluye que, como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operaci\u00f3n, no es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervenci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene m\u00e1s de ocho a\u00f1os. Por consiguiente, esas intervenciones s\u00f3lo podr\u00e1n ser adelantadas con el consentimiento informado de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues no se acoger\u00e1 la solicitud concreta de la madre que pretend\u00eda la autorizaci\u00f3n de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la menor. Por ello la Corte amparar\u00e1 el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN (CP arts 1\u00ba, 5\u00ba, 13 y 16), y ordenar\u00e1 entonces a las autoridades competentes, que tomen las medidas necesarias para que esta ni\u00f1a y su madre reciban el apoyo psicoterap\u00e9utico e interdisciplinario que se requiera, para que puedan comprender adecuadamente la situaci\u00f3n que enfrentan. Igualmente, deber\u00e1 conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un sicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponder\u00e1 entonces establecer cuando la menor goza de la autonom\u00eda suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opci\u00f3n. <\/p>\n
90- Una pregunta surge del anterior examen: \u00bfhasta qu\u00e9 edad se debe esperar para que la ni\u00f1a pueda autorizar esas intervenciones quir\u00fargicas y hormonales? No existe una respuesta tajante a ese interrogante, e incluso quienes defienden los protocolos alternativos reconocen que se trata de un problema muy dif\u00edcil de resolver144. Por ende, en cada caso concreto, corresponder\u00e1 a los equipos interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona goza de la autonom\u00eda suficiente para brindar un consentimiento informado. Con todo, esta Corte considera que algunos elementos normativos son claros y enmarcan la acci\u00f3n de esos grupos interdisciplinarios. As\u00ed, en primer t\u00e9rmino, no es necesario esperar obligatoriamente hasta la mayor\u00eda de edad, puesto que, como ya se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la autonom\u00eda para autorizar un tratamiento m\u00e9dico, por lo cual, un menor, que es legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisi\u00f3n sanitaria. Es m\u00e1s, algunos profesionales de la salud consideran que en la actualidad, muchos ni\u00f1os de 8 o 9 a\u00f1os pueden ya tener la autonom\u00eda suficiente para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos145. Sin embargo, la Corte precisa, en segundo t\u00e9rmino, que en este caso, la menor debe autorizar una intervenci\u00f3n m\u00e9dica, que es invasiva, riesgosa e irreversible, por lo cual, conforme a los criterios se\u00f1alados en esta sentencia, su consentimiento debe tambi\u00e9n ser cualificado. La Corte considera entonces, que para asegurar la autonom\u00eda de la paciente, es deber de estos equipos interdisciplinarios no s\u00f3lo apoyar psicol\u00f3gicamente a la persona sino tambi\u00e9n establecer un procedimiento para la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n por la paciente que permita garantizar que la autorizaci\u00f3n ser\u00e1 lo m\u00e1s informada y genuina posible. As\u00ed, en algunos casos, es posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonom\u00eda suficiente para aceptar una intervenci\u00f3n quir\u00fargica, mientras que, en otros eventos, el equipo interdisciplinario puede concluir que es necesario postergar un tiempo m\u00e1s la decisi\u00f3n, pues la persona no goza de una comprensi\u00f3n suficiente de los riesgos y beneficios de esas intervenciones. Igualmente, es posible que, siguiendo las orientaciones de los protocolos m\u00e9dicos, los equipos interdisciplinarios opten por una autorizaci\u00f3n por etapas, de tal manera que primero se administren ciertas hormonas, con efectos m\u00e1s reversibles, y s\u00f3lo despu\u00e9s de un tiempo pueda procederse a las intervenciones m\u00e1s irreversibles, como la cirug\u00eda. La Corte considera que ser\u00e1n cada vez m\u00e1s importante los testimonios y los criterios de los propios menores. Por ello, como dice, en forma sugestiva un especialista sobre en la materia, el profesor William Reiner: “En \u00faltimas \u00fanicamente los ni\u00f1os ellos mismos son quienes pueden y deben identificar quienes y qu\u00e9 son. A nosotros los cl\u00ednicos y los investigadores nos corresponde escuchar y aprender”146. <\/p>\n
Decisi\u00f3n a tomar <\/p>\n
91- Conforme a lo anterior, la Corte ha tomado las siguientes determinaciones. En primer t\u00e9rmino, esta Corporaci\u00f3n precisa que para proteger la intimidad de la peticionaria y de su madre, el presente expediente tiene reserva y sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados, pero las pruebas cient\u00edficas que sustentan esta sentencia, podr\u00e1n ser consultadas en la sede de la Corte. En segundo t\u00e9rmino, la Corte no acceder\u00e1 a las pretensiones de la madre de la menor NN, por cuanto corresponde a la menor tomar la decisi\u00f3n sobre su identidad sexual. En tercer t\u00e9rmino, la Corte proteger\u00e1 los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la ni\u00f1a NN, por lo cual ordenar\u00e1 conformar un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicol\u00f3gico y social necesario a la menor y a la madre para que puedan comprender adecuadamente la situaci\u00f3n que enfrentan. La Corte considera que los servicios m\u00e9dicos espec\u00edficos deber\u00e1n ser brindados por el ISS, que es donde se encuentra afiliada la peticionaria, pero, debido a sus funciones en la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez, esta Corporaci\u00f3n considera que corresponde al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar, no s\u00f3lo en este caso, un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un sicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponder\u00e1 entonces establecer cuando la menor goza de la autonom\u00eda suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opci\u00f3n. <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n final. <\/p>\n
