SU562-99<\/p>\n
Sentencia SU-562\/99 <\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida <\/p>\n
La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientaci\u00f3n, de ah\u00ed que la protecci\u00f3n tutelar a la salud opera en conexi\u00f3n con el derecho a la vida, luego si hay peligro de que \u00e9sta sea afectada cabe la acci\u00f3n de tutela. Con este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege muchos casos en relaci\u00f3n a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Ausencia de cotizaci\u00f3n\/EMPLEADOR-Responsabilidad por no descuento y giro de aportes en salud <\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido constitucionalmente protegido <\/p>\n
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Incumplimiento en pago de aportes en salud <\/p>\n
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Incumplimiento en pago de aportes en salud por empleador <\/p>\n
EMPLEADOR-Mora de aportes en salud <\/p>\n
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Suspensi\u00f3n de afiliaci\u00f3n resulta desproporcionada debido al no pago de aportes en salud por empleador <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sujeci\u00f3n a principios <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Car\u00e1cter mixto para trabajadores asalariados o beneficiarios <\/p>\n
SALUD-Servicio p\u00fablico esencial <\/p>\n
El principio de la continuidad en el servicio p\u00fablico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposici\u00f3n que permite suspenderle el servicio a quienes est\u00e9n en esta circunstancia es una regla de organizaci\u00f3n dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garant\u00eda de la seguridad social” establecida como principio m\u00ednimo fundamental en el art\u00edculo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995. <\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR EMPLEADOR EN CONCORDATO-No suspensi\u00f3n\/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR EMPLEADOR EN LIQUIDACION-No suspensi\u00f3n <\/p>\n
En la legislaci\u00f3n colombiana, aunque el empleador se halle en proceso de concordato no podr\u00e1 suspenderse la seguridad social en salud a los trabajadores. Aunque no se mencionen en el art\u00edculo los casos de liquidaci\u00f3n obligatoria esto no borra los principios de los servicios p\u00fablicos, uno de ellos muy importante: la continuidad, ni menos el principio de garantizar la seguridad social establecido en el art\u00edculo 53 de la C.P. Por supuesto que, emanando la prestaci\u00f3n del servicio de la relaci\u00f3n laboral, lo correspondiente a dicho servicio es cr\u00e9dito privilegiado. <\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Se mantiene prestaci\u00f3n de seguridad social <\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Se mantiene atenci\u00f3n en salud de trabajadores <\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Asunci\u00f3n servicio de salud por empleador por mora en aportes <\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Ante incumplimiento del empleador en prestaci\u00f3n del servicio de salud procede la tutela contra la EPS <\/p>\n
SUSPENSION CONTRATO DE TRABAJO-Empleador debe cubrir totalidad de cotizaci\u00f3n a EPS <\/p>\n
En cuanto al monto de la cotizaci\u00f3n a la EPS, el empleador debe cubrirla en su totalidad, porque ser\u00eda injusto que el trabajador pagara un porcentaje, sin recibir salario, y, jur\u00eddicamente el empleador asume la totalidad del monto a cubrir porque no de otra manera se puede entender los establecido en el art\u00edculo 53 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en armon\u00eda con el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliaci\u00f3n es al sistema y no a la EPS <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sanciones por no pago de aportes <\/p>\n
EMPLEADOR-Sanciones por no pago de aportes en seguridad social <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligaci\u00f3n de cobrar aportes al empleador <\/p>\n
Referencia: Expedientes T-192384 y T-193556 (acumulados). <\/p>\n
Solicitantes: Robeiro Montoya y otros y Oscar Quintero <\/p>\n
Procedencia: Tribunal Superior de Medell\u00edn y Juzgado 2\u00b0 Laboral de Cali <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
La continuidad en el servicio p\u00fablico de salud en el caso de los trabajadores con contrato suspendido <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, quien la preside, Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Carlos Gaviria Diaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Se trata de los casos contenidos en los expedientes T-192384 y T-193556, ambos contra el Instituto de Seguros Sociales. Por decisi\u00f3n de la correspondiente Sala de Selecci\u00f3n fueron acumulados y por determinaci\u00f3n de la Sala Plena deben ser fallados por la Corporaci\u00f3n en pleno. Igualmente por decisi\u00f3n de la Sala Plena los t\u00e9rminos se suspendieron desde el 21 de junio hasta el 2 de julio del presente a\u00f1o. <\/p>\n
1. SOLICITUDES: <\/p>\n
<\/p>\n
1. 1.1. La solicitud que dio origen a la T-192384 fue presentada en Medell\u00edn el 29 de septiembre de 1998. Firman la petici\u00f3n trabajadores de Quintex S. A., en la localidad de Sabaneta, empresa ocupada por los trabajadores desde cuando ocurri\u00f3 la liquidaci\u00f3n de aquella. Los peticionarios son: Robeiro Montoya, quien expresa hablar a nombre de \u00e9l y del sindicato, y adem\u00e1s: David Alvarez, John Jairo Alzate, H\u00e9ctor Calle, Guillermo Ca\u00f1as, Jos\u00e9 Santos Castillo, Alonso C\u00f3rdoba, Hugo Alberto D\u00edaz, Guillermo Durango, Oscar Espinoza, Pedro Luis Garcia, Jes\u00fas Maria Gil, Rodrigo Hern\u00e1ndez, Armando Herrera, Gabriel Hurtado, Antonio Jaramillo, Rodrigo Jaramillo, Bernardo Jurado, Argemiro L\u00f3pez, Luz Helena Mart\u00ednez, Luis Fernando Mej\u00eda, Mario Montoya, Maria Mora, Medardo M\u00fanera, William Ospina, Benjamin Ospina, Orlando Palacio, Norberto Pati\u00f1o, Martiniano Rend\u00f3n, Carlos Restrepo Montoya, Carlos Restrepo Ram\u00edrez, John Jairo Restrepo, Dario Robledo, Luis Fernando Rojas, Ju\u00e1n Rom\u00e1n, Jairo S\u00e1nchez, Ju\u00e1n Serna, Guillermo Tamayo, Ricardo Torres, Julio C\u00e9sar Tob\u00f3n, Arcadio Uribe, Jairo Uribe, Pedro Valc\u00e1rcel, Carlos Velilla, Jaime Zuluaga y Ju\u00e1n Taborda. (Otras personas aparecen en el escrito de tutela pero no firmaron la solicitud). Se dice, en el expediente que antes de presentarse la actual tutela ya se hab\u00eda formulado la acci\u00f3n contra Quintex S.A., pero que no prosper\u00f3 la tutela contra la empresa, porque seg\u00fan los jueces de instancia la acci\u00f3n deber\u00eda instaurarse contra el ISS, de ah\u00ed que es contra esta \u00faltima instituci\u00f3n que se presenta la tutela materia de la revisi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Solicitan quienes instauran la tutela que se ampare \u201cel derecho fundamental a la seguridad social y la salud\u201d porque no se les presta atenci\u00f3n m\u00e9dica ni hospitalaria por cuenta del ISS, ya que \u00e9ste aduce que la empresa Quintex S. A. est\u00e1 en mora de pagar las cotizaciones correspondientes. En sentir de los peticionarios, se les han violado los derechos consagrados en los art\u00edculos 1 y 48 de la C. P. y en el art\u00edculo 104 de la ley 222 de 1993. <\/p>\n
<\/p>\n
1. En oficio dirigido al juez de primera instancia, el ISS afirma que \u201cDesde el a\u00f1o 1995 la empresa Quintex se encuentra en mora en el pago de los aportes en salud, operando la desafiliaci\u00f3n de los trabajadores de esa empresa con la EPS-ISS como lo dispone el art\u00edculo 58 literal a) del decreto 806 de 1998\u201d. Expresa el ISS que quien est\u00e1 amenazando el derecho a la seguridad social en el presente caso es el empleador. Cita en su favor los siguientes art\u00edculos: 104 y 147 de la ley 222 de 1995, 160, 162, 177 y 209 de la ley 100 de 1993, inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 7\u00b0, 8\u00b0, 75 y 76 del decreto 806 de 1998, 42 del decreto 326 de 1996, 3\u00ba del decreto 1156 de 1996, 29 del decreto 1818 de 1996, 2\u00b0 del decreto 183 de 1997, entre otras disposiciones. <\/p>\n
1.2.1. La otra tutela que se acumula (T-193556) fue presentada por el trabajador de Quintex S.A., Oscar Quintero, \u00e9l la instaur\u00f3 contra el Instituto de Seguros Sociales el 6 de noviembre de 1998. Dicho trabajador laboraba en Quintex, en Yumbo, donde tambi\u00e9n trabajaban anteriormente 664 personas; actualmente solo hay 17 personas laborando en servicios administrativos, vigilancia y mantenimiento. Afirma Quintero que se le violaron los derechos a la seguridad social y al estado social de derecho y pide en consecuencia que se le ordene al ISS que \u201cpreste los servicios no solo a mi, sino tambi\u00e9n a los beneficiarios, quienes pueden requerir eventualmente de la prestaci\u00f3n de estos mismos servicios m\u00e9dicos\u201d. <\/p>\n
1.2.2. Seg\u00fan el ISS, no era procedente la tutela del se\u00f1or Quintero y, adem\u00e1s, aleg\u00f3 que seg\u00fan los art\u00edculos 57 y 58 del decreto 806 de 1998, se pueden suspender y desafiliar aquellas personas cuyo empleador no cancele los aportes por salud a la EPS, en cuyo caso la responsabilidad de la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n m\u00e9dica corre por cuenta del empleador. <\/p>\n
Las sentencias que son materia de revisi\u00f3n son las proferidas dentro de los dos expedientes antes indicados: <\/p>\n
2.1. En el expediente T-192384, el fallo de primera instancia lo dict\u00f3 el Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Laboral, el 13 de octubre de 1998. No accedi\u00f3 a las peticiones porque no se acredit\u00f3, en principio, que alguno o algunos de los solicitantes requiriera del servicio de salud. <\/p>\n
En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Laboral, el 20 de noviembre de 1998, confirm\u00f3 la sentencia que hab\u00eda sido impugnada, agregando el ad-quem que los trabajadores pueden acudir a la v\u00eda judicial ordinaria si consideran incumplida la obligaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y cita al efecto el art\u00edculo 1\u00b0 de la ley 362 de 1997 en cuanto dice: \u201cLa jurisdicci\u00f3n del trabajo est\u00e1 instituida para decidir los conflictos jur\u00eddicos que se originen directa o indirectamente, \u2026de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la legislaci\u00f3n sobre el Instituto de los Seguros Sociales; y de las diferencias que surjan entre las entidades p\u00fablicas y privadas, del r\u00e9gimen de seguridad social integral y sus afiliados\u201d. <\/p>\n
2.2. En el expediente T- 193556, la sentencia fue proferida por el Juzgado 2\u00b0 Laboral del Circuito de Cali, el 20 de noviembre de 1998. Se deneg\u00f3 la petici\u00f3n porque no se se\u00f1al\u00f3 ni demostr\u00f3 la urgencia y necesidad de los servicios m\u00e9dicos por parte del solicitante o de alguno de sus beneficiarios. <\/p>\n
3. ANTECEDENTES PARA LOS DOS CASOS ACUMULADOS <\/p>\n
3.1. La empresa Quintex S. A (antes Celanese) oper\u00f3 en varios municipios del pa\u00eds, entre ellos Sabaneta y Yumbo. Actualmente est\u00e1 en proceso de liquidaci\u00f3n obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades (auto de 3 de septiembre de 1996). Se design\u00f3 como liquidador al se\u00f1or Carlos Torres Hurtado, quien el 25 de octubre de 1996 les inform\u00f3 a los trabajadores de la empresa Quintex que a partir del 31 de dicho mes y a\u00f1o quedaban suspendidos los contratos de trabajo en forma indefinida por la causal 1\u00aa del art\u00edculo 51 del C.S. del T., \u201cesto es, por existir una situaci\u00f3n de fuerza mayor que impide la ejecuci\u00f3n de los contratos\u201d. El sindicato protest\u00f3 por la medida, por cuanto, en su sentir, era indispensable la autorizaci\u00f3n previa de las autoridades administrativas laborales y porque la liquidaci\u00f3n obligatoria no configura caso de fuerza mayor. Seg\u00fan Quintex, el 31 de octubre de 1996 se comunic\u00f3 al Ministerio del Trabajo sobre la suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo. <\/p>\n
