\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.1193\/00 \u00a0<\/p>\n
PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA\/DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA-Se\u00f1alamiento de los que resultan aplicables y protecci\u00f3n por tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Compra de acciones de la Sociedad Isagen \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD ECONOMICA-Abuso de la posici\u00f3n dominante\/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneraci\u00f3n en la negociaci\u00f3n de acciones de la Sociedad Isagen \u00a0<\/p>\n
SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia excepcional para protecci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL-Instrumentos complementarios \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela y la suspensi\u00f3n provisional no pueden mirarse como instrumentos de protecci\u00f3n excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensi\u00f3n provisional del acto, seg\u00fan los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misi\u00f3n es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; as\u00ed bajo la \u00f3ptica de la regulaci\u00f3n legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violaci\u00f3n de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el m\u00e9rito de la violaci\u00f3n o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusi\u00f3n, es posible instaurar simult\u00e1neamente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acci\u00f3n contenciosa administrativa dicha suspensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Enajenaci\u00f3n de acciones de la Naci\u00f3n en la sociedad Isagen \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-293.855 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn E.S.P. contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Minas y Energ\u00eda \u2013 Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., a los catorce (14) d\u00edas del mes de septiembre del a\u00f1o dos mil (2000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Decisi\u00f3n Civil, de fecha 18 de enero del a\u00f1o 2.000, en la acci\u00f3n de tutela instaurada, a trav\u00e9s de apoderada, por las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn E.S.P. contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Minas y Energ\u00eda \u2013 Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, Creg. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo el Tribunal, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro de la Corte, en auto de fecha 25 de abril del a\u00f1o 2.000, eligi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, el expediente de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, que a lo largo de esta sentencia se identificar\u00e1 EEPPM, a trav\u00e9s de apoderada, presentaron acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Civil del Circuito de Medell\u00edn, reparto, el 12 de noviembre de 1999, contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Minas y Energ\u00eda \u2013 Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, Creg, por considerar que las demandadas les est\u00e1n impidiendo participar en las mismas condiciones que los otros interesados, en el proceso de venta de las acciones de la sociedad Isagen, lo que viola los derechos constitucionales a la igualdad, debido proceso, asociaci\u00f3n y libertad de empresa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional dispuso la apertura del proceso de venta de la propiedad accionaria que la Naci\u00f3n posee en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., participaci\u00f3n que alcanza un porcentaje aproximado del 77% del capital total. Este proceso se rige por la Ley 226 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, el Gobierno aprob\u00f3 el programa de enajenaci\u00f3n, mediante el decreto 1738 del 7 de septiembre de 1999. Al momento de interponer esta acci\u00f3n, el proceso se encontraba en la primera etapa, es decir, en la de ofrecimiento al sector solidario. Etapa que, seg\u00fan el actor, deb\u00eda culminar el 6 de diciembre de 1999, para iniciar la segunda, la de venta abierta al p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en este proceso de enajenaci\u00f3n, al decir de la actora, se han introducido unas modificaciones encaminadas a excluir la participaci\u00f3n de las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, en el proceso de enajenaci\u00f3n. Pues, a pesar de tener la posibilidad real de adquirir el cien por cien de las acciones, tales modificaciones pretenden limitar su aspiraci\u00f3n, lo que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, libertad econ\u00f3mica, la libre empresa y asociaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La forma como esta situaci\u00f3n ha venido configur\u00e1ndose, al decir de la demandante, se resume as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las EEPPM son propietarias de aproximadamente el 13% del capital social de Isagen S.A. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Es un hecho p\u00fablico que las EEPPM han manifestado su inter\u00e9s en participar en este proceso de enajenaci\u00f3n, mediante la compra de un n\u00famero de acciones que les permita participar, de manera m\u00e1s activa, en la administraci\u00f3n de Isagen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En relaci\u00f3n con este inter\u00e9s, se ha encontrado la empresa con la oposici\u00f3n de quien era Ministro de Minas y Energ\u00eda, doctor Luis Carlos Valenzuela, quien, aduciendo una supuesta defensa de la competencia, manifest\u00f3 en declaraciones rendidas ante la Comisi\u00f3n 5\u00aa del Senado, que las EEPPM pod\u00edan llegar como m\u00e1ximo a tener el 47% de las acciones. Esto se tradujo, posteriormente, en la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 042 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, del 31 de agosto de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Los art\u00edculos 2\u00ba y 3o de la Resoluci\u00f3n 42 mencionada establecieron los l\u00edmites para incrementar la participaci\u00f3n en el mercado, en relaci\u00f3n con la \u00a0actividad de generaci\u00f3n el\u00e9ctrica. Al decir de la demandante, la aplicaci\u00f3n t\u00e9cnica del art\u00edculo 2o recae directamente sobre las EEPPM, pues \u201cmientras cualquier inversionista interesado podr\u00e1 hacer un ofrecimiento que – eventualmente- tenga como prop\u00f3sito la adquisici\u00f3n del cien por cien (100%) de la propiedad que la Naci\u00f3n ha ofrecido en venta, las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn E.S.P. se encuentran de antemano y arbitrariamente limitadas en cuanto a ofrecimientos de compra que pudieren hacer.\u201d (folio 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De la aplicaci\u00f3n de los valores t\u00e9cnicos expresados en esta comunicaci\u00f3n del Director Ejecutivo, las EEPPM concluyen que resulta claro que mientras cualquier inversionista interesado podr\u00e1 hacer un ofrecimiento para adquirir el 100% de las acciones, a las EEPPM se les limit\u00f3 a un 41.4%. Observa que s\u00f3lo la ley puede establecer limitaciones a las personas para ejercer sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Por otra parte, en el reglamento de venta y adjudicaci\u00f3n de acciones de Isagen, anexo 2, numeral 8.5 se garantiza que, seg\u00fan su participaci\u00f3n accionaria, la Naci\u00f3n garantizar\u00e1 el pago de todas las contingencias que actualmente tiene Isagen. Es decir, se asegura al comprador, que la Naci\u00f3n \u00a0le cubrir\u00e1 cualquier suma que Isagen deba pagar, en forma proporcional al porcentaje que la Naci\u00f3n posea en esta empresa, que es del 77% aproximadamente. Al respecto, se\u00f1ala la demandante, la m\u00e1s importante contingencia, y la \u00fanica respecto de las empresas generadoras de energ\u00eda, es la demanda que instaur\u00f3 EEPPM contra Isag\u00e9n, sobre unos beneficios relacionados con El Pe\u00f1ol, y que se encuentra en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medell\u00edn. Las pretensiones en este proceso, ascienden a seiscientos mil millones de pesos ($600.000.000.000). Sin embargo, en el numeral 8.9 del mencionado anexo del reglamento de venta, se establece que se pierde la garant\u00eda de pago de la continencia, si uno de los participantes, o de sus socios, es demandante de Isagen. Ante esta disposici\u00f3n, es claro que ning\u00fan inversionista se acercar\u00e1 a las EEPPM, como socio en el proceso de compra de las acciones de Isagen, pues no tendr\u00e1 la garant\u00eda de la contingencia, o tendr\u00e1 que ser descontada del valor de la oferta, lo que significar\u00eda que la oferta no llegar\u00eda al precio m\u00ednimo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a estos hechos, se\u00f1ala la demandante, el Ministerio de Minas y Energ\u00eda, a trav\u00e9s de la Comisi\u00f3n Reguladora, ha explicado que se busca evitar la posici\u00f3n dominante que una concentraci\u00f3n accionaria de las EEPPM tendr\u00eda en el mercado energ\u00e9tico nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante desecha este argumento. Entra a distinguir entre posici\u00f3n dominante y abuso de tal posici\u00f3n. Se\u00f1ala que, la primera, tiene garant\u00eda constitucional, en el art\u00edculo 333 de la Carta, al establecer: \u201cEl Estado, por mandato de la ley, evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que las personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional.\u201d Es decir, la Constituci\u00f3n no desconoce que una empresa pueda tener, v\u00e1lidamente, una posici\u00f3n dominante en el mercado. Pero, es distinto el abuso que se pueda hacer de ella. Por esto, la misma Carta estableci\u00f3 los mecanismos adecuados de intervenci\u00f3n, para evitar que se presente un abuso de tal posici\u00f3n. El Gobierno Nacional, se\u00f1ala la actora, en lugar de prohibir la concentraci\u00f3n accionaria, debe restringir algunas pr\u00e1cticas o conductas que puedan afectar al mercado cuando detecte un abuso de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