La Corte Constitucional entiende que, dentro de los marcos culturales actuales, el nacimiento de un ni\u00f1o con ambig\u00fcedad genital implica retos muy dif\u00edciles para su familia y para el propio menor. La Corte es perfectamente consciente de los sufrimientos que tales situaciones pueden generar, y es entonces solidaria con la menor y con su madre. Igualmente, esta Corporaci\u00f3n tiene claridad de que la intersexualidad no s\u00f3lo plantea complejos problemas morales, jur\u00eddicos y sociales, sino que adem\u00e1s es un tema en plena evoluci\u00f3n, tanto desde el punto de vista social y \u00e9tico, como a nivel cient\u00edfico. Por ello, al igual que lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los distintos casos en donde tuvo que enfrentar un tema pr\u00f3ximo, como es la transexualidad147, la Corte Constitucional de Colombia reconoce que en relaci\u00f3n con el hermafroditismo, la sociedad contempor\u00e1nea est\u00e1 viviendo un per\u00edodo de transici\u00f3n normativa y cultural. Por consiguiente, en el futuro pr\u00f3ximo ser\u00e1n necesarios e inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desaf\u00edos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales. Esto tiene consecuencias importantes tanto sobre el alcance de la presente decisi\u00f3n como sobre la responsabilidad de los distintos \u00f3rganos estatales y de la propia sociedad colombiana en este campo. As\u00ed, de un lado, esta Corporaci\u00f3n considera que los criterios establecidos en la presente sentencia son los que mejor preservan los derechos fundamentales y los valores constitucionales, en el actual momento hist\u00f3rico. Adicionalmente, la Corte reconoce que en el presente caso, la decisi\u00f3n e investigaci\u00f3n tuvo que limitarse al caso concreto; sin embargo, la Corte reitera que la Constituci\u00f3n de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusi\u00f3n sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constituci\u00f3n que pretende as\u00ed ofrecer las m\u00e1s amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desaf\u00edo a la aceptaci\u00f3n de la diferencia. Las autoridades p\u00fablicas, la comunidad m\u00e9dica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no s\u00f3lo a convivir con ellas sino aprender de ellas. <\/p>\n
III. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero: Proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de su madre, por lo cual sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en el fundamento jur\u00eddico No 2\u00ba de esta sentencia. El secretario general de la Corte Constitucional y el secretario del juzgado XX que decidi\u00f3 en primera instancia el presente caso, deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. <\/p>\n
Segundo: Para salvaguardar la publicidad del proceso, la Secretar\u00eda de la Corte Constitucional, con la colaboraci\u00f3n del despacho del magistrado ponente, proceder\u00e1 a copiar las pruebas cient\u00edficas m\u00e1s relevantes del expediente, siempre y cuando \u00e9stas no permitan identificar a la peticionaria. Estos documentos ser\u00e1n reunidos en un archivo que podr\u00e1 ser consultado en la sede de la Corte Constitucional por cualquier persona interesada en el tema. <\/p>\n
Tercero: Confirmar la sentencia proferida por el juez de tutela XX, a quien correspondi\u00f3 el presente asunto, en cuanto neg\u00f3 las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre de la menor NN. <\/p>\n
Cuarto: Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la menor NN (CP arts 1\u00ba, 5\u00ba, 13 y 16). En consecuencia, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el fundamento jur\u00eddico No 91 de esta sentencia, deber\u00e1 constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicol\u00f3gico y social necesario a la menor y a la madre. Los servicios m\u00e9dicos espec\u00edficos deber\u00e1n ser brindados por el ISS y corresponde al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar el equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un sicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1 acompa\u00f1ar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponder\u00e1 entonces establecer cuando la menor goza de la autonom\u00eda suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opci\u00f3n. <\/p>\n
Quinto: Notificar esta sentencia a la Academia Nacional de Medicina, a la Sociedad Colombiana de Urolog\u00eda y a las facultades de medicina oficialmente reconocidas, a la Defensor\u00eda del Pueblo y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Ministerio de Salud. <\/p>\n
Sexto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado XX notificar\u00e1 personalmente esta sentencia a la madre de la peticionaria NN, pero con la debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL ALFREDO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
MARTHA V. S\u00c1CHICA DE MONCALEANO ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrada (E) Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ <\/p>\n
Secretario General (E) <\/p>\n
<\/p>\n
1 Todos estos conceptos m\u00e9dicos son referidos por la solicitud y se encuentran adem\u00e1s en la historia cl\u00ednica de la menor, incorporada al presente expediente. <\/p>\n
2Ver, entre otras, la sentencia T-206 de 1995. Consideraci\u00f3n de la Corte No 5. <\/p>\n
3 Ver el concepto del profesor Efraim Bonilla Arciniegas, Coordinador Acad\u00e9mico de la Unidad de Cirug\u00eda Pedi\u00e1trica de la Universidad Nacional, folios 178 y ss del expediente. <\/p>\n
4 Seg\u00fan concepto del profesor Luis Eduardo Jaramillo Gonz\u00e1lez, director del Departamento de Psiquiatr\u00eda de la Universidad Nacional, folios 309 y ss del expediente. <\/p>\n
5 Ver concepto del profesor Carlos Mart\u00edn Restrepo Fern\u00e1ndez, Jefe de la Unidad Gen\u00e9tica y Medicina Molecular de la Universidad del Rosario, folios 160 y ss del presente expediente. <\/p>\n
6 Seg\u00fan concepto del Profesor Jaime Alvarado, Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana, Folio 306 del expediente. <\/p>\n
7Ver el concepto del profesor Alejandro Giraldo de la Universidad Nacional, folios 188 y ss de este expediente <\/p>\n
8 Las explicaciones son tomadas del citado informe del profesor Giraldo pero, con muy leves matices, todos los conceptos coinciden en estas caracterizaciones. <\/p>\n
9 Ver el citado concepto del Profesor Jaramillo. <\/p>\n
10 Ver el citado concepto del profesor Carlos Mart\u00edn Restrepo de la Universidad del Rosario <\/p>\n
11 Ver concepto citado del profesor Efrain Bonilla Arciniegas <\/p>\n
12 Ver el concepto citado del profesor Jaramillo Gonz\u00e1lez <\/p>\n
13 Ibidem. <\/p>\n
14 Concepto citado del profesor Giraldo, Folio 189 del expediente. <\/p>\n
15 Seg\u00fan el concepto citado del profesor Restrepo Fern\u00e1ndez. <\/p>\n
16 Ver los conceptos citados de los profesores Restrepo Fern\u00e1ndez, Bonilla Arciniegas y Alvarado Bestene. <\/p>\n
17 Ver el concepto citado del Profesor Jaramillo Gonz\u00e1lez. En el mismo sentido los conceptos de los profesores Restrepo Fern\u00e1ndez, Bonilla Arciniega y del m\u00e9dico tratante, cuyo nombre se mantiene bajo reserva, con el fin de proteger la identidad y la intimidad de la peticionaria y de su hija. <\/p>\n
18 Concepto citado del profesor Restrepo Fern\u00e1ndez. <\/p>\n
19 La descripci\u00f3n de los pasos del tratamiento es tomada del concepto citado del profesor Jaramillo Gonz\u00e1lez, pero coincide en lo esencial con las repuestas suministradas por el m\u00e9dico tratante, la Academia Nacional de Medicina y los profesores Restrepo Fern\u00e1ndez y Bonilla Arciniegas. <\/p>\n
20 Ver al respecto los conceptos de Restrepo Fern\u00e1ndez, Bonilla Arciniegas y el m\u00e9dico tratante. <\/p>\n
21 Ver comunicaci\u00f3n del profesor Meyer en Anexo No 5 del expediente <\/p>\n