El Ministerio del Trabajo, mediante Resoluciones 1214 de 1996 y 0651 de 1997 resolvi\u00f3 investigar administrativamente a la empresa Quintex S. A. por presuntas irregularidades en cuanto a la suspensi\u00f3n de actividades, pero el 31 de enero de 1997 determin\u00f3 que para poder calificar si la declaraci\u00f3n de liquidaci\u00f3n obligatoria de la compa\u00f1\u00eda Quintex constituye un caso de fuerza mayor que autorice la suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo, se necesita que este aspecto lo defina la justicia laboral. Sin embargo, hubo otras Resoluciones aparentemente contrarias: la Resoluci\u00f3n 371 de 24 de febrero de 1997 del inspector del Trabajo en Bogot\u00e1, y la 2035 de 1998 que la confirm\u00f3, las cuales declararon no probada la fuerza mayor o caso fortuito en el caso de Quintex; es decir, no hay suficiente claridad y coherencia en los distintos pronunciamientos del Ministerio del Trabajo. Quintex S.A. demand\u00f3 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las Resoluciones 371 de 1997, 1324 y 2035 de 1998. <\/p>\n
3.2. Consta que Quintex incurri\u00f3 en mora respecto a las cotizaciones al ISS, entidad en la cual est\u00e1n afiliados los trabajadores de dicha empresa. Para unos pocos de ellos (al parecer quienes est\u00e1n en labores de mantenimiento de la maquinaria) s\u00ed hab\u00eda habido pagos de tales cotizaciones, aunque intermitentes o parciales. El 20 de octubre de 1997 el ISS le solicit\u00f3 a Quintex el pago de los aportes debidos con posterioridad a la fecha de iniciaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n. El 12 de marzo de 1999, en comunicaci\u00f3n interna, el Departamento Nacional de Cobranzas le dice a la Seccional del Valle del ISS, que \u201cen la actualidad la empresa (Quintex) es responsable por los servicios de salud de los trabajadores, conforme a lo se\u00f1alado en los art\u00edculos 8 y 57 del decreto 806 de 1998. Es decir, que si el ISS le presta servicios a los trabajadores (de Quintex) esos servicios deben ser facturados y cobrados por intermedio de la seccional del ISS en el Valle, directamente a Quintex\u201d; en el mismo comunicado se indica que a los trabajadores de Quintex se les suspenden los servicios asistencias (queda aclarado que no se les cancel\u00f3 el servicio). A su vez, el propio liquidador de Quintex S. A. le solicit\u00f3 a la Presidencia del ISS que se preste atenci\u00f3n m\u00e9dico-asistencial a los trabajadores de la empresa, a\u00fan en caso de mora, y ofreci\u00f3 algunas formas de pago que inicialmente el ISS no acept\u00f3. Y a su vez la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resoluci\u00f3n 0376 de 9 de marzo de 1999 sancion\u00f3 a Quintex con multa de 30 salarios m\u00ednimos legales mensuales por violar el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que el pago de la multa no la exime de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 230 de la citada ley. <\/p>\n
3.3. Estando en tr\u00e1mite en la Corte Constitucional la presente acci\u00f3n de tutela, lleg\u00f3 a la Corporaci\u00f3n, tanto de parte de Quintex como de parte del ISS, copia de un convenio suscrito entre dichas entidades seg\u00fan el cual se ha solucionado el problema de la mora porque se han pagado los aportes hasta el mes de marzo de 1999, inclusive, as\u00ed como el recibo de pago de los aportes del mes de abril de este a\u00f1o, para, en palabras del representante de Quintex, \u201cDe esta manera, entonces, cesan las posibles amenazas de los derechos fundamentales de los solicitantes\u201d. Ese acuerdo, firmado por Jaime Arias, Presidente del ISS y Carlos Torres, representante legal de la sociedad deudora (en su calidad de liquidador) en cuanto a las fechas y cantidades de pagos por deuda e intereses, que a\u00fan se deben pero que el convenio se\u00f1ala c\u00f3mo se cubrir\u00e1n, es del siguiente tenor: <\/p>\n
CUOTA <\/p>\n
N\u00ba <\/p>\n
FECHA <\/p>\n
PAGO <\/p>\n
SALDO <\/p>\n
INICIAL <\/p>\n
ABONO A <\/p>\n
DEUDA <\/p>\n
INTERESES <\/p>\n
DE FINANC. <\/p>\n
1 <\/p>\n
DIC. 01 1999 <\/p>\n
$460.356.371 <\/p>\n
63.135.973 <\/p>\n
83.345.948 <\/p>\n
2 <\/p>\n
MAR.01 2000 <\/p>\n
397.220.398 <\/p>\n
68.034.782 <\/p>\n
30.820.884 <\/p>\n
3 <\/p>\n
JUN.01 2000 <\/p>\n
329.185.616 <\/p>\n
73.313.695 <\/p>\n
25.541.971 <\/p>\n
SEP. 01 2000 <\/p>\n
255.871.921 <\/p>\n
79.002.207 <\/p>\n
19.853.459 <\/p>\n
5 <\/p>\n
DIC. 01 2000 <\/p>\n
176.869.715 <\/p>\n
85.132.098 <\/p>\n
13.723.568 <\/p>\n
6 <\/p>\n
MAR. 01 2001 <\/p>\n
91.737.617 <\/p>\n
91.737.616 <\/p>\n
7.118.049 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
<\/p>\n
460.356.371 <\/p>\n
180.403.879 <\/p>\n
<\/p>\n
4. LA TUTELA DE MEDELLIN <\/p>\n
4.1. Inicialmente no se precis\u00f3 cu\u00e1l era la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requer\u00edan los solicitantes de la tutela. Posteriormente, hubo prueba solo respecto de tres de ellos: en el caso de Natalia Guti\u00e9rrez, en su condici\u00f3n de esposa del trabajador Ju\u00e1n Rom\u00e1n, se dice que ella necesita cirug\u00eda urgente en el o\u00eddo izquierdo; tambi\u00e9n est\u00e1 el caso de Pedro Valc\u00e1rcel por su deficiencia visual; y el caso de Hugo Diaz respecto de quien se prob\u00f3 afecci\u00f3n coronaria, hay certificaciones del ISS sobre afiliaci\u00f3n del se\u00f1or Hugo Diaz Valencia de acuerdo con el archivo prvisional de vinculaciones actualizado a 14 de julio de 1998. En el caso del se\u00f1or Pedro Gustavo Valc\u00e1rcel Ramos, \u00e9l aparece en el listado de los afiliados de Quintex al Seguro Social en certificaci\u00f3n expedida el 11 de marzo de 1999 y que seg\u00fan el ISS es un listado que reposa en el archivo provisional de vinculaciones actualizado seg\u00fan ya se dijo a 14 de julio de 1998; (sin embargo, hay que aclarar que el Tribunal Superior de Medell\u00edn, el 30 de octubre de 1998, otorg\u00f3 permiso para despedir al trabajador aforado Pedro Gustavo Valc\u00e1rcel). Y respecto del afiliado Ju\u00e1n Rom\u00e1n la prueba indica que no aparece como beneficiaria de \u00e9l la se\u00f1ora Natalia Guti\u00e9rrez, y por eso no existe historia cl\u00ednica de ella en el ISS. <\/p>\n
4.2. Posteriormente se relacionaron como personas tambi\u00e9n afectadas en su salud (diferentes a los casos antes indicados), las siguientes: Pedro Luis Garc\u00eda, en cuanto su beneficiaria Rosa Zapata seg\u00fan la historia cl\u00ednica requiere tratamiento para enfermedad coronaria, coleristectom\u00eda, amigdalectom\u00eda e histeroctom\u00eda. Jes\u00fas Mar\u00eda Gil quien requiere tratamiento por hipertensi\u00f3n y por hipercolestom\u00eda; hay que agregar que respecto del mencionado se\u00f1or Gil, el 21 de marzo de 1999 hay sugerencia escrita de la necesidad de servicios de salud. Otro caso es el de Carlos Velilla quien sufre de hipertensi\u00f3n y est\u00e1 en permanente consulta en el ISS desde 1987 y se le suspendi\u00f3 el tratamiento el 10 de octubre de 1997, y el propio gerente del ISS certifica en 1999 que requiere medicamentos permanentes. En el caso de Elena Montoya hay prueba de que requiere biopsia de mama izquierda, con orden m\u00e9dica del ISS de ser operada en la cl\u00ednica Las Am\u00e9ricas (orden que se dio el 10 de febrero de 1998 y no se ha cumplido). Y, por \u00faltimo, la situaci\u00f3n del hijo del trabajador Arcadio Uribe, el joven Daniel Arcadio Uribe, quien requiere que le hagan cirug\u00eda de tabique. <\/p>\n
5. HECHOS EN LA TUTELA DE CALI: <\/p>\n
5.1. Conforme ya se indic\u00f3, el solicitante Oscar Quintero pide atenci\u00f3n para \u00e9l y sus beneficiarios. En los registros del ISS, Quintero no solo aparece como trabajador de Quintex, sino tambi\u00e9n figura como trabajador de la empresa \u201cCooperativa de trabajo asociado de Colombia\u201d. Sus beneficiarios no est\u00e1n en los listados del ISS. Es m\u00e1s, en el caso concreto de Cali, el ISS orden\u00f3 atender a los trabajadores de Quintex, favorecidos por numerosos fallos de tutela, con la advertencia de que se levantar\u00eda factura especial para el recobro a la empresa y Quintero no figura dentro de los favorecidos. <\/p>\n
5.2. Tampoco hay prueba alguna de que requieran atenci\u00f3n m\u00e9dica ni el solicitante ni los presuntos beneficiarios. Por el contrario, en el expediente s\u00ed hay referencia de no atenci\u00f3n a otras personas que no son beneficiarios de Oscar Quintero, (Ayda Arango, Luz Stella Mej\u00eda, Blanca Castaneda, Mariela Delgado) pero respecto de ellas no se instaur\u00f3 la tutela. <\/p>\n
5.3. Se agrega que contra ISS se propusieron en Cali muchas tutelas, prosperando casi todas. Una de ellas, fallada el 27 de agosto de 1998 por el Juzgado Segundo Laboral de esa ciudad, favoreci\u00f3 a decenas de trabajadores de Quintex, pero no a Quintero. De ah\u00ed que el ISS les ha venido prestando el servicio m\u00e9dico a quienes han obtenido sentencia de tutela favorable. <\/p>\n
6. PRUEBAS PRACTICADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL: <\/p>\n
Se pidi\u00f3 prueba documental y se practicaron diligencias de inspecci\u00f3n judicial en las dependencias de Quintex en Cali y Medell\u00edn y en las oficinas del ISS en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Medell\u00edn y Cali. Los elementos de juicio que surgen de tales pruebas son los siguientes: <\/p>\n
6.1. El Instituto de Seguro Social, en abril del a\u00f1o pasado, mediante la circular 171 estableci\u00f3 los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n para las enfermedades de alto costo. Esto concuerda con el hecho de que el 30 de abril de 1998 se expidi\u00f3 por el gobierno nacional el decreto 806, en donde igualmente se\u00f1ala los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Se inform\u00f3 en la inspecci\u00f3n judicial, que cuando los usuarios no cumpl\u00edan con las semanas cotizadas y pretend\u00edan acceder al servicio de salud, el Seguro le informaba al usuario cu\u00e1l era el porcentaje que deb\u00eda pagar. En ocasiones hab\u00eda usuarios que no pagaban nada1 y reclamaba el servicio. <\/p>\n
6.2. Para el ISS las enfermedades de alto costo afectan su presupuesto. Se dice que por el tratmiento a un enfermo afectado por VIH genera un valor mes por paciente de $1.000.000 y se afirma que hay aproximadamente 9.000 pacientes VIH adscritos al programa a nivel nacional. Esto incide en el problema presupuestal que se viene presentando al interior del Seguro Social, porque muchas veces no se cumple con el deber del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda de reintegrar oportunamente al ISS el valor de medicamentos entregados al paciente y que no figuran en el listado oficial y que por sentencias de tutela se ha ordenado que tales medicamentos sean dados. <\/p>\n
6.3. Por otro aspecto, la demora, en cuanto a organizaci\u00f3n administrativa, en la atenci\u00f3n a los pacientes y que es el principal motivo para que se instauren tutelas, tambi\u00e9n tiene como causa el retardo en los traslados presupuestales desde la capital de la Rep\u00fablica. Es as\u00ed como el presupuesto de la seccional Antioquia, al igual que los de todas las seccionales, son asignados mediante Resoluciones proferidas en Bogot\u00e1, las cuales no tienen una secuencia ordenada, pues dependen de las disponibilidades presupuestales que desde Bogot\u00e1 se determinen. De todas maneras el presupuesto que env\u00eda Bogot\u00e1 nunca es suficiente para cubrir las necesidades en salud de los usuarios en provincia. Por eso, en las seccionales se atienden primero los servicios urgentes y lo determinado en las \u00f3rdenes de tutelas. Pero, de todas maneras, este trato preferencial no desdibuja las dificultades de la irrigaci\u00f3n presupuestal. <\/p>\n
