\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1144\/00 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Derogaci\u00f3n de norma\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma derogada\/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracci\u00f3n de materia \u00a0<\/p>\n
Cuando en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad se acusen normas legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto propio y voluntario del legislador, no existe fundamento l\u00f3gico para que el organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhibici\u00f3n por evidente sustracci\u00f3n de materia. A tal determinaci\u00f3n se llega, si se analiza que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera espec\u00edfica y un\u00edvoca, retirar del ordenamiento jur\u00eddico aquellos preceptos que tiendan a amenazar o desconocer los principios y valores que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica proclama, hecho que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha dejado de regir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUSTRACCION DE MATERIA-No siempre conduce a decisi\u00f3n inhibitoria\/NORMA DEROGADA-Contin\u00faa produciendo efectos \u00a0<\/p>\n
En procura de cumplir fielmente con la funci\u00f3n garantizadora de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que la denominada sustracci\u00f3n de materia no siempre debe conducir a una decisi\u00f3n inhibitoria pues, aun en el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es muy posible que, desde el punto de vista material, la misma siga produciendo efectos jur\u00eddicos o, lo que es igual, contin\u00fae proyect\u00e1ndose ultractivamente, lo cual generar\u00eda un grave perjuicio para la juridicidad si tales efectos devienen contrarios a los mandatos superiores que gobiernan el Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA INHIBITORIA POR SUSTRACCION DE MATERIA-Procedencia \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del ordenamiento jur\u00eddico y no se encuentre produciendo efectos jur\u00eddicos, puede la Corte acudir a la figura de la sustracci\u00f3n de materia y, en consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad. Como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia constitucional, precipitar una decisi\u00f3n inhibitoria sin que previamente se haya determinado la ocurrencia de estos dos supuestos, \u201cpodr\u00eda hacer viable la efectiva aplicaci\u00f3n de la norma contraria a la Carta\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Responsabilidad de agentes retenedores \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance \u00a0<\/p>\n
El principio de legalidad constituye uno de los pilares b\u00e1sicos dentro de la estructura del Estado de Derecho en cuanto que, por su intermedio, se busca circunscribir el ejercicio del poder p\u00fablico al ordenamiento jur\u00eddico que lo rige, de manera que los actos de las autoridades estatales, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, est\u00e9n en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constituci\u00f3n y las leyes. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Garant\u00eda frente a poder punitivo del Estado\/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Reserva de ley\/PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD PENAL-Alcance\/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Efectividad \u00a0<\/p>\n
Visto el principio de legalidad penal desde la perspectiva de la reserva de ley, que comporta la obligaci\u00f3n de que las normas positivas se\u00f1alen previamente las conductas punibles y concreten las sanciones que deben ser aplicadas por el operador jur\u00eddico en caso de transgresi\u00f3n, esta Corte ha se\u00f1alado que su objetivo se cumple plenamente cuando el mismo es interpretado en concordancia con el principio de tipicidad plena o taxatividad, el cual exige, por fuera de la descripci\u00f3n previa del tipo y de la pena imponible, que los delitos aparezcan \u201ctaxativa e inequ\u00edvocamente definid[o]s por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripci\u00f3n abstracta realizada por la ley\u201d. Para la Corporaci\u00f3n, s\u00f3lo de esta manera puede asegurarse la efectividad del principio de legalidad frente a la funci\u00f3n garantizadora que le ha sido encomendada, pues se le da plena vigencia al derecho a la libertad individual y, al mismo tiempo, se asegura la aplicaci\u00f3n real del principio de igualdad material frente al poder punitivo del Estado. \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Configuraci\u00f3n elementos del tipo \u00a0<\/p>\n
Al describir los fen\u00f3menos delictuales que puedan afectar la existencia, conservaci\u00f3n, seguridad, bienestar y desarrollo de los miembros de la comunidad, el legislador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de estructurar claramente los elementos del tipo tom\u00e1ndolos del comportamiento humano y de la realidad social, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el ordenamiento jur\u00eddico-penal, e imponiendo la determinaci\u00f3n del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, sin olvidar finalmente la descripci\u00f3n de las sanciones que deben aplicarse a quienes resulten responsables. \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR RETENCIONES-Agentes retenedores\/RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONA JURIDICA-No consignaci\u00f3n retenci\u00f3n en la fuente e IVA \u00a0<\/p>\n
AGENTES DE RETENCION EN IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Y RETENCION EN LA FUENTE-Responsabilidad \u00a0<\/p>\n
CONTRIBUYENTE-Responsable directo pago del tributo \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-No se asemeja a contribuyente\/AGENTE RETENEDOR-Obligaci\u00f3n aut\u00f3noma y de doble v\u00eda \u00a0<\/p>\n
Se entiende que el retenedor es la persona natural o jur\u00eddica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica: la obligaci\u00f3n de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relaci\u00f3n tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperaci\u00f3n con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa raz\u00f3n, puede sostenerse que la obligaci\u00f3n legal asignada al agente retenedor en nada se asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le atribuye el incumplimiento de una obligaci\u00f3n dineraria, siendo aquella, entonces, una obligaci\u00f3n aut\u00f3noma, independiente y de doble v\u00eda: de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposici\u00f3n del Estado quien es su \u00fanico y verdadero propietario. \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Potestad constitucional del legislador \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Responsabilidad penal \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONA JURIDICA POR NO CONSIGNAR RETENCIONES-Representante legal \u00a0<\/p>\n
Mal puede afirmarse que la norma est\u00e1 sancionando al representante legal de la sociedad por el s\u00f3lo hecho de ostentar dicha condici\u00f3n, ya que su implicaci\u00f3n deviene del hecho de no observar el deber impuesto por la ley a la entidad que leg\u00edtimamente representa, el cual conlleva, como se dijo, a un apoderamiento arbitrario de dineros de naturaleza fiscal y, por contera, a un enriquecimiento il\u00edcito. Que la ley considere responsable al representante legal de la sociedad cuando no se ha informado a la autoridad el nombre de la persona delegado para actuar como agente retenedor, no es asunto que viole la Constituci\u00f3n, pues, en sentido estricto, es al representante legal a quien compete asumir directamente esa funci\u00f3n y, por contera, la responsabilidad penal derivada de su incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO A AGENTE RETENEDOR-Garant\u00eda \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-2856 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997. \u00a0<\/p>\n
Actor: H\u00e9ctor Alfonso S\u00e1nchez S\u00e1nchez \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil (2000). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El ciudadano H\u00e9ctor Alfonso S\u00e1nchez S\u00e1nchez, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 \u201cPor la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasi\u00f3n y el contrabando, y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El despacho del suscrito magistrado Sustanciador, mediante Auto del tres (3) de marzo de 2000, decidi\u00f3 admitir la demanda formulada en contra de la disposici\u00f3n acusada, por encontrarse ajustada a los requisitos formales y sustanciales establecidos en el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, se dispuso fijar en lista el negocio en la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional para efectos de la intervenci\u00f3n ciudadana y, simult\u00e1neamente, se corri\u00f3 traslado al se\u00f1or procurador general de la Naci\u00f3n quien rindi\u00f3 el concepto de su competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
