\u00a0 \u00a0 Sentencia T-030\/00 \u00a0<\/p>\n
MENORES U\u2019WA-Medidas de protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Es claro que la decisi\u00f3n del Juez Constitucional de primera instancia, confirmada posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, de tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la familia de los menores para los cuales la actora solicit\u00f3 protecci\u00f3n, ordenando al efecto que se continuara con el proceso administrativo de protecci\u00f3n, no puede entenderse como una orden impartida a las funcionarias administrativas que deb\u00edan acatarla y cumplirla, de proceder necesariamente a la declaratoria de abandono y a ordenar el inicio del proceso de adopci\u00f3n, como lo entiende la actora, pues ello implicar\u00eda obligarlas a desconocer las disposiciones legales vigentes sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el art\u00edculo 29 de la C.P., de los menores, de su familia y de su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Oposici\u00f3n de los padres \u00a0<\/p>\n
Si bien no cabe duda sobre la tradici\u00f3n que practicaba la comunidad U\u00b4WA respecto de ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples, y de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento jur\u00eddico es inaceptable, pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a autodeterminarse e imponer sus propios usos y costumbres dentro de los l\u00edmites de su jurisdicci\u00f3n, como se desprende del mandato superior contenido en el art\u00edculo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no pretend\u00eda darle cumplimiento, raz\u00f3n por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo en un proceso de reflexi\u00f3n y consulta, al parecer motivado entre otras muchas cosas por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso con otras culturas, que la llev\u00f3 a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los cuales no son distintos a sus otros ni\u00f1os, exigiendo entonces su retorno y oponi\u00e9ndose expresamente a la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION INDIGENA Y MENORES U\u2019WA \u00a0<\/p>\n
La imposibilidad absoluta de que la tradici\u00f3n, que durante siglos practic\u00f3 la comunidad de los U\u00b4WA con los ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples, se asuma como leg\u00edtima y se acepte en la medida en que se alegue que constituye un uso o costumbre propio de esa cultura, lo cual, valga reiterarlo, no ocurre en la situaci\u00f3n objeto de estudio, pues ri\u00f1e de plano con el fundamento \u00e9tico que subyace en el paradigma propio del Estado social de derecho, esto es con el ordenamiento constitucional y legal vigente, y sobre ella, desde luego, se impondr\u00eda la protecci\u00f3n a la vida y a la integridad de los menores. No obstante, el debate y la definici\u00f3n del mismo, sobre la manera en que la comunidad replantee y recontextualice el contenido de esa noci\u00f3n cultural y sobre el destino de los menores, si le corresponde desarrollarlo a esa jurisdicci\u00f3n, la cual al decidir deber\u00e1 tener en cuenta que las medidas que adopte no desconozcan o vulneren el ordenamiento jur\u00eddico nacional. Es decir, que es plenamente compatible con el ordenamiento superior y con la ley, la solicitud que elevaron las autoridades tradicionales U\u00b4WA ante el Estado, representado en este caso por el I.C.B.F., en el sentido de que mantuviera transitoriamente a los gemelos bajo su cuidado, exactamente por siete meses, tiempo durante el cual ellos realizar\u00edan un proceso de reflexi\u00f3n y de consulta interno para tomar una decisi\u00f3n definitiva, decisi\u00f3n que obviamente no pod\u00eda ser la de proceder conforme lo se\u00f1alaba la tradici\u00f3n, pero en cambio si pod\u00eda consistir en encargar el cuidado de los menores a personas o familias que no pertenecieran a la comunidad, manteniendo contacto con ellos, como en efecto ha sucedido, que se autorizara la adopci\u00f3n, o, como se presenta ahora, que exigieran el retorno de los ni\u00f1os a su seno. \u00a0<\/p>\n
MENORES U\u2019WA-Regreso a su comunidad\/MENORES U\u2019WA-Medidas de protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-244330 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Barbara Escobar de Vargas contra las Autoridades Tradicionales de la comunidad U’WA, Arturo Aguablanca, Marciana Correa, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Direcci\u00f3n Seccional de la Agencia Arauca. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Dr. FABIO MORON DIAZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., enero veinticinco (25) de dos mil (2000) \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, Alvaro Tafur Galvis y Fabio Moron Diaz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, instancias que conocieron la acci\u00f3n de tutela instaurada por Barbara Escobar de Vargas, en su calidad de agente oficiosa de los menores Keila Cristina y Juan Felipe Aguablanca Correa, contra las Autoridades Tradicionales de la comunidad U\u00b4WA, contra los padres de los menores Arturo Aguablanca y Marciana Correa, y contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Direcci\u00f3n Seccional de la Agencia Arauca. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS \u00a0<\/p>\n
Los hechos constitutivos de la presente acci\u00f3n de tutela pueden resumirse de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
El 11 de febrero de 1999, en el Hospital de Sarare de Saravena, nacieron los gemelos KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, hijos de ARTURO AGUABLANCA Y MARCIANA CORREA, pareja perteneciente a la comunidad ind\u00edgena de los U\u00b4WA asentada en el municipio de Aguablanca. \u00a0<\/p>\n
Dos d\u00edas despu\u00e9s, esto es el 13 de febrero de 1999, los menores fueron trasladados del mencionado hospital al Centro de Salud de Cubar\u00e1, en donde el padre manifest\u00f3 que deseaba dejarlos all\u00ed, pues le era imposible llevarlos al seno de su comunidad, dado que la misma repudiaba los nacimientos m\u00faltiples por considerar que \u00e9stos la contaminan, siendo la tradici\u00f3n que una vez se presente el parto, los ni\u00f1os sean dejados en el lugar de nacimiento para que \u201cla madre naturaleza se encargue de ellos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, y con el objeto de proceder a entregar los menores al I.C.B.F., en el Centro de Salud se le solicit\u00f3 al padre firmar una autorizaci\u00f3n fechada el 14 de febrero de 19991, en la cual expresa que \u201c…consciente la adopci\u00f3n de sus menores hijos, dado que por razones culturales ellos no pueden quedarse junto con su familia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 16 de febrero de 19992, el Centro de Salud de Cubar\u00e1 hizo entrega de los ni\u00f1os al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal de Saravena, entidad que los recibi\u00f3 tal como consta en auto de esa misma fecha3, a trav\u00e9s del cual la Defensora de Familia, dada la situaci\u00f3n irregular de los menores, orden\u00f3 que se les dieran los nombres de KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE, y abri\u00f3 la correspondiente investigaci\u00f3n, decretando la pr\u00e1ctica de algunas pruebas y diligencias. \u00a0<\/p>\n
El mismo 16 de febrero de 1999, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, practic\u00f3 la diligencia de colocaci\u00f3n familiar provisional y entreg\u00f3 los menores a la se\u00f1ora ULMERY JANETH PE\u00d1ARANDA NOVOA, para que \u00e9sta les brindara un hogar sustituto especial.4 \u00a0<\/p>\n
El 18 de febrero de 1999, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, dirigi\u00f3 una comunicaci\u00f3n a la Directora de la Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, en la que le informa de la presi\u00f3n que sobre el caso estaban ejerciendo los medios de comunicaci\u00f3n y le solicita instrucciones. Tal comunicaci\u00f3n fue respondida por la Directora Seccional a trav\u00e9s de oficio fechado el mismo d\u00eda, en el cual le manifiesta, que de acuerdo con la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica que hab\u00eda sostenido con la Secretaria General T\u00e9cnica del I.C.B.F., le informa \u201c…que por ning\u00fan motivo estamos autorizados para brindar informaci\u00f3n a los medios de comunicaci\u00f3n, sobre el caso de los menores gemelos ind\u00edgenas de la comunidad U\u00b4WA, y que se prohibe la toma de videos y fotograf\u00edas\u201d, as\u00ed mismo, que el manejo de la situaci\u00f3n la asumir\u00eda directamente la Direcci\u00f3n General de Instituto, para lo cual el doctor Juan Manuel Urrutia Valenzuela har\u00eda el pronunciamiento respectivo. \u00a0<\/p>\n
El 23 de febrero de 1999, atendiendo la citaci\u00f3n que para el efecto hiciera la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena en desarrollo de la correspondiente investigaci\u00f3n, se reuni\u00f3 el Comit\u00e9 de Ubicaci\u00f3n, para analizar y decidir sobre la conveniencia de continuar o modificar la medida de protecci\u00f3n provisional adoptada por la citada funcionaria, consistente en la ubicaci\u00f3n de los menores en un hogar sustituto especial; dicho comit\u00e9 recomend\u00f3 que se mantuviera la medida, \u201c…dado que los menores necesitan un hogar sustituto que les brinde todos los cuidados necesarios para su desarrollo integral, pues \u00e9stos han sido dejados por sus progenitores en la Unidad Especial de Salud de Cubar\u00e1 (Boyac\u00e1), sin que hasta el momento se hayan preocupado por ellos…\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Con fecha 25 de febrero de 19996, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo del Menor, le solicit\u00f3 al asesor jur\u00eddico de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, el correspondiente concepto sobre la situaci\u00f3n de los menores. \u00a0<\/p>\n
Previa citaci\u00f3n de la Defensora de Familia de Saravena, el 3 de marzo de 19997 el padre de los menores rindi\u00f3 declaraci\u00f3n dentro del proceso de protecci\u00f3n que hab\u00eda iniciado la mencionada funcionaria; en la misma \u00e9ste manifest\u00f3 que las autoridades de la comunidad U\u00b4WA, a la cual pertenece, no le permit\u00edan llevar a sus hijos, dado que los mismos, por ser gemelos, la contaminar\u00edan y que por eso motivo consideraba que los mejor era dejarlos, al menos transitoriamente, al cuidado de Bienestar Familiar, decisi\u00f3n con la que estaba de acuerdo su esposa. Igualmente solicit\u00f3 que se les permitiera ver a los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendiendo instrucciones de la Direcci\u00f3n General de I.C.B.F., la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena, ese mismo d\u00eda, 3 de marzo de 1999, orden\u00f3 el inmediato traslado de los menores a la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1, argumentando que los mismos hab\u00edan sido objeto de persecuci\u00f3n y hostigamiento por parte de los medios de comunicaci\u00f3n y de la comunidad de la regi\u00f3n, lo cual incid\u00eda negativamente en su estabilidad emocional y en la tranquilidad que requer\u00edan la madre sustituta y su familia para brindarles los cuidados psicoafectivos que ellos necesitaban.8 \u00a0<\/p>\n
En la capital de la Rep\u00fablica la Direcci\u00f3n General del I.C.B.F. comision\u00f3 a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Barrios Unidos de la Regional de Santa Fe de Bogot\u00e1, doctora ANA BEATRIZ ARGUELLES RAMIREZ, para que se encargara de las diligencias de protecci\u00f3n en favor de los menores y del seguimiento del caso; dicha funcionaria, al igual que la Defensora del Centro Zonal de Saravena, en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo del Menor, solicit\u00f3 concepto a la Direcci\u00f3n General de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior y a la Defensor\u00eda del Pueblo, sobre la comunidad de los U\u00b4WA y sobre la posibilidad de iniciar los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n de los menores. \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n General de Asuntos Ind\u00edgenas, con fecha 5 de mayo de 1999, emiti\u00f3 el concepto No. 15139, en el cual, previo un breve an\u00e1lisis sobre las caracter\u00edsticas culturales y las condiciones sociales del pueblo de los U\u00b4WA, reitera que dicha comunidad considera que los ni\u00f1os nacidos con graves defectos f\u00edsicos o en partos m\u00faltiples, no son hijos del dios Sira (creador del mundo U\u00b4WA), y por lo tanto son de una raza diferente que los hace improductivos y portadores de enfermedades, por lo que su presencia los \u201ccontamina\u201d, motivo por el cual la tradici\u00f3n ordena que \u00e9stos se dejen en el lugar de nacimiento para que la naturaleza se encargue de recogerlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo documento advierte la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, que no le es posible emitir concepto de fondo sobre la situaci\u00f3n de los menores, como lo ordena la ley, dado que la comunidad U\u00b4WA, representada por el Presidente del Cabildo Mayor y su asesor jur\u00eddico, le comunic\u00f3 a dicha dependencia, que con base en las normas de la Constituci\u00f3n, del C\u00f3digo del Menor y de los tratados internacionales suscritos por Colombia, ellos hab\u00edan tomado la decisi\u00f3n de que transitoriamente (al menos por siete meses), los gemelos permanecieran bajo el cuidado del I.C.B.F., tiempo durante el cual adelantar\u00edan las consultas pertinentes al interior de la comunidad, con base en las cuales adoptar\u00edan una decisi\u00f3n definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye el Director de Asuntos Ind\u00edgenas, se\u00f1alando que el concepto que emita debe estar muy bien sustentado, pues debe garantiz\u00e1rsele a los ni\u00f1os que de darse el proceso de adopci\u00f3n, \u00e9ste no implique el desarraigo de su comunidad de origen ni de su cultura; anota, que la cultura U\u00b4WA tiene autoridades propias, sistemas de control social y mecanismos para la resoluci\u00f3n de sus propios conflictos, que les permiten decidir sobre las situaciones que afecten a los miembros de su comunidad, las cuales deben ser tenidas en cuenta, de conformidad con lo ordenado por la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al concepto emitido por la Defensor\u00eda del Pueblo, \u00e9ste se produjo el 30 de abril de 1999, en \u00e9l la Defensora Delegada para Asuntos Ind\u00edgenas y Minor\u00edas Etnicas manifest\u00f3, coincidiendo con lo expresado por la Direcci\u00f3n Nacional de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, que coadyuvaba la solicitud elevada por las autoridades tradicionales del pueblo U\u00b4WA al I.C.B.F., en el sentido de que se abstuvieran de entregar en adopci\u00f3n a los menores, hasta tanto esa comunidad no tomara una determinaci\u00f3n definitiva y concluyera el proceso de ayuno y purificaci\u00f3n que sus tradiciones ordenaban a los padres de los gemelos; anota igualmente, que no se puede desconocer que las tradiciones culturales y los sistemas normativos de ese pueblo difieren substancialmente del sistema de valores y de las normas que rigen otras culturas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en esos pronunciamientos, a trav\u00e9s de los cuales tanto la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior como la Defensor\u00eda del Pueblo, se abstuvieron de emitir el concepto de fondo que para esos casos ordena el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo del Menor, manifestando que deb\u00eda esperarse al resultado de la consulta interna que iba a adelantar la comunidad ind\u00edgena, la Defensora de Familia encargada del asunto en Bogot\u00e1, concluy\u00f3, seg\u00fan lo expresa en el informe que remiti\u00f3 al a-quo en el proceso de tutela de la referencia10, que no obstante que no exist\u00eda evidencia que permitiera pensar que la comunidad estuviera siquiera considerando la posibilidad de que los menores retornaran a su seno, y que en su criterio el plazo de siete meses que la misma solicitaba que los menores estuvieran al cuidado de Bienestar Familiar era demasiado largo, ya que implicaba negarles a los ni\u00f1os el derecho a tener una familia que les brindara el afecto y los cuidados que su condici\u00f3n exig\u00eda, situaci\u00f3n que los hacia propensos a enfermedades, ella tambi\u00e9n se hab\u00eda abstenido de iniciar los tr\u00e1mites tendientes a la declaratoria de abandono, encaminando en cambio sus esfuerzos, a dictar medidas que les brindaran protecci\u00f3n y contribuyeran a su desarrollo normal, de manera tal que pudieran superar la falta de afecto y el abandono a que fueron sometidos por las costumbres que los rodearon al nacer. \u00a0<\/p>\n
