T-148-93<\/p>\n
Sentencia No. T-148\/93 <\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n <\/p>\n
La salud es como una prolongaci\u00f3n del derecho a la vida en consecuencia participa de la dimensi\u00f3n en la que se desenvuelve la dignidad humana, y por tanto, todas las fuerzas del pa\u00eds se encuentran comprometidos en la protecci\u00f3n de la persona contra las contingencias que vulneran la salud. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Indefensi\u00f3n\/PRUEBAS-Inexistencia <\/p>\n
La tutela es impetrada por uno de los representantes del menor, el padre, contra la madre que detenta la custodia, frente a la cual por obvias razones se encuentra en estado de indefensi\u00f3n; de todas maneras el numeral 9\u00ba antecitado presume la indefensi\u00f3n del menor si este es el solicitante, y en esta acci\u00f3n es as\u00ed en virtud de la representaci\u00f3n. Si bien en principio la falta de pruebas adicionales en el tr\u00e1mite de la tutela implica acoger las pruebas y los dichos del peticionario, en este caso se trata de una acusaci\u00f3n contra otra persona a la cual le asiste igualmente el derecho de defensa y de presunci\u00f3n de inocencia, de suerte que no existe la prueba para afirmar que en este caso se present\u00f3 tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. <\/p>\n
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia <\/p>\n
<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la existencia de otros medios de defensa judiciales -elemento de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela-, \u00e9stos deben ser efectivos para la situaci\u00f3n que est\u00e9 en juego para de esta manera exclu\u00edr la tutela. En este caso se encuentra en curso un proceso de custodia y cuidados personales del menor <\/p>\n
REF: EXPEDIENTE T-7594 <\/p>\n
Peticionario: XX. <\/p>\n
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 D.C., abril veintidos (22) de mil novecientos noventa y tres (1993). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En el proceso de tutela radicado bajo el n\u00famero T-7594, adelantado por el se\u00f1or XX contra la se\u00f1ora YY. <\/p>\n
<\/p>\n
Con base en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. Por reparto le correspondi\u00f3 el presente negocio a esta Sala, la cual recibi\u00f3 formalmente el expediente el d\u00eda 18 de enero del presente a\u00f1o. De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto No. 2591 antecitado, esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte entra a dictar sentencia. <\/p>\n
1. Solicitud. <\/p>\n
El se\u00f1or XX a trav\u00e9s de apoderado judicial instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la se\u00f1ora YY a fin de que se le otorgue la custodia de su hijo menor ZZ, por considerar que la madre ha vulnerado los derechos fundamentales de \u00e9ste, en especial el derecho a la vida. <\/p>\n
El peticionario basa su solicitud en el hecho de que su menor hijo de un a\u00f1o de edad, nacido de la uni\u00f3n libre con la se\u00f1ora YY, se encuentra en grave peligro de muerte por la falta de atenci\u00f3n y cuidado, ya que en varias ocasiones ha sufrido ca\u00eddas, que le ocasionaron lesiones en el cr\u00e1neo, las que han motivado intervenci\u00f3n quir\u00fargica de alto riesgo por su corta edad. <\/p>\n
A ra\u00edz de la \u00faltima intervenci\u00f3n quir\u00fargica el peticionario solicit\u00f3 los servicios profesionales de una enfermera para que atendiera al ni\u00f1o y le proporcionara los cuidados necesarios recomendados por el m\u00e9dico. Como no fue posible continuar con la atenci\u00f3n de la enfermera, nuevamente y en dos oportunidades se cay\u00f3 de la cama por lo que fue llevado a urgencias de un centro hospitalario. <\/p>\n
El m\u00e9dico que ha venido conociendo del caso certific\u00f3 la necesidad de una segunda cirug\u00eda y de controles peri\u00f3dicos, pero ninguna de las dos recomendaciones se ha llevado a cabo por la falta de voluntad de la madre del menor. <\/p>\n
Considera el peticionario que el descuido de la madre se encuentra claramente probado, y que el menor est\u00e1 sometido al total abandono y malos tratos, por lo que solicita le sea entregado el ni\u00f1o en custodia para cuidar de \u00e9l y lograr la recuperaci\u00f3n de su salud. <\/p>\n
El petente considera que tambi\u00e9n se han vulnerado los derechos de los ni\u00f1os consagrados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
2. Fallos. <\/p>\n
2.1. Fallo del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Barranquilla, de fecha octubre 16 de 1.992. <\/p>\n