Ley 383 de 1997 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasi\u00f3n y el contrabando, y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 22. Adici\u00f3nase el Estatuto Tributario con el siguiente art\u00edculo: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 665: Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu\u00f3 la respectiva retenci\u00f3n, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores p\u00fablicos que incurran en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizaci\u00f3n del bimestre correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deber\u00e1n informar a la administraci\u00f3n de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonom\u00eda suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptaci\u00f3n. De no hacerlo las sanciones previstas en \u00e9ste art\u00edculo, recaer\u00e1n sobre el representante legal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00ba. El agente retenedor responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, se har\u00e1 beneficiario de la cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00ba. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas \u00a0<\/p>\n
Estima el actor que la disposici\u00f3n acusada vulnera el principio de legalidad penal contenido en los art\u00edculos 28 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, as\u00ed como tambi\u00e9n el principio de igualdad material contenido en el art\u00edculo 13 del mismo ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fundamentos de la demanda\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con el art\u00edculo 28 de la Carta Pol\u00edtica, el demandante considera que su aparente vulneraci\u00f3n se concreta en el hecho de que la norma acusada, al elevar a la categor\u00eda de delito de peculado la conducta del agente retenedor que no consigna el valor de las retenciones en la fuente y el IVA dentro del t\u00e9rmino all\u00ed estipulado, est\u00e1 estableciendo casos de detenci\u00f3n, prisi\u00f3n y medidas de seguridad por deudas, circunstancias del todo proscrita por el dispositivo Superior citado. A su juicio, \u201cNo podr\u00eda interpretarse de ninguna manera que la obligaci\u00f3n tributaria contemplada en la norma acusada es diferente a la de una deuda, toda vez que la norma se refiere a consignaci\u00f3n de sumas (obviamente de dinero), y a que se establece en el par\u00e1grafo 1\u00b0 que \u2018\u2026El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, se har\u00e1 beneficiario de la cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
– En lo que toca con la presunta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 29 constitucional, el acusador se\u00f1ala que la norma impugnada desconoce el debido proceso, en cuanto consagra un tipo de responsabilidad objetiva para el representante legal de la persona jur\u00eddica que no cumpla sus obligaciones tributarias, convirti\u00e9ndolo en sujeto activo del delito por el s\u00f3lo hecho de detentar tal condici\u00f3n. Al pensar del actor, ese mandato no se compadece con los principios que orientan el debido proceso penal, los cuales propugnan por una responsabilidad subjetiva, basada en los t\u00edtulos de dolo y culpa como determinadores de la conducta punible. \u00a0<\/p>\n
– Respecto del art\u00edculo 13 fundamental, aduce el actor que el par\u00e1grafo 2\u00ba de la norma acusada es discriminatorio, pues fija un trato preferencial para las sociedades que se encuentren en proceso concordatario o de liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, ya que las exime de la sanci\u00f3n penal contemplada para los dem\u00e1s agentes que incumplen con el deber de consignar las retenciones en la fuente y el IVA. No se explica el demandante como \u201cconductas tan ofensivas a la sociedad y al Estado que castiguen tan severamente a las personas con la autonom\u00eda suficiente para efectuar las consignaciones de sumas retenidas\u2026\u201d, pueden a su vez encontrar excepciones a su aplicaci\u00f3n, esto es, no ser reprochables respecto de las sociedades declaradas en concordato o liquidaci\u00f3n administrativa. A su entender, \u201cNada m\u00e1s inequitativo y desigual ante la Ley que lo antes expuesto: severo castigo para un Sujeto Activo no calificado (es decir cualquier persona), en un caso, pero simult\u00e1neamente y con cualquier sujeto Activo calificado, laxitud y benevolencia absoluta por estar en concordato o liquidaci\u00f3n forzosa.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Tributario \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Alvaro Leyva Zambrano, actuando en representaci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y dentro de la oportunidad procesal prevista, present\u00f3 escrito en el que consigna la opini\u00f3n de ese organismo respecto del alcance de la norma impugnada y de los cargos que fueron esgrimidos en su contra. \u00a0<\/p>\n
Frente a la presunta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 28 inciso 3\u00ba de la Constituci\u00f3n, el ICDT sostiene que el cargo no est\u00e1 llamado a prosperar ya que la norma acusada, al castigar penalmente la omisi\u00f3n de consignar las retenciones en la fuente y el IVA, no est\u00e1 desconociendo el principio Superior que prohibe imponer penas de prisi\u00f3n por deudas, pues \u201cla obligaci\u00f3n de consignar los valores retenidos para el Estado no surge como consecuencia de una deuda sino del cumplimiento de una obligaci\u00f3n legal\u201d. A su entender, en desarrollo de una funci\u00f3n fiscal -recaudar tributos-, lo que hace el agente retenedor es captar dineros que pertenecen a la administraci\u00f3n p\u00fablica y, por tanto, los valores recaudados no ingresan a su patrimonio personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, el ICDT sostiene que la Corte Constitucional, al pronunciarse en la Sentencia C-285 de 1996 sobre la inexequibilidad de la norma que originalmente establec\u00eda la responsabilidad penal de los agentes retenedores, procedi\u00f3 a exhortar al legislador para que expidiera una norma como la acusada \u201ccon lo cual indirectamente dispuso que el IVA y la retenci\u00f3n no consignada no originan propiamente una deuda y que, por consiguiente, no se presenta transgresi\u00f3n del inciso tercero del art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, respecto de la presunta violaci\u00f3n del derecho al debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 de la Ley Fundamental, el ICDT comparte parcialmente la percepci\u00f3n del demandante, en el sentido de que la norma acusada genera una responsabilidad penal objetiva sobre la persona encargada en una sociedad, derivada \u00e9sta del incumplimiento de las obligaciones tributarias que le son exigibles al ente jur\u00eddico. Considera el instituto que la realidad social nacional indica que muchas personas aceptan el encargo de consignar las sumas retenidas y recaudadas por la empresa que los emplea, sin estar preparadas para asumir tal responsabilidad y motivadas tan s\u00f3lo en razones de subsistencia y conservaci\u00f3n de su trabajo, resultando entonces involucradas injustamente dentro de un proceso penal. De este modo -sostiene-, en ocasiones el encargado de la consignaci\u00f3n de los recaudos tributarios termina reemplazando en la sanci\u00f3n al verdadero responsable de la conducta punible: el representante legal y los propietarios de la empresa. As\u00ed las cosas, apoy\u00e1ndose en la jurisprudencia constitucional establecida en las Sentencias C-320 de 1998, C-674 de 1998 y C-843 de 1999, el escrito concluye que el inciso 3\u00ba de la norma estudiada atenta, igualmente, contra el pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 116 y 228 de la Carta y, por esto, debe ser retirado del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Frente de la acusaci\u00f3n de vulnerar el principio de igualdad previsto por el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el ICDT indica inicialmente que los par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00ba de la norma acusada fueron sustituidos por el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998. Sostiene que esta \u00faltima ley le agreg\u00f3 al par\u00e1grafo 1\u00b0 \u201c\u2026una nueva causal de cesaci\u00f3n del procedimiento penal al disponer que el acuerdo de pago tambi\u00e9n libera al agente retenedor y al responsable del IVA de responsabilidad penal\u201d. Del mismo modo, arguye que el nuevo par\u00e1grafo 2\u00ba dispuso la exclusi\u00f3n del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la norma a las entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, cuando \u00e9stas se encuentren en proceso de toma de