22 Seg\u00fan carta del decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional, tal fue la respuesta del profesor Luis Eduardo Jaramillo, director del departamento de psiquiatr\u00eda de esa misma universidad. Ver folio 271 del presente expediente. <\/p>\n
23 Ver respuestas de los profesores Orlando Acosta, Director, y Alejandro Giraldo, Coordinador Gen\u00e9tica M\u00e9dica, del Instituto de Gen\u00e9tica M\u00e9dica de la Universidad Nacional. <\/p>\n
24 Ver el concepto del profesor Gustavo Malo Rodr\u00edguez del Departamento de Cirug\u00eda de la Universidad Nacional, folios 173 y ss del presente expediente. <\/p>\n
25 Ver respuesta del profesor Mauricio Col Barrios, Endocrin\u00f3logo Pediatra de la Universidad Nacional, folios 293 y ss del expediente. <\/p>\n
26 Ver concepto citado del profesor Gustavo Malo Rodr\u00edguez <\/p>\n
27 Ver la respuesta del Profesor Carlos Mart\u00edn Restrepo al segundo cuestionario de la Corte en el Anexo No 2 del presente expediente. <\/p>\n
28 Ver el concepto remitido por Roberyo de Zubir\u00eda Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina, folios 287 y ss del presente expediente. <\/p>\n
29 Ver la respuesta dada a este segundo cuestionario de la Corte por el profesor Jaime Alvarado Bestene, Decano Acad\u00e9mico de la Universidad Javeriana, folio 194 del expediente. <\/p>\n
31 Ver Anexo 3, documento A, y Anexo 4, folios 1 y ss. <\/p>\n
32 Ver su concepto, con copia de uno de su art\u00edculo sobre problemas \u00e9ticos en el manejo de la intersexualidad, en Anexo No 5. <\/p>\n
33 Ver su concepto, con copia de uno de su art\u00edculo sobre resultados a largo plazo de estas intervenciones, en Anexo No 3, B. <\/p>\n
34 Ver su concepto en anexo 5. Igualmente ver copia de su art\u00edculo conjunto con Sigmundson, publicado por Archives of Pediatric and Adolescent Medicine, Vol 151, oct 1997, pp 1047 y ss, y que se encuentra en ese mismo anexo, y en el anexo 3. J- <\/p>\n
35 Ver en el anexo 5 del expediente su art\u00edculo \u201cAdvances and challenges with intersex disorders\u201d, publicado en 1998 en Reproduction, Fertility and Development. <\/p>\n
36 Ver al respecto no s\u00f3lo los art\u00edculos y las referencias directamente incorporadas al expediente y a esta sentencia sino adem\u00e1s, en el anexo No 2, el listado de una centena de art\u00edculos m\u00e9dicos recientes suministrado por uno de los intervinientes. <\/p>\n
37 Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado diversos problemas jur\u00eddicos suscitados por el transexualismo, en los siguientes casos; Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998). Igualmente ha analizado temas relacionados con la discriminaci\u00f3n de los homosexuales en las sentencias del 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, del 26 de octubre de 1988 caso Norris v Irlanda y del del 22 de abril de 1993, caso Modinus v Chipre. Sin embargo, no ha abordado nunca los complejos problemas derivados de los actuales tratamientos a las personas con ambig\u00fcedad genital. Afirmaciones similares se pueden hacer de los otros tribunales de derechos humanos o de las otras cortes constitucionales. <\/p>\n
38 Elio Sgreccia. Manual de Bio\u00e9tica. M\u00e9xico: Editorial Diana, 1996, p 503, <\/p>\n
39 Ver, por ejemplo, el principio No 29 de los est\u00e1ndares para tratar hormonalmente y quir\u00fargicamente a los transexuales de la \u201cHarry Benjamin International Gender Dysphoria Association\u201d, disponible en Internet en http:\/\/www.lava.net\/~dewilson\/gender\/SOC.html. <\/p>\n
40 Ver Alice Dreger. \u201cEthical issues in the Medical Treatment of Intersexuality and \u201cambiguous Sex\u201d in Hastings Center Report, junio de 1988, incorporado al expediente en Anexos 3 y 5. <\/p>\n
41 Como la Asociaci\u00f3n de Intersexuales de Nueva Zelandia, en Inglaterra existe el AISGP (Androgen Insensitivity Syndrome Support Group o Grupo de Apoyo en casos de s\u00edndrome de insensibilidad a los andr\u00f3genos), que tiene trabajos en varios pa\u00edses de Europa y en Australia. <\/p>\n
42 Ver los textos y conceptos de Cheryl Chase, Alice Dreger, Justice Schober y Milton Diamond, rese\u00f1ados en los antecedentes. Ver igualmente el n\u00famero de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual contiene numerosos art\u00edculos cr\u00edticos al actual manejo m\u00e9dico de los estados intersexuales. Fuera de los anteriores textos, existen otros escritos cr\u00edticos que fueron incorporados al expediente y que ser\u00e1n utilizados posteriormente en la argumentaci\u00f3n de esta sentencia. <\/p>\n
43 Ver, por ejemplo, y entre muchos otros, y con obvias diferencias de formulaci\u00f3n. R.S Downie, K.C Calman. Healthy respect. Ethics in health care. Oxford: Oxford University Press, 1994, cap\u00edtulos 3 y 4. H Tristam Engelhardt. Los fundamentos de la bio\u00e9tica. Barcelona: Paid\u00f3s, 1995, cap\u00edtulos 4 y 8. Tom.L Beauchamp, James.F Childress. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University Press. 1989. Eligio Sgreccia. Manual de Bio\u00e9tica. Loc-cit. cap\u00edtulo 5. Maria Patricia Casta\u00f1o de Restrepo. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad m\u00e9dica. Bogot\u00e1: Temis, 1997, pp 362 y ss. Ver igualmente el llamado \u201cInforme Belmont\u201d, redactado por una Comisi\u00f3n Presidencial creada en Estados Unidos para elaborar los principios \u00e9ticos b\u00e1sicos que deb\u00edan orientar la investigaci\u00f3n sobre seres humanos. <\/p>\n
44 Ver, entre otras, las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221 de 1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996 y C-239 de 1997. <\/p>\n
45 Sentencia C-221 de 1994. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. <\/p>\n
46 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Fundamento Jur\u00eddico No 3.1. <\/p>\n
47 Ver Tristam Engelhardt. Op-cit, p 321. <\/p>\n
48 Ver Hans Jonas. \u201cAl servicio del progreso m\u00e9dico: sobre los experimentos en sujetos humanos\u201d en T\u00e9cnica, medicina y \u00e9tica. Buenos Aires: Paid\u00f3s: 1997, pp 78 y ss. <\/p>\n
49 Ver, entre otras, la sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 3.2; sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 11. <\/p>\n
50 sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 11 <\/p>\n
51 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamentos jur\u00eddicos 3.2.1 y 3.2.2. <\/p>\n
52 Sentencia T-401 de 1994. Fundamento 3.2.3. <\/p>\n
53 Ibidem <\/p>\n
54 Tal es la conclusi\u00f3n de la Comisi\u00f3n que redact\u00f3 el informe Belmont. Ver Santos Cifuentes. Derechos personal\u00edsimos. Buenos Aires: Astrea, 1995, p 320. <\/p>\n
55 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 3.3.2. <\/p>\n
56 Ver, por ejemplo, las reglas sobre consentimiento informado del centro m\u00e9dico de la Universidad de Michigan (University of Michigan Medical Center\/Medical School), disponible en Internet en: http:\/\/www.med.umich.edu\/irbmed, y seg\u00fan la cual, las normas que gobiernan el procedimiento para obtener el consentimiento informado son menos exigentes si el tratamiento o la investigaci\u00f3n implican un riesgo m\u00ednimo de da\u00f1o. <\/p>\n