Explica que, tambi\u00e9n, se viola el derecho de asociaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 38 de Constituci\u00f3n, adem\u00e1s de las razones expuestas con el no pago de la contingencia, por el siguiente aspecto: en el art\u00edculo 6 de la Resoluci\u00f3n 42 de 1999, se establece que la Creg podr\u00e1 solicitar conocer sobre cualquier acuerdo o convenio al que lleguen los posibles compradores de Isagen. Esta condici\u00f3n, al decir de la actora, no es bien recibida por los inversionistas (la actora no desarrolla m\u00e1s este punto, sobre el sentido de la violaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
La vulneraci\u00f3n del debido proceso se da en la medida en que no se ha respetado el procedimiento de enajenaci\u00f3n establecido en la Ley 226 de 1995. All\u00ed se consagra que el proceso de enajenaci\u00f3n accionaria del Estado, se orientar\u00e1 bajo los principios de la democratizaci\u00f3n y la libre concurrencia. Sin embargo, en este proceso, por la v\u00eda de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n, se suprimieron los mencionados principios. \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que la tutela es procedente pues, la entidad no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial id\u00f3neos para la protecci\u00f3n efectiva de sus derechos fundamentales. Se\u00f1ala que, aunque existe la posibilidad de demandar los actos administrativos, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, tal v\u00eda no es id\u00f3nea para proteger los derechos fundamentales vulnerados. Priemero, por los largos t\u00e9rminos judiciales establecidos por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y la alta congesti\u00f3n judicial, lo que hace prever que cuando se pronuncie esta jurisdicci\u00f3n, ya se habr\u00e1n vulnerado, irremediablemente, los derechos fundamentales de las EEPPM. La segunda raz\u00f3n consiste en la falta de legitimaci\u00f3n para impugnar los contratos de venta de las acciones de Isagen, pues, el art\u00edculo 15 de la Ley 226 de 1995, establece que s\u00f3lo puede proponerse la nulidad absoluta, por las partes contratantes, y la nulidad relativa, por aquel en cuyo beneficio est\u00e9 establecida. En consecuencia, las EEPPM no podr\u00e1n estar jur\u00eddicamente legitimadas para impugnar la legalidad del contrato. \u00a0<\/p>\n
Dada la gravedad del tema en discusi\u00f3n, la actora solicita al juez de tutela que, de acuerdo con el art\u00edculo 7 del decreto 2591 de 1991, dicte las medidas provisionales encaminadas a que se ordene, inmediatamente, la suspensi\u00f3n provisional de los t\u00e9rminos que se encuentran corriendo en el proceso de enajenaci\u00f3n, objeto de esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante solicita al juez de tutela que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, asociaci\u00f3n, debido proceso y libertad econ\u00f3mica, vulnerados con las expediciones de los siguientes actos administrativos o documentos : las Resoluciones 42 y 48 de 1999 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n Energ\u00eda y Gas; la comunicaci\u00f3n del 12 de octubre de 1999, suscrita por el Director Ejecutivo de la Creg (folios 59 y 60); y, el Reglamento de Venta y Adjudicaci\u00f3n de Isagen. (folio 52). \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de ello, pide al juez de tutela ordenar al Gobierno Nacional que permita a las EEPPM participar, en igualdad de condiciones, en todo el proceso de enajenaci\u00f3n. Es decir, que se reconozca la posibilidad real a \u00a0la empresa, para que si as\u00ed lo desea, pueda presentar una oferta de compra igual a la que quieran hacer los dem\u00e1s interesados, y que su participaci\u00f3n pueda llegar al cien por cien.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante acompa\u00f1\u00f3 al escrito de tutela, la documentaci\u00f3n que estim\u00f3 pertinente (folios 58 a 216). \u00a0<\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Und\u00e9cimo Civil del Circuito de Medell\u00edn, en auto del 16 de noviembre de 1999, admiti\u00f3 la acci\u00f3n y orden\u00f3 notificar a los demandados. \u00a0<\/p>\n
No accedi\u00f3 a decretar la medida provisional pedida por la demandante, pues, consider\u00f3, que si la venta al sector solidario culmina el 6 de diciembre de 1999 y la presente tutela debe ser resuelta d\u00edas antes de tal fecha, no resulta necesario ordenar la suspensi\u00f3n del proceso de enajenaci\u00f3n de la propiedad accionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta de la parte demandada. \u00a0<\/p>\n
Las entidades demandadas respondieron esta acci\u00f3n otorgando poder a un mismo apoderado, que se opuso a la procedencia de la tutela. Dada la extensi\u00f3n de la respuesta, se tratar\u00e1n de resumir los argumentos as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Razones de improcedencia de la tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice el demandado que los actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto no pueden ser protegidos por la acci\u00f3n de tutela, y las Resoluciones 42 y 48 de 1999, de la Creg, tienen tal car\u00e1cter. \u00a0<\/p>\n
Las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, Creg, son b\u00e1sicamente de naturaleza regulatoria y, si bien, la Creg fija normas que inciden indirectamente en los procesos de enajenaci\u00f3n, no participa en la decisi\u00f3n, dise\u00f1o de documentos de venta, ni en la ejecuci\u00f3n de acciones de las empresas de servicios p\u00fablicos, as\u00ed \u00e9stas sean de naturaleza privada, p\u00fablica o mixta. La Creg adopta decisiones que deben ser acatadas por todas las empresas prestadoras de los servicios p\u00fablicos de energ\u00eda el\u00e9ctrica y gas, en forma aut\u00f3noma, sin injerencia indebida de las empresas, pues la Ley 142 de 1994, art\u00edculo 44.1, lo prohibe. En este sentido, se debe entender que son las empresas reguladas las que deben adecuarse a las normas expedidas por la Creg, y no al contrario. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la comunicaci\u00f3n del 12 de octubre de 1999, suscrita por el Director Ejecutivo de la Creg, advierte que \u00e9sta no constituye un acto de la Comisi\u00f3n Reguladora, que permita concluir que su contenido viole alg\u00fan derecho fundamental. En ella, s\u00f3lo se reiter\u00f3 a las EEPPM c\u00f3mo se deb\u00eda calcular la Capacidad Efectiva Neta y, a t\u00edtulo informativo, datos relacionados con las capacidades de Isagen y EEPPM, sin que estos aspectos hayan sido objeto de pronunciamiento por parte de la Creg. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se\u00f1ala, que la tutela es improcedente porque no hay vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. El derecho a la libertad de empresa, por sus propias caracter\u00edsticas, no es un derecho fundamental, que puede ser protegido a trav\u00e9s de la tutela. Adem\u00e1s, se halla delimitado por un principio de mayor trascendencia dentro del orden social : el bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
El s\u00f3lo hecho de que una empresa sea prestadora de servicios p\u00fablicos, no la hace, autom\u00e1ticamente, titular de derechos fundamentales y, menos a\u00fan, si lo pretendido corresponde a satisfacer las meras aspiraciones econ\u00f3micas. \u00a0<\/p>\n
Los dem\u00e1s derechos fundamentales, a la igualdad, asociaci\u00f3n y debido proceso, no se violan por los actos expedidos por la Creg. \u00a0<\/p>\n
Observ\u00f3 el demandado que en el presente caso, no se est\u00e1 ante un perjuicio irremediable, ya que no se cumplen los requisitos se\u00f1alados por la ley y la jurisprudencia. En la sentencia T-348 de 1997, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 al respecto. \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el perjuicio debe estar probado, porque no bastan las meras afirmaciones del demandante. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, resulta improcedente esta acci\u00f3n en contra de la Naci\u00f3n, cuando \u00e9sta act\u00faa como un particular. El demandado se\u00f1ala que la Ley 226 de 1995 establece que en relaci\u00f3n con la enajenaci\u00f3n de la propiedad accionaria estatal, el proceso se rige por el derecho privado (arts. 2, 7 y 15 de la Ley 226 de 1995). \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que esta tutela est\u00e1 dirigida contra derechos de rango legal, lo que resulta improcedente la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Franja de potencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el punto concreto de la demanda se refiri\u00f3 a la determinaci\u00f3n de la \u201cfranja de potencia\u201d, y las limitaciones que al establecerla en el art\u00edculo 3 de la Resoluci\u00f3n 042 de 1999, tiene, seg\u00fan las EEPPM, el prop\u00f3sito de impedir la adquisici\u00f3n del cien por cien de la propiedad accionaria de Isagen, el demandado suministr\u00f3 las explicaciones correspondientes, que se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