El Juzgado considera que el caso se encuentra enmarcado en una causal de improcedencia de que trata el art\u00edculo 1\u00ba, numeral 1\u00b0 del Decreto No. 2591 de 1991, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. <\/p>\n
El Decreto No. 2272 de 1.989, dispuso la competencia de la Jurisdicci\u00f3n de familia lo mismo que el art\u00edculo 349 del C\u00f3digo del menor. <\/p>\n
Con los anteriores argumentos el Juzgado consider\u00f3 improcedente la solicitud de tutela, por que existen los medios judiciales y administrativos tendientes a la protecci\u00f3n y defensa de los menores. <\/p>\n
2.2. Impugnaci\u00f3n <\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino legal establecido, fue presentada la impugnaci\u00f3n de la sentencia con fundamento en los art\u00edculos 2\u00ba y 8\u00ba del Decreto No. 2591 de 1991, ya que a\u00fan existiendo otro medio judicial de defensa, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. <\/p>\n
2.3. Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala de Decisi\u00f3n Penal-, de noviembre 24 de 1992. <\/p>\n
Considera el Tribunal que en el caso sub-ex\u00e1mine el peticionario cuenta con medios de defensa tanto administrativos como judiciales que le permitir\u00e1n intentar la validez de sus derechos. <\/p>\n
El art\u00edculo 31 del Decreto No. 2737 de 1.989 (C\u00f3digo del Menor) preve en su art\u00edculo 7\u00ba las situaciones de abandono y peligro del menor, cuando su salud f\u00edsica y mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre las parejas, originadas en la separaci\u00f3n de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquier otros motivos. En su art\u00edculo 36 y siguientes el mismo C\u00f3digo indica el procedimiento de car\u00e1cter administrativo que procede en estos casos, cuya competencia se adscribe al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por intermedio del Defensor de Familia. <\/p>\n
Considera el Tribunal que el procedimiento que se sigue ante el Instituto es inmediato para asegurar la protecci\u00f3n del menor, mediante una resoluci\u00f3n que al tenor del art\u00edculo 57 del mismo C\u00f3digo, numeral 2\u00ba, ordena la custodia o cuidado personal si de las diligencias resultan ciertas las aseveraciones del demandante. <\/p>\n
As\u00ed pues, considera el Tribunal, que el accionante puede acudir tambi\u00e9n a la v\u00eda judicial iniciando ante los jueces de familia un proceso de custodia y cuidados personales previsto en el art\u00edculo 253 y 254 del C\u00f3digo Civil y en el Decreto Reglamentario No. 2272 de 1.989. <\/p>\n
Por los anteriores argumentos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirm\u00f3 en su integridad la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad. <\/p>\n
3. Pruebas. <\/p>\n
A solicitud de la Corte Constitucional el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Atl\u00e1ntico, remiti\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n copia de la historia integral socio-familiar y el estudio social realizado al Sr. XX. <\/p>\n
A folios 110 y 118 del expediente, obran pruebas que demuestran la segunda cirug\u00eda practicada al ni\u00f1o ZZ, el 25 de noviembre de 1.992, que seg\u00fan los documentos result\u00f3 existosa. <\/p>\n
Igualmente, el Juzgado Quinto de Familia envi\u00f3 a la Corte Constitucional copia del expediente Nro. 2.035 correspondiente al proceso de custodia y cuidados personales del menor ZZ y, a folio 27, figura la providencia mediante la cual se resuelve la solicitud de custodia provisional. El Juzgado consider\u00f3: <\/p>\n
“…Con relaci\u00f3n a la custodia provisional del menor ZZ este juzgado estima no acceder a ella en raz\u00f3n a que no existe en el expediente razones o motivos que lleven al juzgador a considerar que la madre del menor no se encuentra en capacidad de atender a su menor hijo en el estado de convalecencia. Adem\u00e1s la edad del menor aconseja que la persona indicada para prodigarle los cuidados necesarios sea su se\u00f1ora madre”. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
1. Competencia. <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso tercero y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991. <\/p>\n
2. De la acci\u00f3n de tutela ejercida contra particulares. <\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela est\u00e1 consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que establece: <\/p>\n
Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica… <\/p>\n