6.4. En el tema de la distribuci\u00f3n presupuestal, se tiene por ejemplo que en el presente a\u00f1o, en lo que concierne a Antioquia, hubo traslados de la apropiaci\u00f3n del presupuesto de gastos de la unidad estrat\u00e9gica de negocios de salud EPS del ISS a nivel nacional para la vigencia fiscal de 1999, mediante los siguientes traslados espec\u00edficos: por medio de la Resoluci\u00f3n 0057 de 1999 se traslad\u00f3 para servicios de alto costo $1.110.583.000,oo; mediante Resoluci\u00f3n 0299 de 15 de enero de 1999 se destinaron para compra de servicios de salud $ 120.446.000,oo; mediante Resoluci\u00f3n 326 de 19 de enero de 1999 se traslad\u00f3 para el reconocimiento de algunas cuentas a cl\u00ednicas privadas $2.551.000.000,oo; mediante Resoluci\u00f3n 0338 de 19 de enero de 1999 se trasladaron para los servicios de alto costo: $ 1.110.583.000,oo y para atenci\u00f3n de usuarios de otras seccionales $ 200.000.000,oo; con base en la Resoluci\u00f3n 0388 de 27 de enero de 1999 se trasladaron $1.289.586.000,oo para pagarle al Hospital Rold\u00e1n Betancur y al Hospital San Rafael de Girardota; mediante Resoluci\u00f3n 0459 de 2 de febrero de 1999 se giraron para cuentas por pagar correspondientes a 1998, la cantidad de $4.003.580.096,oo; mediante Resoluci\u00f3n 0464 de 2 de febrero de 1999 se destinaron $2.230.000.000,oo para compra de servicios de salud y $ 100.000.000,oo para atenci\u00f3n de otras seccionales; mediante Resoluci\u00f3n 0597 de 12 de febrero de 1999, se destinaron para compra de servicios de salud: $1.104.693.000,oo; el 15 de febrero de 1999 (Resoluci\u00f3n 0610) se trasladaron para pagar lo debido en el Instituto de cancerolog\u00eda, en el hospital San Vicente y en otras cl\u00ednicas: $5.233.337.000.oo; se asign\u00f3 el 17 de febrero de 1999, la suma de 50 millones para atenci\u00f3n de pacientes de otras seccionales (Resoluci\u00f3n 0627); luego el 25 de febrero de 1999 (Resoluci\u00f3n 0721) se destin\u00f3 la cantidad de 300 millones de pesos para cumplir \u00f3rdenes dadas en acciones de tutela; y, posteriormente se hizo otro traslado, para el per\u00edodo marzo-diciembre, por la cantidad de $14.977.350.000,oo, en el rubro contrataci\u00f3n de servicios de salud, (Resoluci\u00f3n 0744 de 1\u00b0 de marzo de 1999). Suma en total: $34.771.158.096,oo lo entregado para este a\u00f1o a la seccional Antioquia. Como se aprecia, para el pago espec\u00edfico de \u00f3rdenes de tutela los trescientos millones no alcanzan ni a ser el 1% de los treinta y cuatro mil setecientos setenta y un millones de pesos girados a la seccional de Antioqu\u00eda en este a\u00f1o. Luego no se puede se\u00f1alar a la tutela como factor determinante en la llamada crisis del ISS. <\/p>\n
En el caso del Valle del Cauca, el ISS debe 5.400 millones de pesos a las empresas que proveen los medicamentos, tambi\u00e9n se les debe una gran cantidad a las IPS; la seccional ha tenido que hacerse parte en 59 concordatos, en 9 liquidaciones obligatorios y en 4 liquidaciones administrativas forzosas. <\/p>\n
6.6. Igualmente se afecta, as\u00ed sea en m\u00ednima parte, el presupuesto del ISS porque los trabajadores independientes, aproximadamente un 2% (pasan de 30.000 en un universo de 1.800.000 aproximadamente, de afiliados en el departamento de Antioquia) pagan en forma intermitente, lo que quiere decir que generalmente lo hacen cuanto requieren la atenci\u00f3n y el resto de tiempo no pagan. <\/p>\n
6.7. Otra situaci\u00f3n, esta s\u00ed muy determinante, que influye en los problemas del ISS, es lo que ocurre en las empresas que est\u00e1n en liquidaci\u00f3n obligatoria o en concordato, que generalmente no pagan los aportes y en ocasiones no tienen bienes a trav\u00e9s de los cuales el ISS pueda garantizar deudas. Hay ofrecimientos de pago con bienes muebles e inmuebles, daciones en pago que no compensan la deuda que tienen como el Seguro, ni siquiera en un 20%. Lo concreto es que al ISS le ha tocado hacerse parte solo en Bogot\u00e1 en 217 procesos liquidatorios reclamando una deuda de mas de veintis\u00e9is mil setecientos cincuenta millones de pesos ($26.750.322.924,oo) y en 232 procesos concordatorios reclamando mas de veinti\u00fan mil quinientos millones de pesos ($21.585.173.607,oo). <\/p>\n
6.8. La mayor parte de esas reclamaciones por deudas grandes al ISS se llevan en Bogot\u00e1. En el caso de QUINTEX, el ISS se hizo presente con el cr\u00e9dito en el tr\u00e1mite concordatario y posteriormente con el requerimiento, en la Superintendencia de Sociedades en Bogot\u00e1. En la Junta Asesora de la Liquidaci\u00f3n act\u00faa, a nombre del ISS, el doctor Norman Ca\u00f1averal Ospina. El 9 de marzo de 199, en la reuni\u00f3n de la mencionada Junta se indag\u00f3 sobre el convenio de pago de las cotizaciones de Quintex y qued\u00f3 consignado en el acta: \u201cCon el Seguro Social se iniciaron las conversaciones y pese a que ellos exig\u00edan el pago del 12% y no del 8% como prev\u00e9 la ley, la administraci\u00f3n accedi\u00f3 a ese requerimiento. Sin embargo el convenio no pudo ser suscrito, porque el seguro exig\u00eda como requisito indispensable, un plazo cierto para el pago del pagar\u00e9, y sobre todo, un cumplimiento riguroso del pago mensual de la cotizaciones\u201d. Ocurre que, como ya se dijo anteriormente, el convenio se protocoliz\u00f3 semanas mas tarde y en la actualidad el problema ha sido superado. <\/p>\n
6.9. Ante esta situaci\u00f3n de morosidad de muchas empresas, de evasi\u00f3n en el pago de aportes, de incumplimiento del propio Estado y de falta de fluidez en el env\u00edo de dinero a las seccionales, surge, como es obvio, dificultad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, de ah\u00ed que el usuario acuda a la tutela. Siguiendo con el ejemplo de Antioquia, en el organigrama del ISS el grupo de tutelas se fortalece a ra\u00edz de tantas acciones. Es as\u00ed como este grupo est\u00e1 integrado hoy en Medell\u00edn hoy por 16 m\u00e9dicos dedicados a atender m\u00e9dicamente a los pacientes que instauran las acciones de tutela. Esos m\u00e9dicos antes cumpl\u00edan funciones administrativas. Igualmente, del personal administrativo se destin\u00f3 para apoyo al rededor de otras 16 personas, aunque hay un solo abogado por el momento. Ese grupo depende directamente de la gerencia de la EPS y la abogada de la Direcci\u00f3n jur\u00eddica seccional. El grupo de tutelas desarrolla sus actividades desde el mismo momento en que a la seccional le es notificada la admisi\u00f3n de la demanda de acci\u00f3n de tutela. Hay que agregar que una vez que se presenta la aci\u00f3n de tutela se inicia un tr\u00e1mite especial para que los servicios se presten r\u00e1pidamente al peticionario, por lo que en la mayor\u00eda de los casos se presta el servicio con la sola notificaci\u00f3n de la iniciaci\u00f3n de la tutela. En ocasiones, cuando hay problemas graves de disponibilidad presupuestal se espera el fallo de tutela para ordenar luego la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico. <\/p>\n
6.10. Dentro del ISS est\u00e1 reglamentado que hay servicios urgentes, prioritarios y electivos; y dependiendo de la categor\u00eda que tenga el procedimiento se establece en el tiempo y en el espacio el tr\u00e1mite a seguir. Lo anterior quiere decir que normalmente, cuando no se instaura tutela, la oportunidad de la atenci\u00f3n depende de la prioridad del procedimiento. Eso lo determinan los m\u00e9dicos evaluadores de la central de informaci\u00f3n salvo que haya una orden de tutela. Los procedimientos urgentes se autorizan inmediatamente con la limitaci\u00f3n de que a veces no existe la disponibilidad presupuestal, cuando esto sucede es necesario conseguirla a como de lugar, dependiendo de la actividad del gerente. Claro que las hemodi\u00e1lisis y di\u00e1lisis de los pacientes con insuficiencia renal cr\u00f3nica no se han dejado de autorizar. Una vez evacuados los procedimientos urgentes se le da tr\u00e1mite a los procedimientos prioritarios que son aquellos que por su patolog\u00eda ameritan una atenci\u00f3n preferencial pero que en el momento no ponen en peligro la vida del paciente. Queda un grupo de procedimientos electivos para los cuales la central de autorizaciones debe contar con la asignaci\u00f3n presupuestal para la realizaci\u00f3n. La oportunidad de la atenci\u00f3n est\u00e1 de acuerdo con el tipo de patolog\u00eda en su clasificaci\u00f3n. Pero lo m\u00e1s complejo es la disponibilidad presupuestal y la aceptaci\u00f3n del contratista (IPS) para la recepci\u00f3n del paciente. Esos tratamientos electivos son demorados porque aunque le causen malestar al paciente el ISS cree que definitivamente no ponen en peligro su vida, por ejemplo juanetes, lipomas, quistes (que no tengan sospecha de c\u00e1ncer), artrocopias, manoplastias, ascensos ginecol\u00f3gicos, luego estos procesos se demoran m\u00e1s o menos de tres a doce meses dependiendo de los factores anotados. Para los tratamientos prioritarios la demora es de un mes aproximadamente mientras que si existe acci\u00f3n de tutela, los tratamientos se programan en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por el fallo. <\/p>\n
6.11. Como se aprecia, por la limitaci\u00f3n en la asignaci\u00f3n presupuestal, en seccionales como la de Antioquia, los pacientes, ante la falta de oportuna atenci\u00f3n, buscan una alternativa diferente que les permitan dar salida a sus problemas, de ah\u00ed que est\u00e9n utilizando el mecanismo de las tutelas; esta situaci\u00f3n ha determinado que sean los jueces en \u00faltimas quienes tambi\u00e9n inciden en la atenci\u00f3n del paciente y esto limita el campo de acci\u00f3n de los m\u00e9dicos auditores, quienes t\u00e9cnicamente deber\u00edan priorizar las atenciones de los pacientes. <\/p>\n
La rapidez de la tutela, explica que en las semanas anteriores al 27 de abril de 1999, en solo Bogot\u00e1 se instauraron contra el Presidente del ISS 389 tutelas; en Cali hubo 377 tutelas contra el ISS en febrero de 1999 y 350 en marzo; y en Medell\u00edn en el mes de febrero de 1999 se presentaron 1706 tutelas contra el ISS habiendo prosperado casi el 90%. Esta realidad se aprecia tambi\u00e9n en las Salas de Selecci\u00f3n de la Corte Constitucional, donde se constata que casi el 25% de la totalidad de las tutelas que llegan de todo el pa\u00eds son tutelas contra el ISS. <\/p>\n
6.12. Otro problema que afecta la correcta prestaci\u00f3n de los servicios por parte del ISS es la falta de personal destinado para adelantar ejecuciones fiscales y recuperar as\u00ed los aportes demorados. En efecto, la tramitaci\u00f3n es esta: la oficina de recaudo y cartera establece el monto de la deuda y luego se dirige a la oficina jur\u00eddica. En la primera oficina se hacen los cobros persuasivos y acuerdos de pago, siempre y cuando el empleador manifieste el deseo de pagar y cumpla con los requisitos estipulados para el acuerdo de pago. A la oficina de la direcci\u00f3n jur\u00eddica llegan solicitudes de cobro coactivo por deuda de aportes obrero patronales de la coordinaci\u00f3n de recaudo y cartera o del departamento financiero. Antes se tramitaban los procesos ejecutivos ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria, a trav\u00e9s de los abogados externos que ten\u00eda la coordinaci\u00f3n de recaudo y cartera. A partir de marzo de 1998 ya se han iniciado ejecuciones fiscales y son estas las directrices a nivel nacional: deb\u00eda presentarse demanda de cobro coactivo ante la jurisdicci\u00f3n coactiva o funcionario ejecutor, que en este caso es el director de la direcci\u00f3n jur\u00eddica, luego se desplazaba un abogado externo del nivel nacional del ISS y presentaba las demandas de acuerdo con los documentos que la misma direcci\u00f3n jur\u00eddica le entregaba. Pero, en septiembre de 1998 mediante una circular se indic\u00f3 que deb\u00eda declararse la nulidad de todos los procesos por cuanto deb\u00edan ce\u00f1irse al procedimiento establecido en el estatuto tributario que no exige presentaci\u00f3n de demanda. Los procesos adelantados tuvieron que anularse, hoy se tramitan nuevamente. Actualmente por ejemplo en Medell\u00edn cursan solo 18 procesos por mora en el pago de cuotas obrero patronales. Ninguno ha ordenado medidas cautelares, como quiera que no se tienen los recursos necesarios para pagar certificados de libertad en la oficina de registro. Igualmente, el ISS no tiene abogados ni personal suficiente ni recursos humanos ni presupuestales para lo referente a jurisdicci\u00f3n coactiva. Toda la direcci\u00f3n seccional de Antioquia cuenta con solo dos abogados de planta y uno de contrataci\u00f3n, como quiera que los contratos son autorizados por el nivel nacional. Precisamente esa es la principal causa para que los procesos de jurisdicci\u00f3n coactiva no funcionen, pues hay muy poco personal, obst\u00e1culos de organizaci\u00f3n y dificultades en la oficina de registro para obtener datos de los bienes a embargar. Adem\u00e1s, se calcula que, de no haber obst\u00e1culo, el cobro coactivo demorar\u00eda aproximadamente un a\u00f1o y medio. Otro ejemplo: En Cali, hay 17 procesos de jurisdicci\u00f3n coactiva que representan cerca de 1.350 millones de pesos sin que haya sido posible recuperar centavo alguno. En conclusi\u00f3n: la cartera por cobrar es alt\u00edsima, no hay medios adecuados para cobrar y en muchas ocasiones el empleador est\u00e1 en quiebra o est\u00e1 inmerso en la \u201ccultura del no pago\u201d; y, no se aprecia una seria campa\u00f1a contra la evasi\u00f3n. <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL <\/p>\n
A.- COMPETENCIA <\/p>\n
Es competente esta Sala de Plena de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el reglamento de esta Corporaci\u00f3n y de la orden de ser fallados los casos por la Corte en pleno. <\/p>\n
1. El derecho a la salud para la generalidad de las personas y para los trabajadores dependientes en particular <\/p>\n