Una de esas medidas, fue remitir los menores bajo medida de protecci\u00f3n a la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, instituci\u00f3n autorizada por el I.C.B.F. para desarrollar programas de adopci\u00f3n,11. Dicha remisi\u00f3n se efect\u00fao el 4 de marzo de 1999, seg\u00fan consta en el oficio cuya copia reposa al folio 149 del expediente12. \u00a0<\/p>\n
El 5 de mayo de 1999, la directora de la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, se\u00f1ora Barbara Escobar de Vargas, le remiti\u00f3 al Director General de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio del Interior, una comunicaci\u00f3n13 en la que le manifiesta que en su calidad de encargada de la protecci\u00f3n de los menores, ten\u00eda \u201c…particular inter\u00e9s en conocer la verdadera situaci\u00f3n en que se encuentran estos menores frente a la comunidad U\u00b4WA a la cual pertenecen, porque ser\u00eda lo m\u00e1s conveniente para ellos se les pudiera definir muy pronto su situaci\u00f3n para lo cual me interesar\u00eda mucho tener la oportunidad de conversar con los padres … y si es posible con los representantes de la comunidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sus inquietudes las transmiti\u00f3 a la comunidad U\u00b4WA a trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n fechada el 31 de mayo de 1999, dirigida al Presidente del Cabildo Mayor de la misma, se\u00f1or Roberto Per\u00e9z Guti\u00e9rrez, quien inicialmente las respondi\u00f3 el 19 de mayo de 1999, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cFrente a su inquietud de definir la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los menores ind\u00edgenas KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA, por medio del presente escrito me permito manifestarle lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. En di\u00e1logo con la comunidad ind\u00edgena de Aguablanca, las autoridades tradicionales y los padres de los menores, acordaron no permitir proceso de adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Informo que mediante oficio de fecha 04 de marzo, el Asesor Jur\u00eddico de la Asociaci\u00f3n previa reuni\u00f3n con los interesados, solicit\u00f3 a Bienestar Familiar Saravena mantener transitoriamente a los menores por el t\u00e9rmino de siete meses, tiempo suficiente para adelantar proceso de consulta con la comunidad en general y tomar decisi\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. As\u00ed mismo, solicit\u00f3 que los menores regresen a Bienestar Familiar Saravena, ya que el traslado de estos menores a la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1 fue una acci\u00f3n inconsulta.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en junio de 1999, el Presidente del Cabildo Mayor le env\u00eda a la Directora de la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o una nueva comunicaci\u00f3n,15 en la que le manifiesta, en respuesta a los interrogantes por ella planteados, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c 1. Los menores deben regresar a Bienestar familiar de Saravena, porque fue una solicitud especial de los padres de los menores, de la comunidad ind\u00edgena de Aguablanca y el Cabildo Mayor U\u00b4WA. Conforme a la Constituci\u00f3n Nacional en especial el art\u00edculo 7 y cc; la Ley 21 de 1991 y la Ley 89 de 1990, toda decisi\u00f3n legislativa o administrativa de las entidades p\u00fablicas en que se ventilen casos de comuneros ind\u00edgenas deben ser concertadas, acto administrativo que se omiti\u00f3 en este caso. \u00a0<\/p>\n
\u201c 2. La comunidad puede decidir que los mismos sean entregados a los padres biol\u00f3gicos y \u00e9stos aut\u00f3nomamente tomar la decisi\u00f3n de darlos en custodia y cuidados personales a una familia en particular. \u00a0<\/p>\n
\u201c 3. Una de las alternativas es buscarle una familia que les pueda garantizar el desarrollo normal a que tiene derecho toda persona en sus diferentes etapas. As\u00ed mismo, ser\u00e1 responsabilidad de la Asociaci\u00f3n U’WA, darle seguimiento a los acuerdos que previamente se adopten con la familia que decida tenerlos en custodia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n, la directora y representante legal de la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, decidi\u00f3, en su calidad de agente oficiosa de los menores, interponer acci\u00f3n de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta, la cual radic\u00f3 el 8 de junio de 1999. A trav\u00e9s de dicha acci\u00f3n la actora solicit\u00f3 protecci\u00f3n inmediata para los derechos fundamentales a la vida, a la salud y para el derecho a tener una familia de los menores ind\u00edgenas que bajo medida de protecci\u00f3n le hab\u00edan sido encomendados, a los cuales la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de conformidad con lo establecido en su art\u00edculo 44, les da el car\u00e1cter de prevalentes. \u00a0<\/p>\n
La demandante le solicit\u00f3 al Juez constitucional de primera instancia, que impidiera el regreso de los menores a la comunidad U\u00b4WA, pues el mismo, seg\u00fan ella, implicar\u00eda exponerlos a graves amenazas contra su vida, a torturas y a tratos crueles e inhumanos o degradantes. As\u00ed mismo, que se ordenara a Bienestar Familiar declarar el abandono de los menores, con el fin de iniciar el proceso de adopci\u00f3n, y como medida provisional, que se negara la petici\u00f3n de traslado a Saravena, dado el delicado estado de salud de los menores, para lo cual adjunt\u00f3 varias certificaciones m\u00e9dicas que se refieren a su estado de salud . \u00a0<\/p>\n
2. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Decisi\u00f3n Judicial de Primera Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 23 de junio de 1999, la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta, decidi\u00f3 tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a tener una familia, de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, para quienes la accionante hab\u00eda solicitado protecci\u00f3n en su calidad de agente oficiosa, directora y representante legal de la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, instituci\u00f3n a la cual los remiti\u00f3 la Defensora de Familia de Barrios Unidos de la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1, bajo medida de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cucut\u00e1 resolvi\u00f3 tutelar los derechos de los gemelos, orden\u00e1ndole al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a trav\u00e9s de la dependencia competente, continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal de los menores, \u201c…mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d. As\u00ed mismo, que ante un eventual traslado de los menores \u00e9ste no se efectuara sin la anuencia de los peritos m\u00e9dicos que los atend\u00edan. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos que sirvieron de base a la decisi\u00f3n del a-quo son los que se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela, anota el juez constitucional de primera instancia, \u201c…fue concebida por el Constituyente para dar soluci\u00f3n inmediata y suficiente a todas aquellas situaciones de hecho, creadas por actos u omisiones que conllevan en si mismos la transgresi\u00f3n o la amenaza de un derecho constitucional fundamental, respecto de las cuales el sistema jur\u00eddico no tiene previsto otro mecanismo judicial que pueda ser legalmente invocado ante los jueces para lograr su protecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la misma Carta Pol\u00edtica, a trav\u00e9s de lo dispuesto en sus art\u00edculos 7 y 8, protege de manera especial los valores culturales y sociales encarnados en las distintas comunidades ind\u00edgenas y para ello impone como imperativos valores como el de la tolerancia y el respeto a la diferencia, cuyo desarrollo efectivo permite la coexistencia pac\u00edfica de las distintas formas de ver el mundo, no obstante \u00e9stas sean antag\u00f3nicas o incompatibles entre s\u00ed. Ese, dice el juez constitucional de primera instancia, es el caso de los gemelos U\u00b4WA, en el cual el Estado tiene la obligaci\u00f3n de \u201c…hacer compatible su deber de preservar la convivencia pac\u00edfica dentro de su territorio, garantizando los derechos de todos los asociados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ello indicar\u00eda, manifiesta el a-quo, que la soluci\u00f3n al conflicto fuera el planteamiento de un di\u00e1logo intercultural, el cual, sin embargo, en el caso espec\u00edfico no es posible intentar, por cuanto \u201c…no se dan los estandartes m\u00ednimos de tolerancia que hagan posible un arreglo conveniente para los menores, la cultura U\u00b4WA y el Estado en general, ya que priman diferentes sistemas de valores…\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por eso, se\u00f1ala el a-quo, lo que le corresponde en este caso espec\u00edfico al Juez constitucional, es establecer, previo un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre todos los principios y derechos constitucionales que en s\u00ed gozan de igual jerarqu\u00eda, si prima el derecho a la vida de los gemelos o la cultura y creencias de los U\u00b4WAS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el a-quo, que el art\u00edculo 246 de la C.P. establece que las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando ellas no sean contrarias a la Constituci\u00f3n y la ley. Teniendo como base ese presupuesto, se remite a la jurisprudencia que sobre el tema ha producido la Corte Constitucional, para sostener, que teniendo en cuenta que los padres de los gemelos Aguablanca no pudieron asumir su cuidado personal, crianza y educaci\u00f3n, por los arraigados principios religiosos y culturales de la comunidad a la que pertenecen, los cuales hacen que dichos ni\u00f1os sean considerados una \u201cmaldici\u00f3n\u201d, y que por eso ellos decidieron abandonarlos en el puesto de salud de Cubar\u00e1, proceder\u00e1, con fundamento en lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, a trav\u00e9s del cual se le da prevalencia a los derechos de los ni\u00f1os, a proteger el derecho a la salud y por conexidad a la vida de los menores y su derecho a tener una familia, que se traduce en el derecho a tener un hogar estable y permanente, el cual, dadas las caracter\u00edsticas del caso \u201c…s\u00f3lo puede lograrse por fuera del territorio y de las costumbres de su pueblo ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ese hogar, anota el juez constitucional de primera instancia, en el caso espec\u00edfico de los gemelos U\u00b4WA, \u201c…se obtiene \u00fanica y exclusivamente con las herramientas legales con las que cuenta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y seg\u00fan lo derroteros se\u00f1alados por el C\u00f3digo del Menor, el cual garantiza la intervenci\u00f3n de todos los interesados\u201d, herramientas que debe utilizar de manera inmediata, pues \u201c… la decisi\u00f3n de las autoridades U\u00b4WA, de solicitar la suspensi\u00f3n del proceso administrativo de protecci\u00f3n de los menores por el t\u00e9rmino de siete meses, no encuentra raz\u00f3n ni explicaci\u00f3n l\u00f3gica alguna, puesto que es aventurado creer que la comunidad pueda modificar en dicho lapso, un concepto cultural tradicional y arraigado entre ellos\u201d. \u00a0<\/p>\n
* La Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito fechado el 25 de junio de 199916, el Presidente del Cabildo Mayor U\u00b4WA, Roberto Per\u00e9z Guti\u00e9rrez, impugn\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por el a-quo en el proceso de tutela de la referencia. Al efecto present\u00f3 los argumentos que se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el impugnante, que si bien en principio su tradici\u00f3n les indicaba que este tipo de nacimientos m\u00faltiples era contrario a las leyes de naturaleza, en la actualidad y espec\u00edficamente frente al caso de los gemelos Aguablanca, sus padres, las autoridades tradicionales de la comunidad y \u00e9sta en general, en ejercicio del derecho a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos, reconocido expresamente por nuestra Constituci\u00f3n y nuestras leyes, decidieron \u201c…analizar profundamente el hecho a fin de no violar los preceptos normativos vigentes, raz\u00f3n que oblig\u00f3 a esta asociaci\u00f3n \u00a0[a] solicitar al I.C.B.F. Saravena tener en protecci\u00f3n a los menores por el t\u00e9rmino de siete meses…sin que a la fecha se tenga respuesta alguna.\u201d \u00a0<\/p>\n
Que a trav\u00e9s de posteriores escritos, uno fechado el 19 de mayo y otro el 31 (sic) de junio de 1999, las autoridades tradicionales de la comunidad U\u00b4WA informaron al I.C.B.F. y al mismo despacho del a-quo, del desarrollo de la situaci\u00f3n, propendiendo \u201c…por proteger los derechos de los menores, de los padres y …el derecho a la integridad familiar, el cual es fundamento de la sociedad colombiana.\u201d \u00a0<\/p>\n
Las decisiones de las autoridades tradicionales, de los Cabildos ind\u00edgenas y de los entes que conforme a las leyes son los representantes legales de los pueblos ind\u00edgenas, se\u00f1ala el impugnante, \u201c…deben tenerse en cuenta al momento de tomar decisiones administrativas y\/o judiciales.\u201d \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto y en su calidad de Presidente del Cabildo Mayor de la Asociaci\u00f3n U\u00b4WA, dice el impugnante, solicita que se acoja la petici\u00f3n \u201c…presentada mediante escrito de fecha 04 de marzo de 1999 (t\u00e9rmino transitorio de siete (7) meses para que las autoridades tradicionales, los padres de los menores, la comunidad de Aguablanca y este despacho en ejercicio de autoridad leg\u00edtimamente constituida decida), en este sentido impugno la sentencia del Honorable Tribunal Superior de C\u00facuta, en la acci\u00f3n de tutela de la referencia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Decisi\u00f3n de Segunda Instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, conoci\u00f3 de la impugnaci\u00f3n presentada contra el fallo del a-quo en el proceso de tutela de la referencia, y decidi\u00f3, a trav\u00e9s de sentencia fechada el 3 de agosto de 1999, confirmar la decisi\u00f3n apelada, teniendo como base los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el ad-quem, \u201c…que uno de los fundamentos de la organizaci\u00f3n jur\u00eddico-constitucional, es el de la disposici\u00f3n de las funciones p\u00fablicas que le son propias, para asegurar a los asociados el respeto a sus derechos y libertades sociales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esa caracter\u00edstica, agrega, se garantiza desde el mismo Pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, en el que se se\u00f1ala que la misma se decreta y promulga, entre otros fines para asegurar la vida de los integrantes de la Naci\u00f3n, igual responsabilidad, en cabeza del Estado, se consagra en el art\u00edculo 2 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Los derechos fundamentales componen, dice el juez Constitucional de segunda instancia, \u201c…el m\u00ednimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, a tanto que para protegerlos se haya establecido por el Constituyente de 1991, un mecanismo judicial extraordinario conocido como acci\u00f3n de tutela, a la cual puede acudir, seg\u00fan el tenor del art\u00edculo 86 de la norma superior, toda persona por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, cuando quiera que dichas prerrogativas resulten vulneradas o amenazadas por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de los particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico…\u201d \u00a0<\/p>\n