posesi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, finaliza el ICDT se\u00f1alando que al desaparecer del ordenamiento jur\u00eddico el contenido normativo acusado de vulnerar el art\u00edculo 13 constitucional, se deriva una sustracci\u00f3n de materia que debe concluir en una sentencia inhibitoria de la Corte; en mayor medida, si la norma sustituida parcialmente ya no est\u00e1 produciendo efectos jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que a su juicio lo que procede es un fallo inhibitorio, ante un eventual pronunciamiento de la Corte, el ICDT sostiene que los par\u00e1grafos acusados no violan la Constituci\u00f3n pues bien puede el legislador disponer la cesaci\u00f3n del procedimiento penal cuando se extingue la obligaci\u00f3n tributaria por restablecimiento del bien jur\u00eddico tutelado. Aduce el ICDT que si bien la redacci\u00f3n del par\u00e1grafo 2\u00ba podr\u00eda crear cierta inseguridad jur\u00eddica dado el extenso campo de interpretaci\u00f3n que contiene, \u201cla desigualdad que la disposici\u00f3n acusada establece en beneficio de las empresas que ingresan a procesos concursales frente a las dem\u00e1s, pesa m\u00e1s que la desigualdad que se generar\u00eda al declararse inexequible su exclusi\u00f3n y, con ello, someterlas al tipo penal sin que tenga tengan una clara posibilidad de cesaci\u00f3n del procedimiento mediante pago o compensaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera, sin embargo, que el par\u00e1grafo 2\u00b0 no deja claro si la responsabilidad penal deviene del no pago de las retenciones en la fuente causadas con anterioridad al inicio del proceso concordatario o, en su defecto, de la liquidaci\u00f3n forzosa administrativa. Asimismo, encuentra un cierto grado de impropiedad en la norma ya que la infracci\u00f3n penal del peculado no se configura realmente con la causaci\u00f3n del IVA sino con su recaudaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Luis Alberto Sandoval Navas, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y dentro de la oportunidad procesal prevista, present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n oponi\u00e9ndose a los fundamentos de la demanda que se estudia y solicitando a la Corte que proceda a declarar exequible la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
Luego de realizar un breve recuento de los antecedentes legislativos que dieron lugar a la expedici\u00f3n del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, y de resaltar tambi\u00e9n el llamado que hiciera la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-285 de 1996, para que se expidiera una norma penal que reprima la conducta omisiva de los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas por concepto de pago del IVA y retenci\u00f3n en la fuente, el apoderado del Ministerio, acogiendo los argumentos expuestos por el ICDT, consider\u00f3 que la norma acusada no sanciona el no pago de una deuda, sino el incumplimiento de una obligaci\u00f3n de entregar (consignar) al Estado las sumas retenidas por el particular, quien act\u00faa como servidor p\u00fablico en su condici\u00f3n de agente retenedor y que, al desarrollar la conducta tipificada, se est\u00e1 apoderando ileg\u00edtimamente de recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la acusaci\u00f3n de violar el principio de igualdad, el Ministerio de Hacienda considera que esto no ocurre toda vez que tal principio no tiene un car\u00e1cter absoluto y, en consecuencia, el trato diferente se justifica en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddico econ\u00f3mica que padecen algunas empresas, la cual no hace aconsejable aplicar la sanci\u00f3n penal prevista en aras de asegurar el cumplimiento del pago adeudado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el interviniente encuentra que la responsabilidad penal imputada al representante legal de la sociedad, deriva del hecho de no comunicar a la Administraci\u00f3n la identidad de la persona responsable de efectuar la retenci\u00f3n y consignaci\u00f3n del IVA y de retenci\u00f3n en la fuente, encuentra plena justificaci\u00f3n, antes que en el hecho objetivo de ser el representante legal de la sociedad morosa, en el incumplimiento mismo del deber impuesto a la sociedad que representa. Sobre esto \u00faltimo, aduce que, ante la omisi\u00f3n de avisar si la responsabilidad se traspas\u00f3 a otro empleado de la sociedad, el ordenamiento debe asumir que su mismo representante prefiri\u00f3 asumir directamente la funci\u00f3n en comento y, por ende, debe responder por la conducta prevista en el tipo penal acusado. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n de la ciudadana Alexandra C\u00e1rdenas Ort\u00edz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Alexandra C\u00e1rdenas Ort\u00edz, actuando en nombre propio y dentro de la oportunidad legal prevista, present\u00f3 escrito impugnando la demanda sub judice. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, la ciudadana rechaza la acusaci\u00f3n sobre el presunto desconocimiento del inciso 3\u00ba del art\u00edculo 28 fundamental, por cuanto, a su entender, la equiparaci\u00f3n de la conducta descrita en la norma acusada al delito de peculado, se encuentra plenamente justificada en la medida en que el dinero proveniente de las retenciones en la fuente y del IVA es propiedad del Tesoro P\u00fablico y no del Agente Retenedor quien, para esos efectos, \u00fanicamente le asiste el deber de recaudaci\u00f3n y nunca el derecho de apropiaci\u00f3n sobre bienes p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, considera equivocada la imputaci\u00f3n formulada contra el art\u00edculo 13 constitucional, pues considera necesario que la omisi\u00f3n en la transmisi\u00f3n del dinero de los contribuyentes a la Administraci\u00f3n P\u00fablica se observe desde una \u00f3ptica especial para el caso de aquellas empresas que se encuentren incursas en procesos concordatarios o de liquidaci\u00f3n forzosa. Para la interviniente, el ordenamiento jur\u00eddico debe velar por la subsistencia de las empresas que presenten problemas financieros, toda vez que su desaparici\u00f3n perjudicar\u00eda a la generalidad de sus acreedores incluyendo al mismo Estado. Por ello, la diferencia que plantea la norma a favor de esas entidades se justifica ante el beneficio que constituye la salvaci\u00f3n de dichas unidades econ\u00f3micas. Tal situaci\u00f3n se distingue claramente del Agente Retenedor quien, actuando de mala fe, omite realizar las consignaciones en favor del Estado y no merece ser acreedor de trato especial alguno por parte del ordenamiento, m\u00e1xime, si su conducta implica enriquecimiento sin justa causa. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la interviniente sostiene que el representante legal de la empresa que incumple con sus deberes fiscales de retenci\u00f3n y consignaci\u00f3n no puede desentenderse de las funciones que han de cumplir sus subalternos y, por ende, su conducta puede encuadrarse dentro del tipo penal previsto por la norma, aun cuando su funci\u00f3n directa no sea la de realizar los deberes de retenci\u00f3n y entrega de los dineros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la oportunidad legal prevista, el Procurador General de la Naci\u00f3n emiti\u00f3 el concepto de su competencia y le solicit\u00f3 a la Corte Constitucional que declarara exequible la disposici\u00f3n demandada. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico inicia por desestimar la acusaci\u00f3n que aplica a la vulneraci\u00f3n el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 28 fundamental, explicando que la relaci\u00f3n que se establece entre el fisco y el agente retenedor del IVA y de la retenci\u00f3n en la fuente no se asemeja a la relaci\u00f3n deudor-acreedor del derecho civil. En su concepto, el agente retenedor se erige como un colaborador del Estado para el recaudo oportuno de los impuestos enunciados y, en tal virtud, la potestad legislativa para imponer deberes formales que le faciliten dicha tarea hace leg\u00edtima la represi\u00f3n penal de conductas que atenten contra la debida y oportuna destinaci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene el procurador que la exclusi\u00f3n de responsabilidad penal fijada por la norma acusada a favor de las sociedades en proceso concordatario o de liquidaci\u00f3n forzosa, y que incrimina a las dem\u00e1s sociedades que omitan consignar debidamente el fruto de sus retenciones, es consecuencia l\u00f3gica del estado de cesaci\u00f3n de pagos en que aquellas se encuentran por raz\u00f3n de su situaci\u00f3n financiera, hecho que, adem\u00e1s de buscar favorecer los intereses de los acreedores entre los cuales se encontrar\u00eda el Estado, se ajusta al postulado de la proscripci\u00f3n de la responsabilidad penal objetiva. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera el Ministerio P\u00fablico que la responsabilidad penal contenida en el art\u00edculo legal demandado aparece tipificada por el legislador de manera inequ\u00edvoca \u00a0-peculado por apropiaci\u00f3n- y se funda en la responsabilidad subjetiva del sujeto activo \u2013agente retenedor-, toda vez que la existencia de una conducta dolosa, acreditada por el fisco, es necesaria para que proceda la imputaci\u00f3n penal enunciada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Por dirigirse la demanda contra una disposici\u00f3n que forma parte de una ley de la Rep\u00fablica, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, seg\u00fan lo prescribe el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2. An\u00e1lisis hist\u00f3rico y vigencia de la norma que regula la responsabilidad penal de los agentes retenedores cuando omiten consignar los dineros recaudados por concepto del pago de obligaciones tributarias. \u00a0<\/p>\n