57 Ver, entre otros, Pablo Sim\u00f3n Lorda. \u201cLa evaluaci\u00f3n de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas\u201d en Lydia Feito Grandes (ed). Estudios de bi\u00e9tica. Madrid: Dykinson, Carlos III, 1997. Pp 123 y ss. Drane JF. The many faces of competency. Hastings Cent Report, 1985, Abril; Drane, J.F. (1996). Competency to give an informed consent: A model for making clinical assessments. In R. Munson, Intervention and reflection: Basic issues in medical ethics (5th ed.), (pp. 385-389). Belmont, CA: Wadsworth Publishing. <\/p>\n
58 Ver sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. <\/p>\n
59 Ver sentencia C-562 de 1995. MP Jorge Arango Mej\u00eda <\/p>\n
60 Ver, entre otras, las sentencias C-239 de 1997 y C-309 de 1997 <\/p>\n
61 Sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 16 <\/p>\n
62 Ver, sentencia T-477 de 1995 <\/p>\n
63 Ver sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 9. <\/p>\n
64 Ver, por ejemplo, sentencia T-075 de 1996 y SU-642 de 1998. <\/p>\n
65 Ver sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
66 Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideraci\u00f3n de la Corte 4.2.2. <\/p>\n
68 Ib\u00eddem, Consideraci\u00f3n de la Corte 4.2.1 y 4.2.2. En el mismo sentido, en jurisprudencia comparada, ver la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Nueva York (Matter of Sampson, 29 NY2d 900; Matter of Vasko, 238 App Div 128). <\/p>\n
69 Al respecto ver, entre otras, la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983), en donde admite el derecho de los menores a consentir a ciertas intervenciones m\u00e9dicas, incluyendo el aborto, sin el consentimiento de los padres. <\/p>\n
70 Para una presentaci\u00f3n del debate \u00e9tico contempor\u00e1neo del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces, ver, entre otros Tristam Engelhardt. Op-cit, . Maria Patricia Casta\u00f1o de Restrepo. Op-cit. pp 122 y ss. Ver igualmente Paul F. Stavis. \u201cA Practical Guide: Informed Consent for Persons with Significant Mental Disability\u201d y \u201cAdministering Psychotropic Drugs to Minors and the Need for Informed Consent\u201d, documentos elaborados para la \u201cCommission on Quality of Care for the Mentally Disabled\u201d del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, y disponibles en Internet en http:\/\/www.cqc.state.ny.us <\/p>\n
71 Ver en particular las sentencias T-477 de 1995, T-474 de 1996 y SU-642 de 1998. <\/p>\n
72 Ver Gerald Dworkin. “El parternalismo” en Jer\u00f3nimo Beteg\u00f3n, Juan Ram\u00f3n de P\u00e1ramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona : Ariel, 1990, p 156 <\/p>\n
73 Ver supra Fundamento Jur\u00eddico No 23 y sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
74 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Consideraci\u00f3in de la Corte 4.3.4 <\/p>\n
75 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Consideraci\u00f3n de la Corte 4.1.3. En el mismo sentido, ver sentencias T-124 de 1998 y SU-642 de 1998. <\/p>\n
76 Sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 6. <\/p>\n
77 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero.. <\/p>\n
78 Estos apartes cient\u00edficos de la sentencia se basan en la literatura m\u00e9dica y en las pruebas incorporadas al presente expediente, las cuales, con el fin de aligerar la exposici\u00f3n, ser\u00e1n citadas \u00fanicamente cuando sea estrictamente necesario. La Corte aprovecha para agradecer a todos los profesionales de la salud y cient\u00edficos, nacionales e internacionales, que remitieron sus conceptos a esta Corporaci\u00f3n a fin de ilustrarla sobre el complejo tema de la ambig\u00fcedad sexual, a saber, a nivel nacional, a los profesores Orlando Acosta, Efraim Bonilla Arciniegas, Mauricio Col Barrios, Alejandro Giraldo, Luis Eduardo Jaramillo Gonz\u00e1lez, Mar\u00eda Cristina Torrado Pacheco, todos ellos de la Universidad Nacional. Igualmente al profesor Mart\u00edn Restrepo Fern\u00e1ndez de la Universidad del Rosario, y a los profesores Jaime Alvarado Bestene y Ricardo Alvarez Botero de la Universidad Javeriana. Igualmente al profesor Gustavo Malo Rodr\u00edguez de la Universidad Nacional y representante de la Sociedad Colombiana de Urolog\u00eda y a los profesores Mar\u00eda Cristina Villegas y Augusto P\u00e9rez de la Universidad de los Andes. Tambi\u00e9n la Corte agradece al Dr. Bernardo Ochoa Arizmendy y a Roberto de Zubir\u00eda Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina. Y a nivel internacional, la Corte agradece su colaboraci\u00f3n a Cheryl Chase, Directora Ejecutiva de Intersex Society of North America, ISNA; a Milton Diamond, Doctor e investigador de la Universidad de Hawaii; a Alice Dromurat Dreger, Profesora de Etica e Historia de la Universidad de Michigan; a Heino Meyer-Bahlburg, Profesor de Sicolog\u00eda Cl\u00ednica del Programa de Desarrollo Sicoendocrinol\u00f3gico de la Universidad de Columbia en los Estados Unidos; a Friedemann Pfaffin, Profesor de la Universidad de Ulm en Alemania; a Justine Schoberg, Pediatra Ur\u00f3loga del Hamot Medical Center de Pennsylvania; y a Garry L Warne, Director de endocrinolog\u00eda y diabetes del Centro de Investigaci\u00f3n Hormonal del Royal Children\u00b4s Hospital de Australia. <\/p>\n
Fuera de los conceptos de los anteriores expertos, todos incorporados al expediente y rese\u00f1ados en los antecedentes de esta sentencia, la Corte tuvo en cuenta, entre otros textos, la siguiente bibliograf\u00eda especializada sobre los tratamientos de la ambig\u00fcedad genital, que se transcribe en orden alfab\u00e9tico: Coventry, Martha. \u201cFinding the words\u201d en Chrysalis: The Journal of Transgressive Gender Identities. 1997; Chase, Cheryl. \u201cSpecial issue on intersexuality\u201d en Chrysalis: The Journal of Transgressive Gender Identities. 1997; Christopher J. Dewhurts y Ronald Gordon. Estados intersexuales. Barcelona: Editorial Pedi\u00e1trica, 1970. Diamond, Milton. \u201cPrenatal disposition and the clinical management of some pediatric conditions\u201d en Journal of Sex and Marital Therapy. 1996. 22; Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. \u201cSex Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications\u201d en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 150; Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. \u201cCommentary: Management of Intersexuality: Guidelines for dealing with persons with ambiguous genitalia\u201d en. Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 151. Dreger, Alice Domurat. \u201cListening to Hermaphrodites: Ethical Challenges to the Medical Treatment of Intersexuality\u201d. East Lansing Michigan: Center for Ethics and Humanities in the Life Sciences. 1997. Dreger, Alice Domurat. \u201cEthical Issues in the Medical Treatment of Intersexuality and \u201cAmbiguous Sex\u201d, edici\u00f3n impresa de un art\u00edculo publicado en Hastings Center Report. Mayo-junio de 1998. Dreger, Alice Domurat. Hermaphrodites and the Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press. 