Tales derechos, se\u00f1ala el ad-quem, cuando se trata de ni\u00f1os son adem\u00e1s prevalentes, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, siendo responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia garantizarlos. Esa norma se ratifica en el principio general consagrado en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo del Menor, denominado \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d, que obliga a las persona y entidades p\u00fablicas y privadas, que desarrollen programas relacionados con menores \u201c…a tomar en cuenta sobre toda otra consideraci\u00f3n, el inter\u00e9s superior del menor\u201d, norma que como las dem\u00e1s del citado c\u00f3digo, son de orden p\u00fablico y por lo tanto irrenunciables y de aplicaci\u00f3n preferente frente a otras leyes. \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, que si bien la Carta Magna reconoce a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a la ley, en el evento de que tal derecho se contraponga a la realizaci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales, especialmente al derecho a la vida de menores de edad, \u201c…f\u00e1cil resulta colegir que tienen preeminencia los fundamentales, en especial los de los ni\u00f1os…\u201d \u00a0<\/p>\n
Es por eso, anota el ad-quem, que habi\u00e9ndose dado el supuesto f\u00e1ctico contemplado en el art\u00edculo 31-3 del C\u00f3digo del Menor, esto es el abandono de los ni\u00f1os por parte de los padres, no obstante las especiales circunstancias que dieron origen a esa decisi\u00f3n, corresponde al I.C.B.F., por intermedio del Defensor de Familia del lugar donde se encuentren los menores, \u201c…abrir inmediatamente la investigaci\u00f3n correspondiente y, si fuere el caso, declarar la situaci\u00f3n de abandono…\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa perspectiva, anota el juez de tutela de segunda instancia, no se puede acceder a la solicitud de las autoridades tradicionales de la comunidad U\u00b4WA referida a que se les conceda un plazo de siete meses (7) mientras la misma toma una decisi\u00f3n definitiva, mucho menos si se tiene en cuenta el dictamen de los psic\u00f3logos especialistas, que se\u00f1alan que tal plazo repercutir\u00e1 negativamente en el desarrollo psico-afectivo de los menores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El cumplimiento de los fallos de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del fallo de tutela del Juez Constitucional de primera instancia, posteriormente confirmado por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, la Defensora de Familia de Saravena continuo con el proceso administrativo de protecci\u00f3n y en desarrollo del mismo expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999, mediante la cual declar\u00f3 en situaci\u00f3n de abandono a los gemelos Aguablanca Correa y orden\u00f3 que se iniciaran los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n. Dicha decisi\u00f3n fue impugnada por los padres de los menores en el momento de la notificaci\u00f3n y posteriormente por el Asesor Jur\u00eddico de la Comunidad U\u00b4WA, del recurso le correspondi\u00f3 conocer a la Directora Seccional de la Agencia Arauca de I.C.B.F., quien a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 01 de 20 de septiembre de 1999, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de la Defensora de Familia de Saravena, y en su lugar orden\u00f3 que los menores retornaran al seno de su familia y de su comunidad. \u00a0<\/p>\n
3. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
Para mejor proveer, la Sala de Revisi\u00f3n decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de varias pruebas, cuyo an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n servir\u00e1n para sustentar la decisi\u00f3n que se derive del estudio del acervo probatorio que reposa en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Comisionar a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Saravena del I.C.B.F., para que tomara declaraci\u00f3n \u00a0al se\u00f1or ARTURO AGUABLANCA y a la Se\u00f1ora MARCIANA CORREA, padres de los menores. \u00a0<\/p>\n
– Delegar al Despacho del Magistrado Sustanciador, para que tomara declaraciones a la accionante, se\u00f1ora BARBARA ESCOBAR DE VARGAS, al Presidente de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, se\u00f1or ROBERTO PEREZ GUTIERREZ, y a la antrop\u00f3loga que a solicitud del I.C.B.F. emiti\u00f3 concepto t\u00e9cnico sobre el caso, doctora ESTHER SANCHEZ.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Solicitar al director General del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, doctor JUAN MANUEL URRUTIA, la documentaci\u00f3n relativa al caso. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, a trav\u00e9s de Auto de fecha 16 de noviembre de 1999, la Sala de Revisi\u00f3n, teniendo en cuenta los informes m\u00e9dicos que reposan en el expediente sobre la salud de los menores y las certificaciones remitidas por la accionante en el mismo sentido al Despacho del Magistrado Sustanciador, con fundamento en lo dispuesto en el art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991, suspendi\u00f3, hasta tanto esta Corporaci\u00f3n falle de fondo en el proceso de revisi\u00f3n de la tutela de la referencia, los efectos de la Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, a trav\u00e9s de la cual la Directora Seccional de la Agencia Arauca de Bienestar Familiar revoc\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999, expedida por la Defensora de Familia de Saravena, en la que \u00e9sta declaraba en situaci\u00f3n de abandono a los gemelos U\u00b4WA para los cuales se solicita protecci\u00f3n, y orden\u00f3 el retorno de dichos menores al seno de su familia y su comunidad. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de Auto de fecha 17 de noviembre de 1999, la Sala de Revisi\u00f3n deleg\u00f3 al Despacho del Magistrado Sustanciador, para tomar declaraci\u00f3n al Asesor Jur\u00eddico de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, doctor EBARISTO TEGRIA y a la Subdirectora \u00a0Nacional de Protecci\u00f3n del I.C.B.F. doctora LINA GUTIERREZ DE POMBO. As\u00ed mismo solicit\u00f3 concepto t\u00e9cnico sobre el caso a los siguientes funcionarios e instituciones: \u00a0<\/p>\n
– Al director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u00a0<\/p>\n
– A la directora del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda \u00a0<\/p>\n
– Al director del Departamento de Antropolog\u00eda de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes \u00a0<\/p>\n
– Al director del Departamento de Psicolog\u00eda de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1) Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, es competente para revisar los fallos producidos en el proceso de tutela de la referencia, seg\u00fan lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Materia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad le corresponde a la Sala revisar los fallos de primera y segunda instancia, producidos dentro del proceso de tutela de la referencia, a trav\u00e9s de los cuales los jueces constitucionales, coincidiendo en los fundamentos que sirvieron de sustento a sus respectivas decisiones, consideraron, que dados los supuestos de hecho antes referidos, era procedente, en el caso de los gemelos U\u00b4WA, tutelar sus derechos a la vida, a la salud y a tener una familia, orden\u00e1ndole al efecto al I.C.B.F., \u201c…continuar con el proceso administrativo de protecci\u00f3n que ordena la ley\u201d, \u201c…y si fuere el caso declarar la situaci\u00f3n de abandono\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, esa orden de los jueces constitucionales de primera y segunda instancia, dio origen, por parte de las funcionarias del I.C.B.F. encargadas del asunto, a dos decisiones no s\u00f3lo distintas sino contradictorias, tanto que la primera, adoptada por la Defensora de Familia de Saravena, \u00a0a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999, mediante la cual declaraba la situaci\u00f3n de abandono de los menores y ordenaba iniciar el proceso de adopci\u00f3n de los mismos, fue revocada por su superior jer\u00e1rquica, la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., al resolver el recurso de apelaci\u00f3n que contra la misma hab\u00edan interpuesto las autoridades tradicionales U\u00b4WA, y los padres de los menores accionados en el proceso de tutela; decidi\u00f3 entonces dicha funcionaria, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, revocar la decisi\u00f3n adoptada por la Defensora de Familia, y en su lugar ordenar el retorno de los menores al seno de su comunidad y su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, y teniendo como principal fundamento el contenido en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que con car\u00e1cter prevalente y especial consagra los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, es claro que lo que debe determinar la Sala en el proceso de revisi\u00f3n que adelanta es lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Primero, si el fallo del Juez Constitucional de primera instancia, confirmado por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, a trav\u00e9s del cual tutel\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a tener una familia de los menores para los cuales la actora solicit\u00f3 protecci\u00f3n, orden\u00e1ndole al efecto al I.C.B.F., continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal referente a los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, \u201c…mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d, es arm\u00f3nico con las disposiciones del ordenamiento superior, y si \u00e9l mismo dio v\u00eda de manera efectiva, al prop\u00f3sito fundamental de la acci\u00f3n de tutela, que no es otro que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales de las personas, en este caso de \u00a0los menores para los cuales la demandante solicit\u00f3 amparo. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, si esa decisi\u00f3n de los jueces de tutela implicaba, necesariamente, tal como lo interpret\u00f3 la Defensora de Familia de Saravena y lo solicitaba la actora, que dicha funcionaria procediera de manera inmediata a declarar la situaci\u00f3n de abandono de los menores y a ordenar la iniciaci\u00f3n del proceso de adopci\u00f3n, \u00a0o si por el contrario, dicha orden se traduc\u00eda en un llamado categ\u00f3rico al funcionario administrativo responsable, para que, previa revisi\u00f3n del caso espec\u00edfico, ordenara la aplicaci\u00f3n de cualquiera de las medidas de protecci\u00f3n que contempla el C\u00f3digo del Menor, Decreto 2737 de 1989, incluida, si ese era del caso y se cumpl\u00edan los presupuestos de ley, la de la declaratoria de abandono y posterior adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es decir, que la Sala debe revisar las medidas adoptadas por las funcionarias competentes del I.C.B.F. y definir cu\u00e1l de ellas correspond\u00eda a la decisi\u00f3n de los jueces constitucionales y cumpl\u00eda con el cometido de garantizar y proteger los derechos fundamentales de los menores involucrados, pues, como se anot\u00f3 antes, las mismas fueron contradictorias, dado que mientras la Defensora de Menores de Saravena procedi\u00f3 de manera inmediata a la declaratoria de abandono de los menores17, ordenando que se iniciaran los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, su superior jer\u00e1rquica, la Directora Seccional de la Agencia Arauca, desatando el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Presidente del Cabildo Mayor de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales de la Comunidad U\u00b4WA, a nombre de los padres y de la misma comunidad, revoc\u00f3 esa decisi\u00f3n y orden\u00f3 el inmediato reintegro de los ni\u00f1os al seno de su familia y de su comunidad.18 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, le corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n establecer, si dado que los menores a los que se brind\u00f3 protecci\u00f3n v\u00eda tutela provienen de una comunidad ind\u00edgena, los U\u00b4WA de Aguablanca, \u00a0la decisi\u00f3n de los jueces de instancia y el cumplimiento de la misma por parte de los funcionarios responsables del proceso administrativo, desconoci\u00f3 o vulner\u00f3 los preceptos constitucionales consagrados en el art\u00edculo 7 de la C.P., que reconoce y protege la diversidad \u00e9tnica de la Naci\u00f3n; en el art\u00edculo 40 de la misma que garantiza el derecho de participaci\u00f3n social y comunitaria; en el art\u00edculo 246 de la Carta que se\u00f1ala que los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica; y en el art\u00edculo 330 superior, que consagra el derecho a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, lo primero que determinar\u00e1 la Sala es el contenido y alcance de la decisi\u00f3n de los jueces constitucionales de primera y segunda instancia, esto es, qu\u00e9 fue lo que \u00e9stos le ordenaron al I.C.B.F. al se\u00f1alarle a los funcionarios administrativos responsables del caso, que deb\u00edan continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal de los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE AGUA BLANCA CORREA, \u201c…mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d, pues seg\u00fan la actora la decisi\u00f3n de la Directora Regional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., de revocar lo dispuesto por la Defensora de Familia de Saravena al acatar el fallo de tutela, que hab\u00eda procedido a declarar la situaci\u00f3n de abandono de los menores y a ordenar la iniciaci\u00f3n del tr\u00e1mite de adopci\u00f3n, no s\u00f3lo pone en serio y grave peligro la integridad y la vida de dichos menores, sino que se traduce en un claro desacato de la decisi\u00f3n de los jueces constitucionales. \u00a0<\/p>\n