La franja de potencia establecida por la Resoluci\u00f3n 042 de 1999, es un mecanismo necesario para evitar la concentraci\u00f3n en la actividad de generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica del pa\u00eds. Tiene la finalidad de promover la libre competencia en el mercado mayorista de electricidad y evitar o impedir el abuso de la posici\u00f3n dominante, de acuerdo con el mandato constitucional del art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica, asuntos que est\u00e1n desarrollados en las Leyes 142 y 143 de 1994. \u00a0<\/p>\n
El demandado suministr\u00f3 informaci\u00f3n gr\u00e1fica sobre el mecanismo de formaci\u00f3n de precios en el mercado mayorista colombiano, seg\u00fan la demanda diaria, en el sistema interconectado nacional (folios 380 a 386). Explic\u00f3 que, desde principios del a\u00f1o de 1998, la Creg, con asesor\u00eda interna y externa, y hasta la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 042 de 1999, realiz\u00f3 un profundo an\u00e1lisis de las consecuencias que tendr\u00eda una mayor concentraci\u00f3n de poder de mercado, por la venta de Isagen (este estudio se anex\u00f3 como prueba). All\u00ed se concluy\u00f3 sobre la urgencia de limitar la posibilidad del incremento en la estructura de concentraci\u00f3n de la generaci\u00f3n, pues, el l\u00edmite del 25% establecido por la Creg, en la Resoluci\u00f3n 128 de 1996, no se consider\u00f3 \u00a0suficiente para controlar los procesos de concentraci\u00f3n de propiedad, que se puede dar mediante la compra o fusi\u00f3n de generaci\u00f3n existente. Era indispensable, pues, que se estableciera \u201cun mecanismo din\u00e1mico en el tiempo mediante el cual se determine el l\u00edmite de la propiedad de un inversionista determinado en el mercado.\u201d (folio 385) \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se\u00f1al\u00f3, que no son el Ministro de Minas y Energ\u00eda ni la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n los competentes para decidir cu\u00e1l es la disponibilidad de las plantas generadoras o cu\u00e1nto es la demanda, ya que \u00e9stos son valores que se forman d\u00eda a d\u00eda en el sistema. Es decir, ni del Ministro ni de la Creg depende establecer el valor de la franja. Prueba de esto, es que para el a\u00f1o 1999, el c\u00e1lculo de la franja se determin\u00f3 seg\u00fan los valores establecidos en el cuadro que aparece transcrito en el folio 388, cuya fuente es el Administrador de Intercambios Comerciales de Interconexi\u00f3n El\u00e9ctrica. La franja de potencia, seg\u00fan esta fuente de informaci\u00f3n, es de 2.733MW. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la afirmaci\u00f3n del actor sobre la limitaci\u00f3n de poder llegar a ser propietaria de s\u00f3lo hasta un 47% de Isagen, el demandado se\u00f1ala lo siguiente: \u201cEn ning\u00fan momento, lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 42 de 1999, dice que EEPPM pueda participar hasta en un 47.4% en la propiedad de ISAGEN o en alg\u00fan otro porcentaje dado. Esto depende de la situaci\u00f3n particular de EEPPM y de las inversiones que posea en el sector y del valor de la Franja de Potencia (situaci\u00f3n de oferta y demanda del sistema)\u201d (folio 389) \u00a0<\/p>\n
Con estas explicaciones, dice el demandante, es claro concluir que la franja de potencia no es un l\u00edmite arbitrario, como lo pretende hacer ver la actora, sino que es un valor que depende de valores objetivos, que reflejan las condiciones de la oferta y la demanda de electricidad en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
3. En relaci\u00f3n con los derechos fundamentales presumiblemente vulnerados por los demandados, el demandado hace el siguiente an\u00e1lisis: \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad no se ha violado pues, seg\u00fan el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para garantizar este derecho, en forma real y efectiva, es preciso que se adopten medidas que no favorezcan injustamente a una persona. \u00a0<\/p>\n
La franja de potencia, observa el demandado, se aplica a cualquier inversionista y no s\u00f3lo a las EEPPM. La desigualdad que pueda existir entre un posible inversionista y otro, surge de su posici\u00f3n real en la franja. Lo que, en otras palabras, significa que \u201centre mayor participaci\u00f3n tenga un inversionista en la actividad de generaci\u00f3n, menor ser\u00e1 la participaci\u00f3n adicional que pueda adquirir para alcanzar el l\u00edmite de la Franja, y, viceversa, a mayor participaci\u00f3n en el mercado, menor ser\u00e1 la participaci\u00f3n adicional que pueda adquirir hasta el l\u00edmite de la Franja.\u201d (folio 393) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la competencia de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n para establecer mecanismos que limiten la concentraci\u00f3n de la propiedad en un determinado mercado, ella fue discutida ante el Consejo de Estado, con ocasi\u00f3n de una demanda contra la Resoluci\u00f3n 128 de 1996 de la Creg. All\u00ed se dijo que la competencia de la Comisi\u00f3n no se limita simplemente a presentar propuestas, sino que puede adoptar medidas, tomar decisiones, es decir, establecer mecanismos que van m\u00e1s all\u00e1 de simplemente sugerir o insinuar una soluci\u00f3n. (Consejo de Estado, Secci\u00f3n Primera, expediente 4443, sentencia del 12 de febrero de 1998) \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el demandado explica que el caso bajo estudio no es igual al analizado por el juez de tutela en la acci\u00f3n que concluy\u00f3 con la sentencia SU-182 de 1998, de la Corte Constitucional, presentada por algunas empresas de telecomunicaciones contra la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones. En este proceso se protegi\u00f3 el derecho al cumplimiento de un deber legal, por no haberse proferido la resoluci\u00f3n que permitiera reglamentar la telefon\u00eda de larga distancia nacional e internacional. \u00a0<\/p>\n
4. Respecto de lo afirmado por la demandante, en el sentido de que el reglamento de venta de las acciones viola la igualdad, al consagrar en el numeral 8.9 que se excluye de la garant\u00eda de compensaci\u00f3n, por los efectos econ\u00f3micos, producto de ciertas contingencias, si el comprador o un socio es demandante en un proceso judicial contra Isagen, suministr\u00f3 el demandado la siguiente explicaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El reglamento de venta no le impide a ning\u00fan posible interesado participar en el proceso, si se cumplen los requisitos para ello. Sin embargo, en cuanto a la exclusi\u00f3n de la garant\u00eda de compensaci\u00f3n por contingencias, por ser actualmente las EEPPM demandante de Isagen, el demandado manifest\u00f3 que el punto merece especial atenci\u00f3n, pues, los resultados del proceso judicial pueden afectar directamente el patrimonio de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que si en el proceso de venta de Isagen, la Naci\u00f3n pierde el control de la empresa sobre la que \u00a0pesa la contingencia, y, por ello, pierde el control de defensa del proceso, control que pasa, a su vez, a ser asumido por quien resulta ser el nuevo due\u00f1o de las acciones, y que es el demandante en el proceso, querr\u00eda decir que, concurrir\u00eda en la misma persona la posibilidad de controlar el proceso judicial para aumentar la posibilidad de obtener un fallo favorable a sus pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para explicar este argumento, presenta las situaciones que pueden ocurrir, mediante dos hip\u00f3tesis (folios 400 y 401) : una, en la que un inversionista distinto a las EEPPM tendr\u00eda un inter\u00e9s econ\u00f3mico en que la decisi\u00f3n judicial saliera a favor de Isagen, y la otra, lo que suceder\u00eda en el caso de existir la limitaci\u00f3n, con el fin de demostrar que no existe la igualdad entre los posibles inversionistas. Seg\u00fan los c\u00e1lculos que hace el demandado, esta norma est\u00e1 encaminada a proteger el patrimonio de la Naci\u00f3n, en una suma aproximada a los cuatrocientos cincuenta y un mil quinientos treinta millones de pesos ($451.530\u00b4000.000). \u00a0<\/p>\n
Por lo explicado, dice el demandado, resulta claro que no hay violaci\u00f3n al derecho de asociaci\u00f3n, ya que las eventuales dificultades de asociarse que aduce la demandante, no son el resultado de una regulaci\u00f3n del derecho en el \u00a0reglamento, sino de las circunstancias especiales en que las EEPPM se han puesto al demandar a la sociedad que pretenden adquirir. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la supuesta vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso, en el tr\u00e1mite de la enajenaci\u00f3n, por haberse expedido las Resoluciones 42 y 48 de 1999, el demandado explica que el proceso se ha cumplido de acuerdo con la Ley 226 de 1995. Aclara que las funciones de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n no se suspenden por estar en desarrollo un proceso de enajenaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta respuesta, el demandado aport\u00f3 numerosos documentos encaminados a probar la no procedencia de esta tutela. (folios 349 a 536) \u00a0<\/p>\n
5. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 29 de noviembre de 1999, el Juzgado Und\u00e9cimo Civil del Circuito de Medell\u00edn deneg\u00f3 esta acci\u00f3n por considerar que los actos cuestionados son de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, lo que hace improcedente la acci\u00f3n de tutela, conforme al art\u00edculo 6, numeral 5, del decreto 2591 de 1991. Discrepa la juez, expresamente, de los argumentos de la demandante para no acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, al se\u00f1alar la lentitud y congesti\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n, pues, con base en estos criterios, dice la Juez, la mayor\u00eda de las v\u00edas judiciales ordinarias ser\u00edan desechadas. \u00a0<\/p>\n
6. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La apoderada de las EEPPM impugn\u00f3 esta decisi\u00f3n. Su escrito contiene, b\u00e1sicamente, las mismas razones expuestas en la demanda. S\u00f3lo adiciona los siguientes hechos: la regulaci\u00f3n general limitante est\u00e1 dirigida contra los intereses no s\u00f3lo de las EEPPM, sino tambi\u00e9n contra los de la empresa Engesa. Y el otro argumento est\u00e1 expresado as\u00ed: \u201cUn \u00faltimo argumento contundente para demostrar que efectivamente los citados actos administrativos est\u00e1n particularmente destinados a las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn E.S.P., es que aplicar las f\u00f3rmulas que prescriben el porcentaje de participaci\u00f3n en la compra en enero del 2000, var\u00edan considerablemente. Hoy s\u00f3lo podemos comprar el 41% pero si la f\u00f3rmula se calcula en enero del 2000 podr\u00edamos comprar un 75% aproximadamente\u201d (folio 583) \u00a0<\/p>\n
Insiste en que la inminencia del perjuicio es notoria en la medida en que el 6 de diciembre de 1999, se proceder\u00e1 a la venta de las acciones de Isagen. En dicha fecha, salvo que la tutela lo impida, las EEPPM perder\u00e1n definitivamente la posibilidad de adquirir esas acciones, al encontrarse en manos de terceros, seg\u00fan lo establecen las Leyes 142 de 1994 y 226 de 1995. Solicita que se dicte la medida provisional del art\u00edculo 7 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
El apoderado de la parte demandada intervino no para impugnar, sino para expresarse sobre el contenido de la apelaci\u00f3n (folios 599 a 618). Se\u00f1ala que el plazo para presentar aceptaciones a la oferta p\u00fablica de venta de acciones de Isagen fue prorrogado hasta el d\u00eda 20 de enero del a\u00f1o 2000, a las 3 p.m., y tal prorroga obedeci\u00f3 a razones distintas a las se\u00f1aladas por la demandante. \u00a0<\/p>\n
7. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Civil, en sentencia del 18 de enero del a\u00f1o 2000, confirm\u00f3 la sentencia del a quo, por razones semejantes a las que \u00e9ste expuso : improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto. Adem\u00e1s, manifest\u00f3 que se abstuvo de pronunciarse sobre la medida provisional pedida en la impugnaci\u00f3n, porque desde el estudio inicial del expediente, se observ\u00f3 la necesidad de ratificar la decisi\u00f3n de primer grado. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 a 35 del decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo que se debate.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se debate la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para discutir asuntos contenidos en actos administrativos, que, en principio, tienen car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, pero que, al decir de la entidad demandante, no tienen tales caracter\u00edsticas, porque establecen limitaciones que s\u00f3lo se aplican a las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, lo que vulnera los derechos constitucionales a la igualdad, libertad de empresa, debido proceso y asociaci\u00f3n. Seg\u00fan la parte actora, los actos vulneradores de derechos son : a) los art\u00edculos 2 y 3 de la Resoluci\u00f3n 42 de 1999, de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, y la Resoluci\u00f3n 48 de 1999, de la misma Comisi\u00f3n; b) el anexo 2, numeral 8.9 del Reglamento de Venta y Adjudicaciones de Isagen; y, c) la comunicaci\u00f3n del 12 de octubre de 1999, suscrita por el Director Ejecutivo de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, Creg.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La demandante aduce que cualquier limitaci\u00f3n que se pretenda hacer a las EEPPM para el ejercicio de sus derechos, en materia del proceso de enajenaci\u00f3n de la propiedad accionaria de la Naci\u00f3n, s\u00f3lo le corresponde a la \u00a0ley, y no a trav\u00e9s de actos administrativos de la Comisi\u00f3n Reguladora. Adem\u00e1s, en el presente caso, se est\u00e1 ante un perjuicio irremediable, pues, para el momento de interponer la acci\u00f3n de tutela, 12 de noviembre de 1999, estaba pr\u00f3xima la culminaci\u00f3n de la primera etapa del proceso de enajenaci\u00f3n de venta de las acciones de Isagen, primera etapa que terminar\u00eda el 6 de diciembre del mismo a\u00f1o. Por lo que, s\u00f3lo la acci\u00f3n de tutela, al ordenar que no se apliquen los actos demandados en el proceso de enajenaci\u00f3n, permitir\u00eda que las EEPPM pudieran presentar la oferta de compra de las acciones ofrecidas, en igualdad de condiciones que los dem\u00e1s interesados, y llegar a adquirir, si as\u00ed lo estima conveniente a los intereses de la empresa, el cien por cien de las acciones puestas en venta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Ministerio de Minas y Energ\u00eda y la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas intervinieron en este proceso, a trav\u00e9s de un mismo apoderado. Este manifest\u00f3 que los actos atacados son generales, impersonales y abstractos, lo que hace improcedente la acci\u00f3n de tutela. Suministr\u00f3 explicaciones jur\u00eddicas y t\u00e9cnicas que sustentan las decisiones adoptadas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas en las Resoluciones 42 y 48 de 1999, todas ellas encaminadas a dar \u00a0cumplimiento, seg\u00fan su criterio, a lo establecido en el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n, sobre la libre competencia y la obligaci\u00f3n del Estado de intervenir, para evitar la concentraci\u00f3n de la propiedad accionaria, en empresas cuyo objeto es la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, en aras del bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
3. Legitimaci\u00f3n para interponer la acci\u00f3n de tutela por personas jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos se encuentren violados o cuando existiere amenaza inminente de su violaci\u00f3n, norma que fue objeto de regulaci\u00f3n expresa mediante el Decreto 2591 de 1991, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica, en virtud de las facultades que fue investido por el art\u00edculo 5 transitorio de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dadas las diferencias existentes entre las personas f\u00edsicas y las personas jur\u00eddicas, resulta evidente que \u00e9stas \u00faltimas no pueden ser sujeto de todos los derechos fundamentales garantizados por la Constituci\u00f3n, lo cual no significa, en manera alguna, que pueda predicarse y ser aceptado que, conforme a la Carta, carecen por completo de derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, en ese sentido, en numerosas ocasiones ya se ha pronunciado esta Corporaci\u00f3n, entre otras en la sentencia SU-182 de 1998, en la cual se expres\u00f3 que : \u00a0<\/p>\n
\u201cHay derechos de las personas jur\u00eddicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro est\u00e1, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay tambi\u00e9n fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al n\u00facleo de las garant\u00edas que el orden jur\u00eddico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen inter\u00e9s directo o indirecto. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa naturaleza propia de las mismas personas jur\u00eddicas, la funci\u00f3n espec\u00edfica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. \u00a0<\/p>\n
\u201cPero, de los que s\u00ed lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jur\u00eddico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la poblaci\u00f3n, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociaci\u00f3n, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administraci\u00f3n de justicia, el derecho a la informaci\u00f3n, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conexidad con ese reconocimiento, ha de se\u00f1alar la Corte que las personas jur\u00eddicas tienen todas, sin excepci\u00f3n, los enunciados derechos y que est\u00e1n cobijadas por las garant\u00edas constitucionales que aseguran su ejercicio, as\u00ed como por los mecanismos de defensa que el orden jur\u00eddico consagra. De all\u00ed que la Corte Constitucional haya sostenido desde sus primeras sentencias que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en s\u00ed mismos sino de la acci\u00f3n de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o est\u00e9n amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o de un particular (art. 86 C.P.). (sentencia SU-182 de 1998, Magistrados Ponentes, doctores Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) \u00a0<\/p>\n
Y, m\u00e1s adelante, en la misma sentencia, en la cual, entre otros actores lo fueron las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, en relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n de las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico para interponer la acci\u00f3n de tutela, se dijo por la Corte : \u00a0<\/p>\n