La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental3. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientaci\u00f3n, de ah\u00ed que la protecci\u00f3n tutelar a la salud opera en conexi\u00f3n con el derecho a la vida, luego si hay peligro de que \u00e9sta sea afectada entonces cabe la acci\u00f3n de tutela. Con este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege muchos casos en relaci\u00f3n a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. (P.ej. SU-480\/97, T-489\/98, T-669\/97, T-287\/95, T-385\/98, T-018\/99, entre otras). <\/p>\n
No obstante lo anterior, en el presente fallo hay que analizar uno de los principios consagrados en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: la \u201cgarant\u00eda a la seguridad social\u201d. Significa lo anterior que espec\u00edficamente los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social en salud y por consiguiente gozan de la protecci\u00f3n tutelar con caracter\u00edsticas inconfundibles. Este tema ya hab\u00eda sido analizado por la Corporaci\u00f3n al declarar la constitucionalidad condicionada del art\u00edculo 209 de la ley 100 de 1993 en la Sentencia C-177\/98, (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). Dijo la Corte: <\/p>\n
“El art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 acusado dispone que, en el sistema contributivo, la ausencia de cotizaci\u00f3n es causal de suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud. Por ende, la norma autoriza que cuando se presenta incumplimiento del pago de la cotizaci\u00f3n no se suministre el servicio de salud. Sin embargo, conviene aclarar que en caso de trabajadores asalariados, el empleador est\u00e1 obligado tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, como a girar los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud (inciso 2\u00ba del art. 161 de la Ley 100 de 1993). Por tal raz\u00f3n, incluso en el caso en que no se hubiere realizado la deducci\u00f3n obligatoria, el empleador es responsable por la totalidad del aporte (art. 22 en consonancia con el 161 de la Ley 100 de 1993). Por consiguiente, el momento jur\u00eddico del pago de la cotizaci\u00f3n coincide con el descuento de la cuota correspondiente, s\u00f3lo en el caso de los trabajadores dependientes. Por el contrario, para los otros afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, esto es para pensionados y trabajadores independientes con capacidad econ\u00f3mica, el pago de la cotizaci\u00f3n debe ser directo. <\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, la Corte agrega: <\/p>\n
“En s\u00edntesis, las relaciones jur\u00eddicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jur\u00eddicamente separables de aquellas que se derivan del v\u00ednculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanci\u00f3n por omisi\u00f3n y que se logre el pago de la cotizaci\u00f3n, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo (C.P. art\u00edculo 2\u00ba). En este orden de ideas, la pregunta obvia que surge es la siguiente: \u00bfel incumplimiento del deber de cotizar justifica constitucionalmente la interrupci\u00f3n de los servicios de salud al empleado por parte de la EPS e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la norma acusada? Para responder a ese interrogante, la Corte proceder\u00e1 a determinar cu\u00e1l es el alcance constitucionalmente protegido al derecho a la seguridad social en materia de salud, para luego establecer si la aparente restricci\u00f3n consagrada por la disposici\u00f3n impugnada es leg\u00edtima. <\/p>\n
Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud. <\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte distingue entre la salud como un servicio p\u00fablico capaz de generar derechos prestacionales y como servicio del cual derivan derechos fundamentales4. As\u00ed, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio p\u00fablico de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, as\u00ed como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (CP arts 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los ni\u00f1os, no obstante lo cual puede adquirir ese car\u00e1cter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad5 con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal. En ese orden de ideas, parece claro que la Constituci\u00f3n no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestaci\u00f3n sanitaria ligada con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP arts 48 y 49). Una pregunta obvia surge entonces: \u00bfcu\u00e1l es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud en materia de seguridad social? <\/p>\n
“Una vez definido el alcance o contenido constitucionalmente protegido del derecho a la seguridad social en materia de salud, entra la Corte a estudiar la legitimidad de la regulaci\u00f3n impugnada, para lo cual es indispensable distinguir, de un lado, la no cotizaci\u00f3n al sistema contributivo de trabajadores dependientes y, de otro lado, el incumplimiento en el pago del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relaci\u00f3n laboral. As\u00ed, en el segundo caso, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relaci\u00f3n con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes rec\u00edprocos directos. Por consiguiente, la suspensi\u00f3n del servicio de salud por falta de cotizaci\u00f3n no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Adem\u00e1s, en este caso no existe en sentido estricto una restricci\u00f3n al derecho constitucional del trabajador independiente ya que, como se vio, la persona adquiere el derecho a la prestaci\u00f3n en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotizaci\u00f3n. Por ende, la aplicaci\u00f3n de la norma en este caso es perfectamente leg\u00edtima. <\/p>\n
Por el contrario, en el caso de los trabajadores dependientes, la situaci\u00f3n es m\u00e1s compleja ya que la disposici\u00f3n parece limitar el derecho a la salud, puesto que un asalariado a quien le han retenido sus cuotas puede sin embargo ver suspendida la atenci\u00f3n prevista por la ley, en caso de que el patrono no haya efectuado su aporte o no haya trasladado la totalidad de la cotizaci\u00f3n a la correspondiente EPS. El interrogante es entonces si esa aparente restricci\u00f3n es conforme a la Carta, esto es, si es v\u00e1lido que el incumplimiento del patrono de cotizar la parte que le corresponde y efectuar los traslados a la EPS de las sumas retenidas al trabajador puede implicar la interrupci\u00f3n de los servicios de salud por parte de la EPS, e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la disposici\u00f3n impugnada.” <\/p>\n
“El caso de los trabajadores asalariados. <\/p>\n
Para responder al anterior interrogante es necesario tener en cuenta que la disposici\u00f3n acusada busca hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, adem\u00e1s, proteger los recursos parafiscales6 de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no s\u00f3lo del asalariado y su familia sino tambi\u00e9n de otras personas, en virtud de la existencia del r\u00e9gimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no s\u00f3lo son jur\u00eddicamente leg\u00edtimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos econ\u00f3micos que financian el sistema. <\/p>\n
La norma acusada es igualmente \u00fatil y apropiada para favorecer los fines perseguidos. En efecto, en la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones, entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n por el no pago de la cotizaci\u00f3n implica que el patrono queda obligado a asumir las prestaciones de salud. En ese orden de ideas, la norma acusada estimula a los patronos a que cumplan con su deber de cotizar y transferir los dineros a la respectiva EPS. Adem\u00e1s, es una norma compatible con la l\u00f3gica general de funcionamiento del sistema de salud dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993. En efecto, debe recordarse que las EPS prestan los servicios con base en sus recursos, los cuales provienen en lo esencial de las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC) que reciben del sistema por cada afiliado. Por tal raz\u00f3n, es deber de la EPS remitir la cotizaci\u00f3n recibida al fondo de solidaridad para tener derecho a la correspondiente UPC; por ende, si el empleador no paga, entonces la EPS no recauda la cotizaci\u00f3n, y no puede compensar con el fondo de garant\u00eda, por lo cual podr\u00eda resultar injusto exigir a la EPS que atienda al trabajador, cuando no ha recibido los dineros -la correspondiente UPC- necesarios para realizar la respectiva prestaci\u00f3n sanitaria. <\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n con la proporcionalidad de la medida, la Corte considera que es necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la norma, ya que \u00e9sta establece no s\u00f3lo la interrupci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio sino incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n, <\/p>\n
As\u00ed, la Corte considera que la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n aparece desproporcionada ya que afecta la antig\u00fcedad del trabajador en el sistema, lo cual podr\u00eda, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo \u201cpodr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o.\u201d Por ende, la Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectu\u00f3 los aportes que le correspond\u00edan, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.” <\/p>\n
2. Principios de la seguridad social en salud y especialmente del principio de continuidad <\/p>\n
El art\u00edculo 48 de la C. P. indica que la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los t\u00e9rminos que establezca la ley. Por consiguiente, se constitucionaliz\u00f3 la seguridad social con un fuerte contenido de pol\u00edtica social.7 <\/p>\n
En la jurisprudencia constitucional, a nivel general y para todas las personas, se tiene como eje la idea de que la realizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los art\u00edculos 48, 49, 11, 366 de la Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n por el conjunto de reglas contenidas en leyes, decretos y acuerdos, en cuanto no sean contrarios a la Carta. Todas esas normas constituyen un derecho prestacional, eso significa que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y en la cl\u00e1usula del Estado Social de Derecho. <\/p>\n
En ese contexto el sistema de seguridad social en Colombia es mixto, pues puede ser prestado por el Estado o por los particulares, mediante delegaci\u00f3n de aqu\u00e9l. Por esa delegaci\u00f3n estatal las EPS prestan el plan obligatorio de salud (POS) que incluye la atenci\u00f3n integral a la poblaci\u00f3n afiliada en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica (art. 11 decreto 1938 de 1994). <\/p>\n
Hay que admitir que al delegarse la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a una entidad particular, \u00e9sta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una leg\u00edtima ganancia. As\u00ed est\u00e1 dise\u00f1ado el sistema, luego opera el llamado equilibrio financiero. <\/p>\n
A nivel particular, trat\u00e1ndose de trabajadores dependientes (o sus beneficiarios) el sistema de seguridad social tambi\u00e9n se sujeta al sistema mixto antes indicado, sin perder la perspectiva de que el art\u00edculo 53 de la C.P. le da una connotaci\u00f3n adicional (ser la seguridad social inherente a la relaci\u00f3n laboral) y ello fortalece el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico esencial (ya se\u00f1alado en los art\u00edculos 2 y 4 de la ley 100 de 1993). <\/p>\n
Por lo tanto, la jurisprudencia de la C-177 de 1998 antes transcrita, que modul\u00f3 el art\u00edculo 209 de la ley 100 de 1993, se integra con los art\u00edculos 103, 104 y 105 de la ley 222 de 1995 y con proposiciones normativas constitucionales contenidas en los art\u00edculos 365, 53 y 2\u00b0 de la C. P. dentro de la siguiente argumentaci\u00f3n: <\/p>\n
El art\u00edculo 365 de la C.P. le\u00eddo conjuntamente con la jurisprudencia transcrita permite concluir que trat\u00e1ndose de trabajadores dependientes puede haber consecuencias adicionales al tema de la salud en general. <\/p>\n
Que la salud es un servicio p\u00fablico, y adem\u00e1s esencial, no tiene la menor duda porque los art\u00edculos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio p\u00fablico, el art\u00edculo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la soluci\u00f3n a la salud, y la ley 100 de 1993 tambi\u00e9n lo indica en su art\u00edculo 2\u00ba. <\/p>\n