3) El proceso administrativo de protecci\u00f3n de menores en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. En qu\u00e9 consiste, a qui\u00e9n le corresponde adelantarlo y cu\u00e1les son sus modalidades. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del Juez constitucional de primera instancia, posteriormente confirmada por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, que conoci\u00f3 el proceso de tutela de la referencia en segunda instancia, en el caso concreto que se revisa, fue tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a tener una familia, de los menores ind\u00edgenas para los cuales la actora solicit\u00f3 protecci\u00f3n. Al efecto le orden\u00f3 al I.C.B.F., \u201c…continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal \u00a0[de los menores] mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cu\u00e1l es el alcance de esa determinaci\u00f3n a la luz del ordenamiento jur\u00eddico vigente?, es decir, de conformidad con las normas constitucionales y legales que rigen la materia en qu\u00e9 consiste el \u201c…proceso administrativo de protecci\u00f3n…\u201d ?. \u00a0Acaso la orden impartida por el Juez constitucional de primera instancia deb\u00eda interpretarse como el llamado perentorio a la Defensora de Familia, para que \u00e9sta procediera de manera inmediata a declarar el abandono de los gemelos y ordenar la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n?. O por el contrario, su orden implicaba que de manera inmediata la funcionaria administrativa responsable, teniendo en cuenta los supuestos de hecho espec\u00edficos, la normatividad jur\u00eddica vigente, el acervo probatorio y su propio criterio, procediera a aplicar aqu\u00e9lla medida de protecci\u00f3n que considerara m\u00e1s conveniente y eficaz para la realizaci\u00f3n de los superiores intereses de los menores para los que se hab\u00eda solicitado amparo? \u00a0<\/p>\n
Lo primero que hay que se\u00f1alar, es que cuando el fallo del juez constitucional, contenido en la respectiva providencia, presenta contradicciones entre la parte motiva y la resolutiva, la autoridad p\u00fablica encargada de darle cumplimiento deber\u00e1 acoger lo dispuesto en la segunda, que es la que contiene en sentido estricto la decisi\u00f3n. La anterior aclaraci\u00f3n viene al caso, dado que en el proceso objeto de revisi\u00f3n, espec\u00edficamente en la sentencia de primera instancia, la orden impartida por el a-quo, como se hab\u00eda se\u00f1alado antes, fue la de continuar \u201ccon la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d, no obstante la misma estuvo precedida, en la parte motiva, por una serie de argumentos y razonamientos que bien pudieron orientar a la funcionaria administrativa que deb\u00eda acatar a la decisi\u00f3n, en el sentido de que necesariamente deb\u00eda proceder a la declaratoria de abandono y ordenar el inici\u00f3 de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n. En efecto, se lee por ejemplo en la parte motiva de dicha sentencia lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c…debe afirmarse categ\u00f3ricamente que el derecho de \u00e9stos ni\u00f1os a tener una familia s\u00f3lo puede lograrse por fuera del territorio y de las costumbres de su pueblo ind\u00edgena; y esta privilegiada condici\u00f3n se obtiene \u00fanica y exclusivamente con las herramientas legales con las que cuenta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y seg\u00fan los derroteros se\u00f1alados por el C\u00f3digo del Menor…\u201d19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, para el estudio que le corresponde adelantar a la Sala de Revisi\u00f3n, \u00e9sta entender\u00e1 que la decisi\u00f3n del Juez Constitucional de primera instancia , confirmada por el ad-quem, es la que se encuentra consignada en la parte resolutiva de la misma, esto es, continuar \u201ccon la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d, pues asumir que la orden era proceder a la declaratoria de abandono y al inicio de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, no s\u00f3lo no corresponder\u00eda a lo dispuesto en la parte resolutiva, sino que implicar\u00eda desconocer la legislaci\u00f3n vigente sobre procesos de protecci\u00f3n de menores, consignada en las respectivas normas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para responder los interrogantes propuestos al inicio de este numeral, es necesario establecer en qu\u00e9 consiste el proceso administrativo de protecci\u00f3n que consagra el C\u00f3digo del Menor. \u00a0<\/p>\n
Mientras rigi\u00f3 la Ley 98 de 1920 y hasta 1964, a\u00f1o en que se expidi\u00f3 el decreto 1818, por el cual se cre\u00f3 el Consejo Colombiano de Protecci\u00f3n Social del Menor y de la Familia y se reorganiz\u00f3 la entonces denominada Divisi\u00f3n de Menores del Ministerio de Justicia, las situaciones de abandono de menores o peligro f\u00edsico o moral de los mismos, le correspondi\u00f3 conocerlas y definirlas al Juez de Menores. Sin embargo, a partir de la vigencia de \u00e9sta \u00faltima norma, tales situaciones fueron sustra\u00eddas de la \u00f3rbita de lo judicial y se encomendaron a las correspondientes autoridades administrativas. \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo del Menor actualmente vigente, Decreto 2737 de 1989, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica en ejercicio de facultades extraordinarias concedidas a trav\u00e9s de la Ley 56 de 1988, mantuvo el r\u00e9gimen administrativo para el tratamiento y definici\u00f3n de las situaciones de abandono y de peligro en las que puedan estar incursos los menores. As\u00ed, los art\u00edculos 29 y 36 de dicho estatuto establecen lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 29. El menor que se encuentre en alguna de las situaciones irregulares \u00a0definidas en este t\u00edtulo, estar\u00e1 sujeto a las medidas de protecci\u00f3n tanto preventivas como especiales, consagradas en el presente C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 36\u00ba. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia del lugar donde se encuentra el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protecci\u00f3n debida. Para este prop\u00f3sito, actuar\u00e1 de oficio o a petici\u00f3n de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo dispuesto en dichas normas, dispone el mencionado Estatuto en su art\u00edculo 57, que una vez el Defensor de Familia establezca y declare la situaci\u00f3n de abandono o peligro en que se encuentre un menor, \u00e9ste podr\u00e1 ordenar \u201c…una o varias de las siguientes medidas de protecci\u00f3n\u201d: \u00a0<\/p>\n
1. La prevenci\u00f3n o amonestaci\u00f3n a los padres o las personas de quienes dependa. \u00a0<\/p>\n
2. La atribuci\u00f3n de su custodia o cuidado personal al pariente m\u00e1s cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos. \u00a0<\/p>\n
3. La colocaci\u00f3n familiar \u00a0<\/p>\n
4. La atenci\u00f3n integral en un centro de protecci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
5. La iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n del menor declarado en situaci\u00f3n de abandono. \u00a0<\/p>\n
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formaci\u00f3n moral.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, distingui\u00f3 el legislador extraordinario entre la situaci\u00f3n de abandono y la situaci\u00f3n de peligro f\u00edsico o moral, siendo la primera requisito esencial para proceder a ordenar el tr\u00e1mite de adopci\u00f3n, (art\u00edculo 92 C\u00f3digo del Menor), entre otras cosas, dado que s\u00f3lo as\u00ed se da cabida a la realizaci\u00f3n plena de preceptos constitucionales tales como los consagrados en el art\u00edculo 5 y 42, protecci\u00f3n y amparo a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, y en el art\u00edculo 44, que adem\u00e1s de consagrar la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, establece como uno de ellos el derecho que \u00e9stos tienen a tener una familia y a no ser separados de ella. \u00a0<\/p>\n
Cuando la situaci\u00f3n de abandono o de peligro es declarada por el Defensor de Familia o por el Director Regional de la Seccional de I.C.B.F. a la que le corresponde conocer del caso, \u00e9sta como tal tiene el valor de una simple instancia administrativa, cuyos efectos jur\u00eddicos pueden ser confirmados o anulados por el Juez de Familia, mediante la homologaci\u00f3n o el control jurisdiccional, seg\u00fan lo disponen los art\u00edculos 56 y 64 del C\u00f3digo del Menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La declaratoria de abandono es entonces una de las medidas de protecci\u00f3n que puede adoptar el Defensor de Familia, la m\u00e1s dr\u00e1stica, teniendo en cuenta, seg\u00fan se desprende del texto del art\u00edculo 31 del C\u00f3digo del Menor, que \u00e9sta s\u00f3lo se produce cuando el menor carece, definitivamente, de personas que por ley deben satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. As\u00ed las cosas, como lo ha se\u00f1alado la doctrina especializada, la situaci\u00f3n o estado de abandono de un menor \u201cdebe ser siempre presente\u201d, lo que implica que el Defensor de Familia, en un caso espec\u00edfico y no obstante que al iniciar la correspondiente investigaci\u00f3n administrativa haya verificado los presupuestos de hecho que configuran esa situaci\u00f3n, no puede, por sustracci\u00f3n de materia, hacer tal declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto administrativo conoce de la disposici\u00f3n de los padres o personas legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y cumplir con esa obligaci\u00f3n. Ello, sin embargo, no es \u00f3bice para que dicho funcionario pueda declarar una situaci\u00f3n de peligro f\u00edsico o moral, la cual puede darse a\u00fan cuando no se produzca abandono en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa declaraci\u00f3n de abandono -acompa\u00f1ada de la medida de protecci\u00f3n \u00a0consistente en la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n – produce ipso iure la p\u00e9rdida de la patria potestad (C. del M. art\u00edculo 60), salvo que se presente oportunamente oposici\u00f3n a la resoluci\u00f3n administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza o la educaci\u00f3n del menor (C. del M. art\u00edculo 61). La drasticidad de una decisi\u00f3n semejante para la familia y los derechos de sus miembros llev\u00f3 al legislador a prever el mecanismo de la homologaci\u00f3n judicial como garant\u00eda judicial en esta clase de resoluciones.\u201d (Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
Para definir cu\u00e1l medida de protecci\u00f3n es la pertinente y aplicable en cada caso concreto, el Defensor de Familia o el funcionario administrativo responsable del caso, deber\u00e1 tener en cuenta los derechos del menor, cuya prevalencia consagra el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, los cuales se establecen de manera expresa, entre otros, en los siguientes art\u00edculos del C\u00f3digo del Menor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3\u00ba. Todo menor tiene derecho a la protecci\u00f3n, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental , moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepci\u00f3n . \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando los padres o las dem\u00e1s personas legalmente obligadas a dispensar \u00a0estos cuidados no est\u00e9n en capacidad de hacerlo los asumir\u00e1 el estado con criterio de subsidiaridad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4\u00ba. Todo menor tiene el derecho intr\u00ednseco a la vida y es obligaci\u00f3n del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6\u00ba. Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentar\u00e1 por todos los medios \u00a0la estabilidad y el bienestar de la familia como c\u00e9lula fundamental de la sociedad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cEl menor no podr\u00e1 ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo. \u00a0<\/p>\n
\u201cSon deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo f\u00edsico, intelectual, moral y social. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00ba. El menor tiene derecho a ser protegido \u00a0contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual, y explotaci\u00f3n. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizar\u00e1 esa protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, al tomar una decisi\u00f3n en desarrollo del correspondiente proceso administrativo de protecci\u00f3n, el funcionario responsable deber\u00e1 dar aplicaci\u00f3n a los principios rectores que para la materia establece el C\u00f3digo del Menor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 18\u00ba. Las normas del presente C\u00f3digo son de orden p\u00fablico y, por lo mismo, los principios en ella consagrados son de car\u00e1cter irrenunciable y se aplicar\u00e1n de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 19\u00ba. Los Convenios y Tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constituci\u00f3n y las leyes, relacionados con el menor, deber\u00e1n servir de gu\u00eda de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n \u00a0de las disposiciones del presente C\u00f3digo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pero si adem\u00e1s el caso concreto se refiere a ni\u00f1os ind\u00edgenas, el juez o el funcionario administrativo responsable, deber\u00e1 dar cumplimiento a lo dispuesto en los art\u00edculos 21 y 93 del C. del M. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, es claro que la decisi\u00f3n del Juez Constitucional de primera instancia, confirmada posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, de tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la familia de los menores para los cuales la actora solicit\u00f3 protecci\u00f3n, ordenando al efecto que se continuara con el proceso administrativo de protecci\u00f3n, no puede entenderse como una orden impartida a las funcionarias administrativas que deb\u00edan acatarla y cumplirla, de proceder necesariamente a la declaratoria de abandono y a ordenar el inicio del proceso de adopci\u00f3n, como lo entiende la actora, pues ello implicar\u00eda obligarlas a desconocer las disposiciones legales vigentes sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el art\u00edculo 29 de la C.P., de los menores, de su familia y de su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ellas, con base en los mandatos legales que consagran y desarrollan tal procedimiento administrativo, previa la evaluaci\u00f3n de la situaci\u00f3n particular, deb\u00edan aplicar la medida de protecci\u00f3n que a su juicio fuera la m\u00e1s conveniente y propicia para la defensa de los derechos fundamentales de los menores. No obstante, ese ejercicio que desarrollaron previa la evaluaci\u00f3n de los hechos y pruebas por ellas recopiladas, las condujo, a la Defensora de Familia de Saravena y luego a la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., a quien le correspondi\u00f3 resolver el recurso de apelaci\u00f3n que contra la primera interpusieron los accionados, a adoptar decisiones diferentes, a punto, que la que tom\u00f3 la primera fue revocada por la segunda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa perspectiva, encuentra la Sala que las decisiones de primera y segunda instancia en el proceso de tutela de la referencia, de tutelar los derechos de los menores gemelos AGUABLANCA CORREA, a la salud, a la vida y a tener una familia y para el efecto ordenar que se continuara con el proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente, as\u00ed expresada, no s\u00f3lo se ajustan plenamente al ordenamiento jur\u00eddico, sino que viabilizan el cumplimiento de la funci\u00f3n esencial de la acci\u00f3n de tutela, que no es otro que la protecci\u00f3n inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de los