1- La responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a favor del erario p\u00fablico las sumas retenidas o percibidas, particularmente, por concepto de la retenci\u00f3n en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA), se incorpor\u00f3 \u00a0al ordenamiento jur\u00eddico colombiano, en forma aut\u00f3noma e independiente, a trav\u00e9s del art\u00edculo 10\u00b0 de la Ley 38 de 1969 \u201cpor la cual se dictan normas sobre retenci\u00f3n en la fuente y anticipo del impuesto sobre la renta y complementarios y se se\u00f1alan sanciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo establec\u00eda dicha norma, era aplicable la misma sanci\u00f3n prevista en la ley penal para el punible de apropiaci\u00f3n indebida de dineros p\u00fablicos (hoy peculado por apropiaci\u00f3n), a los agentes retenedores que no consignaran el valor de lo retenido dentro del plazo fijado por el art\u00edculo 4\u00b0 de esa misma ley que, para tales efectos, dispon\u00eda que la consignaci\u00f3n deb\u00eda efectuarse \u201cdentro de los primeros quince (15) d\u00edas calendario del mes siguiente a aqu\u00e9l en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta\u201d. En el mismo sentido, el art\u00edculo se\u00f1alaba que cuando la labor recaudadora estuviera en cabeza de una sociedad u otro ente jur\u00eddico, la responsabilidad penal reca\u00eda en la persona natural a quien se le hubiere encargado el recaudo de las obligaciones tributarias rese\u00f1adas o, en su defecto, de no haberse informado a la autoridad competente el nombre del designado, la sanci\u00f3n penal era imputable al representante legal de la entidad recaudadora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2- Durante la vigencia de las preceptivas citadas, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 75 de 1986 la cual, en su art\u00edculo 90-5, le otorg\u00f3 facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para expedir un Estatuto Tributario de numeraci\u00f3n continua que armonizara, en un solo cuerpo jur\u00eddico, las diferentes disposiciones que regulaban los tributos administrados por la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales. Con fundamento en dichas facultades, las cuales se extendieron hasta el 31 de diciembre de 1987, el ejecutivo qued\u00f3 habilitado para \u201creordenar la numeraci\u00f3n de las diferentes disposiciones tributarias, modificar su texto y eliminar aquellas que se encuentran repetidas o derogadas, sin que en ning\u00fan caso se altere su contenido\u2026”. Posteriormente, por mandato expreso del art\u00edculo 41 de la Ley 43 de 1987, el plazo fijado para expedir el mencionado estatuto se prorrog\u00f3 hasta el 30 de marzo de 1989. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- Con anterioridad a la expedici\u00f3n del Estatuto Tributario, el Presidente de la Rep\u00fablica, amparado tambi\u00e9n en facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 1\u00b0 del mencionado art\u00edculo 90 de la Ley 75 de 1986, profiri\u00f3 el Decreto 2503 de 1987 en cuyo art\u00edculo 144 derog\u00f3 expresamente el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 38 de 1969 que, como qued\u00f3 consignado anteriormente, fijaba el plazo dentro del cual el agente retenedor deb\u00eda proceder a consignar los valores retenidos para no verse implicado en el punible de peculado por apropiaci\u00f3n. En su defecto, se dispuso en el art\u00edculo 16 del mencionado decreto que: “La presentaci\u00f3n de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deber\u00e1 efectuarse en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto se\u00f1ale el Gobierno Nacional”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4- De esta forma, al expedir el Estatuto Tributario (E.T.) mediante el Decreto 624 de 1989, el ejecutivo tuvo que limitarse a codificar el art\u00edculo 10\u00b0 de la Ley 38 de 1969 -bajo el n\u00famero 665- eliminando la remisi\u00f3n que aquel hac\u00eda al art\u00edculo 4o. de la misma ley, en cuanto \u00e9ste \u00faltimo ya hab\u00eda sido derogado por el art\u00edculo 144 del Decreto 2503 de 1987. As\u00ed, en los t\u00e9rminos en que el tipo penal fue codificado, no qued\u00f3 definido el elemento temporal a partir del cual se configuraba el delito de peculado. Veamos: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados p\u00fablicos que incurran en apropiaci\u00f3n indebida de fondos del Tesoro P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u201c…\u201d \u00a0<\/p>\n
5- Teniendo en cuenta dicha omisi\u00f3n, el citado art\u00edculo 665 del Decreto 624 de 1989 fue demandado ante la Corte Constitucional, quien, mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), procedi\u00f3 a declarar su inexequibilidad por considerar, precisamente, que el precepto carec\u00eda de un elemento fundamental para estructurar y configurar la tipicidad del comportamiento: la referencia temporal indicativa de la conducta punible. A juicio de la Corporaci\u00f3n, si bien el Decreto 2503 de 1987 hab\u00eda mantenido inc\u00f3lume el hecho generador de la responsabilidad penal imputable a los agentes retenedores, dicho ordenamiento si hab\u00eda derogado la norma \u2013el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 38 de 1969- que se encargaba de se\u00f1alar el t\u00e9rmino dentro del cual el agente retenedor deb\u00eda proceder a consignar el valor de lo recaudado para no resultar comprometido en la responsabilidad penal descrita. Sobre este particular, manifest\u00f3 la Corte en la aludida Sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien: El art\u00edculo 665 acusado no puede ser integrado con el art\u00edculo 811 del Estatuto Tributario, que codific\u00f3 el art\u00edculo 16 del Decreto 2503 de 1987, tal como lo sugieren los intervinientes, pues en este caso ser\u00eda el int\u00e9rprete quien, a su arbitrio, completar\u00eda el tipo penal, a\u00f1adi\u00e9ndole un elemento del que carece, con lo cual se violar\u00eda el principio de legalidad en materia penal. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, el principio en menci\u00f3n exige que el legislador y s\u00f3lo \u00e9l (incluido el legislador de excepci\u00f3n en las condiciones previstas en los art\u00edculos 213 y 214 de la Constituci\u00f3n y 144 de la ley 137 de 1994) determine las hip\u00f3tesis de desviaci\u00f3n punitiva, con referencias emp\u00edricas y f\u00e1cticas exhaustivas, como garant\u00eda de la libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe certeza sobre los presupuestos necesarios para la aplicaci\u00f3n de una pena. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo el tipo penal contenido en el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario no contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cu\u00e1ndo se configura el hecho t\u00edpico, resultar\u00eda arbitrario y discrecional que el int\u00e9rprete procediera a integrar la norma con otra u otras que regulan aspectos semejantes, en este caso de car\u00e1cter administrativo, pues la elecci\u00f3n de esas disposiciones puede ser diversa y, en consecuencia, no s\u00f3lo se violar\u00edan los principios de separaci\u00f3n de poderes y de legalidad, sino el derecho de libertad de los ciudadanos por la imposici\u00f3n de penas privativas de la libertad en eventos determinados ex post facto.\u201d \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, reconociendo la importancia del bien jur\u00eddico que dicha norma buscaba tutelar -el patrimonio econ\u00f3mico de la Naci\u00f3n-, en la misma Sentencia la Corte exhort\u00f3 al legislador para que, si lo encontraba necesario, expidiera una norma de similar contenido que contara con todos los elementos contentivos del tipo penal, buscando garantizar -de un lado- los derechos fundamentales protegidos por la Carta Pol\u00edtica y -del otro- el principio de la seguridad jur\u00eddica tan caro a nuestro Estado Social de Derecho. Sobre el particular, dijo entonces la Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cIMPORTANCIA DE EXPEDIR UNA NORMA PENAL QUE REPRIMA LA CONDUCTA. \u00a0<\/p>\n
