T-551-99<\/p>\n
Sentencia T-551\/99 <\/p>\n
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonizaci\u00f3n con intimidad del menor y familia\/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Publicidad parcial para el caso <\/p>\n
SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresi\u00f3n identificaci\u00f3n del menor y progenitor\/EXPEDIENTE DE TUTELA-Reserva absoluta para el caso <\/p>\n
HERMAFRODITISMO-Periodo de transici\u00f3n normativa y cultural <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO-Debe contar con permiso del paciente salvo casos de urgencia o situaciones asimilables\/CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Debe ser libre y la decisi\u00f3n informada\/CONSENTIMIENTO CUALIFICADO DEL PACIENTE-Terapia muy invasiva o riesgosa para la salud y vida <\/p>\n
La Corte mostr\u00f3 que en una sociedad democr\u00e1tica y pluralista, todo tratamiento m\u00e9dico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos de urgencia o en situaciones asimilables. Para que este consentimiento sea v\u00e1lido no s\u00f3lo debe ser libre sino que la decisi\u00f3n debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. El grado de informaci\u00f3n que debe ser suministrado por el m\u00e9dico y la autonom\u00eda que debe gozar el paciente para tomar la decisi\u00f3n m\u00e9dica concreta dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda de la persona. As\u00ed, si la decisi\u00f3n sanitaria recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor del paciente y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado”. <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Alcance de la validez del permiso parental\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluaci\u00f3n de validez\/DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Regla de cierre <\/p>\n
En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluy\u00f3 que los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones m\u00e9dicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ileg\u00edtimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formaci\u00f3n, que merece una protecci\u00f3n constitucional preferente. Para evaluar si es v\u00e1lido ese “consentimiento sustituto”, la sentencia reiter\u00f3 que es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor. En muchos casos, el an\u00e1lisis sobre la legitimidad de este consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son categor\u00edas matem\u00e1ticas sino conceptos indeterminados, cuya concreci\u00f3n en un caso espec\u00edfico puede estar sujeta a discusi\u00f3n. Adem\u00e1s, esas pautas pueden orientar la decisi\u00f3n en sentidos opuestos. Por ello, la Corte indic\u00f3 que el papel de los padres en la formaci\u00f3n de sus hijos, as\u00ed como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo en materia m\u00e9dica, implican una regla de cierre que opera en favor de la autonom\u00eda familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados. <\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIG\u00dcEDAD GENITAL DE INFANTE-Alcance <\/p>\n
AMBIGUEDAD GENITAL-Legitimidad del consentimiento de padres por amenazas graves a salud f\u00edsica o vida <\/p>\n
En ciertos casos, la ambig\u00fcedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a la salud f\u00edsica o la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precis\u00f3 que no existen cuestionamientos \u00e9ticos ni jur\u00eddicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones m\u00e9dicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea leg\u00edtimo un consentimiento sustituto. <\/p>\n
IDENTIDAD SEXUAL-Cirug\u00edas y suministro de hormonas para remodelar genitales son tratamientos invasivos <\/p>\n
Las cirug\u00edas y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles. Estas intervenciones m\u00e9dicas no pueden ser asimiladas a otras cirug\u00edas est\u00e9ticas, como la correcci\u00f3n de un paladar, o la supresi\u00f3n de un dedo supernumerario, por cuanto la remodelaci\u00f3n de los genitales tiene que ver con la definici\u00f3n misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afecta uno de los aspectos m\u00e1s misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana. <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO DEL PACIENTE-Intervenciones hormonales y quir\u00fargicas <\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO A NI\u00d1O HERMAFRODITA-Tensi\u00f3n entre principios de beneficencia y autonom\u00eda <\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES-Riesgos <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Alcance respecto a remodelaci\u00f3n de genitales de hijos por ambig\u00fcedad sexual <\/p>\n
CONSENTIMIENTO PATERNO SUSTITUTO-Alcance <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Protocolos m\u00e9dicos <\/p>\n
COMUNIDAD MEDICA-Desarrollo de protocolos <\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Debe darse por escrito <\/p>\n
Procedencia: Juez de tutela XX <\/p>\n
Actor: NN <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
S\u00edntesis y reiteraci\u00f3n de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital o “hermafroditismo”. <\/p>\n
La autorizaci\u00f3n paterna para la remodelaci\u00f3n genital en casos de menores de cinco a\u00f1os es leg\u00edtima, si se trata de un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). <\/p>\n
La S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, integrada por los Magistrados Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por el padre de la menor imp\u00faber N.N., quien act\u00faa a nombre de su hija, e instaura demanda contra el Instituto de Seguros Sociales del departamento XX. El expediente est\u00e1 radicado bajo el N\u00ba 194963 y la Corte Constitucional, por las razones que se se\u00f1alan posteriormente en el Fundamento Jur\u00eddico No 2 de esta sentencia, y con el fin de proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria y de su familia, ha decidido suprimir todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor y de sus padres. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES. <\/p>\n
a) Los hechos y la solicitud. <\/p>\n
1- El se\u00f1or NN presenta acci\u00f3n de tutela en nombre de su hija de dos a\u00f1os de edad, por cuanto estima que la omisi\u00f3n del Instituto de Seguros Sociales (ISS) de practicar una cirug\u00eda a la menor y de suministrarle ciertos medicamentos est\u00e1 afectando sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. El peticionario manifiesta que su hija presenta problemas debido a una \u201chiperplasia suprarrenal\u201d, lo cual le ha generado el desarrollo de \u00f3rganos sexuales ambiguos. Sostiene que el endocrin\u00f3logo y el cirujano que trataron a la ni\u00f1a desde peque\u00f1a ordenaron que se le practicara una operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de sus genitales cuando cumpliera los dos a\u00f1os de edad. Sin embargo, al momento de presentar la demanda de tutela, el ISS no hab\u00eda autorizado la cirug\u00eda, a pesar de que hace varios meses que la menor ya cumpli\u00f3 la edad requerida. <\/p>\n
2- Seg\u00fan el padre de NN, esta negligencia del I.S.S. est\u00e1 produciendo en su hogar una situaci\u00f3n de muy dif\u00edcil manejo ya que la ni\u00f1a constantemente hace preguntas sobre la apariencia inusual de sus \u00f3rganos genitales, y como padres se han sentido \u201ccortos\u201d para darle la respectiva explicaci\u00f3n. Adicionalmente consideran que la permanencia de los genitales ambiguos afectar\u00e1 sicol\u00f3gicamente a la ni\u00f1a, quien es bastante despierta e inquieta. <\/p>\n
El padre apoya las anteriores consideraciones m\u00e9dicas con las anotaciones que reposan en la copia de la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a, que anexa como prueba a su solicitud. Estos documentos se\u00f1alan que la menor present\u00f3 al nacer genitales ambiguos, ya que ten\u00eda una hipertrofia del cl\u00edtoris o un micropene, y la vagina no se encontraba bien definida. Los estudios posteriores permitieron concluir que se trata de un \u201cpseudohermaforditismo femenino\u201d, por \u201chiperplasia suprarrenal virilizante\u201d. Las distintas anotaciones en la historia cl\u00ednica recomiendan que, fuera de los tratamientos necesarios para enfrentar los problemas de deshidrataci\u00f3n y desequilibrios de sales, a los dos a\u00f1os se le debe practicar a la menor una \u201cremodelaci\u00f3n genital\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
3- El padre solicita entonces que se tutelen los derechos fundamentales de su hija, y que por consiguiente se ordene al I.S.S. que autorice y realice la cirug\u00eda programada lo antes posible, y que se suministre a la menor todo el tratamiento y los medicamentos que sean necesarios para su efectiva recuperaci\u00f3n. <\/p>\n
b) La decisi\u00f3n judicial que se revisa. <\/p>\n
4- El Juez a quien correspondi\u00f3 el presente caso practic\u00f3 varias pruebas con el fin de determinar la situaci\u00f3n m\u00e9dica de la paciente. De un lado, interrog\u00f3 al padre sobre la situaci\u00f3n de la menor, quien reiter\u00f3 los puntos se\u00f1alados en la solicitud y precis\u00f3 que ha cotizado al ISS durante nueve a\u00f1os y se encuentra al d\u00eda en sus aportes. De otro lado, el juez remiti\u00f3 a la menor al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad AA para que esa entidad presentara un concepto sobre su situaci\u00f3n m\u00e9dica. As\u00ed, luego de realizar el examen correspondiente, el Instituto de Medicina concluy\u00f3: <\/p>\n
\u201cEn la fecha se revisa la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a NN de 2 a\u00f1os de edad, a quien se le diagnostic\u00f3 una Hiperplas\u00eda Suprarrenal cong\u00e9nita, que le ha producido m\u00faltiples cambios en su cuerpo, entre los cuales hay que resaltar el crecimiento de sus genitales; y otros trastornos hormonales en su organismo. <\/p>\n
La cirug\u00eda que necesita Hiperplasia Suprarrenal. (sic) En este caso espec\u00edfico es sumamente urgente para hacer la remodelaci\u00f3n de sus genitales ambiguos en este momento. <\/p>\n