1998. Fausto-Sterling, Anne. \u201cThe Five Sexes: Why Male and Female are not Enought\u201d en The Sciences. 1993. 33 (2) : 20-25. Fausto-Sterling, Anne, and Bo Laurent. Early genital surgery on intersexual children: A re-evaluation. mimeo. 1994. C.G Hadjathanasiou et al. \u201cTrue hermaphoroditism: genetic variants and clinical management\u201d en The journal of Pediatrics. Noviembre 1994. Heino F.L Meyer-Bahlburg et al. \u201cGender change from female to male in classical congenital adrenal hyperplasia\u201d en Hormones and Behavior 30, 1996. Heino F.L Meyer-Bahlburg. \u201cGender identity development in intersex patients\u201d en Child and Adolescent Psychiatyric Clinics for North America Vol 2, No 3, 1993. Kessler, Suzanne. Lesson from the Intersexed. New Jersey: Rutgers University Press. 1998. Mary Min-Chin Lee. \u201cClinical management of intersex abnormalities\u201d en Current Problems in Surgery. Vol XXVII, No 8, agosto 1991.J.Money y A.A Ehrhardt. Man and Woman, Boy and Girl. Baltimore, Md: John Hopkins University Press, 1972; Breilly, Justine M., and C.R.J. Woodhouse. \u201cSmall Penis and the Male Sexual Role\u201d en Journal of Urology. 1989. 142: 569-571. Reiner, William. \u201cTo be male or female \u2013 that is the question\u201d en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151: 224-5; Reiner, William. \u201cSex Assignment in the Neonate with Intersex or Inadequate Genitalia\u201d en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151: 1044-5; Schober, Justine M. \u201cLong Term Outcomes of Feminizing Genitoplasty for Intersex\u201d en Pediatric Surgery and Urology: Long Terms Outomes, edited by P. Mouriquant., London. 1998. Garry L Warne. \u201cAdvances and challenges with intersex disroders\u201d, edici\u00f3n impresa de un art\u00edculo publicado en Reproduction, fertility and development, 1998. <\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n consult\u00f3 todo el n\u00famero de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual est\u00e1 dedicado integralmente al debate sobre el manejo m\u00e9dico de los estados intersexuales. Los art\u00edculos de esta revista ser\u00e1n citados posteriormente en esta sentencia, en caso de que sean directamente utilizados por la Corte. Finalmente, la Corte tambi\u00e9n tuvo acceso a la pel\u00edcula \u201cHermaphrodites Speak\u201d, filmada por ISNA en 1996, y que presenta testimonios personales de varios hermafroditas. <\/p>\n
79 Ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, T-101 de 1998, C-098 de 1996 y T-539 de 1994. <\/p>\n
80 Pero incluso gen\u00e9ticamente, la cuesti\u00f3n es todav\u00eda m\u00e1s compleja, ya que algunos autores distinguen entre el sexo gen\u00e9tico y el sexo cromos\u00f3mico. El primero hace referencia a la presencia o ausencia de la secuencia gen\u00e9tica que es necesaria para que exista desarrollo testicular. En cambio, el sexo cromos\u00f3mico se define por la existencia del cromosoma Y para los hombres o X para las mujeres. Esos dos aspectos en general coinciden, puesto que el factor que provoca la formaci\u00f3n de los test\u00edculos es el gene SRY, que se encuentra usualmente en el cromosoma Y. Sin embargo, existen casos reportados de individuos XX, con test\u00edculos, y apariencia totalmente masculina, en donde el gene SRY se ha traslocado a otro cromosoma. En tales eventos, el sexo cromos\u00f3mico y el gen\u00e9tico dejan de coincidir, y una persona XX puede tener todos loas rasgos masculinos. Ver Bruce Wilson, William Reiner, \u201cManagement of intersex: a shifting paradigm\u201d en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, 1998, p 360. <\/p>\n
81 Ver Alice Dreger. Hermaprodites and the Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press, 1998. <\/p>\n
82 Sobre en que consiste la insensibilidad a los andr\u00f3genos, ver supra, en los antecedentes, el p\u00e1rrafo No 10.2. Ver igualmente el fundamento jur\u00eddico siguiente de esta sentencia. <\/p>\n
83 Ver, entre otros, Gary Warne. Advances and challenges\u2026 Loc-cit. p 6 <\/p>\n
84 Ver Ethel Sloane. Biology of women. Albany: Delmar Publishers, 1993, p 168, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the medical- Loc-cit. <\/p>\n
85 Esa es la cifra presentada por Sutart R Kupfer et al “Male pseudohermaphrodtism” en Seminars in Perinatology, 1992, No 16, p 325, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the medical\u2026 Loc-cit. Pero otros estudios consideran que la hipospadia puede ser mucho m\u00e1s usual. As\u00ed, un estudio mostr\u00f3 que en una muestra que pod\u00eda ser considerada aleatoria, casi 45% de los hombres examinados presentaban una forma u otra de hipospadia. Ver Fitcher et al “Analysis fo meatal location in 500 men: wide variation questions need for meatal advancement in all pediatric anterior hypospadias cases” en Journal of Urology, Vol 154, 1995. <\/p>\n
86 Ver Gary Warne. Op-cit,p 3. <\/p>\n
87 As\u00ed, existe un estudio antropol\u00f3gico que trae la referencia de un pueblo en Nueva Guinea que caracteriza como pertenecientes a un \u201ctercer sexo\u201d a los individuos con genitales ambiguos, debido a la deficiencia de 5alfa reluctasa. (Ver Herdt G \u201cMistaken sex: Culture, Biology and the Third Sex in New Guinea\u201d en G Herdt (ed) Third Gender. Beyond Sexual Dmorphism in Culture and History. New York: Zone Books, 1994, citado por Gary Warne. Op-cit.). Igualmente, entre los Navajos, en Estados Unidos, los hermafroditas son designados jefes de familia y controlan la propiedad familiar porque se considera que “ellos saben todo” Ver C Elliot, “Why Can’ t we go on as Three?” en Hastin Center Report 28, No 3, mayo junio 1998, p 37, citado por Edmund G Hove. “Intersexuality: what should careproviders do now?” en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, p 344. Sobre otras actitudes culturales no discriminatorias frente al hermafroditismo, ver igualmente, Will Roscoe. “Bibliography of Berdache and Alternative Gender Roles among North American Indians” en Journal of Homosexuality. 1987, No 3-4. <\/p>\n
88 La influencia decisiva de los trabajos de Money es reconocida tanto por los cr\u00edticos como por los defensores del actual manejo m\u00e9dico. As\u00ed, entre los cr\u00edticos, Susanne Kessler sostiene que las concepciones de Money han generado en este campo \u201cun consenso que rara vez se encuentra en la ciencia\u201d (Ver Lessons from the intersexed- Loc, cit, p 136.) Y entre quienes apoyan, aunque con algunas reservas, el actual paradigma, Meyer-Bahlburg se\u00f1ala que esa estrategia m\u00e9dica se basa en las recomendaciones de Money a mediados de los a\u00f1os cincuenta, y que gran parte de la literatura de referencia proviene de Money y su equipo. (Ver Heino Meyer-Bahlburg. \u201cGender change from female, Loc-cit, p 319). Los expertos colombianos, aunque no siempre citan directamente los trabajos de Money, fundan sus an\u00e1lisis en las concepciones de este autor. <\/p>\n