\u201cReit\u00e9rase, entonces, la doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14 de agosto de 1996 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), en la que con entera claridad se expres\u00f3 que “las personas jur\u00eddicas de Derecho P\u00fablico pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza as\u00ed lo admita y, por lo tanto, est\u00e1n constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a trav\u00e9s de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jur\u00eddico”. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo antes se ha dicho, uno de los derechos que el sistema jur\u00eddico reconoce a las personas jur\u00eddicas, y cuya naturaleza lo admite, es el de la igualdad, y de \u00e9l no est\u00e1n excluidas las que presten servicios p\u00fablicos, menos todav\u00eda cuando ellas, como acontece con las telef\u00f3nicas locales, representan los intereses de comunidades integradas por personas pertenecientes a distintas regiones, quienes deben ser tratadas por la ley y por la autoridad p\u00fablica en un plano de equilibrio e imparcialidad propio del reconocimiento a su igual importancia, sin preferencias ni discriminaciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, pues, las empresas demandantes en los procesos materia de an\u00e1lisis pod\u00edan ejercer la acci\u00f3n de tutela para reclamar del Estado -en cabeza de la Comisi\u00f3n Reguladora de Telecomunicaciones- un trato igual al que obtuvieron otras empresas con su mismo objeto, en las mismas circunstancias y ante los mismos servicios.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro para la Corte que en esta ocasi\u00f3n, como en las anteriores a que se ha hecho referencia, las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, como persona jur\u00eddica de derecho p\u00fablico, tiene legitimaci\u00f3n para incoar, como lo hizo en este caso, la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n solicitada por la actora al derecho a la igualdad y al debido proceso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 Como ya se dijo, a juicio de las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, con la expedici\u00f3n de las Resoluciones Nros. 42 y 48 de 1999, originarias de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, as\u00ed como con el anexo Nro. 2, numeral 8.9 del Reglamento de Venta y Adjudicaciones de Isagen y la Comunicaci\u00f3n suscrita el 12 de octubre de 1999 por el Director Ejecutivo de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, se vulneran, entre otros, los derechos a la igualdad y al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar tal afirmaci\u00f3n, expresa que la Resoluci\u00f3n Nro. 42 de 1999 ya mencionada, modific\u00f3 las Resoluciones Nros. 128 de 1996 y O65 de 1998, al propio tiempo que incluy\u00f3 nuevas disposiciones \u201cen materia de competencia en el mercado mayorista de electricidad\u201d. Aduce que las modificaciones aludidas, s\u00f3lo tendr\u00edan aplicaci\u00f3n directa con respecto a las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, como sucede con el establecimiento de nuevos l\u00edmites m\u00e1ximos de participaci\u00f3n en el mercado de quienes se dedican a la actividad de generaci\u00f3n de electricidad, pues, \u00fanicamente a dicha Empresa resultar\u00eda aplicable la disposici\u00f3n contenida en su art\u00edculo 3, con la prohibici\u00f3n, aparentemente general, a todas las personas naturales y jur\u00eddicas de incrementar, a partir de la vigencia de ese acto administrativo, \u201cdirecta o indirectamente su participaci\u00f3n en el mercado de generaci\u00f3n mediante operaciones relacionadas con adquisici\u00f3n de participaci\u00f3n en el capital o en la propiedad o de cualquier otro derecho, o cualquier otro tipo de adquisici\u00f3n o fusiones, cuando el total de los MW de la Capacidad Efectiva Neta que resulten de aplicar lo dispuesto en los par\u00e1grafos del presente art\u00edculo, sea superior a La Franja de Potencia calculada por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas con la informaci\u00f3n disponible, de acuerdo con lo definido en esta Resoluci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente, a juicio de la actora, el art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n Nro. 48 de 1999, emanada de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, al fijar la \u201cfranja de potencia\u201d en 2.733 MW para el a\u00f1o de 1999, tampoco es una norma de car\u00e1cter general, aun cuando as\u00ed se enuncie, pues s\u00f3lo resulta aplicable a las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, lo que significa que fue dictada con destinatario preconcebido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se observa por la Corte que si las modificaciones introducidas a las normas anterioremente vigentes, por las Resoluciones Nros. 42 y 48 de 1999, de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, tienen incidencia, como lo afirma la actora, en la determinaci\u00f3n del n\u00famero de acciones que podr\u00eda adquirir en la venta de las mismas por parte de Isagen, en nada se vulnerar\u00eda el derecho de la actora si dichas Resoluciones fueran igualmente aplicables en igualdad de condiciones y circunstancias a los dem\u00e1s posibles adquirentes. M\u00e1s, como en este momento ese es un asunto que de fondo s\u00f3lo puede decidirse por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, a esta Corte, en la \u00f3rbita propia de sus funciones, le corresponde, exclusivamente, determinar si el derecho a la igualdad para participar en esa negociaci\u00f3n, en similares condiciones a los dem\u00e1s, ha sido vulnerado a la peticionaria, o si existe una grave amenaza actual de su vulneraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ese orden de ideas, se encuentra por la Corte, que el derecho a \u00a0participar en igualdad de condiciones a otros posibles adquirentes en la compra de acciones de la sociedad Isagen S.A. E.S.P. a que se ha hecho referencia, se encuentra efectivamente amenazado de vulneraci\u00f3n en perjuicio de las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, seg\u00fan se infiere de las razones y los hechos que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.1 El 9 de septiembre de 1999, en los Diarios Oficiales Nros. 43697 y 43698 se publicaron, simult\u00e1neamente, el Decreto 1738 de 1999 \u201cPor el cual se aprueba el programa de enajenaci\u00f3n de las acciones emitidas por Isagen S.A., E.S.P., de propiedad de la Naci\u00f3n y de la Financiera Energ\u00e9tica Nacional, FEN\u201d, y la Resoluci\u00f3n Nro. 42 de 31 de agosto de 1999, emanada de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, \u201cPor la cual se modifican y precisan algunas normas de las Resoluciones Creg 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad\u201d, lo cual, por s\u00ed mismo, demuestra que al programa de enajenaci\u00f3n de las acciones aludidas, le es aplicable la nueva regulaci\u00f3n contenida en la citada Resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las modificaciones introducidas por las Resoluciones 42 y 48 de 1999, emanadas de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, as\u00ed como las explicaciones del Director Ejecutivo de dicha Comisi\u00f3n sobre el particular, y del apoderado tanto del Ministerio de Minas y Energ\u00eda como de la aludida Comisi\u00f3n, seg\u00fan las cuales, tales modificaciones tuvieron por objeto garantizar de manera efectiva la libre competencia en el mercado de generaci\u00f3n de energ\u00eda y evitar que las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn adquirieran una posici\u00f3n dominante, se\u00f1alan cu\u00e1l fue el prop\u00f3sito que anim\u00f3 la expedici\u00f3n de tales normas, en una supuesta defensa del bien com\u00fan, asunto \u00e9ste que es objeto de controversia por la actora.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La defensa del bien com\u00fan a que aluden los demandados en esta acci\u00f3n de tutela, la hacen consistir en que de esa manera evitar\u00edan la existencia de una posici\u00f3n dominante en el mercado nacional, e invocan para el efecto el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, se observa por la Corte que el Estado garantiza la libertad econ\u00f3mica, conforme a la norma citada y que ha de intervenir, por mandato de la ley, para impedir el abuso de la posici\u00f3n dominante en el mercado nacional. Pero no puede confundirse \u00e9sta, que puede ser leg\u00edtima, con el abuso de ella que es cosa distinta y que merece el reproche del constituyente. \u00a0<\/p>\n