Uno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n. <\/p>\n
Marienhoff dice que \u201cLa continuidad contribuye a la eficiencia de la prestaci\u00f3n, pues s\u00f3lo as\u00ed \u00e9sta ser\u00e1 oportuna\u201d8. Y, a rengl\u00f3n seguido repite: \u201c.. resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aqu\u00e9l, sino su continuidad\u201d9. Y, luego resume su argumentaci\u00f3n al respecto de la siguiente forma: \u201c\u2026 la continuidad integra el sistema jur\u00eddico o \u2018status\u2019 del servicio p\u00fablico, todo aquello que atente contra dicho sistema jur\u00eddico, o contra dicho \u2018status\u2019 ha de tenerse por \u2018ajur\u00eddico\u2019 o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de \u2018principio\u2019 en esta materia\u201d.10 Jean Rivero11 rese\u00f1a como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios p\u00fablicos y agrega que el Consejo Constitucional franc\u00e9s ha hecho suya la teor\u00eda de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969). <\/p>\n
En el caso colombiano, la aplicaci\u00f3n ineludible de los principios est\u00e1 basada en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se\u00f1ala como uno de los fines del estado \u201cgarantizar la efectividad de los principios\u201d. Luego, el principio de la continuidad en el servicio p\u00fablico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposici\u00f3n que permite suspenderle el servicio a quienes est\u00e9n en esta circunstancia es una regla de organizaci\u00f3n dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la \u201cgarant\u00eda de la seguridad social\u201d establecida como principio m\u00ednimo fundamental en el art\u00edculo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995. <\/p>\n
El art\u00edculo 104 de la ley 222 de 1995 (que modifica el Libro II del C\u00f3digo del Comercio) establece: <\/p>\n
“ARTICULO 104. Prestaci\u00f3n de Servicios P\u00fablicos. Las personas o sociedades que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podr\u00e1n suspender la prestaci\u00f3n de aqu\u00e9llos por causa de tener cr\u00e9ditos insolutos a su favor. Si la prestaci\u00f3n estuviere suspendida, estar\u00e1n obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagar\u00e1n como obligaciones posconcordatorias. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. Igual regulaci\u00f3n se aplicar\u00e1 a las entidades de previsi\u00f3n social en relaci\u00f3n con las obligaciones que tengan con trabajadores del deudor.” <\/p>\n
Como se aprecia, en el primer inciso se consagra la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en los casos en que el empleador est\u00e1 en concordato y se halla en mora con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior raz\u00f3n el trabajador a quien se le presta los servicios p\u00fablicos de seguridad social, con fundamento en relaci\u00f3n laboral vigente, queda amparado con dicho principio de continuidad. <\/p>\n
O sea que en la legislaci\u00f3n colombiana, aunque el empleador se halle en proceso de concordato no podr\u00e1 suspenderse la seguridad social en salud a los trabajadores. Aunque no se mencionen en el art\u00edculo los casos de liquidaci\u00f3n obligatoria esto no borra los principios de los servicios p\u00fablicos, uno de ellos muy importante: la continuidad, ni menos el principio de garantizar la seguridad social establecido en el art\u00edculo 53 de la C.P. Por supuesto que, emanando la prestaci\u00f3n del servicio de la relaci\u00f3n laboral, lo correspondiente a dicho servicio es cr\u00e9dito privilegiado. <\/p>\n
3. El caso excepcional de la suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo <\/p>\n
Ocurre que en circunstancias excepcionales, dentro de la relaci\u00f3n laboral, pueden darse algunas de las causales que el C. S. del T. indica como justificantes de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo. <\/p>\n
La ley 50 de 1990, art\u00edculo 4\u00b0 dice cu\u00e1ndo se suspende el contrato de trabajo. Interesa para efectos de esta tutela conocer la primera causal: <\/p>\n
\u201c1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecuci\u00f3n\u2026..\u201d <\/p>\n
El art\u00edculo 53 del C. S. del T. dice que los efectos de la suspensi\u00f3n son los siguientes: <\/p>\n
\u201cDurante el per\u00edodo de las suspensiones contempladas en el art\u00edculo 51 (hoy art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 50 de 1990) se interrumpe para el trabajador la obligaci\u00f3n de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensi\u00f3n corren a cargo del patrono, adem\u00e1s de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le corresponden por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos per\u00edodos de suspensi\u00f3n pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesant\u00edas y jubilaciones\u201d. <\/p>\n
La lectura textual indica que lo \u00fanico que se interrumpe es la obligaci\u00f3n de prestar el servicio y el pago del salario, luego, se mantiene la prestaci\u00f3n de la seguridad social, es decir que durante la suspensi\u00f3n hay que responder por la atenci\u00f3n a la salud de los trabajadores. Con mayor raz\u00f3n despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991, que se\u00f1al\u00f3 a la seguridad social como principio del trabajo en el art\u00edculo 53, luego la garant\u00eda de la seguridad social en salud, en estos casos de protecci\u00f3n de trabajadores, entre ellos los trabajadores con contrato suspendido, est\u00e1 respaldada constitucional y legalmente. <\/p>\n
Qui\u00e9n debe prestar el servicio de salud en estos eventos? <\/p>\n
En todo caso de suspensi\u00f3n del contrato laboral, es el empleador quien asume la obligaci\u00f3n, salvo que est\u00e9 cotizando oportunamente a la EPS, en cuyo caso \u00e9sta atiende la salud del trabajador por permitirlo as\u00ed el sistema establecido en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. <\/p>\n
Pero, si hay mora, en principio, el empleador queda obligado a la prestaci\u00f3n del servicio porque no cotiza a la EPS, eso ya lo ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional. Pero hay que agregar que la situaci\u00f3n obliga a otras consideraciones cuando hay suspensi\u00f3n del contrato laboral. <\/p>\n
Esta suspensi\u00f3n es propia del derecho del trabajo y tiende a evitar la extinci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral, lo cual en cierta forma le impide en la pr\u00e1ctica al trabajador la obtenci\u00f3n de otra ocupaci\u00f3n. <\/p>\n
En rigor no debiera hablarse de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo, sino mas bi\u00e9n de que el deber de prestaci\u00f3n del trabajador queda limitado a poner a disposici\u00f3n del patrono su fuerza de trabajo, y correlativamente eso significa un intervalo de no exigibilidad de algunas condiciones. Pero una obligaci\u00f3n que siempre ser\u00e1 exigible es la de la seguridad social, entre otras razones por el car\u00e1cter constitucional que ahora tiene en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, esto significa que hay deberes de prestaci\u00f3n que subsisten en su totalidad, y son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad porque se est\u00e1 ante la situaci\u00f3n especial\u00edsima de un trabajador que no recibe salario, y por otro aspecto, de manera gen\u00e9rica, la seguridad social en salud es un derecho prestacional que conlleva la universalidad en la cobertura y un servicio p\u00fablico que obliga a la continuidad. En otras palabras, para el caso que se examina hay una doble protecci\u00f3n luego no puede haber liberaci\u00f3n del deber de dar seguridad social en salud porque esto afectar\u00eda los derechos que surgen del trabajo y de la salud. <\/p>\n
En cuanto a la \u00f3rbita laboral y en el tema de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo, aparecen consecuencias jur\u00eddicas ligadas a la teor\u00eda del riesgo; riesgo originado por causas diversas (imputables al empleador o al trabajador o a casos fortuitos). Por ser una teor\u00eda que emana de un riesgo laboral, este aspecto no puede ser solucionado por los medios tradicionales de la dogm\u00e1tica del derecho civil y por consiguiente no puede decirse, por ejemplo, que la fuerza mayor o el caso fortuito, como real o presunta causa de la suspensi\u00f3n de un contrato de trabajo, tendr\u00e1 como marco el dise\u00f1ado en el C\u00f3digo Civil (art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 95 de 1890 que subrog\u00f3 el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Civil: \u201cse llama fuerza mayor o caso fortuito, el imposible a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario p\u00fablico, etc.\u201d), sino que cuando \u201clos acontecimientos se producen en la esfera del empleador, \u00e9ste deber\u00eda asumir la totalidad del riesgo (a\u00fan de las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor)\u201d12. Esto ha sido analizado por la dogm\u00e1tica jur\u00eddica en la teor\u00eda llamada \u201cde las esferas\u201d que apareci\u00f3 jurisprudencialmente en Alemania el 6 de marzo de 1923, reci\u00e9n expedida la Constituci\u00f3n de Weimar y despu\u00e9s de una fuerte pugna de opiniones sobre las incidencias jur\u00eddicas de circunstancias an\u00f3malas de \u00e9pocas de guerra, de post-guerra y de conmociones econ\u00f3micas. En tal fallo el Tribunal del Reich reconoci\u00f3 que en estas situaciones, las soluciones satisfactorias no se pod\u00edan hallar en la teor\u00eda de las obligaciones y del contrato de prestaci\u00f3n de servicios en general, sino en la base sicol\u00f3gica del contrato de trabajo industrial puesto que la relaci\u00f3n de trabajo de los asalariados qued\u00f3 integrada en la comunidad de trabajo y de industria, en la cual el patrono y el empleado ya no son tanto contrapartes de una relaci\u00f3n singular sino representantes de dos grupos sociales (lo cual precisamente justifica el derecho colectivo del trabajo), y por lo tanto debe averiguarse en cual esfera se ha producido la dificultad de la continuidad de la relaci\u00f3n y que origina la suspensi\u00f3n. Si la suspensi\u00f3n no es la esfera del trabajador, no tiene \u00e9ste por qu\u00e9 sufrir todas las consecuencias13, sino que algunos aspectos como en el de la salud se torna en obligaci\u00f3n patronal. <\/p>\n
Pero as\u00ed como el empleador responde por la prestaci\u00f3n de la seguridad social, en los eventos en que haya mora, tambi\u00e9n la EPS no se puede desligar de la obligaci\u00f3n. <\/p>\n
Aunque aparece una laguna normativa sobre el acceso y prestaci\u00f3n del servicio de salud por parte de las EPS a las personas y beneficiarios de los trabajadores cuyo contrato laboral est\u00e1 suspendido, de todas maneras para dilucidar esta inquietud habr\u00e1 que acudir a los par\u00e1metros que la propia Corte Constitucional ha fijado. Esto significa que para la soluci\u00f3n del problema se apelar\u00e1 a la jurisprudencia sobre temas de salud y de protecci\u00f3n al trabajador en condiciones especiales en que no hay norma concreta para el caso controvertido, teniendo en cuenta las peculiaridades que tiene la situaci\u00f3n de la suspensi\u00f3n del contrato y el hecho de que aunque est\u00e1 obligado el empleador a cumplir con la prestaci\u00f3n del servicio de salud puede ocurrir que el empleador no solamente incumpla al deber de consignar los aportes a la EPS, sea oficial o particular; sino tambi\u00e9n al de prestar el servicio y por lo tanto quede desprotegido el trabajador enfermo, pese a que te\u00f3ricamente estar\u00eda doblemente protegido. Por consiguiente, para evitar la desprotecci\u00f3n, cabe tambi\u00e9n la tutela contra la EPS para proteger los derechos fundamentales del trabajador dependiente. <\/p>\n
<\/p>\n
En las circunstancias anotadas, la EPS no se puede desligar de la prestaci\u00f3n del servicio de salud . Tan as\u00ed que, en el propio ISS no se saca del sistema al trabajador con contrato suspendido y con mora patronal, sino que se le suspende la atenci\u00f3n. <\/p>\n
Pero, si el empleador est\u00e1 en mora, la EPS debe, en primer lugar, exigir el pago de la cuota, pero tambi\u00e9n puede repetir lo gastado contra el empleador moroso, quien en principio es quien ha debido prestar la atenci\u00f3n por ser proyecci\u00f3n \u00e9sta del contrato laboral suspendido. <\/p>\n
La Corte ha dicho que el trabajador no tiene por qu\u00e9 quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble soluci\u00f3n: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en raz\u00f3n de la voluntad del servicio p\u00fablico; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad. <\/p>\n