menores para los cuales la demandante solicit\u00f3 protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, problema diferente es establecer cu\u00e1l de las decisiones adoptadas por las funcionarias administrativas responsables del caso, producidas ambas en cumplimiento de los fallos de tutela, serv\u00eda efectivamente a los prop\u00f3sitos esenciales de dicha acci\u00f3n, de brindar protecci\u00f3n inmediata y eficaz a los derechos fundamentales de los menores para los cuales se solicit\u00f3 protecci\u00f3n. Lo anterior por cuanto en el debate que plante\u00f3 la actora al presentar su demanda, se cuestiona por inconstitucional la posibilidad de que las autoridades administrativas encargadas del caso o los mismos jueces, decidan ordenar el regreso de los ni\u00f1os a su comunidad, dado que en su criterio tal medida atentar\u00eda de manera grave contra la integridad e incluso contra la vida de los gemelos, a\u00fan si aquella manifiesta que ha modificado sus pr\u00e1cticas. Dice la accionante en la demanda de tutela que present\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c…en este caso espec\u00edfico creemos que los menores deben ser separados de la comunidad y por ende de sus padres naturales. si los gemelos son vistos como \u201cimpuros\u201d por la comunidad consideramos que nunca deber\u00edan regresar a su seno ya que en consecuencia estar\u00edan expuestos a una violencia moral con lo cual se estar\u00eda violando el art\u00edculo 44 de la Carta. Mientras los ind\u00edgenas U\u00b4WA persistan en una actitud de rechazo al considerar que los gemelos \u201cpresentan una contaminaci\u00f3n en la comunidad\u201d \u00e9stos se encuentran en la imposibilidad de cumplir con el mandato del art\u00edculo 44 de la Carta en el sentido de \u201cgarantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cA\u00fan m\u00e1s en el caso de que se declarasen inconstitucionales las costumbres U\u00b4WA o que la misma comunidad adujera que ha cambiado sus pr\u00e1cticas de repudio de hijos gemelos es innegable que esta tradici\u00f3n ancestral tan arraigada permanecer\u00eda viva en la mentalidad de los ind\u00edgenas. Esto por supuesto ser\u00eda perjudicial para la integridad emocional y psicol\u00f3gica de los menores y por ende nos sostenemos en [que] \u00e9stos no deben volver jam\u00e1s a la comunidad.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala proceder\u00e1 a establecer, si la declaratoria de abandono y la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, medidas que adopt\u00f3 la Defensora de Familia de Saravena, correspond\u00edan a lo ordenado por los jueces constitucionales, y si ellas encontraban soporte en el cumplimiento de los presupuestos jur\u00eddicos que para las mismas prev\u00e9 la ley. O si por el contrario, como se desprende de la motivaci\u00f3n que consign\u00f3 la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F. en la resoluci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de la Defensora de Familia, no s\u00f3lo tales presupuestos de ley en el caso concreto no se cumpl\u00edan, sino que esa decisi\u00f3n desconoc\u00eda principios rectores que consagran la Constituci\u00f3n y la ley, en especial aqu\u00e9llos que garantizan la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y las reconocen como jurisdicciones especiales, llegando a la conclusi\u00f3n que la mejor manera de proteger los derechos de los menores en cuesti\u00f3n, es ordenando el retorno de los mismos al seno de su familia y de su comunidad, que los reclaman y se oponen a la adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al an\u00e1lisis del contenido de esas decisiones administrativas proceder\u00e1 la Sala a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4) En el caso espec\u00edfico que se revisa, la declaratoria de abandono y la orden de iniciar los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n de los menores a quienes el juez constitucional tutel\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a tener una familia, medidas adoptadas por la Defensora de Familia de Saravena, desconocieron preceptos de la Carta Pol\u00edtica y de la jurisprudencia constitucional, al igual que normas legales contenidas en el C\u00f3digo del Menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los argumentos que sirvieron de base a la decisi\u00f3n de la Defensora de Familia de Saravena, de declarar en situaci\u00f3n de abandono a los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, hijos de ARTURO y MARCIANA, miembros activos de la comunidad ind\u00edgena de los U\u00b4WA de Aguablanca, y ordenar la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n de los mismos, fueron en s\u00edntesis las siguientes: \u00a0<\/p>\n
– Que dichos menores hab\u00edan sido entregados por su progenitor, ARTURO AGUABLANCA CORREA, aduciendo que la comunidad ind\u00edgena a la que pertenec\u00edan no aceptaba gemelos por considerarlos una maldici\u00f3n, motivo que lo llev\u00f3 a firmar una autorizaci\u00f3n para que se realizaran las gestiones legales de adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Que una vez iniciada la correspondiente investigaci\u00f3n, se cit\u00f3 al padre de los menores para que rindiera declaraci\u00f3n, diligencia en la que \u00e9ste reiter\u00f3 que no pod\u00eda llevar los ni\u00f1os a su comunidad, dado que la misma consideraba que ellos, por ser gemelos, la contaminaban, situaci\u00f3n que lo hab\u00eda motivado a dejarlos al cuidado de Bienestar Familiar, decisi\u00f3n que compart\u00eda la madre de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que en cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la materia, contenidas en el C\u00f3digo del Menor, espec\u00edficamente en al art\u00edculo 21, la Defensora solicit\u00f3 concepto a las Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, con el objeto de establecer si los menores deb\u00edan ser reincorporados a su comunidad, obteniendo como respuesta la solicitud de que los gemelos se mantuvieran al cuidado de Bienestar Familiar, al menos por siete meses, tiempo durante la cual ellos realizar\u00edan las consultas internas necesarias y tomar\u00edan una decisi\u00f3n, solicitud que para dicha funcionaria implicaba un plazo demasiado largo, como tal perjudicial para lo menores, por lo que procedi\u00f3 entonces a solicitar el pronunciamiento de la Direcci\u00f3n General de Asuntos Ind\u00edgenas del Ministerio de Interior, en cumplimiento de lo que ordena la ley. \u00a0<\/p>\n
– Que dicha entidad le manifest\u00f3, que se absten\u00eda de producir el concepto hasta tanto no se produjera la decisi\u00f3n de las Autoridades Tradicionales de la Comunidad U\u00b4WA, limit\u00e1ndose a exponer en detalle las caracter\u00edsticas y el alcance de la tradici\u00f3n de esa comunidad, respecto de ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples. Que por ese motivo, la Defensor\u00eda a su cargo no hab\u00eda definido la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los menores. \u00a0<\/p>\n
– Que el 24 de junio de 1999, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta le notific\u00f3 a la Defensor\u00eda de Familia, la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 al resolver la tutela interpuesta por la Se\u00f1ora B\u00e1rbara Escobar de Vargas, directora de la Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, instituci\u00f3n a la que se le hab\u00eda encomendado el cuidado de los menores, orden\u00e1ndole que en el t\u00e9rmino de 48 horas su Despacho deb\u00eda continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal de los menores, mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo correspondiente. \u00a0<\/p>\n
– Que en cumplimiento de dicha decisi\u00f3n, dict\u00f3 un auto ordenando la continuaci\u00f3n del proceso administrativo. En desarrollo del mismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 38 del C. del M., el equipo t\u00e9cnico del Centro Zonal emiti\u00f3 concepto, recomendando como medida de protecci\u00f3n, la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites para la adopci\u00f3n de los ni\u00f1os por considerar que \u00e9stos se encontraban abandonados por sus padres y marginados de su comunidad ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
En la motivaci\u00f3n que sirvi\u00f3 de base a la decisi\u00f3n adoptada por la Defensora de Familia de Saravena, en cumplimiento de los fallos de tutela que son objeto de revisi\u00f3n, se encuentran consignados diversos elementos que configuran una situaci\u00f3n de por s\u00ed compleja, en la que est\u00e1n de por medio los intereses y derechos fundamentales de dos menores de edad pertenecientes a una comunidad ind\u00edgena, la de los U\u00b4WA, la cual, no obstante que durante mucho tiempo mantuvo como tradici\u00f3n el rechazo a los ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples, cuya presencia, cre\u00edan, contaminar\u00eda su comunidad, motivo por el cual \u00e9stos eran dejados en el lugar de nacimiento con el objeto de que la madre naturaleza se encargara de ellos, frente al caso espec\u00edfico que se analiza manifestaron su voluntad de replantearse dicha pr\u00e1ctica, para lo cual solicitaron un plazo de siete meses, tiempo durante el cual, de acuerdo con las caracter\u00edsticas de organizaci\u00f3n propias de su cultura, llevar\u00edan a cabo un proceso de reflexi\u00f3n conjunta, en el que participar\u00edan las autoridades tradicionales, los padres de los menores y los dem\u00e1s miembros de la comunidad. Al efecto, pidieron al I.C.B.F. que durante ese lapso acogiera a los menores y de manera expresa manifestaron que el traslado de los mismos a la capital de la Rep\u00fablica hab\u00eda sido una medida no consultada con ellos, tal como lo ordena la ley, y que se opon\u00edan al proceso de adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante que en el acto administrativo que se analiza se mencionan esos m\u00faltiples elementos, configurativos de una situaci\u00f3n compleja, que compromete la realizaci\u00f3n de varios preceptos constitucionales y en consecuencia exig\u00eda un ejercicio de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica y de ponderaci\u00f3n exhaustivo y cuidadoso, que garantizara la protecci\u00f3n efectiva de los menores cuyos derechos hab\u00edan sido tutelados y el cumplimiento de los objetivos propios del paradigma que singulariza el Estado social de derecho, considera la Sala que el estudio realizado por la Defensora de Familia, autoridad administrativa que ten\u00eda a su cargo el caso, fue superficial y desconoci\u00f3 aspectos fundamentales de la normativa y la jurisprudencia constitucionales, e incluso de la legislaci\u00f3n vigente que rige la materia, que la llevaron a tomar una decisi\u00f3n precipitada y contraria a derecho. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Defensora de Familia de Saravena al tomar las mencionadas medidas, presumi\u00f3, sin previa verificaci\u00f3n, la existencia de dos supuestos de hecho: el primero, que la tradici\u00f3n a la que alud\u00eda el padre de los menores, persona iletrada, con escaso dominio del espa\u00f1ol y en esos momentos sometida a la presi\u00f3n que se derivaba del peligro en el que cre\u00eda que se encontraban \u00a0sus hijos, se segu\u00eda practicando tal como se describ\u00eda en la transmisi\u00f3n oral que de la misma se hac\u00eda, desconociendo con ello las manifestaciones expresas de la comunidad, que al enterarse del asunto le solicit\u00f3 a los funcionarios de I.C.B.F., a trav\u00e9s de sus autoridades tradicionales, mantener bajo su cuidado los ni\u00f1os, mientras, como es su costumbre, la comunidad en pleno tomaba una decisi\u00f3n sobre el caso. El segundo, que la entrega que de los menores hizo el padre a Bienestar Familiar, no obstante los pronunciamientos y requerimientos que posteriormente hizo la comunidad ind\u00edgena a trav\u00e9s de sus autoridades, reun\u00eda los elementos necesarios para que se configurara una situaci\u00f3n de abandono, interpretaci\u00f3n que se desvirt\u00faa al analizar el acervo probatorio allegado durante el proceso de amparo y el solicitado por la Sala en el proceso de Revisi\u00f3n que se adelanta, como se demostrar\u00e1 a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1) La tradici\u00f3n que se\u00f1alaba a los integrantes de la comunidad ind\u00edgena de los U\u00b4WA, que deb\u00edan rechazar a los menores nacidos en partos m\u00faltiples y dejarlos en el lugar de nacimiento para que la madre naturaleza se encargara de ellos, ha perdido arraigo, por eso al presentarse el caso de los gemelos AGUABLANCA CORREA, la misma decidi\u00f3 adelantar un proceso de consulta y reflexi\u00f3n interna, con miras a evaluar su pertinencia y a reelaborar y recontextualizar su contenido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis del contenido de las diferentes declaraciones tomadas durante el proceso administrativo de protecci\u00f3n que adelant\u00f3 la Defensora de Menores de Saravena, la Directora Regional del I.C.B.F. Agencia Arauca y durante el proceso de tutela objeto de revisi\u00f3n, es f\u00e1cil concluir que la decisi\u00f3n de los padres de los menores se origin\u00f3 en el temor que ten\u00edan de que la tradici\u00f3n se hiciera efectiva tal como ellos la conoc\u00edan a trav\u00e9s de los relatos de sus mayores, lo que hizo que procedieran sin consultar a sus autoridades y \u00f3rganos de gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo hasta que se inici\u00f3 el proceso administrativo de protecci\u00f3n, esos \u00f3rganos internos de gobierno de la comunidad ind\u00edgena y sus autoridades se enteraron del asunto y procedieron, no a negar la existencia de esa creencia, sino a expresar su disposici\u00f3n de replantear sus alcances por dos razones espec\u00edficas: una de car\u00e1cter antropol\u00f3gico21, que implica que el contacto de esa comunidad con colonos y en general con la \u201ccivilizaci\u00f3n\u201d, les hab\u00eda ense\u00f1ado que no es cierto que los gemelos \u201ccontaminen\u201d la comunidad o sean \u201cportadores de mala suerte\u201d; y otra de car\u00e1cter jur\u00eddico-pol\u00edtico, que les impone la obligaci\u00f3n de replantear aqu\u00e9llas tradiciones y costumbres que vulneren principios constitucionales y que no obstante el reconocimiento que la Carta hace de su derecho a la autodeterminaci\u00f3n, desbordan los m\u00ednimos establecidos para la arm\u00f3nica convivencia en un contexto de respeto a la diversidad y a la diferencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, a manera de ejemplo, basta remitirse a la comunicaci\u00f3n suscrita el 10 de mayo de 1999 por el Presidente del Cabildo Mayor de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, dirigida a la demandante en el proceso de tutela, \u00a0cuya copia reposa al folio 33 del expediente, en la cual manifiesta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cFrente a su inquietud de definir la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA por medio del presente escrito me permito manifestarle lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. En di\u00e1logo con la comunidad ind\u00edgena de Aguablanca, las autoridades tradicionales y los padres de los menores en cita, acordaron no permitir proceso de adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Informo que mediante oficio de fecha 04 de marzo, el Asesor Jur\u00eddico de la Asociaci\u00f3n previa reuni\u00f3n con los interesados, solicit\u00f3 a Bienestar Familiar Saravena mantener transitoriamente a los menores por el t\u00e9rmino de siete meses, tiempo suficiente para adelantar procesos de consulta con la comunidad en general y tomar decisi\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. As\u00ed mismo solicito que los menores regresen a Bienestar familiar Saravena, ya que el traslado de estos menores a la ciudad de Santa \u00a0Fe de Bogot\u00e1 fue una acci\u00f3n inconsulta.\u201d \u00a0<\/p>\n