Si, como lo afirma la actora, esos actos administrativos no tienen car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, sino individual, particular y concreto, porque s\u00f3lo a ella le ser\u00edan aplicables, resulta claro para la Corte que, si bien es cierto que el derecho a participar en la compra de las acciones de la sociedad Isagen S.A. E.S.P. en igualdad de condiciones con otros posibles adquirentes s\u00f3lo se quebranta cuando la negociaci\u00f3n se perfeccione, no es menos cierto que de manera inmediata existe un peligro serio y actual de vulneraci\u00f3n de ese derecho, raz\u00f3n \u00e9sta por la cual ha de ser objeto de pronunciamiento judicial para protegerlo, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del mismo modo, y por id\u00e9nticas razones, resulta evidente que el derecho al debido proceso administrativo en la negociaci\u00f3n proyectada respecto de las acciones de propiedad de la Naci\u00f3n en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., tambi\u00e9n se encuentra ante una violaci\u00f3n inminente, en perjuicio de la actora, por lo que igualmente, respecto de este derecho se requiere pronunciamiento judicial que lo proteja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales amenazados de vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se sabe, si la amenaza de vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental es grave e inminente y de ello se sigue un perjuicio serio y actual, de car\u00e1cter irremediable, es procedente, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991, conceder de manera transitoria la protecci\u00f3n al derecho fundamental cuya tutela se solicita, a\u00fan en el caso de que el afectado tenga a su disposici\u00f3n, conforme a la ley, otro mecanismo de defensa judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como quiera que en los procesos contencioso administrativos existe la posibilidad de solicitar por el demandante la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos que resulten manifiestamente violatorios de la Constitucion o de la ley, cabr\u00eda interrogarse sobre la procedencia, en tales casos, de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia SU-039 de 3 de febrero de 1997, se expres\u00f3 as\u00ed : \u00a0<\/p>\n
\u201c3) A diferencia de la acci\u00f3n de tutela que persigue la efectiva protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensi\u00f3n provisional, se encuentra estructurada bajo la concepci\u00f3n muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecuci\u00f3n de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jur\u00eddico y cuando en algunos casos, adem\u00e1s, su ejecuci\u00f3n pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha instituci\u00f3n, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protecci\u00f3n de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que si se advierte es que dados los t\u00e9rminos estrictos en que el legislador condicion\u00f3 su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protecci\u00f3n de dichos derechos. En efecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa confrontaci\u00f3n que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontaci\u00f3n prima facie o constataci\u00f3n simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuesti\u00f3n de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acci\u00f3n para poder apreciar o verificar la violaci\u00f3n o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no s\u00f3lo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensi\u00f3n provisional opera mediante una confrontaci\u00f3n directa entre el acto y la norma jur\u00eddica, generalmente contentiva de una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa, que se afirma transgredida, as\u00ed puedan examinarse documentos, para determinar su violaci\u00f3n manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a trav\u00e9s de una valoraci\u00f3n e interpretaci\u00f3n amplia de las circunstancias de hecho. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo fue la intenci\u00f3n del Constituyente ni la del Legislador consagrar una prevalencia de la suspensi\u00f3n provisional sobre la acci\u00f3n de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en raz\u00f3n de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acci\u00f3n de tutela y la acci\u00f3n contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aqu\u00e9lla se pueden adoptar, aut\u00f3nomamente, medidas provisionales. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela y la suspensi\u00f3n provisional no pueden mirarse como instrumentos de protecci\u00f3n excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensi\u00f3n provisional del acto, seg\u00fan los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misi\u00f3n es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; as\u00ed bajo la \u00f3ptica de la regulaci\u00f3n legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violaci\u00f3n de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el m\u00e9rito de la violaci\u00f3n o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, es posible instaurar simult\u00e1neamente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acci\u00f3n contenciosa administrativa dicha suspensi\u00f3n. Adem\u00e1s, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha suspensi\u00f3n, impetrar las medidas provisorias a que alude el art. 7 en referencia. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa acci\u00f3n de tutela que como se dijo antes prevalece sobre la acci\u00f3n contencioso administrativa, no puede quedar anulada o limitada por la circunstancia de que la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo se haya pronunciado adversamente sobre la petici\u00f3n de suspensi\u00f3n provisional, porque la una y la otra operan en planos normativos, f\u00e1cticos, axiol\u00f3gicos y teleol\u00f3gicos \u00a0diferentes. \u00a0<\/p>\n
\u201cEstima la Corte, que con fundamento en el principio de la efectividad de los derechos que consagra la Constituci\u00f3n, le corresponde al juez de tutela decidir sobre la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales, en forma oportuna, a\u00fan antes de la conclusi\u00f3n del proceso contencioso administrativo que se hubiere instaurado, mediante la adopci\u00f3n de medidas provisorias que aseguren su goce y vigencia, en situaciones que comprometan su violaci\u00f3n o amenaza y en extrema urgencia, para evitar perjuicios o situaciones irreparables.\u201d (M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell) \u00a0<\/p>\n
5.3 En relaci\u00f3n con lo que ha de entenderse por perjuicio irremediable y las caracter\u00edsticas del mismo, ha de recordarse por la Corte que \u00e9ste ocurre cuando exista \u201cla posibilidad cierta y pr\u00f3xima de un da\u00f1o irreversible frente al cual la decisi\u00f3n judicial ordinaria que resuelva el litigio pudiera resultar tard\u00eda\u201d, como ya se dijo en sentencia T-545 de 1998, de la que fue ponente el Magistrado doctor Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5.4 En el caso concreto, se observa por la Corte que si bien es verdad que las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn pueden ejercer ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa las acciones que juzguen pertinentes en relaci\u00f3n con los actos administrativos a que se refiere esta providencia, tambi\u00e9n lo es conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, se requiere, adem\u00e1s, el medio judicial de que se dispone en el caso concreto resulte \u201cid\u00f3neo para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental afectado o amenazado\u201d, como se dijo en sentencia T-348 de 1997, M.P., doctor Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Acorde con lo expuesto, si, como ya se dijo, en el caso concreto de que ahora se ocupa la Corte, existe una amenaza seria y actual de violaci\u00f3n inminente y grave al derecho que asiste a las Empresas P\u00fablicas Municipales de Medell\u00edn a participar en condiciones de igualdad con los dem\u00e1s posibles adquirentes de acciones de propiedad de la Naci\u00f3n, en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., en virtud de haber sido expedidos los actos administrativos que dieron origen a esta acci\u00f3n de tutela, as\u00ed como tambi\u00e9n al derecho al debido proceso administrativo que ha de presidir la enajenaci\u00f3n de tales acciones, es claro que esos derechos fundamentales deben ser protegidos conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6 Con todo, dado que en relaci\u00f3n con esos actos administrativos pueden iniciarse por la actora los procesos contencioso administrativos pertinentes, en virdud de lo dispuesto en el art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991 y conforme a la jurisprudencia arriba citada, habr\u00e1 de concederse la tutela a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por las razones expuestas, como quiera que denegar la protecci\u00f3n solicitada traer\u00eda como consecuencia ineludible la consumaci\u00f3n de la violaci\u00f3n de los mismos, pues, por el inatajable paso del tiempo y por un imperativo de car\u00e1cter l\u00f3gico, una vez culminado el proceso de enajenaci\u00f3n de las acciones de propiedad de la Naci\u00f3n en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., el da\u00f1o hoy potencial, se tornar\u00eda en definitivo e irreparable, sin posibilidad alguna de retrotraer la actuaci\u00f3n, todo lo cual impone, entonces, conceder la tutela impetrada con car\u00e1cter transitorio, impartiendo las \u00f3rdenes correspondientes, como en efecto se har\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnabilidad del contrato de enajenaci\u00f3n de acciones de la Naci\u00f3n en la sociedad Isagen S.A. E.S.P. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, y para hacer claridad al respecto, advierte la Corte que no es cierto como lo afirma la actora que el \u00a0contrato de venta de acciones de la Naci\u00f3n en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., s\u00f3lo pueda impugnarse por las partes para impetrar la nulidad absoluta o la nulidad relativa, pues el art\u00edculo 15 de la Ley 226 de 1994, que tal cosa dispon\u00eda, fue declarado exequible en forma condicionada e inexequible en las expresiones que impon\u00edan las limitaciones de que habla la demandante, como puede verse en sentencia C-343 de 1996, M.P., doctor Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