Por otra parte los medicamentos FLORINEF, tambi\u00e9n son indispensables e irremplazables en este tratamiento. <\/p>\n
La no oportuna realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda causa angustia en la salud mental de la ni\u00f1a, por los cambios descritos.\u201d <\/p>\n
Finalmente, el juez solicit\u00f3 a la entidad demandada que remitiera todos los documentos relevantes sobre situaci\u00f3n de la menor, y una explicaci\u00f3n sobre las razones para que no se hubieran realizado los tratamientos recomendados por los especialistas. En su respuesta del 23 de diciembre de 1998, el ISS se\u00f1ala que el propio peticionario hab\u00eda solicitado que la remodelaci\u00f3n genital se adelantara en enero de 1999 y que, adem\u00e1s, esta cirug\u00eda \u201cELECTIVA es de gran complejidad\u201d ya que para su realizaci\u00f3n se requiere de ex\u00e1menes prequir\u00fargicos, de evaluaciones por especialistas, disponibilidad de quir\u00f3fanos y turno quir\u00fargico en la agenda del especialista. En tales circunstancias, seg\u00fan el ISS, no era posible adelantar esa intervenci\u00f3n electiva antes de que terminara el a\u00f1o por cuanto hab\u00eda \u201csaturaci\u00f3n de cirug\u00edas pendientes\u201d y obst\u00e1culos presupuestales, ya que el per\u00edodo fiscal vence el 31 de diciembre, y esa instituci\u00f3n no puede expedir registros presupuestales para vigencias futuras. Por ello, la entidad considera que era necesario esperar hasta enero de 1999 para adelantar la correspondiente cirug\u00eda. <\/p>\n
En relaci\u00f3n a los medicamentos recomendados, el ISS precisa que el Florinef o Astronin no est\u00e1 incluido en el listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS), por lo cual \u201cno se encuentra disponible en nuestra red de farmacias\u201d, mientras que la prednisolona \u201cse encuentra disponible para su entrega\u201d. Igualmente la entidad explica que con posterioridad a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, el peticionario \u201cdebe acudir al CAA donde est\u00e9 adscrito donde se le continuar\u00e1 su manejo integral\u201d. <\/p>\n
El juez bas\u00f3 su decisi\u00f3n en varios fallos de la Corte Constitucional y en el art\u00edculo 44 de la Carta que, seg\u00fan su parecer, permiten concluir que el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os es fundamental, sobre todo en aquellos eventos en donde una falta de atenci\u00f3n provoca amenazas o da\u00f1os graves a la integridad personal del menor. En el presente asunto, agrega la sentencia que se revisa, la operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n genital es urgente, a fin de evitar considerables trastornos en la salud f\u00edsica y mental de la menor, por lo cual esa cirug\u00eda debe ser autorizada por el ISS. Igualmente, se\u00f1ala el juez, los medicamentos son necesarios para asegurar el \u00e9xito de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica, por lo cual deben ser suministrados, aun cuando una de esas medicinas no se encuentre incluida en el POS ya que, tal y como la Corte lo ha indicado en varias decisiones (sentencias T-271 de 1995 y T114 de 1997, entre otras), la entrega de esos medicamentos urgentes para la salud no puede estar condicionada a un desarrollo legal. Con todo, la decisi\u00f3n judicial precisa que el ISS podr\u00e1 repetir \u201ccontra el Estado colombiano en relaci\u00f3n con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) del Ministerio de Salud\u201d. <\/p>\n
c) Actividad procesal adelantada por la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional. <\/p>\n
6- El 5\u00ba de febrero de 1999, el presente caso fue seleccionado para revisi\u00f3n y fue repartido a la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, la cual procedi\u00f3 a verificar la situaci\u00f3n m\u00e9dica en que se encontraba la menor. La Corte solicit\u00f3 entonces al ISS y a los m\u00e9dicos tratantes toda la informaci\u00f3n pertinente, y en especial si la operaci\u00f3n ya hab\u00eda sido practicada o no, qu\u00e9 tipo de cirug\u00eda se trataba, y si ella buscaba exclusivamente remodelar la apariencia de los genitales de la menor o ten\u00eda otras finalidades m\u00e9dicas. Esta Corporaci\u00f3n igualmente indag\u00f3 sobre los eventuales riesgos que pod\u00edan existir si no se adelantaba la operaci\u00f3n, la informaci\u00f3n que hab\u00eda sido suministrada a los padres para obtener su consentimiento, y si se requieren o no cirug\u00edas posteriores u otros tratamientos. <\/p>\n
7- La Corte recibi\u00f3 la historia cl\u00ednica actualizada de la menor, as\u00ed como respuestas detalladas, y coincidentes en lo esencial, de parte de la entidad demandada y de los m\u00e9dicos tratantes1. Conforme a esos documentos, el 2\u00ba de febrero de 1999, a la menor se le pr\u00e1ctico una \u201cremodelaci\u00f3n de genitales ambiguos\u201d, la cual consisti\u00f3 en \u201cuna Vaginoplastia (extirpar excedentes de Cuerpos Cavernosos) y una Plastia de los Labios Mayores y Menores\u201d, y \u201calcanz\u00f3 los objetivos est\u00e9ticos y funcionales propuestos.\u201d Seg\u00fan estas respuestas, \u201cla ni\u00f1a se encuentra actualmente en muy buenas condiciones, y contin\u00faa el tratamiento endocrinol\u00f3gico que es de muy largo plazo, y los controles por cirug\u00eda infantil. Hay una muy buena evoluci\u00f3n de su enfermedad, tanto en los aspectos m\u00e9dicos como en lo psicol\u00f3gico y los social.\u201d Por ello consideran que \u201csi los padres acogen las recomendaciones m\u00e9dicas, no ser\u00e1 necesario practicarle m\u00e1s cirug\u00edas a esta ni\u00f1a\u201d, aunque la paciente deber\u00e1 \u201crecibir de por vida terapia de reemplazo con Prednisona y Fluorocortisona\u201d, ya que la falta de \u201cestas drogas pone en peligro inminente de muerte a la ni\u00f1a y da\u00f1a los resultados est\u00e9ticos y funcionales conseguidos con la cirug\u00eda.\u201d <\/p>\n
La raz\u00f3n de estos tratamientos es que a la menor le fue diagnosticado una \u201cAmbig\u00fcedad Sexual, como nivel terciario\u201d, debido a una \u201cSeudohermafroditismo Femenino ocasionado por una Hiperplesia Suprarrenal Cong\u00e9nita, (deficiencia de la 21-Hidoxilasa).\u201d Los especialistas explican que se trata de \u201cun defecto de la bios\u00edntesis de los Esteroides que ocasiona disminuci\u00f3n de los Glucocorticoides y Mineralocorticoides; y sobreproducci\u00f3n de los Andr\u00f3genos (Testosterna y sus derivados) que actuando en la Organog\u00e9nesis In-Utero ocasion\u00f3 la Ambig\u00fcedad Sexual de esta ni\u00f1a.\u201d Seg\u00fan estas respuestas, esta masculinizaci\u00f3n de los genitales femeninos de la menor impide \u201cun adecuado desarrollo en su vida futura, tanto sexual, reproductiva y psico-social\u201d, por lo cual, \u201cprevio un tratamiento endocrinol\u00f3gico que frene su anormal funcionamiento suprarenal, se procede a corregir los \u00f3rganos genitales para que logren un desarrollo, un aspecto y un funcionamiento normales\u201d. Existe por ende \u201cuna primera etapa de control endocrinol\u00f3gico de la suprarrenal, y una vez esto se ha logrado se procede a la remodelaci\u00f3n de los genitales externos\u201d. <\/p>\n
La entidad demandada y los m\u00e9dicos tratantes consideran que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica \u201cera necesaria para garantizar la salud f\u00edsica de la menor\u201d ya que, si las cirug\u00edas no se realizan, \u201clas ni\u00f1as no logran de ninguna manera tener relaciones sexuales adecuadas, no logran reproducirse y presentan secundariamente serios trastornos en su entorno social y en su esfera psicol\u00f3gica.\u201d Seg\u00fan su parecer, estas terapias buscan consolidar \u201cUNA IDENTIDAD GENERICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NI\u00d1OS\u201d. En palabras de los m\u00e9dicos tratantes: <\/p>\n
\u201cLa intervenci\u00f3n m\u00e9dica-quir\u00fargica tiene como objetivos primordiales conjugar los elementos org\u00e1nicos – genitales externos adecuados y funcionales, para la reproducci\u00f3n, identidad gen\u00e9rica y un LIBRE DESARROLLO PSICOSEXUAL DE LA NI\u00d1A. Esta ni\u00f1a se puede reproducir normalmente. Los procedimientos quir\u00fargicos idealmente se deben practicar antes de los dos a\u00f1os, que corresponde a la etapa “amn\u00e9sica” de la ni\u00f1a. <\/p>\n
La incertidumbre en la ni\u00f1a, de genitales ambig\u00fcos, familia y amigos ambig\u00fcos-? (la abuela y la vecina, lo primero que preguntan cu\u00e1l es el SEXO FENOT\u00cdPICO del reci\u00e9n nacido-?). El entorno ambig\u00fco; todo esto ocasionar\u00eda hacia el futuro graves trastornos en el desarrollo de la personalidad y psicosexual en la ni\u00f1a. El ser humano precisa DEL RECONOCIMIENTO ENTRE PARES, cuando asistimos al colegio, cuando nos ba\u00f1amos en cualquier medio acu\u00e1tico, cuando jugamos y con qu\u00e9 jugamos, mu\u00f1ecas o carros, etc. La familia en el entorno le aportan al reci\u00e9n nacido un PATRON ESTETICO DE BELLEZA: Vestuario, modales, etc., la ni\u00f1a se identifica con un patr\u00f3n femenino. La ni\u00f1a responde claramente al pronombre femenino. <\/p>\n
La sexualidad del ser humano es un largo proceso aprendido y se inicia desde las influencias hormonales durante la gestaci\u00f3n, pasando por todas las etapas de la vida; por lo tanto, las apetencias y comportamientos sexuales de la ni\u00f1a, hacia el futuro, no las podemos predecir. Finalmente, cuando el ser humano muere, termina con un “cat\u00e1logo” muy personal de su comportamiento sexual.\u201d <\/p>\n
Las respuestas explican que los padres han sido muy ampliamente informados \u201ctanto sobre la patolog\u00eda que la ni\u00f1a presenta y sobre los procedimientos que era necesario realizar.\u201d Seg\u00fan su criterio, la familia es \u201cparte de todo el proceso de diagn\u00f3stico y de asistencia\u201d y por ende es \u201cinformada e involucrada en todas las decisiones y se obtiene su consentimiento para cualquier procedimiento m\u00e9dico-quir\u00fargico, nunca se procede en contra de su voluntad, como representantes legales de la ni\u00f1a.\u201d <\/p>\n