En la Sentencia C-177\/9814 se fij\u00f3 el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal en el pago de los aportes de salud. All\u00ed se dijo: <\/p>\n
\u201c\u2026 la Corte Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los servicios p\u00fablicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio m\u00e9dico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, \u00e9l debe prestar directamente los servicios m\u00e9dicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mej\u00eda, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Adem\u00e1s, como se ha se\u00f1alado, si bien es v\u00e1lido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligaci\u00f3n no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no s\u00f3lo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino tambi\u00e9n la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.” <\/p>\n
Por otro aspecto, en cuanto al monto de la cotizaci\u00f3n a la EPS, el empleador debe cubrirla en su totalidad, porque como se anot\u00f3 anteriormente ser\u00eda injusto que el trabajador pagara un porcentaje, sin recibir salario, y, jur\u00eddicamente el empleador asume la totalidad del monto a cubrir porque no de otra manera se puede entender los establecido en el art\u00edculo 53 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en armon\u00eda con el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Los anteriores planteamientos no impiden agregar que en el POS hay unas cotizaciones mensuales que, trat\u00e1ndose de trabajadores sujetos a una relaci\u00f3n contractual laboral, son descontadas del salario del trabajador en la proporci\u00f3n que a \u00e9ste corresponde y con el aporte que el empleador debe adicionalmente dar. Todo ello integra la cotizaci\u00f3n que se remite peri\u00f3dicamente (cada mes) a la entidad prestadora del servicio, advirti\u00e9ndose que esas cantidades de dinero que la EPS recibe son contribuciones parafiscales y la EPS debe remitir al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda todo lo que sobrepasa a la UPC, (art. 219 Ley 100 de 1993). Por eso es importante que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribuci\u00f3n parafiscal, con todas sus implicaciones jur\u00eddicas, a\u00fan de orden penal. <\/p>\n
4. Obligaci\u00f3n de hacer efectivas las \u00f3rdenes de tutela <\/p>\n
En la C-177 de 1998, la Corte Constitucional de Colombia habl\u00f3 de sanciones si no se pagan los aportes: <\/p>\n
\u201cNo obstante, la inobservancia de la obligaci\u00f3n de cotizar a la seguridad social genera sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias en caso de que el incumplimiento del deber se ocasione por culpa de un servidor p\u00fablico. Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y econ\u00f3micas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que adem\u00e1s su conducta podr\u00eda ser penalmente sancionada, pues estar\u00eda desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a prop\u00f3sitos espec\u00edficos15. De la misma manera, la posici\u00f3n jur\u00eddica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliaci\u00f3n y de la cotizaci\u00f3n no es la misma, como quiera que mientras la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotizaci\u00f3n s\u00ed, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento.” <\/p>\n
<\/p>\n
En los expedientes que contienen las tutelas que se revisan hay un acervo probatorio extenso que demuestra, por un lado una costumbre generalizada de muchos patronos de no cotizar oportunamente, perversa cultura del no pago que afecta el sistema; y por otro lado, se visualiza la dificultad o descuido del ISS para reclamar lo debido, aspecto \u00e9ste que afecta los derechos democr\u00e1ticos de los ciudadanos a que se les brinde organizaci\u00f3n y procedimientos adecuados. Precisamente la T-068\/98 dijo sobre este tema: <\/p>\n
\u201cLa legitimidad del Estado Social de Derecho radica, por un lado en el acceso y ejecuci\u00f3n del poder en forma democr\u00e1tica, y por otro lado en su capacidad para resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad del Estado para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de servicio a la sociedad. De ah\u00ed pues, que los mandatos contenidos en los art\u00edculos 2\u00ba y 209 de la Constituci\u00f3n imponen a las autoridades la obligaci\u00f3n de atender las necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales. <\/p>\n
Ahora bien, la efectividad de los derechos se desarrolla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administraci\u00f3n y la segunda relacionada con la elecci\u00f3n de los medios m\u00e1s adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Es por ello que las dos cualidades permiten la verificaci\u00f3n objetiva de la distribuci\u00f3n y producci\u00f3n de bienes y servicios del Estado destinados a la consecuci\u00f3n de los fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administraci\u00f3n necesita un apoyo log\u00edstico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernizaci\u00f3n de ciertos sectores que permitan suponer la transformaci\u00f3n de un Estado predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones\u201d. <\/p>\n
Lo anterior significa que ante cr\u00f3nicos incumplimientos, el juez constitucional debe entrar a proteger no solamente y el derecho a la salud del trabajador, sino que tambi\u00e9n debe se\u00f1alar medidas que superen el incumplimiento en el pago de cuotas, lo cual incide en el derecho a la salud de los afiliados al sistema. Una de esas medidas es esta: <\/p>\n
Es obligaci\u00f3n de las EPS cobrar los aportes patronales. A este respecto la C-177\/98 establece algo que se reitera en el presente fallo: <\/p>\n
\u201cIgualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el art\u00edculo 54 de la Ley 383 de 1997 determin\u00f3 que las normas de procedimiento, sanciones, determinaci\u00f3n, discusi\u00f3n y cobro del libro quinto del estatuto tributario, \u201cser\u00e1n aplicables a la administraci\u00f3n y control de las contribuciones y aportes inherentes a la n\u00f3mina, tanto del sector privado como del sector p\u00fablico, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993\u201d. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. <\/p>\n
Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jur\u00eddico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gesti\u00f3n adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. As\u00ed pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administraci\u00f3n de sus negocios importantes” (art. 63 del C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y seg\u00fan las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental\u2026. <\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia es un\u00e1nime en relaci\u00f3n con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto “implicar\u00eda trasladar al trabajador, activo o retirado, sin raz\u00f3n jur\u00eddica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal”16. Por consiguiente, si el empleador no efect\u00faa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jur\u00eddicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.17, m\u00e1s a\u00fan cuando “la omisi\u00f3n del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador”, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultar\u00eda de ese modo quebrantado”18\u2026. <\/p>\n
Todas estas maneras de proteger los fallos de tutela tienen respaldo en el literal c) del art\u00edculo 25 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estado Parte a “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisi\u00f3n en que se haya estimado procedente el recurso (de amparo)”. <\/p>\n
CASOS CONCRETOS <\/p>\n
Se decidir\u00e1n en este fallo dos casos inmersos en una enorme cantidad de tutelas interpuestas \u00faltimamente contra el Instituto de los Seguros Sociales. Antes que todo es indispensable precisar que en este fallo se va a definir exclusivamente lo relativo a la salud de unos trabajadores con contrato de trabajo suspendido. <\/p>\n
Pues bien, en el caso de la tutela instaurada en Cali, pese al esfuerzo de la Corte Constitucional en materia probatoria, no se pudo demostrar que el solicitante o los presuntos beneficiarios hubieren quedado afectados en su salud por la mora patronal en el pago de aportes al ISS, luego la tutela no puede prosperar y se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n del a-quo, m\u00e1xime cuando el propio interesado no demostr\u00f3 inter\u00e9s alguno durante el tr\u00e1mite de la tutela que interpuso. <\/p>\n
En cuanto al caso de Medell\u00edn, de las personas que se se\u00f1alaron durante el tr\u00e1mite de la tutela, que pudieren estar afectadas gravemente en su salud, no todas lo justificaron, luego debe prosperar la acci\u00f3n solamente para quienes demostraron que se le ha afectado el derecho a la salud en conexi\u00f3n con el derecho a la vida y al trabajo. <\/p>\n
Seg\u00fan las pruebas obrantes en el expediente y mencionados en el presente fallo, prospera la tutela para Hugo Diaz Valencia porque prob\u00f3 que por su afecci\u00f3n coronaria necesita tratamiento, por violaci\u00f3n al derecho al trabajo y el derecho a la salud en conexi\u00f3n con el derecho a la vida. <\/p>\n
Rosa Zapata (beneficiaria de Luis Garc\u00eda) tambi\u00e9n demostr\u00f3 que sufre enfermedad coronaria, luego prospera la tutela para ella. <\/p>\n
Jes\u00fas Mar\u00eda Gil prob\u00f3 que padece hipertensi\u00f3n e hipercolestemia y Carlos Velilla est\u00e1 en la misma situaci\u00f3n, luego son personas que quedan protegidas por la tutela. Helena Montoya Uribe tambi\u00e9n queda amparada porque necesita ser operada, ya que requiere biopsia de la mama izquierda. A ellos se les protege el derecho a la vida y al trabajo, en el contexto antes se\u00f1alado. <\/p>\n
No prospera la tutela en cuanto a Natalia Guti\u00e9rrez porque no se pudo demostrar que es beneficiar\u00eda del afiliado y trabajador de Quintex se\u00f1or Juan Rom\u00e1n. Tampoco prospera la reclamaci\u00f3n de Pedro Valc\u00e1rcel Ramos porque no hay elemento de juicio que permita inferir que su deficiencia visual afecta la vida hasta el punto de permitir la tutela y porque el empleador demostr\u00f3 que con autorizaci\u00f3n judicial se le cancel\u00f3 el contrato de trabajo. Ni prospera la tutela de Daniel Arcadio Uribe, quien pide una cirug\u00eda del tabique porque no hay prueba de que de su lesi\u00f3n pueda dar lugar a tutela. <\/p>\n
Por otro aspecto: si bien es cierto se ha probado que se lleg\u00f3 a un convenio entre Quintex y el ISS y que por lo mismo ha desaparecido la mora patronal y este proceder favorablemente cobijar\u00e1 a todos los trabajadores de Quintex, quienes tienen derecho a la prestaci\u00f3n del servicio, esto no significa sustracci\u00f3n de materia para la presente tutela en los casos que prosperan, porque no hay prueba alguna en el expediente de que ya se hubieran hecho los tratamientos mencionados a dichas personas por parte del ISS, y, por el contrario, es el propio representante del empleador quien informa a la Corte que el ISS no ha cumplido con el compromiso de antender a los trabajadores de quintex. <\/p>\n
La orden de la prestaci\u00f3n del servicio de salud se dar\u00e1 al ISS porque aunque Quintex S.A. no puede quedar marginada de la obligaci\u00f3n de prestar la asistencia m\u00e9dica a sus trabajadores y beneficiarios de \u00e9stos, seg\u00fan ya se explic\u00f3, eso no significa que aquellos no puedan exigirle a la EPS-ISS la seguridad social en salud, si est\u00e1 de por medio la vida (como ocurre con aquellas personas que ya se dijo son susceptibles de la tutela en el presente caso) y si, adicionalmente, el empleador acord\u00f3 con el ISS los medios de pago, luego se sane\u00f3 cualquier mora. <\/p>\n
Frente a lo primero, habr\u00e1 que ordenarle al ISS que remita a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la lista de los empleadores que actualmente est\u00e1n en mora de aportar esa contribuci\u00f3n parafiscal, distingui\u00e9ndose claro est\u00e1 que puede haber demora en el pago ordinario en el mes de cotizaci\u00f3n y, que en este evento, esta permitido que el propio ISS haga cobros persuasivos y acuerdos de pago, para lo cual un t\u00e9rmino prudente para concretar estas medidas supletorias, pero de todas maneras formas de pago, es de un mes adicional. Claro que si con posterioridad, como ocurri\u00f3 en el caso de la presente tutela, hubo ofrecimientos de pago que posteriormente cristalizaron en convenio escrito, ha quedado saneada la mora y no hay afectaci\u00f3n actual de la contribuci\u00f3n parafiscal, y en similar situaci\u00f3n pueden estar otros empleadores. Pero si se aprecia la mala fe en la mora y no se ha convenido ni est\u00e1 en tr\u00e1mite con el ISS una forma de pago dentro de las diferentes maneras que antes se mencionaron, entonces, aparece n\u00edtida la conducta il\u00edcita de haber distra\u00eddo la contribuci\u00f3n parafiscal, luego podr\u00eda haberse incurrido en peculado. Situaci\u00f3n, que como es obvio se predica de todas las EPS, sean oficiales o privadas (pero, en el presente caso se examina lo ocurrido en el ISS). <\/p>\n