Primero: Revocar la sentencia del diez y ocho (18) de enero del a\u00f1o dos mil (2.000), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Decisi\u00f3n Civil, en la acci\u00f3n de tutela promovida por las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn contra la Naci\u00f3n \u2013 Ministerio de Minas y Energ\u00eda, Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas y, en su lugar, conceder, en forma transitoria, la tutela impetrada. \u00a0<\/p>\n
Segundo: Ordenar al Ministerio de Minas y Energ\u00eda y a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas, realizar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, todas las actuaciones correspondientes para suspender transitoriamente el proceso de enajenaci\u00f3n de la propiedad accionaria que la Naci\u00f3n posee en la sociedad Isagen S.A. E.S.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo dispuesto por el art\u00edculo 8 del decreto 2591 de 1991, lo resuelto en esta sentencia, en cuanto concede la tutela transitoria solicitada por las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn, s\u00f3lo permanecer\u00e1 vigente mientras se decide por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa lo que fuere pertinente en relaci\u00f3n con los actos administrativos que motivan la decisi\u00f3n de la Corte Constitucional, contenida en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de al Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0<\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN H. ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia SU.1193\/00 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE SERVICIOS PUBLICOS-Fijaci\u00f3n por ley (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Consider\u00e9, interpretando los principios constitucionales que gobiernan el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos, que los derechos de los operadores de estos servicios tienen un claro origen legal y que, en tal medida, al no tener el car\u00e1cter de derechos fundamentales, no pueden ser amparados v\u00eda acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
PERSONA JURIDICA PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS-No es titular de derechos fundamentales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Por raz\u00f3n de su naturaleza especialmente operativa, las personas jur\u00eddicas prestadoras de servicios p\u00fablicos no son per se titulares de aquellos derechos que tienen la condici\u00f3n de fundamentales, y tampoco podr\u00edan serlo si el prop\u00f3sito que inspira su protecci\u00f3n se contrae, inequ\u00edvocamente, a defender y satisfacer simples aspiraciones de orden econ\u00f3mico dirigidas a favorecer algunos grupos o emporios empresariales que, aunque p\u00fablicos o privados, persiguen un objetivo comercial amparado en derechos de rango estrictamente legal. Considerar lo contrario, esto es, que por regla general los derechos fundamentales son aplicables a este tipo de entes, conduce a desconocer y desdibujar el verdadero sentido que encarna el concepto de derecho fundamental, sustentado a partir de aquellas garant\u00edas universales que son consustanciales al ser humano como tal y que s\u00f3lo por extensi\u00f3n y en un \u00e1mbito limitado, pueden predicarse con efecto excepcional y restrictivo a las personas jur\u00eddicas cuando, dependiendo de la naturaleza del derecho, logra establecerse una comunicabilidad entre la acci\u00f3n da\u00f1ina y un individuo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-Satisfacci\u00f3n de necesidades sociales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
No ignoro que las empresas de servicios p\u00fablicos act\u00faan en funci\u00f3n de la satisfacci\u00f3n de las necesidades sociales y que, desde ese punto de vista, las diversas circunstancias operativas, t\u00e9cnicas, econ\u00f3micas, comerciales y jur\u00eddicas que de alg\u00fan modo surjan como imprevistas, pueden afectar en forma positiva o negativa el desarrollo de su objeto social y repercutir en el bienestar de los usuarios de los servicios. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-293.855 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, procedo a consignar las razones que me llevaron a discrepar de la decisi\u00f3n adoptada por la Corte en la Sentencia SU-1193 del 14 de septiembre de 2000, las cuales fueron debidamente expuestas durante el curso de los debates que se suscitaron en el marco de la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mi discrepancia con el fallo adoptado en este caso radica en el hecho de que la mayor\u00eda de los miembros de la Sala Plena, sin sopesar en debida forma, a mi juicio, los criterios de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente al tema de la legitimaci\u00f3n por activa de las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, optaron por conceder en forma transitoria la tutela que las Empresas P\u00fablicas de Medell\u00edn (EEPPM) impetraron contra los actos administrativos proferidos por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas (Creg), los cuales, adem\u00e1s de tener un car\u00e1cter general, impersonal y abstracto que de plano descarta cualquier efecto retaliatorio de naturaleza particular que incida en la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales, ten\u00edan como objetivo \u00fanico impulsar el proceso de venta y adjudicaci\u00f3n de la propiedad accionaria que la Naci\u00f3n posee en la sociedad Isagen S.A. E.S.P., observando el presupuesto constitucional que propugna por favorecer en todo momento el inter\u00e9s general y el bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
Por ello, teniendo en cuenta que la situaci\u00f3n f\u00e1ctica analizada y acogida por la Corte se inspir\u00f3 en una presunta violaci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad, a \u00a0la libertad de empresa, al debido proceso y a la asociaci\u00f3n de las EEPPM en su calidad de persona jur\u00eddica de derecho p\u00fablico, debo entonces reiterar la posici\u00f3n que, en compa\u00f1\u00eda del magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, me llev\u00f3 a disentir tambi\u00e9n de la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la Corporaci\u00f3n en la Sentencia SU-182 de 1998, al resolver un caso an\u00e1logo al que en esta oportunidad ocup\u00f3 su atenci\u00f3n. En esa ocasi\u00f3n consider\u00e9, interpretando los principios constitucionales que gobiernan el r\u00e9gimen de los servicios p\u00fablicos, que los derechos de los operadores de estos servicios tienen un claro origen legal y que, en tal medida, al no tener el car\u00e1cter de derechos fundamentales, no pueden ser amparados v\u00eda acci\u00f3n de tutela. En efecto, apoyados en el criterio jurisprudencial que hasta ese momento ven\u00eda aplicando la Corte de manera un\u00edvoca, sostuvimos que el ejercicio de funciones p\u00fablicas por parte de personas jur\u00eddicas de origen estatal o mixto, no se desarrolla -por regla general- a partir de la \u00f3rbita que identifica e involucra los derechos y libertades individuales, sino a partir de las competencias institucionales que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley le reconocen de manera particular y concreta a los distintos \u00f3rganos -p\u00fablicos o privados- que aparecen comprometidos en el prop\u00f3sito general de lograr la satisfacci\u00f3n de los fines generales y esenciales del Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esa perspectiva, por raz\u00f3n de su naturaleza especialmente operativa, las personas jur\u00eddicas prestadoras de servicios p\u00fablicos no son per se titulares de aquellos derechos que tienen la condici\u00f3n de fundamentales, y tampoco podr\u00edan serlo si el prop\u00f3sito que inspira su protecci\u00f3n se contrae, inequ\u00edvocamente, a defender y satisfacer simples aspiraciones de orden econ\u00f3mico dirigidas a favorecer algunos grupos o emporios empresariales que, aunque p\u00fablicos o privados, persiguen un objetivo comercial amparado en derechos de rango estrictamente legal. Considerar lo contrario, esto es, que por regla general los derechos fundamentales son aplicables a este tipo de entes, conduce a desconocer y desdibujar el verdadero sentido que encarna el concepto de derecho fundamental, sustentado a partir de aquellas garant\u00edas universales que son consustanciales al ser humano como tal y que s\u00f3lo por extensi\u00f3n y en un \u00e1mbito limitado, pueden predicarse con efecto excepcional y restrictivo a las personas jur\u00eddicas cuando, dependiendo de la naturaleza del derecho, logra establecerse una comunicabilidad entre la acci\u00f3n da\u00f1ina y un individuo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Lo anterior lleva entonces a la inexorable conclusi\u00f3n de que las relaciones jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, como tambi\u00e9n los posibles conflictos que se puedan suscitar a su alrededor, no pueden ser valorados desde la \u00f3ptica de los derechos fundamentales, pues en tales eventos no existe una clara y directa vinculaci\u00f3n con la persona humana que permita acreditar la potencial amenaza o violaci\u00f3n de derechos que por su esencia s\u00f3lo se predican de esta \u00faltima. Sobre este particular, en el salvamento de voto a la Sentencia SU-182\/98, sostuvimos que: \u00a0<\/p>\n