Igualmente, ambas respuestas coinciden en se\u00f1alar \u201cque en ning\u00fan momento se ha realizado a esta ni\u00f1a un cambio o re-asignaci\u00f3n de sexo\u201d, lo cual explican en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Finalmente, los m\u00e9dicos tratantes manifiestan que los profesionales que tratan el tema de la ambig\u00fcedad sexual han experimentado \u201cinseguridad jur\u00eddica al abordar cada paciente en particular\u201d, y que estos casos deben ser tratados con \u201csigilo en el manejo de la informaci\u00f3n\u201d, ya que lo contrario trae graves consecuencias en el desarrollo de la personalidad de los pacientes. <\/p>\n
II- FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1- La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Adem\u00e1s, su examen se hace en virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la sala correspondiente y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada en el reglamento de la Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
Un asunto previo: la protecci\u00f3n de la intimidad del menor y su familia, y la publicidad parcial del proceso en curso. <\/p>\n
2- Antes de abordar espec\u00edficamente el problema de fondo, la Corte considera necesario decretar oficiosamente medidas parra proteger la intimidad y el sosiego familiar de la peticionaria y de sus padres. En efecto, este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opini\u00f3n p\u00fablica, y que podr\u00eda entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed como una mal sana curiosidad y un rechazo a la menor y al peticionario en el medio social en donde viven. Adem\u00e1s, como lo se\u00f1alan los m\u00e9dicos tratantes, estos asuntos deben ser tratados con mucho sigilo, a fin de evitar consecuencias negativas en el desarrollo de la personalidad de los pacientes Ahora bien, no s\u00f3lo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, adem\u00e1s, la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). Ser\u00eda pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acci\u00f3n de tutela para proteger otro de esos mismos derechos. Es pues necesario que los jueces de tutela en general, y esta Corte Constitucional en particular, tomen siempre oficiosamente todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podr\u00edan ver afectados por el desenvolvimiento de una acci\u00f3n de tutela. Por ende, y con el fin de amparar la intimidad, esta Corporaci\u00f3n decidi\u00f3 suprimir en la presente sentencia todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor o de sus padres, lo cual explica no s\u00f3lo que no aparezcan sus nombres ni el de sus m\u00e9dicos tratantes sino que, adem\u00e1s, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Igualmente, y por la misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas por la decisi\u00f3n, esto es, por los padres, los m\u00e9dicos tratantes y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. <\/p>\n
Como es obvio, es necesario armonizar la protecci\u00f3n de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia y en especial con el principio de publicidad que rige los procesos judiciales. Es entonces inevitable publicar la sentencia, pues en ella se reitera una doctrina constitucional fundamental en la materia. Finalmente, la Corte recuerda que en reciente oportunidad, esta Corporaci\u00f3n tuvo que decidir un caso similar sobre ambig\u00fcedad genital, en donde examin\u00f3 en detalle el problema m\u00e9dico, \u00e9tico y jur\u00eddico del hermafroditismo2. En esa ocasi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 igualmente proteger la intimidad de la peticionaria y su familia, por lo cual tambi\u00e9n orden\u00f3 la reserva del expediente. Sin embargo, con el fin de divulgar todo el extenso material probatorio y cient\u00edfico que esta Corporaci\u00f3n tuvo en cuenta para elaborar su doctrina sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital, esa sentencia orden\u00f3 copiar todas las pruebas cient\u00edficas relevantes del proceso, siempre y cuando \u00e9stas no permitieran identificar a la peticionaria. Estos documentos han sido reunidos en un expediente que puede ser consultado en la Corte Constitucional, lo cual significa que toda persona interesada en conocer los elementos cient\u00edficos que sustentan esta doctrina constitucional, pueden acceder a esos materiales en la sede de esta Corporaci\u00f3n. De esa manera, la Corte protege la intimidad de los peticionarios en procesos de esta naturaleza, ya que no ser\u00e1 posible su identificaci\u00f3n, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta Corporaci\u00f3n en la unificaci\u00f3n de la doctrina constitucional. As\u00ed, la publicaci\u00f3n de estas sentencias permite a los jueces conocer los criterios de la Corte en la materia, y las pruebas relevantes quedan a disposici\u00f3n de los interesados en estos temas. <\/p>\n
El problema constitucional impl\u00edcito en el caso bajo revisi\u00f3n: \u00bfera leg\u00edtimo el consentimiento sustituto paterno? <\/p>\n
3- El padre de una ni\u00f1a de dos a\u00f1os que presenta una forma de ambig\u00fcedad genital, a saber un pseudohermafroditismo femenino por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita, solicita al juez de tutela que ordene al ISS que lleve a cabo una cirug\u00eda para remodelar los genitales de la menor, y que adem\u00e1s le suministre todos los medicamentos y terapias \u201cque sean necesarios para enfrentar esa dolencia\u201d. Seg\u00fan el peticionario, los especialistas consideran que esa operaci\u00f3n debe ser adelantada cuando el paciente cumpla dos a\u00f1os y es indispensable para asegurar un desarrollo psicol\u00f3gico sano de la ni\u00f1a. Sin embargo, explica el actor, a pesar de que se encuentra al d\u00eda en sus cotizaciones con el ISS y que la menor ya cumpli\u00f3 la edad requerida, esa entidad no ha autorizado ni programado la cirug\u00eda, con lo cual afecta los derechos a la salud, a la igualdad, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad de su hija. <\/p>\n
El juez de tutela acogi\u00f3 integralmente las pretensiones del actor y orden\u00f3 al ISS que dispusiera lo necesario para que se le practique en forma urgente a la ni\u00f1a la cirug\u00eda y se le haga entrega de los medicamentos necesarios para el adecuado tratamiento de su patolog\u00eda. Seg\u00fan su criterio, el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental, sobre todo en aquellos eventos en donde una falta de atenci\u00f3n provoca amenazas o da\u00f1os graves a la integridad personal del menor, lo cual sucede en este caso, pues la operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n genital es urgente, a fin de evitar considerables trastornos en la salud f\u00edsica y mental de la ni\u00f1a. <\/p>\n
4- La solicitud del peticionario, las respuestas de la entidad demandada y los argumentos del juez de tutela sugieren que el presente caso plantea esencialmente un problema de exigibilidad en materia de prestaciones m\u00e9dicas. As\u00ed, el asunto parece reducirse al siguiente interrogante: \u00bfes o no procedente que, por v\u00eda de tutela, el juez constitucional ordene a una entidad de seguridad social, en este caso el ISS, adelantar una cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n de los genitales, la cual ha sido recomendada por los especialistas como esencial para asegurar un desarrollo psicol\u00f3gico y f\u00edsico satisfactorio de una menor, que presenta una forma de hermafroditismo? Sin embargo, es indudable que esta Corporaci\u00f3n no puede resolver ese problema sin analizar previamente otro asunto que tiene relevancia constitucional, y es el relativo a si era posible o no que los padres autorizaran para su ni\u00f1a una operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de sus genitales, o si estas cirug\u00edas s\u00f3lo pueden ser aprobadas por la propia persona. En efecto, casos previos decididos por esta Corte3, han puesto en evidencia que este tipo de cirug\u00edas plantea interrogantes constitucionales muy complejos en relaci\u00f3n con la legitimidad del consentimiento paterno sustituto. En tales circunstancias, es obvio que la Corte no puede determinar si era correcto que el juez ordenara al ISS adelantar la operaci\u00f3n a la ni\u00f1a, sin haber estudiado primero si esa cirug\u00eda pod\u00eda o no ser autorizada por sus padres. As\u00ed, si ese permiso no era constitucionalmente v\u00e1lido, es obvio que tampoco pod\u00eda el juez ordenar a la entidad de seguridad social que adelantara la operaci\u00f3n, por lo cual resulta ineludible que la Corte comience por estudiar la legitimidad del consentimiento paterno en el presente caso, a pesar de que este problema no fue planteado ni por el actor, ni por la entidad demandada, ni por el juez de tutela. <\/p>\n
S\u00edntesis y reiteraci\u00f3n de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital o \u201chermafroditismo\u201d. <\/p>\n
5- En la reciente sentencia SU-337 de 1999, esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 in extenso y de manera sistem\u00e1tica los problemas constitucionales que plantea el consentimiento informado en relaci\u00f3n con los actuales tratamientos a la ambig\u00fcedad genital. Por ende, para resolver el presente caso no es necesario estudiar nuevamente el tema en forma integral sino que es suficiente sintetizar y reiterar los principales resultados del examen constitucional adelantado en la mencionada sentencia. <\/p>\n