\u201cDado que la omisi\u00f3n de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sanci\u00f3n m\u00e1s dr\u00e1stica que las de car\u00e1cter administrativo, ya que afecta el patrimonio econ\u00f3mico de la Naci\u00f3n, bien jur\u00eddico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la atenci\u00f3n del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aqu\u00ed se retira del ordenamiento jur\u00eddico, determinando claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a la violaci\u00f3n de derechos y garant\u00edas fundamentales, adem\u00e1s de crear inseguridad jur\u00eddica.\u201d \u00a0<\/p>\n
6- Tiempo despu\u00e9s, por considerar que el fen\u00f3meno de la evasi\u00f3n tributaria constituye uno de los factores que m\u00e1s afecta el flujo de ingresos de la Naci\u00f3n colombiana, el legislador, a iniciativa del gobierno y acogiendo la indicaci\u00f3n se\u00f1alada por la Corte en la Sentencia C-285\/96, elev\u00f3 nuevamente a la categor\u00eda de delito la conducta de los agentes retenedores que no consignen las sumas o valores retenidos. De esta manera, el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, materia del presente debate, incorpor\u00f3 al \u00a0E.T. un nuevo art\u00edculo 665 que es del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 22. Adici\u00f3nase el Estatuto Tributario con el siguiente art\u00edculo: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 665: Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu\u00f3 la respectiva retenci\u00f3n, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores p\u00fablicos que incurran en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizaci\u00f3n del bimestre correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deber\u00e1n informar a la administraci\u00f3n de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonom\u00eda suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptaci\u00f3n. De no hacerlo las sanciones previstas en \u00e9ste art\u00edculo, recaer\u00e1n sobre el representante legal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00ba. El agente retenedor responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, se har\u00e1 beneficiario de la cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00ba. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se observa, si bien la norma acusada mantuvo el modelo descriptivo que identific\u00f3 la conducta punible en la Ley 38 de 1969 (Arts. 4\u00b0 y 10\u00b0), lo cierto es que incorpor\u00f3 directamente al tipo el elemento temporal a partir del cual opera la responsabilidad penal, e igualmente, incluy\u00f3 dos par\u00e1grafos que prev\u00e9n: (i) la cesaci\u00f3n de procedimiento para los casos en que el agente retenedor extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n (Prg. 1\u00b0) y (ii) la exclusi\u00f3n de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se encuentren en proceso concordatario o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa (parg. 2\u00b0).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7- Cabe anotar, sin embargo, que estos dos par\u00e1grafos fueron modificados por el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998 \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales\u201d, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensaci\u00f3n o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0<\/p>\n
La aludida modificaci\u00f3n no afect\u00f3 ni alter\u00f3 la configuraci\u00f3n normativa de la conducta punible descrita \u00edntegramente en los incisos 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997. \u00a0Pero, en lo que se refiere a los par\u00e1grafos, es claro que el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998 introdujo cambios sustanciales que hicieron m\u00e1s t\u00e9cnica y favorable la redacci\u00f3n y el contenido de las medidas all\u00ed adoptadas. As\u00ed, por ejemplo, bajo la nueva configuraci\u00f3n, la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria, que en adelante tambi\u00e9n incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la cesaci\u00f3n de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal. Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva causal de extinci\u00f3n de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago (parg. 1\u00b0), e igualmente, que se excluy\u00f3 de la \u00f3rbita de aplicaci\u00f3n del delito, adem\u00e1s de las sociedades en concordato y liquidaci\u00f3n, todas aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesi\u00f3n (parg. 2\u00b0). \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las respectivas causales de extinci\u00f3n y exclusi\u00f3n, se encuentra actualmente regulada en el art\u00edculo 665 del E.T, tal como fue adicionado por el art\u00edculo 22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus par\u00e1grafos incluy\u00f3 el citado art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma vigente es, entonces, del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 665: (Adicionado Ley 383\/97, art. 22). Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu\u00f3 la respectiva retenci\u00f3n, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores p\u00fablicos que incurran en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalizaci\u00f3n del bimestre correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u201cTrat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones, las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deber\u00e1n informar a la administraci\u00f3n de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonom\u00eda suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptaci\u00f3n. De no hacerlo las sanciones previstas en \u00e9ste art\u00edculo, recaer\u00e1n sobre el representante legal. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 1\u00b0. (Modificado Ley 488\/98, art. 71). Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensaci\u00f3n o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo 2\u00b0. (Modificado Ley 488\/98, art. 71). Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0<\/p>\n
3. Alcance de la decisi\u00f3n que le corresponde adoptar a la Corte. Inhibici\u00f3n parcial. \u00a0<\/p>\n
8- Ahora bien, como quiera que en la presente causa se ataca la preceptiva citada tal como la misma fue concebida por el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, esgrimi\u00e9ndose cargos concretos e independientes contra el tipo penal y contra sus par\u00e1grafos, sin atender a las modificaciones que respecto de estos \u00faltimos hizo el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998, le corresponde a la Corte determinar si le asiste competencia para emitir pronunciamiento de fondo sobre los citados par\u00e1grafos. \u00a0<\/p>\n
9- As\u00ed, tal y como lo ha venido se\u00f1alando esta Corporaci\u00f3n, cuando en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad se acusen normas legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto propio y voluntario del legislador, no existe fundamento l\u00f3gico para que el organismo de control Constitucional entre a juzgar de fondo su potencial incongruencia con el ordenamiento Superior, resultando necesaria la inhibici\u00f3n por evidente sustracci\u00f3n de materia. A tal determinaci\u00f3n se llega, si se analiza que el proceso de inexequibilidad persigue, de manera espec\u00edfica y un\u00edvoca, retirar del ordenamiento jur\u00eddico aquellos preceptos que tiendan a amenazar o desconocer los principios y valores que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica proclama, hecho que, por supuesto, no tienen ocurrencia cuando la norma ha dejado de regir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en procura de cumplir fielmente con la funci\u00f3n garantizadora de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha precisado que la denominada sustracci\u00f3n de materia no siempre debe conducir a una decisi\u00f3n inhibitoria pues, aun en el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es muy posible que, desde el punto de vista material, la misma siga produciendo efectos jur\u00eddicos o, lo que es igual, contin\u00fae proyect\u00e1ndose ultractivamente, lo cual generar\u00eda un grave perjuicio para la juridicidad si tales efectos devienen contrarios a los mandatos superiores que gobiernan el Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
Por ello, s\u00f3lo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del ordenamiento jur\u00eddico y no se encuentre produciendo efectos jur\u00eddicos, puede la Corte acudir a la figura de la sustracci\u00f3n de materia y, en consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad. Como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia constitucional, precipitar una decisi\u00f3n inhibitoria sin que previamente se haya determinado la ocurrencia de estos dos supuestos, \u201cpodr\u00eda hacer viable la efectiva aplicaci\u00f3n de la norma contraria a la Carta\u201d1. \u00a0<\/p>\n