El oficio de 04 de marzo al que se refiere el Presidente del Cabildo Mayor de la Comunidad U\u00b4WA, suscrito por el Asesor Jur\u00eddico de la misma y dirigido a la Defensora de Familia de Saravena, dice lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon fundamento en el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo del Menor y atendiendo el requerimiento de parte, manifiesto a Usted, que conforme a lo prescrito en la Constituci\u00f3n Nacional, tratados internacionales sobre pueblos ind\u00edgenas y el derecho interno que los asiste como comunidades con costumbres diferentes, informo que a la fecha es imposible emitir concepto jur\u00eddico de fondo que defina la situaci\u00f3n jur\u00eddico- administrativa de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA. \u00a0<\/p>\n
\u201cMi condici\u00f3n de vocero y asesor jur\u00eddico del pueblo U\u00b4WA me permite comunicarle la decisi\u00f3n transitoria de la Autoridad Tradicional de Aguablanca; \u00e9ste solicita que los menores sean tenidos bajo protecci\u00f3n del I.C.B.F. por el t\u00e9rmino de siete meses, tiempo suficiente para hacer las consultas necesarias que se tendr\u00e1n en cuenta en el momento de tomar decisi\u00f3n definitiva.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien no cabe duda sobre la tradici\u00f3n que practicaba la comunidad U\u00b4WA respecto de ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples, y de que la misma, en el marco de nuestro ordenamiento jur\u00eddico es inaceptable, pues el derecho a la vida prima sobre el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a autodeterminarse e imponer sus propios usos y costumbres dentro de los l\u00edmites de su jurisdicci\u00f3n, como se desprende del mandato superior contenido en el art\u00edculo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no pretend\u00eda darle cumplimiento, raz\u00f3n por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo en un proceso de reflexi\u00f3n y consulta, al parecer motivado entre otras muchas cosas por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso con otras culturas, que la llev\u00f3 a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los cuales no son distintos a sus otros ni\u00f1os, exigiendo entonces su retorno y oponi\u00e9ndose expresamente a la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior lo corrobora el Director del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda, en el concepto t\u00e9cnico que produjo sobre el caso a solicitud de la Sala de Revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c En el caso de los U\u00b4WA es indudable que sus tradiciones a\u00fan las m\u00e1s sagradas y profundas son sujetas de reinterpretaciones y transformaciones en el contexto de los procesos de resistencia, contacto y organizaci\u00f3n en los que este pueblo se encuentra inmerso desde la llegada del colonizador espa\u00f1ol. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo a lo expresado en el comunicado de las autoridades U\u00b4WA en el que piden el retorno de los ni\u00f1os al seno de la comunidad y el peritaje expedido por la doctora Esther S\u00e1nchez, los ancianos, autoridades tradicionales y la comunidad en general emprendieron un proceso ritual y reflexivo de purificaci\u00f3n despu\u00e9s del cual decidieron que era posible el reingreso de los ni\u00f1os a la comunidad y su futuro desarrollo como miembros plenos de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
\u201c…es claro que desde el principio la preocupaci\u00f3n tanto de los padres de los ni\u00f1os como de las autoridades U\u00b4WA, fue la de proteger la vida de los menores. el padre de los ni\u00f1os cuando los dej\u00f3 a cargo del hospital fue claro en su insistencia en poder acceder a verlos en el futuro. Fue as\u00ed tambi\u00e9n como los U\u00b4WA solicitaron al Estado a trav\u00e9s de Bienestar Familiar un apoyo y una colaboraci\u00f3n en dicha protecci\u00f3n mientras la comunidad se abocaba a las pr\u00e1cticas necesarias para subsanar una situaci\u00f3n de peligro c\u00f3smico que el nacimiento de mellizos implica tanto para los infantes en s\u00ed como para sus padres y el resto de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa falta de cabal conocimiento tanto de la complejidad de los procesos en los que se hallan inmersas las pr\u00e1cticas y tradiciones ind\u00edgenas, como de los escenarios de relaciones interculturales que establece la Constituci\u00f3n del 91 y otras piezas de la legislaci\u00f3n, por parte de los medios de comunicaci\u00f3n y de las autoridades hospitalarias y de Bienestar Familiar rodearon este caso de una serie de confusiones y circunstancias infortunadas. \u00a0<\/p>\n
\u201c…es claro para el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda que los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE, pueden y deben regresar al seno de su comunidad y de su hogar sin que ello represente un peligro para su desarrollo integral como personas. Considerando que las tradiciones y creencias no son esencias inmutables ancladas en el pasado sino parte integrales de la pr\u00e1ctica contempor\u00e1nea de las sociedades, es indudable que el pueblo U’WA as\u00ed como alguna vez origin\u00f3 sus creencias y pr\u00e1cticas cerca de los peligros asociados a los gemelos, ha emprendido ahora desde un sector de la comunidad una relectura y transformaci\u00f3n de esas pr\u00e1cticas para por medios rituales y de examen comunitario permitir la crianza y desarrollo de gemelos dentro de este grupo humano.\u201d23 \u00a0<\/p>\n
No se puede olvidar, que la tradici\u00f3n se mantiene arraigada y se practica en una determinada comunidad, en la medida en que detenta el estatus de \u201cpauta o criterio moral\u201d, cuyo grado de \u201cimportancia\u201d, seg\u00fan H. L. A. Hart, es el que determina que se impongan, propaguen y mantengan su vigencia. Esa \u201cimportancia\u201d \u201c…se manifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las fuertes pasiones que ellos limitan, y al costo de sacrificar considerable inter\u00e9s personal; en segundo lugar, en las serias formas de presi\u00f3n social ejercidas no s\u00f3lo para obtener conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean ense\u00f1ados o transmitidos como cosa corriente a todos los miembros de la sociedad; en tercer lugar, en el reconocimiento general de que si las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocurrir\u00edan cambios considerables, y poco gratos, en la vida de los individuos.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
En el caso que ocupa a la Sala, la actitud de los padres de dejar a sus hijos en el Centro de Salud de Cubar\u00e1, dado el temor de que se hiciera efectiva la tradici\u00f3n que sab\u00edan durante siglos hab\u00edan practicado sus antepasados, la cual antes que un abandono constituy\u00f3 una decidida acci\u00f3n de protecci\u00f3n, refleja como dicha tradici\u00f3n, en el seno de la comunidad de U’WA de Aguablanca, perdi\u00f3 esa \u201cimportancia\u201d a la que alude Hart, lo cual ocasion\u00f3 que progresivamente se debilitara y perdiera vigencia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el caso que se analiza, ante el hecho concreto del nacimiento de los gemelos Aguablanca Correa, los padres no estuvieron dispuestos a sacrificar su inter\u00e9s personal, que no era otro que salvaguardar la vida de sus hijos; las autoridades tradicionales no quisieron presionar su cumplimiento y la aceptaci\u00f3n social del mismo, pues eran conscientes de que las consecuencias que sus antepasados le atribu\u00edan al hecho no correspond\u00edan a la realidad y que adem\u00e1s esa pr\u00e1ctica ser\u00eda contraria al ordenamiento superior vigente en nuestro pa\u00eds, el cual no s\u00f3lo aceptan sino quieren acatar y cumplir; en cuanto a la comunidad, \u00e9sta dio claras muestras de que en su imaginario no tiene cabida la creencia ancestral, de que de permitir la permanencia de gemelos en su interior, les acarrear\u00eda cambios no deseados en su cotidianidad, todo lo cual se tradujo en un profundo cuestionamiento y posterior rechazo a la prolongaci\u00f3n y vigencia en el tiempo de esa tradici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La reacci\u00f3n de las autoridades tradicionales y de la comunidad, antes que presionar a los individuos para obtener conformidad con su pr\u00e1ctica, implic\u00f3 proponer un proceso de consulta y reflexi\u00f3n interno, dada su decisi\u00f3n de recontextualizar su contenido, pues el contacto con otras culturas le hab\u00eda permitido saber que aceptar a los ni\u00f1os gemelos en su seno, esto es desconocer su \u201ctradici\u00f3n\u201d, no les ocasionar\u00eda ning\u00fan cambio o perjuicio. En esas condiciones, como bien lo se\u00f1ala el citado autor, ser\u00eda absurdo pensar \u201c… que una regla forma parte de la moral de una sociedad a\u00fan cuando ya nadie la considerara importante o digna de ser conservada…\u201d25 \u00a0<\/p>\n
Ya en varias oportunidades esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre el significado y alcance de los preceptos del ordenamiento superior, con los cuales quiso el Constituyente proteger y garantizar los derechos de las minor\u00edas y espec\u00edficamente de las comunidades ind\u00edgenas, entendiendo que la diversidad que se origina en ellas ha marcado el proceso de consolidaci\u00f3n de la Naci\u00f3n y es insumo principal en el proceso de integraci\u00f3n y fortalecimiento de una sociedad, que como la nuestra, lucha por lograr el equilibrio y la convivencia arm\u00f3nica, a partir de la realizaci\u00f3n plena de principios tales como el pluralismo, la igualdad en la diferencia, la solidaridad y la participaci\u00f3n. Ha dicho la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl proceso participativo y pluralista que llev\u00f3 a la expedici\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991, en el que intervinieron directamente representantes de las comunidades ind\u00edgenas, dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad \u00e9tnica y cultural y a su protecci\u00f3n efectiva mediante la creaci\u00f3n de una jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. En efecto, el art\u00edculo 1 de la Carta consagra el pluralismo como uno de los pilares axiol\u00f3gicos del Estado social de derecho colombiano, mientras que el art\u00edculo 7 afirma que \u201cel Estado reconoce y protege la diversidad \u00e9tica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana.\u201d (Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz) \u00a0<\/p>\n
Esa jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 246 de la C.P., se traduce en la posibilidad de que \u00e9sta pueda ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica. Sobre el alcance de la misma, ha dicho esta Corporaci\u00f3n, que son cuatro los elementos centrales de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en nuestro ordenamiento constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u201c…la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos ind\u00edgenas, la potestad de \u00e9stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeci\u00f3n de dichas jurisdicci\u00f3n y normas a la Constituci\u00f3n y a la ley, y la competencia del legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el n\u00facleo de autonom\u00eda otorgado a las comunidades ind\u00edgenas – que se extiende no s\u00f3lo al \u00e1mbito jurisdiccional sino tambi\u00e9n al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de \u201ccreaci\u00f3n de normas y procedimientos – …\u201d (Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al analizar el caso espec\u00edfico que ocupa a la Sala \u00a0a la luz de los presupuestos enunciados, es viable concluir \u00a0lo siguiente: la imposibilidad absoluta de que la tradici\u00f3n, que durante siglos practic\u00f3 la comunidad de los U\u00b4WA con los ni\u00f1os nacidos en partos m\u00faltiples, se asuma como leg\u00edtima y se acepte en la medida en que se alegue que constituye un uso o costumbre propio de esa cultura, lo cual, valga reiterarlo, no ocurre en la situaci\u00f3n objeto de estudio, pues ri\u00f1e de plano con el fundamento \u00e9tico que subyace en el paradigma propio del Estado social de derecho, esto es con el ordenamiento constitucional y legal vigente, y sobre ella, desde luego, se impondr\u00eda la protecci\u00f3n a la vida y a la integridad de los menores. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el debate y la definici\u00f3n del mismo, sobre la manera en que la comunidad replantee y recontextualice el contenido de esa noci\u00f3n cultural y sobre el destino de los menores, si le corresponde desarrollarlo a esa jurisdicci\u00f3n, la cual al decidir deber\u00e1 tener en cuenta que las medidas que adopte no desconozcan o vulneren el ordenamiento jur\u00eddico nacional. Es decir, que es plenamente compatible con el ordenamiento superior y con la ley, la solicitud que elevaron las autoridades tradicionales U\u00b4WA ante el Estado, representado en este caso por el I.C.B.F., en el sentido de que mantuviera transitoriamente a los gemelos bajo su cuidado, exactamente por siete meses, tiempo durante el cual ellos realizar\u00edan un proceso de reflexi\u00f3n y de consulta interno para tomar una decisi\u00f3n definitiva, decisi\u00f3n que obviamente no pod\u00eda ser la de proceder conforme lo se\u00f1alaba la tradici\u00f3n, pero en cambio si pod\u00eda consistir en encargar el cuidado de los menores a personas o familias que no pertenecieran a la comunidad, manteniendo contacto con ellos, como en efecto ha sucedido, que se autorizara la adopci\u00f3n, o, como se presenta ahora, que exigieran el retorno de los ni\u00f1os a su seno.26 \u00a0<\/p>\n