6- La Corte comenz\u00f3 por reconocer la complejidad del tema, pues no s\u00f3lo la ambig\u00fcedad genital puede provocar sufrimientos personales intensos, sino que estos casos implican una tensi\u00f3n muy fuerte entre m\u00faltiples principios constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficiencia y de autonom\u00eda impl\u00edcitos en todo tratamiento m\u00e9dico. Cualquier determinaci\u00f3n que se tome parece entonces tener un costo importante en t\u00e9rminos de padecimiento humano o de afectaci\u00f3n de alg\u00fan principio constitucional fundamental. Adem\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n debe tomar esta decisi\u00f3n en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso m\u00e9dico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo tambi\u00e9n se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma, las cuales ponen en cuesti\u00f3n la legitimidad del consentimiento paterno sustituto (Fundamentos jur\u00eddicos 3 a 6). Esto significa que en relaci\u00f3n con el hermafroditismo, la sociedad contempor\u00e1nea est\u00e1 viviendo un per\u00edodo de transici\u00f3n normativa y cultural, lo cual hace a\u00fan m\u00e1s dif\u00edcil encontrar la soluci\u00f3n jur\u00eddica adecuada. Por eso la sentencia procedi\u00f3 cuidadosamente, paso por paso. La Corte comienza por retomar y precisar la doctrina constitutional sobre el consentimiento informado, no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos en general sino espec\u00edficamente en aquellos casos en que se ven involucrados menores, para luego abordar el problema espec\u00edfico que suscitan los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes. <\/p>\n
7- La Corte mostr\u00f3 entonces que en una sociedad democr\u00e1tica y pluralista, todo tratamiento m\u00e9dico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos de urgencia o en situaciones asimilables (Fundamentos Jur\u00eddicos 7 a 13). Para que este consentimiento sea v\u00e1lido no s\u00f3lo debe ser libre sino que la decisi\u00f3n debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento (Fundamentos 14 a 16). El grado de informaci\u00f3n que debe ser suministrado por el m\u00e9dico y la autonom\u00eda que debe gozar el paciente para tomar la decisi\u00f3n m\u00e9dica concreta dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda de la persona. As\u00ed, si la decisi\u00f3n sanitaria recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor del paciente y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales eventos, es necesario un \u201cconsentimiento cualificado\u201d (Fundamentos 17 a 20). <\/p>\n
8- En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluy\u00f3 que los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones m\u00e9dicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ileg\u00edtimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formaci\u00f3n, que merece una protecci\u00f3n constitucional preferente. Para evaluar si es v\u00e1lido ese \u201cconsentimiento sustituto\u201d, la sentencia reiter\u00f3 que es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor (Fundamentos 21 a 24). En muchos casos, el an\u00e1lisis sobre la legitimidad de este consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son categor\u00edas matem\u00e1ticas sino conceptos indeterminados, cuya concreci\u00f3n en un caso espec\u00edfico puede estar sujeta a discusi\u00f3n. Adem\u00e1s, esas pautas pueden orientar la decisi\u00f3n en sentidos opuestos (Fundamentos 25 a 27). Por ello, la Corte indic\u00f3 que el papel de los padres en la formaci\u00f3n de sus hijos, as\u00ed como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo en materia m\u00e9dica, implican una regla de cierre que opera en favor de la autonom\u00eda familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados. (Fundamentos 76 a 78) <\/p>\n
9- Estos criterios generales enmarcaron la discusi\u00f3n sobre la posibilidad de que los padres puedan o no autorizar cirug\u00edas tempranas destinadas a remodelar la apariencia de los genitales de sus hijos hermafroditas, a fin de que concuerden con un g\u00e9nero m\u00e9dicamente asignado. As\u00ed, luego de explicar en qu\u00e9 consisten los estados intersexuales, o hermafroditismos, o formas de ambig\u00fcedad genital (Fundamentos 29 a 35), la Corte describi\u00f3 los actuales tratamientos m\u00e9dicos, sus bases cient\u00edficas y sus caracter\u00edsticas (Fundamentos 36 a 38). La sentencia hizo entonces dos precisiones conceptuales, que son relevantes en el presente proceso. <\/p>\n
De un lado, la Corte explic\u00f3 que muchos autores distinguen entre los \u201cestados intersexuales\u201d o \u201chermafroditismos\u201d, que implican una discordancia entre las distintas dimensiones biol\u00f3gicas del sexo, y la \u201cambig\u00fcedad genital\u201d, en donde simplemente la apariencia de los genitales externos no permite f\u00e1cilmente asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia, se\u00f1al\u00f3 la sentencia, tiene un indudable valor conceptual, puesto que no siempre los estados intersexuales generan ambig\u00fcedad genital en el infante. As\u00ed, algunas personas tienen un sexo cromos\u00f3mico masculino (XY) pero son absolutamente insensibles a los andr\u00f3genos, por lo cual sus genitales externos y su apariencia general son totalmente femeninas. La intersexualidad no genera en tales s\u00edndromes ambig\u00fcedad genital. Igualmente, existen casos, como sucede con los ni\u00f1os con micropenes, en donde en sentido estricto no hay un estado intersexual, pero la apariencia de los genitales no s\u00f3lo puede provocar dificultad en la asignaci\u00f3n del sexo al nacer, sino que, adem\u00e1s, los m\u00e9dicos suelen recomendar en estos casos un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. Ahora bien, a pesar de esas diferencias conceptuales, en general estos s\u00edndromes reciben tratamientos m\u00e9dicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes \u00e9ticos y jur\u00eddicos similares, por lo cual la sentencia concluy\u00f3 que, para el an\u00e1lisis constitucional, y por econom\u00eda de lenguaje, no es indispensable distinguir sistem\u00e1ticamente entre estas distintas condiciones (Fundamento 32). Esto significa que la doctrina constitucional elaborada en la sentencia SU-337 de 1999, y reiterada en esta ocasi\u00f3n, es relevante para decidir jur\u00eddicamente los conflictos que suscitan las remodelaciones de genitales derivadas de los estados intersexuales y de las distintas formas de ambig\u00fcedad genital. <\/p>\n
De otro lado, la sentencia aclar\u00f3 que en ciertos casos, la ambig\u00fcedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a la salud f\u00edsica o la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precis\u00f3 que no existen cuestionamientos \u00e9ticos ni jur\u00eddicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones m\u00e9dicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea leg\u00edtimo un consentimiento sustituto. El problema constitucional surge exclusivamente en aquellas situaciones en donde la ambig\u00fcedad genital no se encuentra ligada a ninguna dolencia f\u00edsica grave, ni a un riesgo a la vida o a la salud, pero en donde, sin embargo, los m\u00e9dicos consideran que es necesario remodelar, por procedimientos quir\u00fargicos y hormonales, los genitales del menor, a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado (Fundamento 35). <\/p>\n
10- A partir de lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que las cirug\u00edas y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles. Estas intervenciones m\u00e9dicas no pueden entonces ser asimiladas a otras cirug\u00edas est\u00e9ticas, como la correcci\u00f3n de un paladar, o la supresi\u00f3n de un dedo supernumerario, por cuanto la remodelaci\u00f3n de los genitales tiene que ver con la definici\u00f3n misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afecta uno de los aspectos m\u00e1s misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana (Fundamentos 39 y 40). De all\u00ed la dif\u00edcil tensi\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica que suscitan estos tratamientos, ya que los defensores del actual paradigma consideran que deben adelantarse lo m\u00e1s tempranamente posible, y de manera urgente, para garantizar una identificaci\u00f3n de g\u00e9nero exitosa y evitar los traumatismos psicol\u00f3gicos y sociales que podr\u00edan surgir si la persona crece en la indefinici\u00f3n sexual. Sin embargo, la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones m\u00e9dicas requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deber\u00edan postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La tensi\u00f3n entre el principio de beneficiencia y el principio de autonom\u00eda es entonces evidente (Fundamento 41). <\/p>\n
11- La sentencia consider\u00f3 que si son ciertos los supuestos del actual paradigma m\u00e9dico, entonces es v\u00e1lido conferir prevalencia al principio de beneficiencia, pues las intervenciones m\u00e9dicas resultan necesarias y urgentes, ya que la falta de remodelaci\u00f3n de los genitales ambiguos tendr\u00eda efectos catastr\u00f3ficos sobre la salud sicol\u00f3gica de los menores hermafroditas, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de g\u00e9nero que los genitales ambiguos le ocasionan. El consentimiento paterno sustituto ser\u00eda entonces admisible (Fundamentos 42 y 43). Sin embargo, la Corte indic\u00f3 que esa conclusi\u00f3n era discutible, por dos razones: de un lado, porque hoy en d\u00eda existen numerosas cr\u00edticas al actual manejo de los estados intersexuales, las cu\u00e1les no son marginales sino que cuestionan las bases esenciales de ese paradigma m\u00e9dico, circunstancia que puede minar la legitimidad del permiso parental. Y, de otro lado, por cuanto en el caso analizado en la sentencia SU-337 de 1999, la menor ten\u00eda ya varios a\u00f1os de vida, lo cual disminu\u00eda la urgencia de la cirug\u00eda y fortalec\u00eda la necesidad de tomar en cuenta la propia decisi\u00f3n de la menor. (Fundamento 44). <\/p>\n
12- La sentencia enfrent\u00f3 entonces la primera objeci\u00f3n, para lo cual analiz\u00f3 en detalle el actual debate sobre el manejo m\u00e9dico de los estados intersexuales y concluy\u00f3 que, conforme a la informaci\u00f3n actualmente disponible, esas terapias y cirug\u00edas son riesgosas pues existen evidencias de que provocan da\u00f1os f\u00edsicos (p\u00e9rdida de la sensibilidad sexual y dolor) y s\u00edquicos, por el secreto y la estigmatizaci\u00f3n que suelen acompa\u00f1arlas. Adem\u00e1s, su necesidad no es clara, pues no s\u00f3lo hay investigaciones que muestran que personas con ambig\u00fcedad genital, que no fueron quir\u00fargicamente intervenidas, pudieron desarrollar vidas satisfactorias, sino que existen protocolos m\u00e9dicos alternativos para manejar los estados intersexuales, los cu\u00e1les recomiendan la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y de los suministros de hormonas que tienen efectos irreversible. <\/p>\n