10- En el caso que se analiza, acorde con las consideraciones antes expuestas, la Corte se declarar\u00e1 inhibida para decidir las acusaciones formuladas contra los par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 de la Ley 383 de 1997, por sustracci\u00f3n de materia, toda vez que los mismos fueron derogados expresamente por el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1999, sin que sea posible aducir que est\u00e1n proyectando efectos futuros pues es claro que la norma sustituta, al establecer condiciones m\u00e1s favorables para los agentes retenedores en punto a las causas de extinci\u00f3n y exclusi\u00f3n de su responsabilidad penal, debe aplicarse con efectos retroactivos a todos los procesos que se iniciaron con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, coincidiendo con el criterio expuesto por uno de los intervinientes, para esta Corporaci\u00f3n es claro que si la norma sustituta resulta ser m\u00e1s favorable, los par\u00e1grafos acusados y sustituidos no est\u00e1n produciendo efectos jur\u00eddicos propios ya que, seg\u00fan lo consagran los art\u00edculos 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 6\u00b0 del C\u00f3digo Penal, \u201cEn materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o desfavorable\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11- En los t\u00e9rminos precedentes, el juicio de inconstitucionalidad se concentrar\u00e1 exclusivamente en el an\u00e1lisis de los cargos esgrimidos contra los incisos 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 que, al regular la responsabilidad penal de las personas naturales y jur\u00eddicas que act\u00faan como agentes retenedores, conforman por s\u00ed solos una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa, adem\u00e1s, con sentido regulante propio e independiente de las causales de extinci\u00f3n y exclusi\u00f3n de la responsabilidad a que hacen referencia expresa los par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 de la misma norma. \u00a0<\/p>\n
4. El problema jur\u00eddico de fondo \u00a0<\/p>\n
12- De conformidad con los cargos formulados en la demanda, las diversas intervenciones registradas en el tr\u00e1mite del proceso y el concepto rendido por el Procurador General de la Naci\u00f3n, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si la norma impugnada viola el principio de legalidad contenido en los art\u00edculos 28 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en cuanto que, al parecer del actor: (i) la misma est\u00e1 consagrando casos de detenci\u00f3n, prisi\u00f3n y medidas de seguridad por deudas, e igualmente, (ii) est\u00e1 fijando una responsabilidad objetiva en cabeza de los representantes legales de las personas jur\u00eddicas que act\u00faan como agentes retenedores. \u00a0<\/p>\n
4.1. El principio de legalidad y la constitucionalidad del precepto impugnado. \u00a0<\/p>\n
13- De manera general, puede sostenerse que el principio de legalidad constituye uno de los pilares b\u00e1sicos dentro de la estructura del Estado de Derecho en cuanto que, por su intermedio, se busca circunscribir el ejercicio del poder p\u00fablico al ordenamiento jur\u00eddico que lo rige, de manera que los actos de las autoridades estatales, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, est\u00e9n en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constituci\u00f3n y las leyes. En Colombia, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se refiere a este principio, entre otros, en los art\u00edculos: 1\u00b0, que define al pa\u00eds como un Estado Social de Derecho; 3\u00b0, que condiciona el ejercicio de la soberan\u00eda a lo prescrito por la Carta Pol\u00edtica; 6\u00b0, que hace responsables a los servidores p\u00fablicos por infringir la Constituci\u00f3n y la ley y, adem\u00e1s, por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones; \u00a0121, que le impide a las autoridades p\u00fablicas ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constituci\u00f3n y la ley; y 122, que conmina a los servidores p\u00fablicos a desempe\u00f1ar sus funciones con plena observancia de la Constituci\u00f3n, y a cumplir con los deberes previamente asignados. \u00a0<\/p>\n
14- En materia penal, el principio de legalidad, enunciado con la m\u00e1xima nullum crimen, nulla poena sine lege, se erige como una garant\u00eda de la persona frente al poder punitivo del Estado que, seg\u00fan lo preceptuado en el art\u00edculo 29 Superior, le permite ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de la formas propias de cada juicio (C.P. art. 29). En palabras de esta Corporaci\u00f3n, dicho principio \u201cprotege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal\u201d2, raz\u00f3n por la cual resulta l\u00f3gico y necesario que, tanto los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia como nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, lo hayan incorporado expresamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto el principio de legalidad penal desde la perspectiva de la reserva de ley, que comporta la obligaci\u00f3n de que las normas positivas se\u00f1alen previamente las conductas punibles y concreten las sanciones que deben ser aplicadas por el operador jur\u00eddico en caso de transgresi\u00f3n, esta Corte ha se\u00f1alado que su objetivo se cumple plenamente cuando el mismo es interpretado en concordancia con el principio de tipicidad plena o taxatividad, el cual exige, por fuera de la descripci\u00f3n previa del tipo y de la pena imponible, que los delitos aparezcan \u201ctaxativa e inequ\u00edvocamente definid[o]s por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripci\u00f3n abstracta realizada por la ley\u201d3. Para la Corporaci\u00f3n, s\u00f3lo de esta manera puede asegurarse la efectividad del principio de legalidad frente a la funci\u00f3n garantizadora que le ha sido encomendada, pues se le da plena vigencia al derecho a la libertad individual y, al mismo tiempo, se asegura la aplicaci\u00f3n real del principio de igualdad material frente al poder punitivo del Estado (C.P. art. 13). Sobre este particular, dijo la jurisprudencia constitucional que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de taxatavidad penal implica no s\u00f3lo que las conductas punibles deben estar descritas inequ\u00edvocamente sino que las sanciones a imponer deben estar tambi\u00e9n previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser claro cu\u00e1l es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe se\u00f1alar la naturaleza de las sanciones, sus montos m\u00e1ximos y m\u00ednimos, as\u00ed como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo.\u201d (Sentencia C-843\/99, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) \u00a0<\/p>\n
15- Teniendo en cuenta los anteriores objetivos de orden Superior, el Congreso de la Rep\u00fablica, en ejercicio de su atribuci\u00f3n constitucional de expedir las leyes, en particular aquellas referidas a la materia criminal, ha de encargarse, entonces, de se\u00f1alar las conductas jur\u00eddicamente reprochables que hacen responsable al infractor, as\u00ed como las penas y los procedimientos que deben seguirse para su aplicaci\u00f3n, buscando en todo momento garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa de los potenciales encartados. De esta manera, al describir los fen\u00f3menos delictuales que puedan afectar la existencia, conservaci\u00f3n, seguridad, bienestar y desarrollo de los miembros de la comunidad, el legislador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de estructurar claramente los elementos del tipo tom\u00e1ndolos del comportamiento humano y de la realidad social, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el ordenamiento jur\u00eddico-penal, e imponiendo la determinaci\u00f3n del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, sin olvidar finalmente la descripci\u00f3n de las sanciones que deben aplicarse a quienes resulten responsables. \u00a0<\/p>\n
16- En el caso de la norma que se impugna -el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997-, el legislador, atendiendo a razones de pol\u00edtica criminal relacionada con la necesidad estatal de controlar la evasi\u00f3n y asegurar el recaudo de los recursos fiscales que son indispensables para la consecuci\u00f3n de los fines sociales del Estado, consider\u00f3 necesario elevar nuevamente a la categor\u00eda de delito la conducta de los agentes retenedores que no consignen dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectu\u00f3 la respectiva retenci\u00f3n, las sumas retenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente e IVA, para lo cual dispuso aplicarles las mismas sanciones previstas por la ley a los servidores p\u00fablicos que incurran en el delito de peculado por apropiaci\u00f3n. Seg\u00fan la propia norma, cuando la funci\u00f3n de retenci\u00f3n reposa en las personas jur\u00eddicas, la mencionada responsabilidad recae sobre el representante legal de la sociedad o, en su defecto, en cabeza de quien haya sido designado para tal labor, debiendo, frente a este \u00faltimo caso, informar a la administraci\u00f3n \u00a0de impuestos el nombre del designado so pena de radicar dicha responsabilidad en su representante legal. \u00a0<\/p>\n