…La ley establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante sea halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n (negrillas no originales). <\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela frente a particulares recoge lo que la doctrina alemana denomina “Drittwirkung der Grundrechte” (literalmente, efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), que suele denotar la incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jur\u00eddicas privadas, cuya fuente es de car\u00e1cter jurisprudencial desde 1958, a ra\u00edz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional alem\u00e1n en la sentencia dictada en el caso “L\u00fcth”1. Esta teor\u00eda fue posteriormente acogida en Espa\u00f1a. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 se inspir\u00f3 igualmente en el aporte jurisprudencial alem\u00e1n, que se centr\u00f3 en el hecho de que los derechos constitucionales despliegan un efecto en el tr\u00e1fico jur\u00eddico entre particulares. <\/p>\n
– Cuando el particular est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico. <\/p>\n
– Cuando el particular afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo. <\/p>\n
– Cuando el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. <\/p>\n
El art\u00edculo 42 del Decreto No. 2591 de 1991, que desarrolla la acci\u00f3n de tutela, establece en el numeral 9\u00ba que \u00e9sta proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: <\/p>\n
9- Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela. <\/p>\n
Tanto el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n como el numeral 9\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto No. 2591 de 1.991 utilizan los t\u00e9rminos “subordinaci\u00f3n” e “indefensi\u00f3n” que, en su sentido jur\u00eddico, significan: <\/p>\n
“Subordinaci\u00f3n: Condici\u00f3n de una persona sujeta a otra o dependiente de ella”. <\/p>\n
“Indefensi\u00f3n: La indefensi\u00f3n se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”2 . <\/p>\n
En el numeral 9\u00ba del art\u00edculo 42 se protegen los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal que puedan ser vulnerados o amenazados por un particular, con la sola condici\u00f3n de la relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n con tal persona.3 <\/p>\n
El mismo art\u00edculo establece la presunci\u00f3n de indefensi\u00f3n cuando se trata de un menor de edad. <\/p>\n
3. De los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. <\/p>\n
El art\u00edculo 44 de la Carta reconoce los derechos fundamentales de los ni\u00f1os as\u00ed: <\/p>\n
Art\u00edculo 44. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de la opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. <\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. (subrayas fuera de texto) <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 se determina por un eje sobre el cual giran todos los aspectos del Estado y la sociedad: el hombre. Los ni\u00f1os, como personas que son, gozan por tanto de dignidad humana. Por tanto los ni\u00f1os tienen derechos fundamentales, los cuales son reconocidos expresamente por el constituyente, como se nota con la transcripci\u00f3n del art\u00edculo 44, los cuales tienen un plus4 respecto de los dem\u00e1s, ya que se les se\u00f1ala una prevalencia con relaci\u00f3n a los derechos de las otras personas. Ello se\u00f1ala la magnitud de tales derechos y la protecci\u00f3n especial\u00edsima que se les debe dar. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n reconoce el valor y la fragilidad de los ni\u00f1os y por ello consagra expresamente sus derechos fundamentales y la correlativa obligaci\u00f3n familiar social y Estatal de prodigarles asistencia y protecci\u00f3n. <\/p>\n
No es un capricho del Estatuto Superior proteger con tanto celo los derechos fundamentales de los menores, ya que por antonomasia estos derechos detentan las caracter\u00edsticas de esenciales, inherentes e inalienables al ser humano5. Entonces, debe existir una mayor protecci\u00f3n para el hombre en su inicial proceso de evoluci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica, cuando se encuentra en un natural estado de indefensi\u00f3n en el cual debe ser cuidado por el Estado y por los particulares, seg\u00fan reza el mandato constitucional del art\u00edculo 1\u00ba, al establecer como uno de los elementos fundantes de Colombia la solidaridad de las personas que la integran. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 13 inciso 3\u00ba, impone una obligaci\u00f3n constitucional al Estado de proteger especialmente a aquellos que por su condici\u00f3n f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, realizando as\u00ed una discriminaci\u00f3n positiva. <\/p>\n