89 Ver, por ejemplo, la afirmaci\u00f3n usual de un experto sobre el tema, para quien, en los casos de ambig\u00fcedad genital, \u201cla asignaci\u00f3n de un g\u00e9nero debe ser considerada una emergencia psicosocial, que debe ser llevada a cabo en contra del tiempo, en t\u00e9rminos de d\u00edas, incluso de horas\u201d. C Izquierdo y K.I Glassberg. \u201cGender Assignment and gender identity in Patients with ambiguous genitalia\u201d en Urology 42 (1993), p 232. <\/p>\n
90 As\u00ed, en algunos de sus textos sobre la materia, dice Money, que la identidad de g\u00e9nero no tiene base instintiva, por lo cual “es m\u00e1s razonable suponer que, al igual que en el hermafroditismo, toda la especie humana sigue el mismo modelo, esto es, de indiferenciaci\u00f3n sexual al nacimiento”. (Ver Money J. \u201cCytogenetic and Psychosexual incongruities with a note on space form Blindness\u201d en American Journal of Psychiatry 1963; No 119, citado por Milton Dmond. Prenatal disposition and the clinical management of some\u2026 Loc-cit.) Es cierto que en sus \u00faltimos textos, Money ha matizado la radicalidad de sus planteamientos. As\u00ed, en un art\u00edculo de 1994, ese autor sostiene que “no hay una causa \u00fanica para el papel de g\u00e9nero (\u2026) La naturaleza sola no es responsable, ni el medio social (nurture) solo. Ellos trabajan juntos, mancomunadamente\u201d (Ver .Money, J (1994) ‘The Concept of Gender Identity Disorder in Childhood and Adolescence After 39 Years’ en Journal of Sex and Marital Therapy, 20. No 3). Sin embargo, sus tesis sobre la indiferenciaci\u00f3n psicosexual al momento del nacimiento siguen orientando decisivamente el tratamiento de los menores con ambig\u00fcedad genital. <\/p>\n
91 As\u00ed, seg\u00fan Justine Schoberg, casi un 90 % de los casos de ambig\u00fcedad genital conducen a una asignaci\u00f3n de sexo femenino y a la correspondiente remodelaci\u00f3n femenina de los genitales (Ver Long term outcomes of feminizing.. Loc-cit) <\/p>\n
92 Una declaraci\u00f3n usual de la literatura m\u00e9dica es entonces la siguiente: \u201ccomo es m\u00e1s f\u00e1cil construir una vagina que un pene satisfactorio, \u00fanicamente un infante con un pene de tama\u00f1o adecuado puede ser considerado para una asignaci\u00f3n de g\u00e9nero masculino\u201d. (Ver Perlmutter AD, Reitelman C. \u201cSurgical management of intersexuality\u201d en Campbell’s Urology, 1992, p 1955) Otro experto resume los criterios as\u00ed: \u201clos infantes gen\u00e9ticamente femeninos deben ser siempre criados como mujeres, para preservar su potencial reproductivo, sin importar cuan severamente se encuentre virilizado. Por el contrario, en los gen\u00e9ticamente masculinos, la asignaci\u00f3n del g\u00e9nero se basa en la anatom\u00eda del menor, y predominantemente en el tama\u00f1o del pene\u201d (Ver Mary Min Chin Lee. Op-cit, p 527) <\/p>\n
93 Para referencias detalladas de este caso, ver los reportes iniciales de Money en Money J, Ehrhardt A. Man and Woman\u2026 Loc-cit. Ver igualmente seguimientos posteriores en Milton, and H. Keith Sigmundson. Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review\u2026 Loc-cit. Igualmente en Kenneth Kipnis y Milton Diamond. \u201cPediatric Ethics and the Surgical Assignment of Sex\u201d en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, 1998. <\/p>\n
94 John Money. \u201cAblatio Penis: Normal Male Infant Sex Reassignment as a Girl\u201d en Archives of Sexual Behaviour, 1975, No 4, citado por Kenenett Kipnis y Milton Diamond. Pediatric Ethics and the, Loc-cit, p 399. <\/p>\n
95 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamentos Jur\u00eddicos 13 y ss, criterio reiterado en la sentencia C-481 de 1998. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamentos Jur\u00eddicos 21 y 22. <\/p>\n
96Ver Anne Fausto-Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery on intersexual children: a reevaluation. Loc-cit. <\/p>\n
97 Para descripciones de las percepcions de algunos padres sobre estos procedimientos, ver Sussane Kessler. Lessons from the intersexed. Loc-cit, pp 59 y ss. Cuenta esta autora que a una menor hermafroditas le deb\u00edan hacer una reconstrucci\u00f3n de vagina (vaginoplastia); su madre le manifest\u00f3 entonces que esperaba que la operaci\u00f3n de su hija se postergara al m\u00e1ximo, por cuanto le parec\u00eda que los procedimientos de dilataci\u00f3n se asemejaban a un abuso contra el infante. Esa se\u00f1ora hab\u00eda hablado con otra madre que ten\u00eda que efectuar permanentes dilataciones de vagina a su hija de dos a\u00f1os, quien le describi\u00f3 el proceso (insertar un dilatador en la vagina) y la reacci\u00f3n de la menor, que siempre empezaba a comerse angustiadamente las u\u00f1as cuando le efectuaban el procedimiento (Op-cit, p 63). <\/p>\n
98 En este aspecto, las exigentes pautas establecidas por distintas asociaciones m\u00e9dicas para la autorizaci\u00f3n de las intervenciones hormonales y quir\u00fargicas de “cambio de sexo” en los casos de “transexualidad” son ilustrativas. Es cierto que las situaciones son diferentes, puesto que el transexual no presenta, desde el punto de vista estrictamente biol\u00f3gico, ninguna ambiguedad sexual ni genital. Lo que sucede es que la persona se identifica con un g\u00e9nero distinto a su sexo biol\u00f3gico, y considera entonces que es una mujer atrapada en un cuerpo de hombre, o viceversa, por lo cual solicita una intervenci\u00f3n m\u00e9dica para adecuar su apariencia f\u00edsica y genital a su identidad de g\u00e9nero, esto es, adaptar su cuerpo a su sicolog\u00eda (Ver Zhou J.-N, Hofman M.A, Gooren L.J, Swaab D.F (1997) \u201cA sex difference in the human brain and its relation to transsexuality\u201d en The International Journal fo Transgenderism. Vol 1,No 1, en Internet en: http:\/\/www.symposion.com\/ijt\/ijtc0106.htm.). La intersexualidad y la transexualidad no son entonces fen\u00f3menos id\u00e9nticos; sin embargo, los tratamientos m\u00e9dicos tienen elementos comunes, pues ambos tocan con la identidad de g\u00e9nero y son irreversibles y agobiantes. En efecto, los profesionales de la salud han dise\u00f1ado distintos protocolos para regular la intervenci\u00f3n en los casos de transexualismo, que si bien tienen diferencias entre ellos, establecen reglas m\u00e9dicas que coinciden en exigir no s\u00f3lo que al paciente se le debe suministrar, de manera muy detallada, toda la informaci\u00f3n sobre los posibles efectos de los tratamientos sino que, adem\u00e1s, las intervenciones invasivas e irreversibles, como las cirug\u00edas y ciertas terapias hormonales, s\u00f3lo pueden ser adelantadas con personas adultas, que muestren ser aut\u00f3nomas, y despu\u00e9s de que el paciente ha pasado, satisfactoriamente y durante cierto tiempo, por las terapias reversibles y luego de los correspondientes diagn\u00f3sticos. (Todos estos documentos se pueden consultar en distintos n\u00fameros de la revista The international journal of transgenderism, cuya direcci\u00f3n en Internet es: http:\/\/www.symposion.com) <\/p>\n