Alegar que el plazo solicitado para realizar la consulta era excesivo y en consecuencia proceder a la declaratoria de abandono, no s\u00f3lo implic\u00f3 desconocer la espec\u00edfica cosmovisi\u00f3n de esa comunidad, su concepci\u00f3n del tiempo y del espacio y la trascendencia que le da a las decisiones producto del consenso interno, en suma desconocer los mandatos de orden constitucional que garantizan el reconocimiento y protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica (art. 7 C.P.) y el derecho a la autodeterminaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas (art. 330 C.P.), sino incumplir con lo dispuesto en la misma ley para que proceda la aplicaci\u00f3n de una medida de protecci\u00f3n que se caracteriza por su drasticidad e irreversabilidad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Defensora de Familia de Saravena declar\u00f3 la situaci\u00f3n de abandono de los gemelos U\u00b4WA y orden\u00f3 que se iniciaran los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, sin que se cumpliera ninguno de los presupuestos de procedibilidad que para el efecto se\u00f1ala el art\u00edculo 31 del C\u00f3digo del Menor, pues si bien dichos ni\u00f1os, por los motivos expuestos, fueron encomendados transitoriamente por su familia y por la comunidad ind\u00edgena a la que pertenecen, al cuidado del Estado, mientras resolv\u00edan el manejo que le dar\u00edan a una situaci\u00f3n que no pod\u00edan ni quer\u00edan resolver siguiendo la ancestral tradici\u00f3n de \u201centregarlos a la madre naturaleza para que ella se encargara de ellos\u201d, sino reflexionando para recontextualizar su contenido, a partir de una percepci\u00f3n actual diferente del hecho que les permite aceptar que los gemelos son iguales a los dem\u00e1s ni\u00f1os y que no acarrean contaminaci\u00f3n o mala suerte pues tambi\u00e9n son hijos de su dios, ello no puede interpretarse como un abandono, mucho menos cuando la comunidad y los padres insistente y expresamente han reclamado su retorno y se oponen a la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre el problema de la recontextualizaci\u00f3n y replanteamiento de las tradiciones en el seno de una comunidad ind\u00edgena como la de los U\u00b4WA, el Director del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes, que emiti\u00f3 concepto a solicitud del Despacho del Magistrado Sustanciador27, dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c Se hace evidente la participaci\u00f3n y el inter\u00e9s de las Autoridades tradicionales U\u00b4WA por abordar, discutir, consultar y dirimir el asunto del nacimiento de mellizos, solicitando un tiempo para llevar a cabo una discusi\u00f3n, y haciendo al final una solicitud expl\u00edcita sobre los ni\u00f1os. Este procedimiento de participaci\u00f3n , inter\u00e9s y manejo de un problema – el cual es visto como capaz de afectar la salud de la comunidad dentro de su visi\u00f3n cosmol\u00f3gica – se constituye en un ejemplo mas de una pr\u00e1ctica compleja, rica e inmensamente valiosa, propia de los desarrollos sociales y culturales de los U\u00b4WA, que es consecuente con varias de sus tradiciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el desarrollo de dicha participaci\u00f3n e intervenci\u00f3n – que por otra parte concibe al individuo como miembro de una colectividad cuyos valores y proyectos sociales da sentido a su existencia – las Autoridades Tradicionales despu\u00e9s de un tiempo de consulta, solicitan la devoluci\u00f3n de los mellizos a la comunidad. Es evidente en la lectura de los argumentos que presentan que dicha solicitud de regresarlos ocurre despu\u00e9s de un ejercicio de reflexi\u00f3n, consulta y elaboraci\u00f3n de par\u00e1metros y criterios novedosos, que se constituye en un ejemplo m\u00e1s de la forma a la vez principista y casu\u00edstica como se abordan varias de las responsabilidades colectivas e individuales de miembros de la comunidad U\u00b4WA de Aguablanca. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este caso, con relaci\u00f3n al nacimiento de mellizos, las aprehensiones y juicios culturales sobre su peligrosidad \u201ctradicionales\u201d – comunes a varios pueblos amerindios – son revaluados y recontextualizados, expresando los representantes de las Autoridades Tradicionales – vale recalcar y repetir que despu\u00e9s de un per\u00edodo de consulta y reflexi\u00f3n en el cual quedan comprometidos no s\u00f3lo los padres sino la comunidad – su deseo de incorporarlos a la vida social de la misma. \u00a0<\/p>\n
\u201cDicho ejercicio muestra \u00a0as\u00ed mismo como la comunidad U\u00b4WA de Aguablanca es plenamente consciente de su existencia como comunidad dentro de, y en relaci\u00f3n con, un Estado nacional, cuyo ordenamiento jur\u00eddico en varios aspectos no s\u00f3lo reconocen sino acatan , pero frente al cual est\u00e1 en su derecho como etnia de interpelar. \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201c …desde nuestra perspectiva la solicitud de las Autoridades tradicionales de la comunidad U\u00b4WA, y de los padres, de la devoluci\u00f3n de los mellizos debe ser atendida. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn estas circunstancias la elaboraci\u00f3n de nuevos criterios colectivos y culturales enriquece la experiencia social de la comunidad misma y sin duda hace posible la elaboraci\u00f3n de nuevas formas culturales, cumpliendo as\u00ed aquello que es fundamental de los procesos culturales: dar sentido a la existencia de los individuos de estas comunidades, que abarca la elaboraci\u00f3n de nuevos sentidos y perspectivas. A esta din\u00e1mica no es suficiente ni v\u00e1lido enfrentarle una concepci\u00f3n de \u201cla tradici\u00f3n\u201d, como algo resistente al cambio. Los U\u00b4WA han conocido varias experiencias nuevas; frente a ellas han reelaborado sus conocimientos, tratando de preservar su capacidad de respuesta en concordancia con su profunda concepci\u00f3n de ser responsables frente \u00a0al universo del cual hacen parte. \u201c \u00a0<\/p>\n
Los jueces y funcionarios administrativos que tienen a su cargo la definici\u00f3n de las medidas de protecci\u00f3n aplicables a menores ind\u00edgenas, tienen la obligaci\u00f3n de incorporar al an\u00e1lisis que realizan, no s\u00f3lo los fundamentos mismos del orden constitucional y todos y cada uno de sus preceptos, y el contenido de los tratados internacionales aprobados por Colombia sobre la materia, sino el desarrollo jurisprudencial que de ese marco normativo ha producido esta Corporaci\u00f3n, pues s\u00f3lo as\u00ed ser\u00e1 viable trascender la mera formalidad a la hora de evaluar los conceptos y los resultados de los procesos consultivos y participativos que prev\u00e9 la Constituci\u00f3n y la ley, cuyo real sentido es dar cabida a la diferentes concepciones y proyectos de vida, sea cual sea su fundamento ideol\u00f3gico y siempre que \u00e9ste respete y no desborde el ordenamiento jur\u00eddico que rige nuestra sociedad. \u00a0<\/p>\n
\u201c…la comunidad ind\u00edgena ha dejado de ser una realidad f\u00e1ctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que \u00e9stos no s\u00f3lo se predican \u00a0de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constituci\u00f3n hace \u201ca la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n Colombiana.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
5) La orden impartida por la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., al revocar la Resoluci\u00f3n No. 161 de 1999, expedida por la Defensora de Familia de Saravena, de que los gemelos U\u00b4WA retornaran de inmediato al seno de su familia y de su comunidad, no s\u00f3lo acata el fallo de los jueces constitucionales que tutelaron los derechos a la salud, a la vida y a tener una familia de dichos ni\u00f1os, sino que se ajusta en todo al ordenamiento superior y a las disposiciones de ley. \u00a0<\/p>\n
Al conocer del recurso de apelaci\u00f3n que contra la Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999 interpuso el Asesor Jur\u00eddico de la Comunidad U\u00b4WA, a nombre de los padres de los menores y de la misma comunidad, por la cual la Defensora de Familia de Saravena declar\u00f3 en situaci\u00f3n de abandono a los menores KEILA CRISTINA y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA y orden\u00f3 que se iniciaran los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F. consider\u00f3 pertinente solicitar varias pruebas; as\u00ed, a trav\u00e9s de auto de fecha 19 de julio de 1999 dicha funcionaria orden\u00f3 la recepci\u00f3n del testimonio del Presidente del Cabildo Mayor de la Asociaci\u00f3n U\u00b4WA, un peritazgo antropol\u00f3gico y la valoraci\u00f3n m\u00e9dica de los menores. \u00a0<\/p>\n
El resultado de estas pruebas le permiti\u00f3 verificar a la funcionaria administrativa que resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n, que, por ejemplo, desde el punto de vista antropol\u00f3gico, \u201c…los ind\u00edgenas de Aguablanca registran en su historia el momento hist\u00f3rico en que incorporaron la posibilidad de existencia de estos ni\u00f1os [los gemelos], muy seguramente con el conocimiento internalizado de que entre sus vecinos colonos esta pr\u00e1ctica no conlleva categor\u00edas de sujetos distintos y de sujetos desconocidos …\u201d y que los ni\u00f1os, \u201c…tienen posibilidad de vida en Aguablanca de id\u00e9ntica manera que en nuestra sociedad…\u201d. As\u00ed mismo, que existe plena y clara disposici\u00f3n de la comunidad U\u00b4WA de recibir a los menores, garantiz\u00e1ndoles un trato igualitario y digno, tal como lo consignaron en el acta correspondiente al proceso de reflexi\u00f3n y consulta interna que remitieron a la Direcci\u00f3n Seccional a solicitud de \u00e9sta.29 \u00a0<\/p>\n
Sobre esos presupuestos y dando aplicaci\u00f3n a los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 21 y 93 del C. del M., que obligan a los jueces y funcionarios administrativos que conozcan de los procesos o asuntos referentes a menores ind\u00edgenas, a apreciar los hechos, los usos y las costumbres propios del correspondiente medio cultural y a tener en cuenta su legislaci\u00f3n y tradiciones, lo mismo que a procurar en todo caso su reincorporaci\u00f3n a la comunidad en cuanto no se perjudique el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 001 de 1999, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de la Defensora de Familia y determin\u00f3 que los gemelos Aguablanca Correa deb\u00edan retornar al seno de su familia y de su comunidad, dado que ellos no hab\u00edan sido abandonados, pues la \u201centrega\u201d que de los mismos hizo el padre debe entenderse como un acto de protecci\u00f3n, y que es evidente el respaldo que a esa decisi\u00f3n da la comunidad, la cual presenta significativos cambios en sus tradiciones, que, anota la funcionaria \u201c..son confiables para afirmar que en efecto, estos mellizos ind\u00edgenas no ser\u00e1n objeto de esas viejas pr\u00e1cticas…\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera tambi\u00e9n dicha funcionaria, con base en la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica que de los menores solicit\u00f3 a Medicina Legal, que en la zona de influencia de la comunidad U\u00b4WA, se cuenta con una red de servicios m\u00e9dico asistenciales suficiente para garantizar el cuidado y tratamientos que los menores requieran. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala los argumentos que sirvieron de base a la decisi\u00f3n de dicha funcionaria son jur\u00eddicos, razonables y pertinentes, no obstante, teniendo en cuenta que la determinaci\u00f3n compromete intereses y derechos fundamentales de menores de edad, protegidos de manera prevalente por la Constituci\u00f3n, consider\u00f3 necesario corroborar los supuestos que sustentaron la revocatoria y la decisi\u00f3n, para lo cual solicit\u00f3 los correspondientes conceptos t\u00e9cnicos especializados, entre ellos los ya citados emitidos por la Direcci\u00f3n del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda y del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, consider\u00f3 importante la Sala solicitar concepto sobre el estado psicol\u00f3gico de los menores y sobre las implicaciones que en ese aspecto implicar\u00eda su retorno al seno de su familia y de su comunidad; al efecto se dirigi\u00f3 al Departamento de Psicolog\u00eda de la Universidad Nacional de Colombia, en el cual por intermedio de una de sus especialistas y previa revisi\u00f3n de los menores, se manifiesta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde la tercera semana de vida, Keila Cristina y Juan Felipe han permanecido en un medio institucional que si bien les brinda la atenci\u00f3n y cuidados necesarios, no deja de ser un contexto social particular y diferente del que ofrece \u00a0el medio familiar y cultural propio. esta situaci\u00f3n debe tenerse en cuenta puesto que, como es bien sabido, los ni\u00f1os criados en instituciones tienden a presentar ciertas caracter\u00edsticas en el campo de las relaciones sociales y en su comportamiento. \u00a0<\/p>\n
\u201cDichas caracter\u00edsticas se derivan de un hecho fundamental: ninguna de las personas que cuida al ni\u00f1o establece con \u00e9l una relaci\u00f3n afectiva \u00fanica y profunda que trascienda la satisfacci\u00f3n de necesidades, raz\u00f3n por la cual las personas aparecen como \u201cintercambiables\u201d. Se dice entonces que hay ausencia de v\u00ednculos, lo cual trae como consecuencia una inseguridad del ni\u00f1o que reduce su capacidad de explorar e interactuar con el mundo social y f\u00edsico. …\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c Si a ello se agregan los episodios de hospitalizaci\u00f3n \u00a0por enfermedad, puede comprenderse f\u00e1cilmente porque Keila Cristina y Juan Felipe muestran poca iniciativa para \u201cno tomar muchos riesgos\u201d, por lo que permanecen en un mismo sitio o actividad por cierto tiempo. Sin embargo, su comportamiento frente a diferentes situaciones permite afirmar que su desarrollo psicol\u00f3gico se encuentra dentro de los l\u00edmites aceptables para la edad: permanecen sentados y realizan movimientos coordinados, se interesan por los objetos a trav\u00e9s de la manipulaci\u00f3n y exploraci\u00f3n visual y establecen intercambios comunicativos con los adultos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas diferencias observadas entre los ni\u00f1os pueden explicarse por el estilo personal de cada uno: Keila Cristina muestra m\u00e1s inter\u00e9s y facilidad para el intercambio social y tiene mayor desarrollo gestual y vocal, mientras que J. Felipe se irrita frente a las personas y prefiere la exploraci\u00f3n de los objetos y sus relaciones. \u00a0<\/p>\n
\u201cRECOMENDACIONES \u00a0<\/p>\n
\u201c 1. El \u00fanico \u201ctratamiento psicol\u00f3gico\u201d que requieren los ni\u00f1os, es ser acogidos lo m\u00e1s pronto posible por personas que puedan ofrecerles relaciones afectivas personales y significativas que les permitan reconstruir la base afectiva necesaria para su futuro desarrollo. Es de esperarse que los ni\u00f1os se adapten f\u00e1cil a esta nueva situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c 2. Para los ni\u00f1os el proceso de integraci\u00f3n a una familia ser\u00eda equivalente si se trata de la familia biol\u00f3gica o una familia adoptiva. Sin embargo debe reconocerse \u00a0el proceso de reflexi\u00f3n que condujo a los padres, a las autoridades tradicionales y a la comunidad U\u00b4WA a solicitar el regreso de los ni\u00f1os a su familia. En consecuencia no recomiendo la adopci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fecha 3 de diciembre de 1999, previa la evaluaci\u00f3n individual de cada uno de los menores, efectuada por parte de un grupo interdisciplinario de especialistas, la Direcci\u00f3n Regional Bogot\u00e1 Grupo Cl\u00ednico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, remiti\u00f3 los respectivos conceptos31, cuyos principales apartes se transcribir\u00e1n a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201c Paciente: JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA \u00a0<\/p>\n
\u201c EXAMEN PRACTICADO EL 26 DE NOVIEMBRE DE 1999 \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201c CONCLUSION \u00a0<\/p>\n
\u201c Para el momento del examen f\u00edsico medico legal practicado el 26 de noviembre de 1999 el ni\u00f1o ind\u00edgena U\u00b4WA, JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA tiene un examen f\u00edsico dentro de par\u00e1metros normales, no hay signos de infecci\u00f3n, no hay signos de desnutrici\u00f3n, el desarrollo psicomotor est\u00e1 acorde con la edad real \u00a0<\/p>\n
\u201c…se recomienda control peri\u00f3dico por m\u00e9dico oftalm\u00f3logo. Por el antecedente de haber sufrido un s\u00edndrome broncoobstructivo recurrente, se recomiendan controles m\u00e9dicos peri\u00f3dicos con m\u00e9dico pediatra. \u00a0<\/p>\n