Esta discriminaci\u00f3n positiva tambi\u00e9n la realizan la sociedad y la familia en raz\u00f3n a que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los dem\u00e1s, como lo establece el art\u00edculo 44 en desarrollo del art\u00edculo 13 de la Carta Fundamental, ya que se predica tanto de los deberes como los derechos la igualdad sustancial. <\/p>\n
Ahora, elemento esencial del ser humano es su salud, tanto f\u00edsica como ps\u00edquica, por tal motivo la Carta reconoce su protecci\u00f3n en los ni\u00f1os en un aparte del art\u00edculo 44, que precept\u00faa: <\/p>\n
Art\u00edculo 44. son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: … la salud… <\/p>\n
<\/p>\n
La Corte ha dicho que “la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir -dentro del marco institucional- para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud”6. <\/p>\n
La salud es como una prolongaci\u00f3n del derecho a la vida en consecuencia participa de la dimensi\u00f3n en la que se desenvuelve la dignidad humana, y por tanto, todas las fuerzas del pa\u00eds se encuentran comprometidos en la protecci\u00f3n de la persona contra las contingencias que vulneran la salud. <\/p>\n
Es pues la salud un bien jur\u00eddico que debe ser protegido por el Estado y por la sociedad, pero particularmente por las personas encargadas del menor -ya sea la familia o el Estado-, que tienen la obligaci\u00f3n de asistir al ni\u00f1o garantiz\u00e1ndole su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. <\/p>\n
Por otra parte la consagraci\u00f3n del derecho de los ni\u00f1os al cuidado y al amor se encuentra en el art\u00edculo 44 de la Carta, refiri\u00e9ndose a la situaci\u00f3n anacl\u00edtica7 que necesita el menor para su \u00f3ptimo desarrollo, y que Cobos explica as\u00ed8: <\/p>\n
No se puede concebir una manera m\u00e1s definitiva de hacer \u00e9nfasis en el hecho de que el desarrollo humano, en sus aspectos f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos, es esencialmente un evento bipolar en el que el sujeto (el ni\u00f1o) no puede ser considerado sin su correspondiente objeto (la madre, como objeto anacl\u00edtico primario). La situaci\u00f3n de que el desarrollo psicol\u00f3gico normal s\u00f3lo es posible dentro del clima de la dada es la esencia misma de la condici\u00f3n humana y su conceptualizaci\u00f3n de esa manera permite considerar el desarrollo como la progresiva separaci\u00f3n de los dos miembros de la pareja materno-infantil, desde ese estado inicial en el que el reci\u00e9n nacido no tiene noci\u00f3n de un mundo exterior a s\u00ed mismo, como algo separado de \u00e9l, y al que Freud llam\u00f3 “esa masa de dos”, hasta la completa adquisici\u00f3n de una identidad propia, ep\u00edtome de la autonom\u00eda. <\/p>\n
El desarrollo tanto cognoscitivo como emocional va ligado a la obtenci\u00f3n de comprensi\u00f3n y amor y al amparo de los padres o de las personas que detentan su cuidado. <\/p>\n
Parece no haberse ocurrido a los investigadores el correlacionar el grado de aprovechamiento, con el grado de amor que el ni\u00f1o recibe de su familia, pues ya se ha demostrado que el amor no consiste s\u00f3lo en dar, sino en hacer que se cumplan deberes, que se reciban esfuerzos de la persona amada, o aun, que se hagan sacrificios. el amor que s\u00f3lo se da pero no exige o el amor que s\u00f3lo recibe sin dar a su vez, no es amor. El amor correspondido es el \u00fanico que merece este nombre. De ello se desprende que la conducta sobreprotectora no s\u00f3lo no es amor, sino que llega a ser rechazo cuando coexisten las atenciones de una parte y las agresiones de otra. <\/p>\n
El ni\u00f1o debe ser ubicado fundamentalmente en el \u00e1mbito de una familia, como condici\u00f3n esencial para su desarrollo y protecci\u00f3n. Esta relaci\u00f3n es de tal importancia que el Constituyente la elev\u00f3 a la naturaleza de derecho fundamental que rige por encima de la voluntad -no pocas veces voluble-, de sus progenitores, sobre todo en situaciones t\u00edpicas de crisis de pareja. <\/p>\n
Vale decir, el ofrecerle al ni\u00f1o un ambiente familiar es hoy no s\u00f3lo manifestaci\u00f3n natural de afecto y generosidad de sus progenitores sino tambi\u00e9n derecho exigible por el ni\u00f1o, con todas sus consecuencias y en todas aquellas circunstancias en que as\u00ed lo demanden su protecci\u00f3n y bienestar10. <\/p>\n