En cuanto a lo segundo, puesto que el ISS debe ser eficaz y eficiente, una demostraci\u00f3n de la ausencia de estas caracter\u00edstica es el no reclamo de los aportes patronales debidos, entonces no puede disculparse el ISS de esta obligaci\u00f3n, menos cuando es una EPS p\u00fablica, que tiene ya procedimiento se\u00f1alado para las ejecuciones fiscales. <\/p>\n
La real o presunta crisis econ\u00f3mica alegada por los directivos del ISS, con mayor raz\u00f3n obliga a recuperar lo que le deben y a ejecutar fiscalmente a los morosos. No vale el argumento de que hay imposibilidad para saber cu\u00e1les bienes (especialmente inmuebles) tiene el empleador moroso, porque el ISS se ha hecho presente en concordatos y liquidaciones definitivas y conoce cuales son los bienes del quebrando y porque puede haber mecanismos interinstitucionales r\u00e1pidos para que las oficinas respectivas reporten las propiedades ra\u00edces de un empleador incumplido en el pago de aportes a la seguridad social. A la grave situaci\u00f3n econ\u00f3mica del pa\u00eds no es justo agregar una falta de organizaci\u00f3n y procedimientos eficaces para obtener contribuciones parafiscales indispensables para que el sistema de seguridad social no colapse. Solo as\u00ed se contribuye a la soluci\u00f3n de ese fen\u00f3meno de llevar a miles de personas a instaurar tutela exigiendo la prestaci\u00f3n del servicio de salud, cuando lo l\u00f3gico es que \u00e9ste se preste directa y r\u00e1pidamente. <\/p>\n
Por \u00faltimo, no tiene presentaci\u00f3n que el reclamo de los derechos fundamentales mediante la acci\u00f3n de tutela sea aducido como causa de la crisis del ISS porque eso no es cierto y ser\u00eda absurdo que la gente no pudiera reclamar sus derechos y si lo hiciere fuera puesto en la picota p\u00fablica. Por el contrario, las personas tienen la garant\u00eda y hasta la obligaci\u00f3n de reclamar sus derechos y el Ministerio P\u00fablico, como es el caso de la Personer\u00eda de Medell\u00edn, hace bi\u00e9n y cumple sus funciones al colaborarle a los ciudadanos en el reclamo de sus derechos fundamentales. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero. REVOCAR parcialmente las decisiones en la tutela T-192384 en cuanto no se reconoci\u00f3 la tutela en favor de Hugo D\u00edaz Valencia, Rosa Zapata, Jes\u00fas Mar\u00eda Gil, Carlos Velilla y Elena Montoya a quienes se los protege por las razones expuestas en la parte motiva; y se CONFIRMA en cuanto no prosper\u00f3 para los dem\u00e1s. En consecuencia, se ORDENA al Instituto de los Seguros Sociales que en el t\u00e9rmino de diez d\u00edas proceda a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica a las personas indicadas, si a\u00fan no lo ha hecho y sin perjuicio del acuerdo a que hubiere llegado el ISS con Quintex S.A. Y, si lo hizo cuando el empleador estaba en mora, no solo hay lugar al reclamo de los aportes sino a repetir contra el empleador por los gastos m\u00e9dicos, cl\u00ednicos, farmac\u00e9uticos que el ISS hubiera hecho a favor del trabajador afiliado al sistema pero incurso en la mora patronal. <\/p>\n
Segundo. CONFIRMAR la decisi\u00f3n proferida por el Juzgado de Cali, en cuanto no concedi\u00f3 la tutela, pero por las razones indicadas en el presente fallo. <\/p>\n
Tercero. Para los efectos del art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, los juzgadores de origen har\u00e1n las notificaciones y tomar\u00e1n las medidas adecuadas. <\/p>\n
Cuarto. ORDENAR al ISS que en el t\u00e9rmino de noventa d\u00edas remita a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el listado de los empleadores que en la actualidad y a partir de la ejecutoria de este fallo est\u00e9n en mora de cancelar los aportes (contribuciones parafiscales) seg\u00fan las apreciaciones que se hicieron en este fallo y para los efectos de investigaciones penales pertinentes, si es que la Fiscal\u00eda as\u00ed lo considera. <\/p>\n
Quinto. ORDENAR al ISS que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas a partir de la ejecutoria de este fallo inicie las pol\u00edticas eficientes y los procedimientos adecuados para que sus funcionarios procedan eficazmente a ejecutar fiscalmente a los morosos en el pago de los aportes en seguridad social. <\/p>\n
Sexto. REMITIR copia del presente fallo a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que investigue por qu\u00e9 en el ISS no se han hecho las diligencias necesarias para la recuperaci\u00f3n de cartera morosa. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia SU-562\/99 <\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-No es de aplicaci\u00f3n inmediata (Salvamento de voto) <\/p>\n
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS-No son de aplicaci\u00f3n inmediata (Salvamento de voto) <\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-No pago de cotizaciones diferente a la retenci\u00f3n no constituye delito (Salvamento de voto) <\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sujeci\u00f3n a principios\/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afectaci\u00f3n del subsistema por mantenerse prestaciones con independencia del cumplimiento en cotizaciones (Salvamento de voto) <\/p>\n
La Corte Constitucional no puede alterar la obra legislativa menoscabando la eficiencia y la solidaridad del r\u00e9gimen contributivo. No puede nunca ser viable econ\u00f3micamente un r\u00e9gimen de seguridad social de este tipo cuando se erosiona la fuente de financiaci\u00f3n de las prestaciones que ofrece. Por definici\u00f3n, se trata de un r\u00e9gimen no subsidiado que mediante los aportes de los part\u00edcipes articula un mecanismo de solidaridad social. Si las prestaciones deben mantenerse, independientemente del cumplimiento de las cotizaciones, se afecta gravemente el funcionamiento de este sub-sistema y se elimina por completo el principio de eficiencia y solidaridad. El comportamiento de los “no-cotizantes”, repercute negativamente sobre los “cotizantes” que materialmente terminan por asumir cargas que no les corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los servicios, en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y virtual desaparici\u00f3n del ente de seguridad social. <\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Aplicaci\u00f3n (Salvamento de voto) <\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculaci\u00f3n indefinida sin exigencia de pago actual de cotizaciones genera desigualdad (Salvamento de voto) <\/p>\n
La vinculaci\u00f3n indefinida al r\u00e9gimen contributivo, sin que para ello se exija el pago actual de las cotizaciones legalmente previstas, elevada a derecho fundamental, constituye un precedente que genera desigualdad manifiesta frente a los usuarios del r\u00e9gimen subsidiado y a las personas que tienen que acudir al sistema nacional de salud, pues, en estricto rigor, entra\u00f1a un privilegio que no podr\u00eda circunscribirse a las personas afectadas por contigencias personales o empresariales no menos atendibles que las que afectan a otras personas. <\/p>\n
Referencia: Expedientes T-192384 y T-193556 (acumulados) <\/p>\n
Solicitantes: Robeiro Montoya y otros y Oscar Quintero <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Con todo respeto expresamos a continuaci\u00f3n, de manera sint\u00e9tica, las razones de nuestro disentimiento: <\/p>\n
1. En la sentencia se sostiene que el I.S.S, en su condici\u00f3n de E.P.S, bajo el sistema contributivo, debe prestar el servicio de atenci\u00f3n en el ramo de la salud a los trabajadores de una empresa en liquidaci\u00f3n, no obstante que por varios a\u00f1os no se le hayan cancelado las cotizaciones respectivas y que, por esta causa, se haya producido la suspensi\u00f3n o incluso la desafiliaci\u00f3n de los primeros. <\/p>\n
En el caso examinado, la empresa Quintex S.A, en liquidaci\u00f3n, desde 1996, hab\u00eda declarado la suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo de sus numerosos trabajadores, alegando una situaci\u00f3n de fuerza mayor para los efectos de su ejecuci\u00f3n. Pese a esta circunstancia, que se suma a la liquidaci\u00f3n del ente societario, la mayor\u00eda estima que la continuidad que es propia del servicio de seguridad social en salud, torna exigible la responsabilidad subsidiaria de la E.P.S, que debe a su cargo mantener la prestaci\u00f3n del servicio independientemente del no pago de las cotizaciones, cuyo monto ha de perseguirse por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n coactiva contra la empresa empleadora. La Corte se\u00f1ala que la seguridad social en salud tiene el doble car\u00e1cter de derecho constitucionalmente protegido y de principio m\u00ednimo fundamental perteneciente al Estatuto del Trabajo. En la sentencia se anota que los riesgos derivados de la relaci\u00f3n laboral se absorben en la esfera del empresario y, por ende, no pueden proyectarse al trabajador, que con su fuerza de trabajo contribuye al proceso productivo. <\/p>\n
2. La mayor\u00eda, a nuestro juicio, desconoce la naturaleza jur\u00eddica del derecho a la salud. La doctrina de la Corte Constitucional, que a prop\u00f3sito cita la sentencia, ha sido clara en destacar que este derecho econ\u00f3mico y social, no es un derecho fundamental y, por consiguiente, no es susceptible de ser reclamado y protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. S\u00f3lo cuando en una situaci\u00f3n concreta, la pretensi\u00f3n de una determinada atenci\u00f3n m\u00e9dica enderezada contra el Estado, deba ser satisfecha puesto que de lo contrario se lesionar\u00eda irremisiblemente un derecho fundamental, la misma podr\u00eda configurar un derecho p\u00fablico subjetivo. Se comprende que esto sea as\u00ed, pues el derecho a la salud no es un derecho de aplicaci\u00f3n inmediata. Esta categor\u00eda de derechos requiere de un preciso desarrollo legal y de una cabal implementaci\u00f3n administrativa que demanda variados medios materiales y presupuestales, hasta el punto de que los derechos en este campo no se reconocen por el Estado como exigencias absolutas que le preceden, sino que se crean como consecuencia de su acci\u00f3n. <\/p>\n
De este modo, las caracter\u00edsticas y el alcance de los derechos econ\u00f3micos y sociales, no pueden anticiparse en una sentencia judicial, puesto que estos elementos deben necesariamente ser provistos por la ley y subordinarse por regla general a la capacidad real del erario p\u00fablico. La doctrina de la Corte reiteradamente ha sostenido que por fuera del derecho al m\u00ednimo vital, el juez de tutela no puede prefigurar prestaciones econ\u00f3micas o sociales a cargo del Estado, ya que hacerlo significar\u00eda de su parte desconocimiento del principio democr\u00e1tico y del esquema de justicia b\u00e1sico de la sociedad, que debe encaminarse en primer t\u00e9rmino a satisfacer las necesidades prioritarias de los m\u00e1s necesitados y pobres del pa\u00eds. Para adelantar esta tarea el juez no cuenta con los instrumentos id\u00f3neos dirigidos a escoger la pol\u00edtica social m\u00e1s adecuada y, de otro lado, no tiene la legitimidad para hacerlo al margen de las decisiones que deben adoptar los \u00f3rganos competentes del Estado. La sustituci\u00f3n de los otros poderes, por parte de los jueces de tutela y de la Corte Constitucional, no puede obrar como principio general del Estado, salvo que se quiera alegar una presunta falencia social de las restantes ramas del poder p\u00fablico para concentrar en aqu\u00e9lla poderes absolutos o superiores a los que la Carta le ha atribuido. <\/p>\n