No encuentra la Corte que por el aspecto de la legalidad penal, la norma acusada contravenga la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, particularmente, en \u00a0lo que toca con la definici\u00f3n previa y taxativa de los hechos punibles, pues \u00e9sta cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, respetando las garant\u00edas propias del debido proceso. En efecto, como deviene de su texto, la norma indica con meridiana claridad: (i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la acci\u00f3n delictual como son, respectivamente, el agente retenedor (persona natural o jur\u00eddica) y el Estado; (ii) define la conducta punible y su temporalidad circunscribi\u00e9ndola al hecho de \u201cno consignar\u201d las sumas retenidas por el impuesto dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses-, equiparando a su vez dicha conducta a una apropiaci\u00f3n indebida de dineros o caudales de naturaleza estatal; y (ii) describe con claridad el objeto jur\u00eddico gen\u00e9rico que es materia de tutela: la administraci\u00f3n p\u00fablica. Por el aspecto de la punibilidad, tambi\u00e9n el dispositivo se ajusta a la Carta ya que indica con precisi\u00f3n la pena que debe imponerse al condenado, se\u00f1alando que ser\u00e1 la prevista para los servidores p\u00fablicos que incurren en el punible de peculado por apropiaci\u00f3n, la cual, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 133 del C\u00f3digo penal que lo tipifica, es la de:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPrisi\u00f3n de seis (6) a quince (15) a\u00f1os, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas de seis (6) a quince (15) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u201cSi lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuir\u00e1 de la mitad (1\/2) a las tres cuartas (3\/4) partes. \u00a0<\/p>\n
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar\u00e1 hasta en la mitad (1\/2).\u201d \u00a0<\/p>\n
17- Respecto de la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 28 Superior, es evidente que el demandante fundamenta la acusaci\u00f3n en un supuesto errado: considerar que la norma impugnada est\u00e1 castigando punitivamente una obligaci\u00f3n de naturaleza civil, radicada en cabeza del retenedor en su condici\u00f3n de contribuyente. En realidad, compartiendo el criterio expuesto por la agencia fiscal y los distintos intervinientes, la situaci\u00f3n de la persona natural o jur\u00eddica que legalmente ha sido designada para responder por el recaudo del IVA y de la retenci\u00f3n en la fuente, y que en t\u00e9rminos propios se le denomina recaudador o retenedor, en manera alguna se asemeja a la de aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda de naturaleza civil y, en menor medida, a la del ciudadano que est\u00e1 obligado a soportar ciertas cargas tributarias que, dicho sea de paso, tienen como objetivo fundamental contribuir a la realizaci\u00f3n material de los fines del Estado que se concretan en la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente est\u00e1 edificado el proceso de imposici\u00f3n y recaudaci\u00f3n de los tributos en Colombia, denominado tambi\u00e9n sistema tributario, una es la situaci\u00f3n del contribuyente y otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el sujeto pasivo de la relaci\u00f3n tributaria, es el responsable directo del pago del tributo, es decir, aquella persona, natural o jur\u00eddica, o el ente sin personer\u00eda jur\u00eddica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el hecho generador de la obligaci\u00f3n fiscal de car\u00e1cter sustancial (E.T. art. 2\u00b0). La figura del contribuyente encuentra fundamento constitucional en el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que se\u00f1ala como deberes de la persona y del ciudadano, el \u201ccontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad\u201d; norma que \u00a0a su vez se armoniza con el art\u00edculo 338 del mismo ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a trav\u00e9s del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la funci\u00f3n de \u201cfijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jur\u00eddica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica: la obligaci\u00f3n de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relaci\u00f3n tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperaci\u00f3n con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa raz\u00f3n, puede sostenerse que la obligaci\u00f3n legal asignada al agente retenedor en nada se asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le atribuye el incumplimiento de una obligaci\u00f3n dineraria, siendo aquella, entonces, una obligaci\u00f3n aut\u00f3noma, independiente y de doble v\u00eda: de hacer, en cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene que entregarlo o ponerlo a disposici\u00f3n del Estado quien es su \u00fanico y verdadero propietario. \u00a0Sobre este particular, resulta pertinente destacar que los art\u00edculos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones del agente retenedor, son claros en disponer que: \u201cEst\u00e1n obligados a efectuar la retenci\u00f3n o percepci\u00f3n del tributo, los agentes de retenci\u00f3n que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposici\u00f3n legal, efectuar dicha retenci\u00f3n o percepci\u00f3n\u201d, y que: \u201cLas personas o entidades obligadas a hacer la retenci\u00f3n, deber\u00e1n consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto se\u00f1ale el Gobierno Nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente retenedor tambi\u00e9n encuentra un claro fundamento constitucional en los art\u00edculos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la Rep\u00fablica la funci\u00f3n de \u201cVelar por la estricta recaudaci\u00f3n y administraci\u00f3n de las rentas y caudales p\u00fablicos y decretar su inversi\u00f3n de acuerdo con las leyes\u201d, y en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar \u201cel r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y [para] regula[r] su ejercicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibici\u00f3n constitucional seg\u00fan la cual, \u201cEn ning\u00fan caso podr\u00e1 haber detenci\u00f3n, prisi\u00f3n ni arresto por deudas\u2026\u201d. La primera, circunscrita al hecho de que la obligaci\u00f3n fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan s\u00f3lo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una funci\u00f3n p\u00fablica, adem\u00e1s, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribuci\u00f3n que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el retenedor act\u00faa a t\u00edtulo de mero tenedor con una finalidad \u00fanica y espec\u00edfica -recaudar dineros fiscales-, descart\u00e1ndose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiaci\u00f3n indebida de dineros de naturaleza fiscal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esto \u00faltimo, es menester recodar que, seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el legislador, como titular de la potestad impositiva, \u201cse encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes tributarios materiales y formales que constri\u00f1en la esfera jur\u00eddica de los derechos individuales, de tal forma que resulta leg\u00edtimo que el legislador regule la manera como se debe cumplir una obligaci\u00f3n tributaria\u201d4. Asimismo, en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el Congreso est\u00e1 plenamente habilitado para expedir normas de naturaleza sancionatoria, aplicables a quienes no observen los mandatos que gobiernan la actividad tributaria, ya que resulta \u201cl\u00f3gico que el ordenamiento dote a las autoridades de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares esa obligaci\u00f3n constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del Estado social de derecho\u201d5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, es leg\u00edtimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no s\u00f3lo una funci\u00f3n p\u00fablica espec\u00edfica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino tambi\u00e9n una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Naci\u00f3n. Recu\u00e9rdese que, por expreso mandato del art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, \u201cPara todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados p\u00fablicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones p\u00fablicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio p\u00fablico.\u201d (Negrillas y subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