Cuando existe separaci\u00f3n de los padres, ruptura de la convivencia por hechos graves e irredimibles, o \u00e9sta nunca se ha dado, los padres deben hacer una distinci\u00f3n entre los problemas de la pareja y la relaci\u00f3n con los hijos. Estos \u00faltimos deben ser el centro de atenci\u00f3n y los padres deben procurar causar a los hijos el m\u00ednimo de angustia que la separaci\u00f3n por s\u00ed misma produce. <\/p>\n
Y como ya lo estableci\u00f3 la Corte Constitucional11: <\/p>\n
“en su iluminada imaginaci\u00f3n, para el poeta los ni\u00f1os son el mundo de suspirar la aurora. Para esta Corte, los ni\u00f1os en Colombia son tambi\u00e9n, en horabuena, titulares de los derechos constitucionales fundamentales,…; espejos fieles del respeto a la dignidad humana de los d\u00e9biles y el aporte m\u00e1s valioso de nuestra sociedad a la causa universal de prolongar, cualitativamente enriquecidas, la vida y la cultura de la especie”. <\/p>\n
Se aprecia entonces como el amor y el cuidado para con el ni\u00f1o es fundamental para su sana estructuraci\u00f3n mental y f\u00edsica, evidenci\u00e1ndose el respeto a la dignidad humana del menor en el cumplimiento de este derecho. <\/p>\n
Por el contrario, el maltrato del ni\u00f1o es una realidad latente en Colombia, que debe ser erradicado o por lo menos reducido a proporciones \u00ednfimas debido a que se trata de una vulneraci\u00f3n de la condici\u00f3n humana del menor. Al respecto, Fontana estima que “los ni\u00f1os golpeados de esta generaci\u00f3n, si sobreviven ser\u00e1n los padres que golpeen a la generaci\u00f3n siguiente y miembros desadaptados de la sociedad”12. <\/p>\n
El s\u00edndrome del ni\u00f1o maltratado es un trastorno m\u00e9dico-social que est\u00e1 alcanzando naturaleza epid\u00e9mica, por su desarrollo c\u00edclico de violencia, montado sobre la base de la causa y el efecto. Los traumas nacidos en la infancia no pueden m\u00e1s que dejar una huella muy dif\u00edcil de borrar; en cambio ellos si generan en la persona ya adulta una conducta de olvido y privaci\u00f3n de afecto para con sus hijos. <\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de proteger a los ni\u00f1os contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral13, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 44 constitucional antecitado. <\/p>\n
En ese orden de ideas, la actitud de los padres al realizar o permitir el maltrato del menor, en sus diferentes modalidades, “implica una falla del progenitor en lo referente al actuar debidamente para salvaguardar la salud, la seguridad, el bienestar del ni\u00f1o”14. <\/p>\n
4. Los Tratados Internacionales acerca de los derechos de los ni\u00f1os. <\/p>\n
Todos los pa\u00edses han tratado de crear una cobertura especial a trav\u00e9s de los Tratados Internacionales, que como una caparaz\u00f3n resguarda a los menores de los ataques de sus padres, de la sociedad y del Estado. <\/p>\n
Entre los Instrumentos Internacionales ratificados por Colombia, es de m\u00e9rito citar el Convenio No. 5 de la O.I.T. que fija la edad m\u00ednima para admitir ni\u00f1os en labores industriales, el Convenio No. 7 de la O.I.T. que fija la edad m\u00ednima de admisi\u00f3n de los ni\u00f1os en el trabajo mar\u00edtimo, el Convenio No. 10 de la O.I.T. relativo a la edad m\u00ednima de admisi\u00f3n de los ni\u00f1os en el trabajo agr\u00edcola, Convenio No. 15 de la O.I.T. que fija la edad m\u00ednima de admisi\u00f3n de los j\u00f3venes al trabajo, en calidad de fogoneros mar\u00edtimos (todos los convenios mencionados fueron ratificados por Ley 129 de 1931); los cuales reflejan el af\u00e1n de asegurar al ni\u00f1o frente al abuso y al maltrato que es sometido con ocasi\u00f3n del trabajo. <\/p>\n
Sin embargo, el instrumento base de la protecci\u00f3n al menor es la convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, que precept\u00faa en relaci\u00f3n con el maltrato y el derecho al desarrollo sano y normal: <\/p>\n
Art\u00edculo 2. <\/p>\n
2. Los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas apropiadas para garantizar que el ni\u00f1o se vea protegido contra toda forma de discriminaci\u00f3n o castigo por causa de la condici\u00f3n, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. <\/p>\n
Tambi\u00e9n hacen relaci\u00f3n al maltrato infantil los art\u00edculos 6\u00ba, 9\u00ba, 19, 37 y 39 de la Convenci\u00f3n sobre derechos del ni\u00f1o. <\/p>\n
5. De los mecanismos de protecci\u00f3n para los derechos de los ni\u00f1os. <\/p>\n
Los mecanismos de protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os se pueden escindir en dos partes: los judiciales y los administrativos. <\/p>\n