Un ejemplo cl\u00e1sico de lo anterior es el protocolo adoptado por la mencionada \u201cAsociaci\u00f3n Internacional Harry Benjamin sobre Des\u00f3rdenes en la Identidad de G\u00e9nero\u201d, que es considerado un documento de referencia ineludible en todas las discusiones sobre tratamientos m\u00e9dicos de la transexualidad, que incluye algunas etapas, entre otras: 1. evaluaci\u00f3n sicol\u00f3gica, con el fin de determinar si efectivamente tiene problemas de identidad de g\u00e9nero. 2. En caso de que el paciente insista en el cambio de sexo, entonces debe vivir durante un determinado tiempo en el g\u00e9nero al cual quiere acceder. 3. S\u00f3lo despu\u00e9s de haber experimentado satisfactoriamente esa \u201cexperiencia de vida\u201d en el nuevo g\u00e9nero, el equipo m\u00e9dico considera pasar a la fase de administraci\u00f3n de hormonas, para lo cual se prefiere comenzar por aquellas que tienen efectos m\u00e1s reversibles, para luego suministrar aquellas hormonas. 4. la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, la cual s\u00f3lo se adelanta si el paciente ha tenido al menos 12 meses de tratamiento hormonal y de vida real gratificante en el nuevo g\u00e9nero. Adem\u00e1s, para que pueda empezarse el tratamiento hormonal, es requisito ineludible que existe una recomendaci\u00f3n escrita en tal sentido de un profesional de la salud mental, mientras que las cirug\u00edas requieren dos de esas recomendaciones. Por ello el protocolo especifica perentoriamente que no se deben adelantar las fases irreversibles en personas que no tengan la capacidad de prestar un consentimiento adecuado, por lo cual, por ejemplo, las cirug\u00edas a menores de 18 a\u00f1os est\u00e1n excluidas, y los tratamientos hormonales en estos casos son considerados excepcionales y est\u00e1n sometidos a controles suplementarios. Este esquema, y a pesar de las cr\u00edticas que algunos le formulan por ser demasiado r\u00edgido y paternalista, es un ejemplo de Protocolo, que mediante fases, garantiza un mayor respeto de la autonom\u00eda puesto que cualifica el consentimiento prestado por el paciente. En efecto, en cada fase, el individuo debe repensar si su deseo es verdaderamente cambiar de g\u00e9nero o no, antes de llegar al paso totalmente irreversible: la cirug\u00eda. <\/p>\n
99 Ver Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit. <\/p>\n
100 Citados por Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit, p 2 <\/p>\n
101 Ver Reilly y Woodhouse. Small penis ant the male sexual. Loc-cit, pp 569 y ss <\/p>\n
103 Bruce Wilson, William Reiner. Management of intersex: a shifting paradigm. Loc-cit, p 363. <\/p>\n
104 Ver Justine Schober. Long Term Outcomes of Feminizing\u2026 Loc-cit. <\/p>\n
105 Estos autores han presentado en varios art\u00edculos la evoluci\u00f3n completa de este caso. Ver, en particular, Milton Diamond y Keith Sigmundson. Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications. Loc-cit. <\/p>\n
106 William Reiner. To be male or female.. Loc-cit, p 225. Y, como precisa Reiner en una clarificaci\u00f3n de estos datos, lo anterior no significa que en los otros diez casos haya habido una identificaci\u00f3n exitosa de g\u00e9nero, puesto que varios de los pacientes no han llegado a\u00fan a la pubertad. Es pues un estudio que todav\u00eda se encuentra en curso. Ver su precisi\u00f3n Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. Vol 151, p 1064. <\/p>\n
107 Ver los textos citados en notas anteriores de estos autores <\/p>\n
108 Por ello, como dice ir\u00f3nicamente la cr\u00edtica Susanne Kessler, los est\u00e1ndares m\u00e9dicos actuales admiten como masculinos penes que no sean menores a 2.5 cm y cl\u00edtoris femeninos que no sean mayores a 0,9 cm; lo que no se ajuste a esas medidas, es ambiguo y es intervenido quir\u00fargicamente (Ver Lessons from intersexed\u2026 Loc-cit, pp 40 y ss). Pero incluso quienes defienden el actual manejo, reconocen la falta de criterios claros. As\u00ed, Mary Min-chin Lee se\u00f1ala que \u201ca pesar de avances significativos en la comprensi\u00f3n de los genitales ambiguos, gran parte del diagn\u00f3stico y manejo quir\u00fargicos y endocrinol\u00f3gicos de estos pacientes sigue siendo emp\u00edrico\u201d (Ver Clinical management\u2026 Loc-cit, p 519) <\/p>\n
109 As\u00ed, Meyer-Bahlburg se\u00f1ala que, por ejemplo, \u201chay diferencias muy marcadas de opini\u00f3n entre ur\u00f3logos y endocrin\u00f3logos en c\u00f3mo decidir la asignaci\u00f3n de g\u00e9nero en casos de micropenes\u201d Ver Heino Meyer-Bahlburg Gender Identiy- Loc, cit, p 508 <\/p>\n
110 Ver su testimonio en el n\u00famero 5, Vol 2 de 1997 de la revista Chrysalis, pp 11 y 12. Ver otros testimonios en ese n\u00famero de Chrysalis, dedicado todo al tema de la intersexualidad, y en el video “Hermaphrodites Speak”. <\/p>\n
111 Ver su testimonio en el Anexo No 3 de este expediente. <\/p>\n
112 Ver nuevamente los testimonios en \u201cCrysalis y en Hermaphrodites Speak\u201d. <\/p>\n
113 Morgan Holmes. \u201cIs growing up in silence better than growing up different?\u201d en Chrysalis, Vol 2, No 5, 1997, pp 8 y 9. <\/p>\n
114Por ejemplo, en muchos casos, debido a la extirpaci\u00f3n de las g\u00f3nadas, es necesaria una permanente administraci\u00f3n de hormonas, a fin de evitar las osteoporosis, por lo cual el abandono del tratamiento tiene consecuencias f\u00edsiol\u00f3gicas graves. As\u00ed lo muestra el caso de Sherry Groveman, quien tiene una insensibilidad a los andr\u00f3genos, por lo cual tiene una apariencia femenina. Sin embargo, sus test\u00edculos internos le fueron removidos para prevenir una eventual malignizaci\u00f3n, pero los m\u00e9dicos le ocultaron su situaci\u00f3n para prevenirle un trauma sicol\u00f3gico. Le dijeron entonces que le estaban extirpando sus ovarios. Poco despu\u00e9s, a los veinte a\u00f1os, ella se enter\u00f3 casualmente de la verdad de su situaci\u00f3n y de que hab\u00eda sido enga\u00f1ada, lo cual la llev\u00f3 no s\u00f3lo a romper con su familia sino tambi\u00e9n a evitar todo contacto con los m\u00e9dicos durante 18 a\u00f1os. En la actualidad tiene una grave osteoporosis. (Caso citado por Alice Dreger. Ethical issues in the… Loc-cit, ). <\/p>\n
115 Ver Sharon Preves. “For the sake of the children: Destigmatizing intersexuality” en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9. No 4, pp 413 y ss. <\/p>\n
116Citado por Justine Schober. Op-cit, p 19. <\/p>\n
117 Algunos estudios han mostrado que los padres de ni\u00f1os con anatom\u00edas inusuales o problemas f\u00edsicos sienten que han perdido el hijo normal que estaban esperando, por lo cual atraviesan un verdadero duelo. Ver J Ablon. “Ambiguity and Differencia: Families with Dwarf Children” en Social Science and Medicine, 1990, No 30, No 8, citado por Alice Dreger. “A History of Intersexuality: From the Age of Gonads to the Age of Consent” en The Journal of Clinical Ethics, 1998, Vol 9, No 4, pp 353 y 355. Este mismo estado ha sido constatado en muchos padres de ni\u00f1os con ambiguedad genital, que se ven profundamente afectados por los genitales inusuales de su hijo. Ver, por ejemplo. Susanne Kessler. Lessons from the Intersexed…Loc-cit, pp 91 y ss. <\/p>\n