18- Finalmente, siguiendo el hilo de la discusi\u00f3n que se plantea en la demanda, hay que decir que tampoco le asiste raz\u00f3n al impugnante cuando afirma que la norma acusada est\u00e1 consagrando una forma de responsabilidad objetiva al establecer una sanci\u00f3n sobre el representante legal de la sociedad, incluso, cuando no se haya comunicado a la administraci\u00f3n p\u00fablica el nombre de la persona designada para efectuar la retenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se dijo al hacer referencia a los elementos estructurales del tipo, la infracci\u00f3n penal de naturaleza fiscal contenida en el actual art\u00edculo 665 del E.T. define de manera clara el elemento subjetivo del delito y, en consecuencia, lo referente a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto activo, precisamente, al concentrar la conducta punible en el \u201cAgente retenedor que no consigne las sumas retenidas…\u201d. As\u00ed, la acci\u00f3n t\u00edpica, antijur\u00eddica y culpable se concentra en el incumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de consignar dentro del t\u00e9rmino legal los dineros recepcionados por concepto de impuestos, castigando con ella la conducta omisiva del agente retenedor -representante legal de la sociedad- que opta por mantener indebidamente en su poder, a t\u00edtulo de dolo, culpa o preterintenci\u00f3n, sumas de dinero que le pertenecen al Estado. Seg\u00fan ha dicho la Corte, a prop\u00f3sito del an\u00e1lisis jur\u00eddico de una norma de similar contenido a la que ahora se acusa, los beneficios econ\u00f3micos de las personas jur\u00eddicas no pueden obtenerse a costa de los perjuicios que la acci\u00f3n desconsiderada y arbitraria de sus representantes o delegados pueda ocasionarle a la comunidad en general. Por eso, cuando tal situaci\u00f3n ha tenido ocurrencia, \u201csin duda alguna se ha abusado de la personalidad jur\u00eddica y, por lo que respecta a los administradores, se ha incurrido en una grave falta que puede tener connotaciones no s\u00f3lo patrimoniales sino tambi\u00e9n penales\u201d6. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, mal puede afirmarse que la norma est\u00e1 sancionando al representante legal de la sociedad por el s\u00f3lo hecho de ostentar dicha condici\u00f3n, ya que su implicaci\u00f3n deviene del hecho de no observar el deber impuesto por la ley a la entidad que leg\u00edtimamente representa, el cual conlleva, como se dijo, a un apoderamiento arbitrario de dineros de naturaleza fiscal y, por contera, a un enriquecimiento il\u00edcito. Que la ley considere responsable al representante legal de la sociedad cuando no se ha informado a la autoridad el nombre de la persona delegado para actuar como agente retenedor, no es asunto que viole la Constituci\u00f3n, pues, en sentido estricto, es al representante legal a quien compete asumir directamente esa funci\u00f3n y, por contera, la responsabilidad penal derivada de su incumplimiento. Ello es consecuente, si se tiene en cuenta que, en el \u00e1mbito de sus competencias legales y estatutarias -lo ha dicho la Corte-, es deber de los administradores o representantes legales7 \u201cgestionar las empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen da\u00f1os a la sociedad\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de lo anterior, obs\u00e9rvese como es el art\u00edculo 196 del C\u00f3digo de Comercio el que, como principio rector, le reconoce al representante legal de las sociedad plenas facultades para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido dentro del objeto social de la empresa o que se relacione directamente con la existencia y el funcionamiento del ente. Igualmente, en concordancia con lo anterior, el art\u00edculo 23 de la Ley 222 de 1995 le exige a los administradores o representantes legales obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre e negocios, debiendo, a su vez, \u201cVelar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por supuesto que la imputaci\u00f3n que radica la norma en cabeza del gestor no lo hace per se culpable del il\u00edcito ya que, entrat\u00e1ndose de personas naturales, como es el caso de los representantes legales o administradores de los entes societarios, la responsabilidad penal que pueda atribu\u00edrseles no implica la imposici\u00f3n autom\u00e1tica de la sanci\u00f3n penal descrita en el tipo, pues es l\u00f3gico que \u00e9stos, al igual que cualquier otro ciudadano que resulte vinculado a una investigaci\u00f3n penal, est\u00e1n amparados por los principios que gobiernan el debido proceso los cuales deben ser acatados por el juez en cada caso concreto (C.P. art. 29).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, seg\u00fan lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n9, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica exige que las sanciones contenidas en las diversas conductas delictivas sean aplicadas por los operadores jur\u00eddicos, s\u00f3lo despu\u00e9s de que se haya cumplido y observado de manera estricta todas y cada una de las garant\u00edas propias del debido proceso, entre las que se cuentan, de manera particular, la presunci\u00f3n de inocencia que ampara al sindicado hasta el momento en que es declarado judicialmente culpable, y aquella que le asegura la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las que han sido allegadas en su contra. Ello, sin perjuicio de que el sujeto activo de la acci\u00f3n penal -en este caso el agente retenedor- pueda, adem\u00e1s, invocar en el curso del proceso alguna de las causales eximentes o excluyentes de la culpabilidad10 -como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor, la coacci\u00f3n, el estado de inconsciencia y el error o ignorancia-, cuando considere que el incumplimiento del deber de consignar no le es imputable directamente a \u00e9l sino a un tercero o que, en su defecto, tal proceder encuentra justificaci\u00f3n jur\u00eddica, precisamente, en alguna de las citadas causales de inculpabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos precedentes, no encuentra la Corte que los incisos 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 violen la constituci\u00f3n Pol\u00edtica, raz\u00f3n por la cual se proceder\u00e1 a declarar su exequibilidad en la parte resolutiva de esta Sentencia. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, o\u00eddo el concepto del se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, salvo sus par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 respecto de los cuales la Corte se declara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo por haber operado el fen\u00f3meno de la sustracci\u00f3n de materia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencia C-397\/95. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia C-843\/99. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia C-690\/96. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-597\/96, citada por la Sentencia C-690\/96. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-320\/98. \u00a0<\/p>\n
7 De conformidad con lo estipulado en el art\u00edculo 22 de la Ley 222 de 1995, adquieren el car\u00e1cter de administradores de la sociedad \u201cel representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C-320\/98. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Sentencias C-320 y C-674 de 1998. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. art\u00edculo 40 del C\u00f3digo Penal que enumera las causales de inculpabilidad penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1144\/00 \u00a0 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Derogaci\u00f3n de norma\/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma derogada\/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracci\u00f3n de materia \u00a0 Cuando en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad se acusen normas legales que han sido derogadas, sustituidas o modificadas por un acto propio y voluntario del legislador, no existe fundamento l\u00f3gico para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[37],"tags":[],"class_list":["post-5000","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5000","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5000"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5000\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5000"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5000"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5000"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}