Dentro de los judiciales est\u00e1n: la acci\u00f3n de tutela, mediante la cual se solicita de un juez, en procedimiento preferente y sumario, la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de la persona vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o por un particular -en determinados casos-, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa; la acci\u00f3n de cumplimiento, con la que toda persona puede acudir ante un juez para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo (mecanismo de protecci\u00f3n de los aludidos en tanto el mencionado incumplimiento tenga efectos vulneradores en los derechos de los ni\u00f1os); los art\u00edculos 74 y 91 del C\u00f3digo Civil con la protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer; la jurisdicci\u00f3n de familia, que es aquella en la cual se definen situaciones que tienen que ver con la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores, permisos a los menores para salir del pa\u00eds cuando haya desacuerdo entre los representantes legales, procesos de alimentos de menores, entre otras; la jurisdicci\u00f3n de menores, en la que se conoce de las infracciones a la ley penal de los menores y su creaci\u00f3n tiene como finalidad la protecci\u00f3n especial que \u00e9stos requieren. <\/p>\n
Entre los medios de protecci\u00f3n administrativos est\u00e1n: la actuaci\u00f3n administrativa del I.C.B.F. con el menor abandonado o en peligro f\u00edsico o moral, con el menor que carece de la atenci\u00f3n suficiente para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas, con el menor amenazado en su patrimonio por quienes lo administran, con el menor autor o part\u00edcipe de una infracci\u00f3n penal, con el menor que carece de representante legal, con el menor que presenta deficiencia f\u00edsica, sensorial o mental, con el menor adicto a sustancias que producen dependencia, con el menor trabajador en condiciones no autorizadas por la ley, entre otras. Igualmente, la polic\u00eda de menores y las comisar\u00edas de familia, cumplen funciones administrativas de protecci\u00f3n al menor. <\/p>\n
Cada mecanismo de defensa tiene su oportunidad y su radio de acci\u00f3n definido por la Constituci\u00f3n y por la Ley, por tanto, es dentro de esos l\u00edmites que se debe ejecutar cada uno. <\/p>\n
6. Del caso concreto. <\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Carta establece que la acci\u00f3n de tutela procede contra acciones y omisiones de particulares en los casos determinados por la ley cuando estos est\u00e1n encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o su conducta afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. A su vez, el numeral 9\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto No. 2591 de 1991, se\u00f1ala que la tutela procede contra particulares “cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela”. <\/p>\n
En el caso en particular, la tutela es impetrada por uno de los representantes del menor ZZ, el padre, contra la madre que detenta la custodia, frente a la cual por obvias razones se encuentra en estado de indefensi\u00f3n; de todas maneras el numeral 9\u00ba antecitado presume la indefensi\u00f3n del menor si este es el solicitante, y en esta acci\u00f3n es as\u00ed en virtud de la representaci\u00f3n. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 86, trae como elemento esencial de la tutela la existencia de violaci\u00f3n de derechos fundamentales o amenaza de su conculcaci\u00f3n. En el caso bajo examen, la amenaza a la vida del menor se podr\u00eda dar por uno de dos motivos: por la renuencia de la madre a la segunda intervenci\u00f3n quir\u00fargica al cr\u00e1neo o por la supuesta falta de cuidado al ni\u00f1o. Examinando la primera situaci\u00f3n, la intervenci\u00f3n quir\u00fargica se realiz\u00f3 y se restableci\u00f3 satisfactoriamente bajo el cuidado provisional de su padre, seg\u00fan se lee en el expediente (folio 111). Por tanto no hay lugar a ella. Respecto de la falta de cuidado, en el expediente no obra prueba suficiente de la anterior aseveraci\u00f3n, s\u00f3lo existen las acusaciones del padre sin el debido sustento probatorio que clarifique la responsabilidad de la madre en las sindicaciones que a ella se le hacen. <\/p>\n