118 Por ello, seg\u00fan Kessler, los padres que autorizan esas operaciones “rara vez se describen a s\u00ed mismos como habiendo tomado decisiones. Pueden estar muy angustiados por su hijo pero ellos no se describen a s\u00ed mismos como angustiados debido a la decisi\u00f3n que deben tomar” (Op-cit, p 128). <\/p>\n
119 Ver ISNA, Reccomendations for Treatment Intersex Infants and Children, incorporado al presente expediente (folio 323 y ss) y disponible en Internet en <www.isna.org>. Igualmente Milton Diamdond y Keith Sigmundson. Management of intersexuality… Loc-cit. Ver tambi\u00e9n Bruce Wilson y William Reiner. “Management of Intersex: a shifting paradigm” en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9 No 4. <\/p>\n
120 Sobre este tipo de argumentos, ver, en Colombia, las respuestas del profesor Malo Rodr\u00edguez rese\u00f1adas en el p\u00e1rrafo 15-1 de los antecedentes de esta sentencia. En Estados Unidos tambi\u00e9n es un argumento usual. Por ejemplo, en su di\u00e1logo con ISNA, el sic\u00f3logo David Sandberg reconoce que los miembros de esa asociaci\u00f3n tienen raz\u00f3n en sentirse insatisfechos, pero que habr\u00eda que tomar en cuenta tambi\u00e9n aquellos pacientes que consideran que las cirug\u00edas fueron ben\u00e9ficas. \u00bfQu\u00e9 pasa -se interroga Sandberg- si estos pacientes son la mayor\u00eda? \u00bfNo implicar\u00eda eso que la sistem\u00e1tica postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas es un error? (Ver el di\u00e1logo en Hermaphrodites with attitude, Invierno 1995, p 8) <\/p>\n
121 Para estas cr\u00edticas, ver en el presente expediente las intervenciones del Dr Bernardo Ochoa y de la decana de sicolog\u00eda de la Universidad de los Andes, resumidas en los antecedentes 17-1 y 21-2 de esta sentencia. <\/p>\n
122 Ver Susanne Kessler. Lessons from.. Loc-cit. cap\u00edtulo 4. <\/p>\n
123 Ver Garry Warne. Op-cit, pp 13 y ss. En particular, este autor enfatiza la necesidad de avanzar estudios sobre la calidad de vida de personas con ambig\u00fcedad genital, y que no fueron operadas, precisamente porque no hay claridad si tal situaci\u00f3n es siempre traum\u00e1tica. <\/p>\n
125 Por ejemplo, Mary Min Chin Lee, luego de se\u00f1alar que se \u201cha hecho un gran progreso en el tratamiento m\u00e9dico y quir\u00fargico del seudohermafroditismo masculino\u201d, agrega: \u201csin embargo, a\u00fan existe una gran incertidumbre y frustraci\u00f3n en relaci\u00f3n con los resultados a largo plazo de estos pacientes\u201d (Ver Clinical management\u2026 Loc-cit, p 534) <\/p>\n
126 As\u00ed, en un di\u00e1logo con ISNA, el Dr David Sandberg, sic\u00f3logo del programa de sicoendocrinolog\u00eda del Hospital Infantil de Buffalo, reconoci\u00f3 que existen muy pocos datos que apoyen la teor\u00eda de Money y que no hay seguimientos de largo plazo de los resultados del actual manejo. (Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, edici\u00f3n del Invierno de 1995, p 9) Igualmente, un cirujano (Dr Jeffs) que fue cuestionado por activistas de ISNA por estas operaciones, objet\u00f3 que esa organizaci\u00f3n no era representativa de los infantes que hab\u00edan sido operados, pero manifest\u00f3 que tampoco ten\u00eda pruebas de que los resultados fueran ben\u00e9ficos en la gran mayor\u00eda de los casos. Seg\u00fan su criterio, “hay una mayor\u00eda silenciosa, pero yo no s\u00e9 si est\u00e1n callados y satisfechos o callados e insatisfechos” (Citado por Ellen Barry. “United States of ambiguity” en Phoenix, 22 de noviembre de 1996). <\/p>\n
127Ver infra, los p\u00e1rrafos 15 y ss de los antecedentes de esta sentencia. <\/p>\n
128Ver respuesta a Cheryl Chase de parte de Gerhart, Burnet y Owen, en Journal of Urology, No 153, de febrero de 1995. <\/p>\n
129 Ver Cheryl Chase. “Surgical Progress is not the answer to Intersexuality” en Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, pp 385 y ss. <\/p>\n
130 Ver folio 23 del expediente <\/p>\n
131 Ver folio 93 del expediente. <\/p>\n
132 Ver, entre otras, la sentencia C-481 de 1998. <\/p>\n
133Edmund G Hove. “Intersexuality: what should careproviders do now?” en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, pp 338 y 339. <\/p>\n
134 Citado por Susanne Kessler. Op-cit, p 91. <\/p>\n
135 Reilly y Woodhouse. Op\u2011cit, p 571. Seg\u00fan su an\u00e1lisis, los 6 pacientes que manifestaron haberse resentido por las burlas de sus compa\u00f1eros, todos expresaron resentimiento frente a la actitud negativa de sus padres frente a sus genitales inusuales. <\/p>\n
136 Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, Inverino 1995, p 9. <\/p>\n
137 Ver Justine Schoberg. Long Term Outcomes… Loc-cit, p 20. <\/p>\n
138 Ver, entre otros, Neil S Binder. \u201cTaking Relationship Seriously: Children, Autonomy And the Right to a Relationship\u201d en New York University Law Review. 1994, Vol 69, No 7, pp 155 y ss. <\/p>\n
139 Ver, por ejemplo, Engelhardt. Op-cit, pp 358 y ss. Seg\u00fan este autor, esa intervenci\u00f3n del \u201csalvador externo\u201d es excepcional, esto es opera, en casos extremos, como (i) cuando el propio ni\u00f1o pide ser rescatado y los actos u omisiones del tutor sean contrarios a sus intereses, (ii) cuando los actos del tutor sean malevolentes, esto es, pretendan da\u00f1ar al menor, o (iii) cuando sus actos puedan generar efectos que el tutelado pueda interpretar como da\u00f1os, siendo competente, o al devenir competente. <\/p>\n
140 Ver, entre otros, los testimonios rese\u00f1ados en esta sentencia de Angela Moreno, Sherry Groveman y Listeth Barcellos. <\/p>\n
141 Concepto de la psic\u00f3loga y psicoanalista Martha Lapac\u00f3 de Van Hissenhoven, citado por la sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 8. <\/p>\n
142 Para una s\u00edntesis de esas perspectivas, ver, entre otros, Robert F Biehler. Introducci\u00f3n al desarrollo del ni\u00f1o. M\u00e9xico: Diana, 1980, cap\u00edtulos 9 a 11. <\/p>\n
143 Ver Laurence Kohlberg. \u201cA Cognitive-developmental Analysis of Children\u00b4s Sex Role Concepts and Attitudes\u201d, 1966, citado por Robert F Biehler. Op-cit, p 337 <\/p>\n
144 Ver, por ejemplo, Alice Dreger. A History of Intersexuality\u2026 Loc-cit, p 353. <\/p>\n
145 As\u00ed, el Presidente del colegio m\u00e9dico de Chile, doctor Enrique Accorsi, se\u00f1al\u00f3 en el Consejo de la AMM, durante la 150 sesi\u00f3n, que \u201cdebido a la cantidad de est\u00edmulos y de informaci\u00f3n que los menores reciben en la actualidad ya a los 8 o 9 a\u00f1os o incluso antes, tienen perfecta claridad de lo que est\u00e1 bien o est\u00e1 mal, lo que les duele\u201d. <\/p>\n
146William Reiner. To be male… Loc\u2011cit, p 225. <\/p>\n
147 Ver la Corte Europea de Derechos Humanos, casos Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998). <\/p>\n
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