Este examen permiti\u00f3 entonces a la Corte distinguir entre la \u201casignaci\u00f3n de g\u00e9nero\u201d y la \u201cremodelaci\u00f3n de los genitales\u201d, pues los protocolos alternativos son claros en indicar que la propuesta de que las cirug\u00edas deben postergarse hasta que el propio paciente pueda decidir, no implica un aplazamiento de la asignaci\u00f3n de g\u00e9nero hasta ese momento. Esos enfoques precisan que en nuestras sociedades debe siempre asignarse un g\u00e9nero masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una identidad sexual definida. El debate es entonces exclusivamente si la asignaci\u00f3n temprana de g\u00e9nero debe o no acompa\u00f1arse de cirug\u00edas y tratamientos hormonales a menores, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas intervenciones m\u00e9dicas deben ser postergadas hasta que la propia persona pueda dar un consentimiento informado. <\/p>\n
Fuera de lo anterior, la Corte mostr\u00f3 que no existen seguimientos concluyentes sobre la necesidad y \u00e9xito de las cirug\u00edas tempranas de remodelaci\u00f3n de los genitales y que, adem\u00e1s, las teor\u00edas que sustentan esas intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad cient\u00edfica y m\u00e9dica. Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la funci\u00f3n de los jueces mediar en controversias cient\u00edficas, la sentencia concluy\u00f3 que la informaci\u00f3n actual muestra que la remodelaci\u00f3n de los genitales no es una terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido (Fundamentos 45 a 67). <\/p>\n
13- Con base en esos elementos cient\u00edficos y jur\u00eddicos, esta Corporaci\u00f3n evalu\u00f3 entonces si, debido a las caracter\u00edsticas de las cirug\u00edas e intervenciones hormonales destinadas a remodelar los genitales, esas terapias deb\u00edan ser postergadas hasta que la propia persona pueda autorizarlas. La sentencia concluy\u00f3 que la adopci\u00f3n de esa medida extrema por un tribunal constitucional era problem\u00e1tica, pues no existen tampoco pruebas de que esas terapias en los infantes sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias. Por el contrario, existen evidencias de que esas intervenciones m\u00e9dicas han tenido en ciertos eventos efectos positivos (Fundamentos 68 a 70). Adem\u00e1s, esa prohibici\u00f3n judicial invade profundamente la autonom\u00eda de los hogares, sin que exista tampoco garant\u00eda de que los protocolos alternativos que se han ofrecido puedan funcionar en un pa\u00eds como Colombia. Por ende, la postergaci\u00f3n obligatoria de esas cirug\u00edas hasta que la propia persona pueda consentir pod\u00eda poner a esos ni\u00f1os y a sus padres en una situaci\u00f3n dif\u00edcil, pues deber\u00edan liderar dif\u00edciles transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia para sus anatom\u00edas inusuales. La prohibici\u00f3n de la riesgosos tratamientos m\u00e9dicos sin consentimiento de la propia persona se traduc\u00eda entonces en la puesta en obra de una igualmente riesgosa experimentaci\u00f3n social, cuyas consecuencias para los menores, que es el inter\u00e9s esencial que esta Corte debe proteger, son imprevisibles (Fundamentos 71 a 77). <\/p>\n
14- En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el da\u00f1o y la innecesariedad de estas cirug\u00edas tempranas, todo indicaba que, en funci\u00f3n de la regla de cierre en favor de la privacidad de las familias en materia m\u00e9dica, correspond\u00eda a los propios padres evaluar los riesgos y tomar la decisi\u00f3n que parezca m\u00e1s satisfactoria para sus hijos (Fundamento 78). Sin embargo, en la medida en que los padres de los ni\u00f1os hermafroditas tienen muchas dificultades para comprender los intereses del menor, y pueden incluso actuar discriminatoriamente en contra de ellos, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que pod\u00eda ser indispensable que las autoridades estatales, y en especial los jueces constitucionales, interfirieran en los hogares, puesto que la decisi\u00f3n paterna pod\u00eda no estar verdaderamente orientada a proteger los intereses del menor. Parec\u00eda entonces necesario que el juez constitucional ordenara la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y de los tratamientos hormonales de remodelaci\u00f3n genital hasta que el propio paciente pudiera decidir (Fundamentos 79 y 80). <\/p>\n
15- La sentencia mostr\u00f3 entonces que ese an\u00e1lisis conduc\u00eda a un nuevo callej\u00f3n sin salida: la Corte no puede prohibir las cirug\u00edas tempranas a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podr\u00eda estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que los padres puedan decidir por sus hijos, por cuanto no es claro que su opci\u00f3n se fundamente en los intereses del menor (Fundamento 81). <\/p>\n
Para salir de ese dilema, la Corte consider\u00f3 que era menester conciliar el respeto a la privacidad familiar con el cuidado preferente que merecen los ni\u00f1os, cuyos derechos son prevalentes (CP art. 44), y la protecci\u00f3n especial que la Constituci\u00f3n prev\u00e9 para los hermafroditas, como minor\u00eda aislada y estigmatizada (CP art. 13). La sentencia concluy\u00f3 que esa armonizaci\u00f3n era posible si la comunidad m\u00e9dica establec\u00eda reglas y procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo como eje central los intereses reales de los menores. El permiso paterno era entonces v\u00e1lido, pero s\u00f3lo si se trataba de lo que la sentencia denomin\u00f3 un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, que los m\u00e9dicos deben garantizar y verificar (Fundamentos 82 y 83). <\/p>\n
16- Despu\u00e9s de haber estudiado la primera objeci\u00f3n a que los padres autorizaran la remodelaci\u00f3n de los genitales de sus hijos, la sentencia analiz\u00f3 el segundo reparo, esto es, si ese consentimiento informado cualificado y persistente de los padres era v\u00e1lido tambi\u00e9n cuando los ni\u00f1os ten\u00edan ya varios a\u00f1os de edad, y ya hab\u00edan superado el umbral cr\u00edtico de identificaci\u00f3n de g\u00e9nero y hab\u00edan adquirido plena conciencia de su cuerpo. La Corte tuvo entonces en cuenta que en ni\u00f1os mayores, los riesgos de las operaciones son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirug\u00eda antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y el menor ya goza de una importante autonom\u00eda que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. La Corte concluy\u00f3 entonces que, mientras no se ofrezcan nuevas evidencias cient\u00edficas que obliguen a reconsiderar el anterior an\u00e1lisis, a partir de los cinco a\u00f1os, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelaci\u00f3n de los genitales, por lo cual, en el caso estudiado en la sentencia SU-337 de 199, no era v\u00e1lido que la madre autorizara la operaci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hija, quien ten\u00eda al momento de la decisi\u00f3n m\u00e1s de ocho a\u00f1os (Fundamentos 83 a 89). Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales de la menor no deb\u00edan ser amparados, sino que la protecci\u00f3n a su identidad sexual pasa por otros mecanismos: un apoyo psicoterap\u00e9utico, y la constituci\u00f3n de un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un psicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar a la menor y a su madre en todo este proceso (Fundamento 90 y 91). <\/p>\n
Aplicaci\u00f3n de la doctrina al presente caso y alcance del \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d de los padres. <\/p>\n
17- As\u00ed sintetizada la doctrina constitucional relativa a las operaciones de remodelaci\u00f3n de los genitales, una conclusi\u00f3n se impone: en el presente caso, los padres de la menor NN pod\u00edan autorizar la cirug\u00eda, por cuanto la ni\u00f1a tiene dos a\u00f1os de edad, esto es, no ha superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto. Igualmente, todo indica que el permiso fue efectivamente obtenido. As\u00ed, los m\u00e9dicos tratantes y la entidad demandada precisaron que en todo momento los padres han sido informados sobre la patolog\u00eda que la ni\u00f1a presenta y sobre los procedimientos que era necesario realizar, sin que nunca se haya procedido en contra de su voluntad. Hubo pues una autorizaci\u00f3n paterna. Sin embargo, conforme a la doctrina constitucional resumida en los fundamentos anteriores de esta sentencia, una pregunta surge naturalmente: \u00bfpuede esa aprobaci\u00f3n de los progenitores de NN ser caracterizada como un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, que fue el est\u00e1ndar fijado por la sentencia SU-337 de 1999 para que esos permisos sustitutos sean leg\u00edtimos en estos casos de remodelaci\u00f3n de los genitales de los menores de cinco a\u00f1os? <\/p>\n
18- Con todo, podr\u00eda objetarse, como parecen hacerlo los m\u00e9dicos tratantes y la entidad demandada, que ese examen del consentimiento paterno no es necesario, por cuanto en este caso no existi\u00f3 realmente un cambio o reasignaci\u00f3n de sexo sino una simple remodelaci\u00f3n de los genitales de la menor, pues antes de la cirug\u00eda NN era tanto gen\u00e9tica como fenot\u00edpicamente una ni\u00f1a, y despu\u00e9s de la operaci\u00f3n seguir\u00e1 siendo mujer. Sin embargo, esta Corte considera que ese argumento, si bien es relevante m\u00e9dicamente, pues tiene un gran impacto sobre las decisiones terap\u00e9uticas a ser tomadas, no es de recibo jur\u00eddicamente, por cuanto, como ya se indic\u00f3 en la sentencia SU-337 de 1999 y se ha reiterado en la presente ocasi\u00f3n4, es necesario distinguir entre la temprana asignaci\u00f3n de g\u00e9nero, que en nuestras sociedades es inevitable, y la remodelaci\u00f3n de los genitales, que es la intervenci\u00f3n m\u00e9dica que suscita agudos interrogantes constitucionales. Por ello, el debate jur\u00eddico que la Corte ha debido resolver es si esas operaciones de remodelaci\u00f3n de los genitales, que son invasivas y riesgosas, pueden o no ser adelantadas con la autorizaci\u00f3n de los representantes legales de un menor, o si es necesario esperar hasta que el propio paciente pueda decidir si asume o no esos peligros. La sentencia SU-337 de 1999 concluy\u00f3 que en ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os, el permiso paterno era leg\u00edtimo, pero siempre y cuando se tratara de un \u201cconsentimiento cualificado y persistente\u201d, por lo cual resulta ineludible precisar el alcance de ese concepto. <\/p>\n