Si bien en principio la falta de pruebas adicionales en el tr\u00e1mite de la tutela implica acoger las pruebas y los dichos del peticionario, en este caso se trata de una acusaci\u00f3n contra otra persona a la cual le asiste igualmente el derecho de defensa y de presunci\u00f3n de inocencia, de suerte que no existe la prueba para afirmar que en este caso se present\u00f3 tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora en relaci\u00f3n con la existencia de otros medios de defensa judiciales -elemento de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela-, \u00e9stos deben ser efectivos para la situaci\u00f3n que est\u00e9 en juego para de esta manera exclu\u00edr la tutela. En este caso se encuentra en curso un proceso de custodia y cuidados personales del menor ZZ en el juzgado quinto de familia de Barranquilla (folio 137), escenario indicado ciertamente para definir quien es el m\u00e1s indicado para detentar la custodia de Michael Steven L\u00f3pez Tatis. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, se negar\u00e1 la tutela porque no existe amenaza a los derechos fundamentales del menor L\u00f3pez Tatis. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-, por las razones expuestas en esta sentencia. <\/p>\n
SEGUNDO: En guarda de la intimidad de la familia en cuesti\u00f3n, ORDENAR que en toda publicaci\u00f3n de esta providencia se omitan sus nombres. <\/p>\n
TERCERO: A trav\u00e9s de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, ENVIAR copia de esta Sentencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-, al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Barranquilla, al Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Direcci\u00f3n General y Seccional Atl\u00e1ntico-, a la Consejer\u00eda Presidencial para la Juventud, Mujer y Familia, a la Asociaci\u00f3n Colombiana para la Defensa del Menor Maltratado y al Defensor del Pueblo. <\/p>\n
C\u00f3piese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA. <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General. <\/p>\n
<\/p>\n
1 GARCIA TORRES, Jes\u00fas y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1.986, P\u00e1g.11 <\/p>\n
2 Las dos definiciones se encuentran en el Diccionario Jur\u00eddico Abeledo-Perrot. Argentina 1.987. Tomos II y III. <\/p>\n
3 <\/p>\n
4 Corte Constitucional. Sentencia No. T-421 de junio 19 de 1992. Sala IV de Revisi\u00f3n de Tutelas. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. <\/p>\n
5 Corte Constitucional. Sentencia No. T-02 de mayo 8 de 1992. Sala IV de Revisi\u00f3n de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. <\/p>\n
6 Corte Constitucional. Sentencia T-505 de agosto 28 de 1992. Sala II de Revisi\u00f3n de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
7Seg\u00fan Francisco Cobos M.D. en Estrategia para una lucha contra el abandono, Bogot\u00e1 , 1979, sin publicar, la situaci\u00f3n anacl\u00edtica es la protecci\u00f3n que permite la supervivencia. <\/p>\n
8Francisco Cobos, ob. cit.. <\/p>\n
9SOL\u00cdS QUIROGA, Hector. Justicia de Menores. Segunda edici\u00f3n. Editorial Porr\u00faa S.A.. M\u00e9xico. 1986. P\u00e1g 254. <\/p>\n
10Cfr, Sentencia T-532 de 1.992, de la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional. <\/p>\n
11Cfr, Sentencia T-429 de 1.992, de la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional. <\/p>\n
12XXXXXX et. al. Tratado de Psiquiatria. <\/p>\n
13V. Gutierrez de Pineda citado por Francisco Cobos M.D., en Ob. Cit., sostiene “que la salida del ni\u00f1o de su hogar para ingresar a la cultura de la calle se hace con mayor frecuencia debido a que percibe que el ataque f\u00edsico , el excesivo castigo corporal, lo pone en condiciones en las que si no se escapa podr\u00eda sufrir severo da\u00f1o a su integridad corporal”. <\/p>\n
14VILLAMIL MARTINEZ, Alba Cristina. El ni\u00f1o que sufre lesiones fisicas y emocionales causadas por maltrato atendido en el hospital universitario y pediatrico de la misericordia de Santafe de Bogota. Tesis traba. soci. Espa\u00f1ol. <\/p>\n
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T-148-93 Sentencia No. T-148\/93 DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n La salud es como una prolongaci\u00f3n del derecho a la vida en consecuencia participa de la dimensi\u00f3n en la que se desenvuelve la dignidad humana, y por tanto, todas las fuerzas del pa\u00eds se encuentran comprometidos en la protecci\u00f3n de la persona contra […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[],"class_list":["post-516","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1993"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/516","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=516"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/516\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=516"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=516"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=516"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}