\u201cHay dos formas de disolver el concepto de derecho fundamental y de atentar contra su eficacia. La primera, sin duda, es la de atribuir a todo derecho o facultad, el car\u00e1cter de derecho fundamental. La segunda consiste en extender de manera general a todas las personas, incluidas las de origen estatal, la titularidad activa de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos defensores de esta teor\u00eda, de buena fe, creen que as\u00ed contribuyen a potenciar los derechos fundamentales, cuando en realidad lo que se hace es socavar su eficacia: si todo derecho es derecho fundamental, nada es derecho fundamental; si todas las personas naturales y estatales, por el hecho de serlo, son titulares de derechos fundamentales, sobra el reconocimiento constitucional. No sorprende que a ra\u00edz del desconocimiento de lo que universalmente sirve de fundamento a los derechos fundamentales, el mecanismo de defensa previsto en la Constituci\u00f3n para hacer efectivo los derechos de la persona humana – la acci\u00f3n de tutela – contra las acciones u omisiones del Estado que los vulneren, se convierta ahora en medio judicial al cual pueden indiscriminadamente apelar porciones del Estado cuando busquen ejercer derechos o pretensiones contra el mismo Estado o contra particulares. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe la misma manera que la generalizaci\u00f3n de los derechos fundamentales, indefectiblemente lleva a que \u00e9stos pierdan fuerza normativa, la correlativa universalizaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la pervierte y degrada. Sobra recordar que \u00a0la acci\u00f3n de tutela se contempl\u00f3 con el objeto de equilibrar la asimetr\u00eda en la que se encuentra la v\u00edctima de una lesi\u00f3n de un derecho fundamental frente a las autoridades del Estado. Autorizar el empleo generalizado de la tutela por parte de entidades de derecho p\u00fablico, esto es, permitir que una parte del Estado se valga de este r\u00e9gimen procedimental excepcional para resolver controversias contra otra parte del Estado, desconoce radicalmente su funci\u00f3n y desvirt\u00faa su sentido tuitivo vinculado a la guarda de la libertad y dignidad propias de la persona humana que se expresan en m\u00faltiples manifestaciones individuales y colectivas, que no estatales.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. No ignoro que las empresas de servicios p\u00fablicos act\u00faan en funci\u00f3n de la satisfacci\u00f3n de las necesidades sociales y que, desde ese punto de vista, las diversas circunstancias operativas, t\u00e9cnicas, econ\u00f3micas, comerciales y jur\u00eddicas que de alg\u00fan modo surjan como imprevistas, pueden afectar en forma positiva o negativa el desarrollo de su objeto social y repercutir en el bienestar de los usuarios de los servicios. Sin embargo, retomando lo expresado en el salvamento de voto a la citada Sentencia SU- 182\/98, \u201cninguno de estos criterios o factores convierte a la empresa p\u00fablica en titular de derechos fundamentales, ni tampoco eleva a rango de derecho fundamental la actividad descrita en su objeto social\u201d. Si fundada en el aspecto de la \u201ctransatividad\u201d, la Corte ha venido adoptando decisiones en las que traslada las competencias, funciones e intereses de las entidades p\u00fablicas al plano de lo fundamental, \u201chabr\u00eda [entonces] que admitir que el Estado por ser org\u00e1nica y funcionalmente \u2018transitivo\u2019 (\u2026) ser\u00eda el titular por excelencia de los derechos fundamentales y de la acci\u00f3n de tutela. Empero, aceptar esta tesis equivale a sacrificar los conceptos de derecho fundamental y de acci\u00f3n de tutela y, en su lugar, entronizar una suerte de \u2018Estado absoluto\u2019. La Corte Constitucional, int\u00e9rprete supremo de la Constituci\u00f3n, puede hacer muchas cosas, menos trivializar el significado de los derechos fundamentales y de su defensa.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. En el presente caso, una vez m\u00e1s la Corte, pretextando proteger ciertas garant\u00edas fundamentales, equ\u00edvocamente radicadas en cabeza de las EEPPM, termin\u00f3 por reconocerle a la libertad econ\u00f3mica, a la libre empresa y a la libre competencia el car\u00e1cter de derechos fundamentales, ignorando que, en el caso particular de los servicios p\u00fablicos, tales derechos no pueden recibir tan elevada calificaci\u00f3n, m\u00e1xime si es la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la que, adem\u00e1s de radicar en cabeza del Estado la regulaci\u00f3n, el control y la vigilancia de los servicios p\u00fablicos, difiere a la ley la fijaci\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico que le es aplicable incluyendo, por supuesto, todo aquello que se relaciona con el contenido y alcance de los derechos de quienes act\u00faan en calidad de operadores de dichos servicios (C.P art. 365). Incluso, en punto a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, el mismo ordenamiento Superior no s\u00f3lo le reconoce un alcance legal a los derechos que de all\u00ed se puedan derivar, sino que por razones de soberan\u00eda o de inter\u00e9s social, faculta al propio Estado para reservarse -mediante ley- determinadas actividades estrat\u00e9gicas o servicios p\u00fablicos, procediendo tan s\u00f3lo a indemnizar a las personas que en virtud de esa determinaci\u00f3n legal hayan quedado privadas del ejercicio de una actividad l\u00edcita regulada. \u00a0<\/p>\n
5. As\u00ed, fue por iniciativa legislativa que se procedi\u00f3 a darle vida a la Creg, otorg\u00e1ndole, en consecuencia, funciones para regular el servicio p\u00fablico de energ\u00eda y gas, facultades que, como las ahora controvertidas, ya hab\u00edan sido avaladas por la Corte en las Sentencias C-066 de 1997 y C-444 de 1998, al se\u00f1alar que: \u201cla asignaci\u00f3n de funciones a esas Comisiones de Regulaci\u00f3n tiene sustento en la naturaleza de las facultades asignadas al Presidente de la Rep\u00fablica en el art\u00edculo 370 superior, por medio de las cuales puede se\u00f1alar las pol\u00edticas generales de administraci\u00f3n y control de eficiencia de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, bajo el entendido de que tienen una naturaleza administrativa y por ende delegable en otros \u00f3rganos administrativos, creados legalmente y con autorizaci\u00f3n del legislador (C.P., arts. \u00a0150-7 y 211)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Entonces, al margen de que por el aspecto de la procedibilidad de la tutela, no es posible reconocer el car\u00e1cter de fundamental a derechos radicados en personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico cuyo ejercicio persigue tan s\u00f3lo derivar un beneficio comercial y econ\u00f3mico, para el suscrito es claro que la limitaci\u00f3n de naturaleza negocial impuesta por los actos administrativos controvertidos, adem\u00e1s de ajustarse a las funciones legales reconocidas a la Creg, persiguen un objetivo claramente constitucional, al cual no es posible oponerse v\u00eda tutela alegando la presunta violaci\u00f3n de derechos fundamentales inexistentes: dicho objetivo es el de evitar la concentraci\u00f3n o monopolio de la propiedad accionaria en una de las m\u00e1s importantes empresas de generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica del pa\u00eds como es Isagen, prop\u00f3sito que encuentra un soporte constitucional en aquellos mandatos que, en garant\u00eda de la libertad de empresa y del cumplimiento de los fines pr\u00f3ximos del Estado, autoriza al legislador para racionalizar e intervenir la econom\u00eda con el fin de distribuir equitativamente las oportunidades y evitar el abuso de las posiciones dominantes en el mercado, abuso al cual se llega s\u00f3lo a partir de la consolidaci\u00f3n de la llamada posici\u00f3n dominante (C.P. arts. 333 y 334).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Finalmente, en concordancia con todo lo expuesto, no me queda duda que la interpretaci\u00f3n que de los actos administrativos expedidos por la Creg hacen los demandantes y la Corte, parten del axioma, a todas luces contraevidente, de que por su intermedio se busca perjudicar o afectar exclusivamente a las EEPPM, cuando en realidad, como ha quedado visto, se trata de normas con claro respaldo legal, de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto que, al margen de su finalidad constitucional, le son aplicables a cualquier potencial adquirente de Isagen, los cuales a su vez pueden acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo si consideran que el contenido material de tales actos afecta sus intereses econ\u00f3micos y comerciales. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.1193\/00 \u00a0 PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales \u00a0 DOCTRINA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA\/DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA-Se\u00f1alamiento de los que resultan aplicables y protecci\u00f3n por tutela \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD-Compra de acciones de la Sociedad Isagen \u00a0 LIBERTAD ECONOMICA-Abuso de la posici\u00f3n dominante\/DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneraci\u00f3n en la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[38],"tags":[],"class_list":["post-5352","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5352","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5352"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5352\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5352"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5352"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5352"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}