19- La sentencia SU-337 de 1999 no analiz\u00f3 en detalle en qu\u00e9 consist\u00eda el \u201cconsentimiento cualificado y persistente\u201d, y no ten\u00eda por qu\u00e9 hacerlo, por cuanto en ese caso, la menor ya hab\u00eda ampliamente superado la edad a partir de la cual pierde toda legitimidad el permiso parental sustituto, por lo cual, de todos modos, no pod\u00eda la madre autorizar la remodelaci\u00f3n de los genitales de su hija. Era pues innecesario que la Corte fijara en detalle las caracter\u00edsticas que debe tener el consentimiento paterno para adecuarse a la Carta, por cuanto ese an\u00e1lisis no era indispensable para decidir el caso concreto que le hab\u00eda sido planteado. Por el contrario, en la presente ocasi\u00f3n, no puede esta Corporaci\u00f3n determinar si la presente tutela fue adecuadamente decidida, sin entrar a estudiar las caracter\u00edsticas que debe tener el permiso sustituto, pues si los padres no pod\u00edan autorizar esa intervenci\u00f3n quir\u00fargica, con menor raz\u00f3n pod\u00eda el juez de tutela ordenar al ISS que la practicara. Entra pues la Corte a precisar en qu\u00e9 consiste el \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, que deben tener las autorizaciones de los padres para que se proceda a una remodelaci\u00f3n de los genitales de sus hijos, en casos de ambig\u00fcedad sexual. En efecto, esa categor\u00eda conceptual constituye el principio normativo general sin el cual resulta imposible decidir en concreto el presente caso. <\/p>\n
20- Para entender el sentido de ese est\u00e1ndar normativo, es necesario recordar que por medio del mismo, y como ya se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, la Corte intenta salir de un callej\u00f3n sin salida. Esta Corporaci\u00f3n no puede prohibir las cirug\u00edas tempranas a los hermafroditas, pues esa decisi\u00f3n invade la privacidad familiar y puede estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado establecer que los padres puedan decidir por sus hijos, sin que se establezca alguna salvaguarda para proteger a los infantes, por cuanto no es claro que la opci\u00f3n inmediata paterna se fundamente en los intereses del menor. <\/p>\n
Ahora bien, las dificultades de los padres para tomar en cuenta las verdaderas necesidades de sus hijos hermafroditas derivan de la naturaleza misma de los problemas que suscita la ambig\u00fcedad genital en nuestras sociedades. En efecto, como lo se\u00f1ala la sentencia SU-337 de 1999, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio, de suerte que el nacimiento de un ni\u00f1o intersexual implica para sus padres un trauma, que no logra comprender adecuadamente, por cuanto nuestras sociedades est\u00e1n organizadas sobre la idea de que biol\u00f3gicamente existen s\u00f3lo dos sexos, que se encuentran claramente definidos y diferenciados. El propio peticionario, en el presente caso, ilustra esas dificultades, por cuanto reconoce expl\u00edcitamente que se ha sentido corto para explicar a la menor su situaci\u00f3n. <\/p>\n
En tales circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones inmediatas de los padres tiendan m\u00e1s a basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen parte de la mayor\u00edas sociales, que tienen una sexualidad biol\u00f3gica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extra\u00f1os que ojal\u00e1 pudieran ser \u201cnormalizados\u201d lo m\u00e1s r\u00e1pidamente posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres. Adem\u00e1s, tampoco parece probable que en las actuales circunstancias los padres y las familias desarrollen opciones distintas a las ofrecidas por el actual paradigma de tratamiento, no s\u00f3lo porque los equipos m\u00e9dicos plantean las cirug\u00edas tempranas como la \u00fanica alternativa que ofrece la medicina, sino adem\u00e1s, porque esa opci\u00f3n disminuye los temores de los progenitores, ya que les permite creer que su hijo ha sido normalizado gracias a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Ahora bien, la Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los jueces constitucionales es precisamente proteger a las minor\u00edas silenciadas y marginadas. Esta Corporaci\u00f3n debe entonces \u201casumir la vocer\u00eda de las minor\u00edas olvidadas\u201d5, como sin lugar a dudas son los hermafroditas. Adem\u00e1s, los derechos de los ni\u00f1os son prevalentes (CP art. 44), por lo cual, debe esta Corte privilegiar la protecci\u00f3n de los intereses de estos menores sobre los deseos inmediatos de los padres, pero sin llegar a afectar desproporcionadamente la privacidad familiar, ni someter coactivamente a estas familias a inciertas experimentaciones sociales. <\/p>\n
En ese contexto, la Corte consider\u00f3 que la \u00fanica opci\u00f3n que existe es que los padres puedan decidir, con lo cual se protege la privacidad familiar. Sin embargo, es necesario establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a los progenitores a tomar en cuenta la situaci\u00f3n actual del debate m\u00e9dico, y a reflexionar y decidir teniendo como eje central los intereses reales de los menores. As\u00ed, si se establecen reglas que aseguren que los padres s\u00f3lo tomar\u00e1n la decisi\u00f3n luego de comprender la complejidad de la intersexualidad, as\u00ed como los riesgos y beneficios de los actuales tratamientos para sus hijos, entonces aumenta la protecci\u00f3n de los intereses del menor, sin que los jueces interfieran en la privacidad familiar. <\/p>\n
20- Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad m\u00e9dica cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambig\u00fcedad genital, a fin de que la decisi\u00f3n paterna se fundamente ante todo en los intereses del ni\u00f1o. \u00bfC\u00f3mo lograrlo? La Corte considera que en este punto son muy \u00fatiles algunas regulaciones normativas as\u00ed como los protocolos m\u00e9dicos dise\u00f1ados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una informaci\u00f3n detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorizaci\u00f3n por etapas6. La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos m\u00e9dicos pretenden asegurar lo que podr\u00edamos denominar un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, antes de que se llegue a los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirug\u00eda. As\u00ed, la informaci\u00f3n muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorizaci\u00f3n no sea dada por un estado de \u00e1nimo moment\u00e1neo sino que sea la expresi\u00f3n de una opci\u00f3n meditada y s\u00f3lida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades -como la autorizaci\u00f3n escrita- son \u00fatiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros requisitos. <\/p>\n
21- La Corte entiende que un protocolo de esa naturaleza permite entonces cualificar el consentimiento paterno, y en esa medida contribuye a proteger los intereses del menor hermafrodita sin invadir la \u00f3rbita de privacidad de las familias, ni la autonom\u00eda cient\u00edfica de la comunidad terap\u00e9utica. Un interrogante obvio surge: \u00bfcu\u00e1l es el contenido concreto que deben tener esos protocolos para asegurar un consentimiento paterno cualificado y persistente? <\/p>\n
Como es obvio, no es funci\u00f3n del esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad m\u00e9dica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio democr\u00e1tico y de la cl\u00e1usula general de competencia (CP arts 1\u00ba, 3\u00ba y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos fijados por los galenos deben tener en cuenta ciertos est\u00e1ndares b\u00e1sicos, para que la autorizaci\u00f3n paterna se ajuste a la Carta. <\/p>\n
As\u00ed, esta Corte ha dicho que un consentimiento m\u00e9dico v\u00e1lido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento7. Y si el consentimiento sustituto paterno en estos casos debe ser cualificado, esto significa que los padres s\u00f3lo pueden tomar la decisi\u00f3n despu\u00e9s de haber comprendido las posibilidades, l\u00edmites y riesgos de los actuales tratamientos, lo cual implica el correspondiente deber m\u00e9dico de procurarles una informaci\u00f3n depurada sobre el actual debate suscitado por esas intervenciones. Por ejemplo, todo indica que los equipos m\u00e9dicos deben indicar a los padres la diferencia entre la asignaci\u00f3n temprana de un sexo masculino o femenino al reci\u00e9n nacido -que en nuestras sociedades parece ser inevitable- y las cirug\u00edas destinadas a reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual permitir\u00e1 que los padres comprendan que es posible asignar r\u00e1pidamente al menor un sexo -seg\u00fan consenso del equipo interdisciplinario- sin necesidad de adelantar inmediatamente las cirug\u00edas. De esa manera, los padres pueden adem\u00e1s entender que las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales para modelar los genitales son una de las posibilidades que ofrece la medicina para enfrentar los problemas psicol\u00f3gicos y sociales que puede generar a un menor un estado intersexual, pero que se han ofrecido formas diversas de manejo. Igualmente, en la medida en que los padres deben poder evaluar la necesidad y los riesgos de estas cirug\u00edas, es razonable que se les informe que los actuales tratamientos no constituyen una terapia probada y rutinaria sino que son intervenciones que suscitan