En este orden de ideas, si una ley de la Rep\u00fablica ha establecido una modalidad de atenci\u00f3n a la salud de los afiliados a un espec\u00edfico sistema de seguridad social que requiere del aporte econ\u00f3mico de trabajadores y empleadores, no puede la Corte Constitucional, al revisar una sentencia de tutela, resolver, por v\u00eda general, que el pago efectivo de las cotizaciones no es necesario y que la entidad prestadora del servicio debe mantener en todo caso y de manera indefinida la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos. En este evento, seg\u00fan la Corte, la \u00fanica contrapartida de la prestaci\u00f3n forzosa del servicio consistir\u00e1 en la ejecuci\u00f3n coactiva del empleador, la cual, no sobra anotar, s\u00f3lo sorteando graves vac\u00edos e incongruencias de todo g\u00e9nero podr\u00e1 llevarse a cabo. Adicionalmente, la debilidad de la f\u00f3rmula patentada se ha pretendido ocultar calificando la conducta patronal como delictiva, lo cual distaba de ser claro en la hip\u00f3tesis analizada. En efecto, no se trataba de la retenci\u00f3n del aporte del trabajador – recurso parafiscal – por parte del empleador que no lo transfer\u00eda a la E.P.S. La suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo y la falta de fondos de la empresa, se traduc\u00eda en el no pago absoluto de las cotizaciones. Si la falta de pago de los impuestos no ha sido tipificado como delito, tampoco el no pago de las cotizaciones – comportamiento diferente de su retenci\u00f3n – puede recibir ese tratamiento. Habr\u00eda sido preferible que la Corte se despreocupara completamente por la cartera incobrable que generan su fallo y el precedente que plasma, y ello le habr\u00eda ahorrado hacer menos ret\u00f3rica penal. <\/p>\n
El sistema contributivo regulado en la Ley 100 de 1993, se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n autoriza al Legislador para regular en esos t\u00e9rminos el servicio de la seguridad social. La Corte Constitucional no puede entonces alterar la obra legislativa menoscabando la eficiencia y la solidaridad del r\u00e9gimen contributivo. No puede nunca ser viable econ\u00f3micamente un r\u00e9gimen de seguridad social de este tipo cuando se erosiona la fuente de financiaci\u00f3n de las prestaciones que ofrece. Por definici\u00f3n, se trata de un r\u00e9gimen no subsidiado que mediante los aportes de los part\u00edcipes articula un mecanismo de solidaridad social. Si las prestaciones deben mantenerse, independientemente del cumplimiento de las cotizaciones, se afecta gravemente el funcionamiento de este sub-sistema y se elimina por completo el principio de eficiencia y solidaridad. El comportamiento de los \u201cno-cotizantes\u201d, repercute negativamente sobre los “cotizantes” que materialmente terminan por asumir cargas que no les corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los servicios, en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y virtual desaparici\u00f3n del ente de seguridad social. <\/p>\n
La acci\u00f3n de cobro judicial en modo alguno funge como recurso efectivo de la E.P.S, que deben soportar un gravamen econ\u00f3mico al tener que prestar un servicio oneroso sin contar con los medios para hacerlo. La Corte Constitucional, sin ser consciente de ello, est\u00e1 alentando una \u201ccultura de no pago\u201d, que no es sustentable ni siquiera en econom\u00edas de mayor grado de desarrollo y que s\u00f3lo puede ser eficaz para reducir la cobertura efectiva de esta categor\u00eda de servicios o para quebrar a las entidades que se ocupan de la seguridad social. Por lo dem\u00e1s, a ra\u00edz del fallo, que \u00fanicamente enfatiza lo relacionado con el recaudo forzoso de las cotizaciones impagadas, deber\u00e1n crearse aparatosos departamentos de cobranzas, lo que implica mayores costos a cargo de los usuarios y la asunci\u00f3n, por parte de las entidades de seguridad social, de una tarea que las distraer\u00e1 respecto de su misi\u00f3n principal. <\/p>\n
La Corte igualmente apoya su tesis de \u201cservicio-sin cotizaci\u00f3n actual\u201d en la teor\u00eda de las dos esferas, la que expone con cierto detalle y de la que extrae directamente mandatos constitucionales. A nuestro juicio, los servicios de seguridad social y de salud, en el Estado social de Derecho se organizan y se suministran a la persona humana, con prescindencia de su adscripci\u00f3n a una determinada clase social. Pero, dejando de lado el innecesario sesgo ideol\u00f3gico de la sentencia, no resulta l\u00f3gico ni justo que los riesgos que se atribuyen al empresario que debe cotizar y no lo hace se extiendan a los dem\u00e1s participantes del sistema contributivo. Los presupuestos que en esa teor\u00eda – equivocadamente constitucionalizada por la Corte – obligan a concentrar los riesgos de seguridad social y salud en el patrono, obedecen al hecho de que \u00e9ste deriva beneficio y plusval\u00eda y, en cambio, el trabajador, s\u00f3lo recibe una parte de lo que produce su esfuerzo. La mayor\u00eda coloca a los restantes empresarios y trabajadores cotizantes en el plano del \u201ccapitalista\u201d no-cotizante, asumiendo los riesgos que \u00e9ste ha debido retener para s\u00ed como responsable y beneficiario de la empresa. <\/p>\n
Aparte de la precariedad de los pretendidos cimientos constitucionales del fallo, la Corte olvida que junto al r\u00e9gimen contributivo en salud, la ley ha previsto el r\u00e9gimen subsidiado y que, de otro lado, por fuera del sistema de seguridad social, a cargo del Estado se ofrece en los t\u00e9rminos de la ley atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud gratuita y obligatoria. De este modo, no se acredit\u00f3 que los actores carecieran de toda posibilidad para acceder a los servicios de salud, pues ellos a\u00fan sin estar afiliados a una E.P.S del r\u00e9gimen contributivo, bien pod\u00edan quedar amparados por el r\u00e9gimen subsidiado o, finalmente, cubiertos por el sistema nacional de salud. En estas condiciones, el derecho a la salud, por falta de conexidad con un derecho fundamental, no pod\u00eda ser objeto de la acci\u00f3n de tutela. La Corte ha reconocido que no todo derecho constitucional tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental. En cambio, cuando se compromete el m\u00ednimo vital las pretensiones a gozar de una determinada prestaci\u00f3n por parte del Estado s\u00ed pueden adquirir el status propio de los derechos fundamentales. <\/p>\n
La Corte, en este caso, no se detuvo a explorar si los demandantes ciertamente estaban privados de la atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud que, como se ha expresado, puede provenir de distintas fuentes. Por el contrario, asimil\u00f3 la p\u00e9rdida de un requisito – pago de la cotizaci\u00f3n -, para que una persona pudiera pertenecer al r\u00e9gimen contributivo con la completa supresi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y con la configuraci\u00f3n de una situaci\u00f3n de violaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital. <\/p>\n
En suma, la vinculaci\u00f3n indefinida al r\u00e9gimen contributivo, sin que para ello se exija el pago actual de las cotizaciones legalmente previstas, elevada a derecho fundamental, constituye un precedente que genera desigualdad manifiesta frente a los usuarios del r\u00e9gimen subsidiado y a las personas que tienen que acudir al sistema nacional de salud, pues, en estricto rigor, entra\u00f1a un privilegio que no podr\u00eda circunscribirse a las personas afectadas por contigencias personales o empresariales no menos atendibles que las que afectan a otras personas. <\/p>\n
Sin embargo, el precedente no puede ser m\u00e1s perverso e inequitativo, pues el r\u00e9gimen subsidiado se nutre de los excedentes del r\u00e9gimen contributivo, los cuales ser\u00e1n menores en la medida en que se destinen a absorber los mayores costos que debe soportar este \u00faltimo. En el largo plazo, si se mantiene esta pauta jurisprudencial, el sistema vigente de seguridad social en salud perder\u00e1 toda viabilidad material y metaf\u00edsica. Esto ser\u00e1 as\u00ed, por no haber tenido en cuenta la mayor\u00eda una tercera esfera: la esfera de lo posible. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 Se evidenci\u00f3 que en ocasiones las personas abusan del ISS, por ejemplo, en Medell\u00edn, m\u00e1s o menos siete extranjeros, con visa de comerciantes, se han inscrito en la seccional de Antioquia para que se les practiquen cirug\u00edas y tratamientos de alto costo, como trasplantes, di\u00e1lisis, todos ellos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela y con muy pocas semanas cotizadas. <\/p>\n
2 Hay una deuda hist\u00f3rica del gobierno al ISS, de muchos a\u00f1os, pero no es objeto del presente fallo analizar este aspecto; es algo que le corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica y ya algo han hecho en este aspecto las Comisiones III y VII del Senado. <\/p>\n
3 Salvo en el caso de los ni\u00f1os que seg\u00fan el art. 44 C.N. es derecho fundamental. <\/p>\n
4 En relaci\u00f3n con el tema pueden verse las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-409 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
5Al respecto pueden consultarse las sentencias T-130 de 1993, T-116 de 1993, T-366 de 1993, T-13 de 1995, T-005 de 1995, T-271 de 1995, T-312 de 1996, T-314 de 1996, entre otras. <\/p>\n
6 Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz <\/p>\n
7En la ley 100 de 1993 se desarrollan tales principios y para efectos pr\u00e1cticos se estableci\u00f3 la atenci\u00f3n b\u00e1sica y dos reg\u00edmenes: el contributivo y el subsidiado; de ah\u00ed que exista un plan obligatorio de salud y un plan subsidiado. El plan obligatorio \u2013POS- cobija a todas las personas que est\u00e9n bajo relaci\u00f3n laboral, a los pensionados, a los trabajadores independientes con capacidad de pago que se afilien y a los respectivos beneficiarios legales. <\/p>\n
8 Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, p\u00e1g. 64. <\/p>\n
9 Ib. p. 66 <\/p>\n
10 Ib. p. 67 <\/p>\n
11 Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss <\/p>\n
12 Juan Carlos Morando en el libro Estudios sobre derecho individual de trabajo, en homenaje al profesor Mario Deveali, p\u00e1g. 535. <\/p>\n
13 La llamada teor\u00eda de las esferas, \u201cSPHARENTHEORIE\u201d prevaleci\u00f3 antes, durante y despu\u00e9s de la segunda guerra mundial, en raz\u00f3n de que el empresario es el que tiene el poder de la direcci\u00f3n econ\u00f3mica y obtiene los beneficios de la empresa, luego el riesgo econ\u00f3mico va a cargo del patrono. Gustavo Bochmer, en su libro \u201cEl derecho a trav\u00e9s de la jurisprudencia\u201d p\u00e1ginas 412 y ss. cita numerosas sentencias referentes a la teor\u00eda de las esferas (como la del 30 de abril de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Bremen; la del 16 de julio de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Hamburgo, las anteriores del mismo Tribunal de 24 de enero, 7 de febrero de y 11 de septiembre de 1946) y resalta Bochmer que el riesgo econ\u00f3mico, en el que se incluye el riesgo de la guerra, s\u00f3lo va a cargo del patrono, pero el riesgo t\u00e9cnico de la explotaci\u00f3n gravita sobre empleador y trabajador y frente a este criterio \u201clas sentencias de 30 de abril de 1947 del Tribunal Territorial del Trabajo de Bremen, de 3 de noviembre de 1947 del de Dusselorf, de 24 de julio de 1947 de Hamn y de 10 de junio y 17 de junio de 1947 de Hessen invocan como fundamento que tanto en el caso de riesgo general como en el riesgo t\u00e9cnico de la explotaci\u00f3n, la decisi\u00f3n depende de si el perjuicio sufrido por la empresa es de tanto alcance y duraci\u00f3n que pone en peligro su subsistencia o la dejar\u00eda inservible por largo tiempo.” <\/p>\n
14 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero <\/p>\n
15 Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
16 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
17 Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997. <\/p>\n
18 Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Se reiter\u00f3 en la sentencia T-299 de 1997. <\/p>\n
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SU562-99 Sentencia SU-562\/99 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientaci\u00f3n, de ah\u00ed que la protecci\u00f3n tutelar a la salud opera en conexi\u00f3n con el derecho a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[34],"tags":[],"class_list":["post-4535","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-1999"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4535","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4535"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4535\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4535"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4535"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4535"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}