debates crecientes en la propia comunidad m\u00e9dica, ya que no existen pruebas convincentes de que los menores intersexuales se benefician claramente de una cirug\u00eda a temprana edad, y existen quejas importantes sobre los da\u00f1os sicol\u00f3gicos y f\u00edsicos que ocasionan esas cirug\u00edas y tratamientos hormonales, por lo cual numerosas personas con ambiguedad genital, y que fueron operadas, consideran que fueron mutiladas sexualmente. <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, si el consentimiento debe ser persistente, es obvio que los protocolos deben prever que no basta que la autorizaci\u00f3n sea dada en un sola ocasi\u00f3n sino que se requiere que el permiso sea reiterado, a fin de que los padres tengan el tiempo y la posibilidad de meditar sobre cu\u00e1l es la mejor opci\u00f3n para su hijo. Ahora bien, en este aspecto existe una tensi\u00f3n evidente, pues los protocolos actuales recomiendan que las cirug\u00edas se realicen lo m\u00e1s r\u00e1pido posible, y en todo caso antes de los dos a\u00f1os, a fin de permitir una identificaci\u00f3n de g\u00e9nero s\u00f3lida del menor. Por el contrario, el choque emocional por el que atraviesan los padres sugiere que el permiso para la cirug\u00eda sea postergado por un tiempo largo, a fin de que los progenitores superen su sentimiento de duelo antes de decidir. En efecto, como ya se se\u00f1al\u00f3 en esta providencia y en la sentencia SU-337 de 1999, los padres suelen pasar por una etapa de duelo cuando saben que su hijo es hermafrodita, es necesario que transcurra un tiempo razonable entre el diagn\u00f3stico y el perfeccionamiento del consentimiento paterno, a fin de que durante ese lapso, y con el debido apoyo psicol\u00f3gico, los padres puedan recrear un v\u00ednculo afectivo con el infante, antes de tomar una decisi\u00f3n, que tiene efectos irreversibles para el menor. Es pues necesario encontrar un equilibrio entre esos dos imperativos, de suerte que los permisos deben darse en un tiempo suficientemente corto para que pueda funcionar el actual protocolo -si los padres optan por \u00e9l-, pero suficientemente distanciado para garantizar que el consentimiento parental sea s\u00f3lido y persistente, y no que derive de la crisis emocional del momento. No es f\u00e1cil fijar unas reglas precisas que resuelvan esa tensi\u00f3n normativa, por cuanto la recuperaci\u00f3n de un choque emocional y la recreaci\u00f3n de un v\u00ednculo afectivo son procesos no s\u00f3lo lentos sino que var\u00edan mucho de persona a persona. Corresponder\u00e1 pues a la propia comunidad m\u00e9dica y al Legislador fijar una plazos prudentes m\u00ednimos que permitan todav\u00eda adelantar las cirug\u00edas, conforme al actual protocolo, pero que confieran a los padres un tiempo de reflexi\u00f3n suficiente para tan importante decisi\u00f3n sobre el futuro de su hijo. <\/p>\n
Finalmente, la prudencia indica que este permiso parental debe contar con ciertas formalidades, como darse por escrito, para mostrar la seriedad de la decisi\u00f3n. <\/p>\n
22- Como ya se resalt\u00f3, el desarrollo concreto de esos protocolos no corresponde a esta Corte Constitucional, sino a la propia comunidad m\u00e9dica, conforme a las reglas desarrolladas por el Legislador. Pero, conforme al est\u00e1ndar normativo de consentimiento cualificado y persistente, es claro que la autorizaci\u00f3n parental sustituta, en casos como el presente, debe estar precedida por una informaci\u00f3n detallada de parte de los equipos m\u00e9dicos, y unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de decisi\u00f3n, tomando en consideraci\u00f3n las necesidades existenciales de sus hijos. Por ende, en el presente caso, el juez de tutela, antes de ordenar que se adelantara una operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de los genitales, debi\u00f3 comprobar previamente si la autorizaci\u00f3n paterna reun\u00eda esas caracter\u00edsticas de \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, pues de no ser as\u00ed, el permiso sustituto no se adecuaba a la Carta, y mal podr\u00eda ordenarse por v\u00eda judicial la pr\u00e1ctica de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que no contaba con un consentimiento informado v\u00e1lido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento m\u00e9dico. Ahora bien, es claro que en el presente caso, el juez no verific\u00f3 el alcance del consentimiento paterno, por lo cual entra la Corte a examinar si por tal raz\u00f3n es necesario revocar la decisi\u00f3n de instancia de conceder la tutela. <\/p>\n
Las decisiones en el caso concreto <\/p>\n
23- Al recibir el presente asunto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n revis\u00f3 inmediatamente si ya hab\u00eda sido practicada la intervenci\u00f3n quir\u00fargica ordenada por el juez de tutela, precisamente con el fin de asegurar que el permiso de los padres se adecuara a las exigencias constitucionales se\u00f1aladas en esta sentencia. Ahora bien, como se indica en los antecedentes de la presente providencia, esa cirug\u00eda fue practicada el 2\u00ba de febrero de 1999, mientras que el proceso fue seleccionado por la Corte Constitucional el 5\u00ba de febrero de 1999, lo cual significa que esta Corporaci\u00f3n entr\u00f3 a conocer del expediente, cuando la operaci\u00f3n ya se hab\u00eda realizado. En tales circunstancias, no era procedente que esta Corte revocara la sentencia y ordenara que se adelantara un proceso de cualificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n paterna, por cuanto la cirug\u00eda, que tiene efectos irreversibles, ya hab\u00eda sido llevada a cabo. En tales circunstancias, si ya la intervenci\u00f3n m\u00e9dica esencial, esto es, la cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n genital, fue ejecutada, \u00bfdebe la Corte revocar la decisi\u00f3n del juez de tutela por cuanto no se verific\u00f3 si hab\u00eda un consentimiento informado cualificado y persistente de los padres? O por el contrario \u00bfesa revocaci\u00f3n resulta improcedente, por carencia actual de objeto, en la medida en que la cirug\u00eda ya fue adelantada y sus efectos no pueden ser deshechos? <\/p>\n
24- Para responder a ese interrogante, la Corte recuerda que su labor de revisi\u00f3n de las sentencias de tutela persigue, entre otras cosas, dos finalidades b\u00e1sicas: (i) unificar la jurisprudencia constitucional y (ii) que se logre la justicia material en el caso concreto. Ha dicho al respecto esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cEl objetivo primordial de la revisi\u00f3n eventual, mucho m\u00e1s all\u00e1 de la resoluci\u00f3n espec\u00edfica del caso escogido, es el an\u00e1lisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces la preceptiva constitucional y la definici\u00f3n que hace la Corte, en el plano doctrinal, acerca de c\u00f3mo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo debate, a prop\u00f3sito de hechos o circunstancias regidas por id\u00e9nticos preceptos. <\/p>\n
Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de ese examen, sea tambi\u00e9n resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando o revocando los fallos de instancia. Pero tal resoluci\u00f3n no es el \u00fanico ni el m\u00e1s importante prop\u00f3sito de la revisi\u00f3n y viene a ser secundario frente a los fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no subjetivo\u201d8. <\/p>\n
Ahora bien, para unificar la jurisprudencia, esta Corporaci\u00f3n debe estudiar si las tutelas fueron correctamente decididas, de acuerdo a las circunstancias que exist\u00edan al momento en que los jueces tomaron la decisi\u00f3n. Esto significa que la situaci\u00f3n relevante para definir si se confirma o no una sentencia es aquella que exist\u00eda cuando el juez de instancia se pronuncia, pues tales fueron los hechos que pudo conocer el juez, y s\u00f3lo con base en ellos pudo decidir el caso. Mal podr\u00eda la Corte revocar una sentencia, que fue correctamente decidida por el juez de tutela, debido a una modificaci\u00f3n ulterior de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que el funcionario judicial que estudi\u00f3 el asunto no pod\u00eda tomar en consideraci\u00f3n. En cambio, la justicia material en el caso concreto depende en gran medida de que las \u00f3rdenes que esta Corte realice en sede de revisi\u00f3n sean efectivas y apropiadas. Por ende, esas \u00f3rdenes deben adecuarse a los hechos existentes al momento cuando la Corte decide, pues resulta irrazonable que esta Corporaci\u00f3n desconozca los cambios que hayan podido ocurrir entre la decisi\u00f3n del juez y la sentencia de revisi\u00f3n. <\/p>\n
25- As\u00ed, las cosas, para la Corte es claro que habr\u00e1 de revocarse la decisi\u00f3n del juez de instancia, por cuanto \u00e9ste no verific\u00f3 si la autorizaci\u00f3n paterna se ajustaba a las exigencias constitucionales, y mal puede ordenarse por v\u00eda de tutela un tratamiento m\u00e9dico que carece de un consentimiento informado v\u00e1lido. Por el contrario, la Corte considera que el juez de tutela acert\u00f3 en se\u00f1alar que proced\u00eda proteger el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la menor NN, puesto que, siguiendo los criterios establecidos en la sentencia SU-337 de 1999, una cosa es que los padres puedan o no autorizar esas intervenciones de remodelaci\u00f3n de los genitales, y otra muy diferente que no merezcan protecci\u00f3n constitucional los menores hermafroditas, que adem\u00e1s de ser ni\u00f1os, hacen parte de una minor\u00eda marginada y olvidada. La identidad sexual y el libre desarrollo de la personalidad de esos infantes merecen entonces una especial protecci\u00f3n del Estado (CP arts 13, 16 y 44), y por eso tuvo raz\u00f3n el juez de tutela en amparar esos derechos. La sentencia revisada ser\u00e1 entonces parcialmente revocada y parcialmente confirmada. <\/p>\n
26- En cuanto a las \u00f3rdenes que formular\u00e1 esta sentencia, la Corte debe partir, como ya se indic\u00f3, de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica existente al momento en que realiza su pronunciamiento, por lo cual no puede desconocer que la operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de los genitales ya fue realizada. As\u00ed las cosas, y teniendo en cuenta que, conforme a los conceptos m\u00e9dicos, los medicamentos previstos en el fallo de instancia son necesarios, esta Corporaci\u00f3n confirmar\u00e1 la orden de que los tratamientos que sean indispensables sigan siendo suministrados, con la precisi\u00f3n efectuada por el juez de tutela, y que corresponde a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan la cual aquellas medicinas que no se encuentren incluidas en el POS, pero que sean necesarias para continuar el tratamiento de la menor, deben tambi\u00e9n ser entregadas, pero el ISS podr\u00e1 repetir contra el Estado colombiano, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). <\/p>\n
Adem\u00e1s, y retomando los criterios fijados en la sentencia SU-337 de 1999, esta Corporaci\u00f3n recuerda que en estos casos, pueden ser indispensables ciertos apoyos psicoterap\u00e9uticos para los padres y la menor, a fin de que comprendan a cabalidad la complejidad de los problemas de la ambig\u00fcedad genital, por lo cual, de ser necesarios y ser as\u00ed solicitados por esta familia, la Corte considera que deben ser suministrados por la entidad de seguridad social demandada. <\/p>\n
Per\u00edodo de transici\u00f3n y necesidad de una regulaci\u00f3n legal concreta del consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital. <\/p>\n
27- Por \u00faltimo, la Corte Constitucional precisa que los interrogantes jur\u00eddicos que plantean estas intervenciones m\u00e9dicas de remodelaci\u00f3n de los genitales son muy complejos y que, como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia SU-337 de 1999, la sociedad contempor\u00e1nea est\u00e1 viviendo un per\u00edodo de transici\u00f3n normativa y cultural en relaci\u00f3n con el hermafroditismo. En tal contexto, nadie puede dudar de la buena fe con que han obrado los padres, los m\u00e9dicos tratantes, la entidad demandada y el juez de tutela que decidi\u00f3 el caso, quienes tomaron la opci\u00f3n que consideraron m\u00e1s adecuada a los intereses de la menor. Por ende, esta Corporaci\u00f3n aclara que, a pesar de que la decisi\u00f3n del juez ser\u00e1 parcialmente revocada, debe entenderse que no se pod\u00eda exigir de los m\u00e9dicos tratantes, ni del juez que decidi\u00f3 el caso, seguir una doctrina constitucional que a\u00fan no hab\u00eda sido fijada. <\/p>\n
28- Igualmente, y como se indic\u00f3 en la mencionada sentencia SU-337 de 1999, esta transici\u00f3n normativa y cultural que pueden estar viviendo nuestras sociedades en este campo indica que en el futuro pr\u00f3ximo ser\u00e1n necesarios e inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desaf\u00edos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales. Esto tiene consecuencias importantes, tanto sobre el alcance de estas decisiones de la Corte Constitucional como sobre la responsabilidad de los distintos \u00f3rganos estatales y de la propia sociedad colombiana en este campo. <\/p>\n
De un lado, esta Corporaci\u00f3n considera que los criterios establecidos en estas sentencias son los que mejor preservan los derechos fundamentales y los valores constitucionales, en el actual momento hist\u00f3rico; sin embargo, debido a la complejidad del tema, es posible que conocimientos cient\u00edficos m\u00e1s depurados o nuevos cambios culturales, obliguen a revisar algunos de los resultados del presente an\u00e1lisis, y procedimientos m\u00e9dicos que hoy todav\u00eda son leg\u00edtimos, pueden tornarse inconstitucionales. <\/p>\n
29- De otro lado, esta Corporaci\u00f3n ha llegado a la conclusi\u00f3n, tanto en esta providencia como en la sentencia SU-337 de 1999, que el permiso paterno sustituto es v\u00e1lido para autorizar una remodelaci\u00f3n genital en menores de cinco a\u00f1os, siempre y cuando se trate de un consentimiento informado cualificado y persistente, lo cual supone que la comunidad m\u00e9dica debe desarrollar protocolos que permitan cualificar el consentimiento paterno. Igualmente, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que a ella no le corresponde elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos protocolos, pues esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad m\u00e9dica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio democr\u00e1tico y de la cl\u00e1usula general de competencia (CP arts 1\u00ba, 3\u00ba y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Por ende, la Corte exhorta al Congreso para que desarrolle y concrete el tema del consentimiento informado en este \u00e1mbito, y en situaciones similares, a fin de evitar las inseguridades jur\u00eddicas que podr\u00edan existir en la pr\u00e1ctica m\u00e9dica. <\/p>\n
30- La Corte reitera por \u00faltimo que la Constituci\u00f3n de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusi\u00f3n sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constituci\u00f3n que pretende as\u00ed ofrecer las m\u00e1s amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desaf\u00edo a la aceptaci\u00f3n de la diferencia. Las autoridades p\u00fablicas, la comunidad m\u00e9dica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras citadas del profesor William Reiner9, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no s\u00f3lo a convivir con ellas sino aprender de ellas. <\/p>\n
III. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero: TUTELAR el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de sus padres, por lo cual sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en el fundamento jur\u00eddico No 2 de esta sentencia. El secretario jur\u00eddico de la Corte Constitucional y el secretario del juzgado XX que decidi\u00f3 en primera instancia el caso, deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. <\/p>\n
Segundo: REVOCAR parcialmente la sentencia del juzgado XX, que decidi\u00f3 amparar los derechos a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y de los ni\u00f1os, de la menor NN, y que orden\u00f3 a la seccional correspondiente del ISS que en un t\u00e9rmino no superior a cuarenta y ocho horas (48) contados a partir del momento de notificaci\u00f3n del fallo dispusiera lo necesario para que se le practique en forma urgente a la ni\u00f1a la cirug\u00eda recomendada. <\/p>\n
Tercero: En su lugar, amparar, pero por las razones se\u00f1aladas en esta sentencia, los derechos a la identidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad de la menor NN. En consecuencia, la seccional del ISS deber\u00e1 seguirle suministrando los medicamentos y terapias indispensables para su tratamiento de problemas de ambig\u00fcedad genital, incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo psicoterap\u00e9utico. <\/p>\n
Cuarto: La Seccional del ISS podr\u00e1 repetir contra el Estado colombiano en relaci\u00f3n con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). <\/p>\n
Quinto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado XX notificar\u00e1 personalmente esta sentencia al padre de la peticionaria NN, pero con la debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1 Ver en folios 62 a 106 del expediente, la respuesta del ISS, la cual incluye la historia cl\u00ednica de la menor y explicaciones suministradas por el Director Administrativo del Hospital en donde se practic\u00f3 la cirug\u00eda. Ver igualmente en folios 113 a 117 del expediente las explicaciones suministradas por los especialistas responsables de las intervenciones m\u00e9dicas. <\/p>\n
2 Ver sentencia SU-337 de 1999. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
3 Ver las sentencias T-477 de 1995 y SU-337 de 1999. <\/p>\n
5 Sentencia T-153 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 47. <\/p>\n
6 Ver al respecto, entre otras, las reflexiones de esta Corte sobre la prestaci\u00f3n del consentimiento en situaciones complejas y riesgosas, en la sentencia C-239 de 1997. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. Consideraci\u00f3n de la Corte D. Ver igualmente las exigentes pautas establecidas por las asociaciones m\u00e9dicas para casos de transexualidad, las cuales fueron resumidas por esta Corte en la nota No 98, del fundamento jur\u00eddico 40 de la referida sentencia SU-337 de 1999. <\/p>\n
7 Ver, entre otras, sentencia SU-337 de 1999. Fundamento Jur\u00eddico 14. <\/p>\n
8 Sentencia T-269 de 1995. MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. <\/p>\n
9 Ver en la sentencia SU-337 de 1999, Fundamento Jur\u00eddico No 90, la referencia a la afirmaci\u00f3n del especialista en ambig\u00fcedad genital William Reiner, para el cual “en \u00faltimas \u00fanicamente los ni\u00f1os ellos mismos son quienes pueden y deben identificar quienes y qu\u00e9 son. A nosotros los cl\u00ednicos y los investigadores nos corresponde escuchar y aprender\u201d. Ver Reiner, William. \u201cTo be male or female \u2013 that is the question\u201d en Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151:, p 225. <\/p>\n
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T-551-99 Sentencia T-551\/99 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonizaci\u00f3n con intimidad del menor y familia\/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Publicidad parcial para el caso SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresi\u00f3n identificaci\u00f3n del menor y progenitor\/EXPEDIENTE DE TUTELA-Reserva absoluta para el caso HERMAFRODITISMO-Periodo de transici\u00f3n normativa y cultural TRATAMIENTO MEDICO-Debe contar con permiso […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[35],"tags":[],"class_list":["post-4908","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1999"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4908","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4908"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4908\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4908"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4908"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4908"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}