A la pregunta de la Sala de si los ni\u00f1os podr\u00edan, sin riesgo para su vida o integridad f\u00edsica retornar al seno de su familia y de su comunidad, Medicina Legal manifiesta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c Desde el punto de vista cl\u00ednico-m\u00e9dico el ni\u00f1o JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, en este momento es un ni\u00f1o con un examen \u00a0f\u00edsico dentro de par\u00e1metros normales; desde el punto de vista psicol\u00f3gico en esta etapa de la vida, fase oral, el ni\u00f1o requiere estar espec\u00edficamente en contacto con la madre. \u00a0<\/p>\n
\u201c …Con respecto a si los ni\u00f1os corren peligro para su vida al retornar al seno de su familia y de su comunidad. Deber\u00e1 analizarse el caso dentro de un contexto socio-cultural, debe orientarse el caso a buscar el bienestar integral del ni\u00f1o, no s\u00f3lo desde el punto de vista m\u00e9dico sino desde el punto de vista antropol\u00f3gico, psicosocial, familiar, espiritual teniendo en cuenta que el ni\u00f1o es un ind\u00edgena U\u00b4WA. Es de anotar que …los padres aclaran que los ni\u00f1os han sido aceptados dentro de la comunidad …\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c …se requiere que el ni\u00f1o asista a control peri\u00f3dico con m\u00e9dico pediatra o si no es posible con un m\u00e9dico general. Es importante ayudar a la familia para ubicar donde se pueden hacer dichos controles en el Departamento de Arauca. \u00a0<\/p>\n
A la pregunta de si el menor requiere tratamiento m\u00e9dico especializado que pueda ser suministrado en hospitales de primer nivel, se respondi\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al diagn\u00f3stico y valoraci\u00f3n de KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, Medicina Legal manifiesta en su concepto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201c Paciente: KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA \u00a0<\/p>\n
\u201cCONCLUSION: La ni\u00f1a KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, seg\u00fan consta en los res\u00famenes de historia cl\u00ednica del hospital Cardio Infantil, sufre una patolog\u00eda pulmonar y cardiaca …severa alteraci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de est\u00edmulos visuales a corteza en ojo izquierdo …lesi\u00f3n de grado moderado de la v\u00eda auditiva perif\u00e9rica bilateral. Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que la paciente debe ser valorada nuevamente con el fin de descartar alteraciones anat\u00f3micas de la v\u00eda respiratoria. \u00a0<\/p>\n
A la pregunta de la Sala de si los ni\u00f1os podr\u00edan, sin riesgo para su vida o integridad f\u00edsica retornar al seno de su familia y de su comunidad, Medicina Legal manifiesta lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c En este momento la ni\u00f1a KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA, debe recibir primero la atenci\u00f3n m\u00e9dica especializada; para posteriormente explicar a la familia los controles tratamientos m\u00e9dicos que necesita la ni\u00f1a y as\u00ed poder definir las condiciones m\u00e9dicas que se requieren para el bienestar f\u00edsico de la ni\u00f1a. Es de anotar que el caso debe evaluarse en conjunto observando aspectos sociales, culturales, antropol\u00f3gicos \u00a0con el fin de lograr el bienestar tanto f\u00edsico , como mental, espiritual, social de la ni\u00f1a dentro de su comunidad U\u00b4WA. En esta etapa la ni\u00f1a requiere de su madre para lograr desarrollar bien la fase oral de la personalidad futura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (…) \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el punto de vista m\u00e9dico la ni\u00f1a KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA si tiene peligro de sufrir complicaciones de tipo respiratorio como sobreinfecciones pulmonares, en este momento \u00a0suspender los cuidados que recibe en el Hogar Casa de la Madre y el Ni\u00f1o, as\u00ed como el examen m\u00e9dico que le realiza diariamente un m\u00e9dico pediatra, la ni\u00f1a requiere a\u00fan controles peri\u00f3dicos por m\u00e9dico neum\u00f3logo.\u201d \u00a0<\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n general, se anota en el concepto, que presentado el caso al grupo de responsabilidad m\u00e9dica, \u00e9ste opina lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c…que teniendo los ni\u00f1os sus padres y su familia ind\u00edgena U\u00b4WA, debe analizarse el caso a la luz de los comportamientos, costumbres ind\u00edgenas U\u00b4WA. No se comparte el punto de que exista desinter\u00e9s por los padres U\u00b4WA se manifiesta que dichos padres tienen barreras del idioma, barreras culturales, no poseen medios de comunicaci\u00f3n para estar averiguando por los ni\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis integral de las pruebas y testimonios recopilados por la Sala y en general del acervo probatorio que reposa en el expediente, se concluye, que desde el punto de vista jur\u00eddico fue acertada la decisi\u00f3n de la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., consignada en la Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, de revocar la declaratoria de abandono de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA y la orden de que se iniciaran los respectivos tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, decisiones tomadas por la Defensora de Familia de Saravena a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 161 de 1999, y en cambio ordenar su reintegro al seno de su familia y su comunidad, como ellas lo solicitaban, pues esa determinaci\u00f3n da pleno cumplimiento a preceptos constitucionales tales como los consagrados en los art\u00edculos 7, 40, 446 y 330 de la C.P., pero muy especialmente a lo dispuesto en el art\u00edculo 44 superior, que le da prevalencia a los derechos de los menores y consagra como uno de ellos el derecho que ellos tienen a tener una familia y a no ser separados de ella, a tiempo que reivindica el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el art\u00edculo 29 de la Carta, no s\u00f3lo de los menores, sino de sus padres y de su comunidad, dado que la decisi\u00f3n revocada desconoci\u00f3 presupuestos esenciales de la ley que rige los procesos y medidas de protecci\u00f3n aplicables a menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s, es importante se\u00f1alar, que como qued\u00f3 demostrado, hay consenso entre los especialistas de las diferentes \u00e1reas consultadas (m\u00e9dica, antropol\u00f3gica, psicol\u00f3gica), en el sentido de que la mejor decisi\u00f3n para los ni\u00f1os es que se ordene su reintegro al seno de su familia y a su comunidad, pues son fundamentales los cuidados de la madre y su reincorporaci\u00f3n al grupo social al que pertenecen, el cual con insistencia los reclama. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dados los problemas de salud que presentan los menores, especialmente KEILA CRISTINA, su regreso deber\u00e1 estar condicionado a la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes y tratamientos que al efecto dictaminen los especialistas, y a un proceso de entrenamiento a los padres y a la comunidad, que les permita brindarle los cuidados necesarios. De ello son plenamente conscientes las Autoridades Tradicionales U\u00b4WA, las cuales a trav\u00e9s del Presidente del Cabildo Mayor, citado por la Sala a rendir declaraci\u00f3n, manifestaron su disposici\u00f3n de proveer a los menores no s\u00f3lo un contexto de respeto y amor sino el tratamiento y medicinas que requieran, para lo cual incluso ya hicieron las previsiones necesarias. 32 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a levantar la suspensi\u00f3n que orden\u00f3 \u00a0a trav\u00e9s de Auto de fecha 16 de noviembre de 199933, de los efectos de la Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, expedida por la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., mediante la cual dicha funcionaria revoc\u00f3 lo dispuesto por la Defensora de Familia de Saravena en la Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999 y en cambio orden\u00f3 \u201c…el reintegro de lo menores mellizos JUAN FELIPE Y KEILA CRISTINA AGUABLANCA CORREA a su medio familiar, social y comunitario.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ordenar\u00e1 la Sala, que el cumplimiento de lo dispuesto en la citada Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, deber\u00e1 estar precedido de la conformaci\u00f3n de un grupo de especialistas, (m\u00e9dicos, psic\u00f3logos, antrop\u00f3logos, nutricionistas) que bajo la coordinaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, se\u00f1alar\u00e1 el momento en que sea oportuno el traslado de los menores, recomendar\u00e1 los tratamientos a seguir e ilustrar\u00e1 a la familia y a la comunidad U\u00b4WA sobre los cuidados que deban ser suministrados a los menores una vez \u00e9stos retornen a su comunidad y tendr\u00e1 a cargo, al menos por un a\u00f1o, el seguimiento del proceso, rindiendo informes peri\u00f3dicos a la Sala de Decisi\u00f3n Civil – Familia del Tribunal Superior de C\u00facuta, Juez Constitucional de primera instancia en el proceso de tutela que se revisa. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de junio de 1999 por la Sala de Decisi\u00f3n Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de C\u00facuta, a su vez confirmada por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante la cual tutel\u00f3 los derechos a la salud, a la vida y a tener una familia, de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE AGUABLANCA CORREA, para lo cual le orden\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, continuar con la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n legal de los menores, \u201c…mediante el tr\u00e1mite o proceso administrativo de protecci\u00f3n correspondiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Segundo. LEVANTAR la suspensi\u00f3n que de los efectos de la Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, hab\u00eda ordenado a trav\u00e9s de Auto de fecha 16 de noviembre de 1999, advirtiendo que el cumplimiento de lo dispuesto en la citada resoluci\u00f3n, deber\u00e1 estar precedido de la conformaci\u00f3n de un grupo de especialistas, (m\u00e9dicos, psic\u00f3logos, antrop\u00f3logos, nutricionistas), que bajo la coordinaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n Seccional del I.C.B.F. Agencia Arauca, se\u00f1alar\u00e1 el momento en que sea oportuno el traslado de los menores, recomendar\u00e1 los tratamientos a seguir, e ilustrar\u00e1 a la familia y a la comunidad U\u00b4WA sobre los cuidados que deban ser suministrados a los menores, una vez \u00e9stos retornen a su comunidad, y tendr\u00e1 a cargo, al menos por un a\u00f1o, el seguimiento del proceso, rindiendo informes peri\u00f3dicos a la Sala de Decisi\u00f3n Civil – Familia del Tribunal Superior de C\u00facuta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver fotocopia de la autorizaci\u00f3n al folio 224 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
2 Ver copia del correspondiente oficio al folio 189 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
3 Copia del auto de apertura de investigaci\u00f3n reposa al folio 188 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Copia del acta correspondiente reposa al folio 187 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
5 Ver copia del Acta No. 0048 de 23 de febrero de 1999, al folio 171 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
6 Ver copia del oficio al folio 169 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
7 Copia de la declaraci\u00f3n reposa al folio 164 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
8 Copia del respectivo auto reposa al folio 160 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
9 Ver concepto, folio 100 a 102 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
11 Certificaci\u00f3n expedida por la Subdirecci\u00f3n de Protecci\u00f3n del I.C.B.F. el 17 de marzo de 1999, ver folio 21 del Expediente \u00a0<\/p>\n
12 Sobre la actuaci\u00f3n de la Defensora de Familia encargada del asunto en Bogot\u00e1, la Subdirectora de Protecci\u00f3n del I.C.B.F. sede Nacional, al rendir declaratoria ante el despacho del Magistrado Sustanciador en el proceso de revisi\u00f3n de la referencia manifest\u00f3 que la misma estaba siendo objeto de investigaci\u00f3n disciplinaria, pues ella debi\u00f3 proceder a mantener la decisi\u00f3n de la Defensora de Saravena, en el sentido de ubicar a los menores en un hogar sustituto especial, sin que se conozcan las razones que la motivaron a remitirlos a una casa de adopci\u00f3n. Ver declaraci\u00f3n a los folios 1 a 4 del Cuaderno No. 4 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
13 Ver copia de la comunicaci\u00f3n al folio 112 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
14 Ver copia de dicha comunicaci\u00f3n al folio 93 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
15 Ver folio 37 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
16 Copia del texto de la impugnaci\u00f3n reposa al folio 335 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
17 Resoluci\u00f3n No. 161 de 30 de junio de 1999, folio 84 Cuaderno No. 2 del Expediente \u00a0<\/p>\n
18 Resoluci\u00f3n No. 001 de 20 de septiembre de 1999, folio 174 Cuaderno No. 2 del Expediente \u00a0<\/p>\n
19 P\u00e1gina 25 Sentencia del a-quo, cuyo texto reposa en los folios 293 a 321 del Cuaderno No. 1 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
20 El original del texto de la demanda de tutela reposa en los folios 1-9 del expediente. \u00a0<\/p>\n
21 Sobre el particular, la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez, experta consultada por la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., cuyo concepto sirvi\u00f3, junto con otros para que \u00e9sta tomara la decisi\u00f3n de revocar las medidas adoptadas por la Defensora de Familia de Saravena, se\u00f1ala lo siguiente: \u201c Las culturas no son ni \u00e9tnica ni culturalmente est\u00e1ticas; ello significa que una sociedad en el contacto con otras sociedades o por invenci\u00f3n y\/o adaptaci\u00f3n interna, modifica maneras de pensar y actuar que en el eje del tiempo son posibles de registrar como nacientes o como terminales en su existencia. Los ind\u00edgenas de Aguablanca registran en su historia el momento hist\u00f3rico en que incorporaron \u00a0la posibilidad de existencia de estos ni\u00f1os, muy seguramente por el conocimiento internalizado de que entre sus vecinos colonos esta pr\u00e1ctica no conlleva las categor\u00edas de sujetos distintos y de sujetos desconocidos.\u201d Copia del concepto, cuyo contenido ratific\u00f3 su autora en la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 ante el despacho del Magistrado Sustanciador reposa en los folios 149 a 157 del Cuaderno No. 2 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
22 Copia de esta comunicaci\u00f3n reposa al folio 40 del Cuaderno 2 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
23 El original del concepto emitido por el Director del Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda, a solicitud de la Sala de Revisi\u00f3n consignada en Auto de fecha 17 de noviembre de 1999, reposa a los folios 68 a 69 del Cuaderno No. 3 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
24 Hart, H.L.A. El Concepto del Derecho. Trad. Genaro R. Carri\u00f3. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Pp. 215-216. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
26 En la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 el Asesor Jur\u00eddico de la Comunidad U’WA ante el Despacho del Magistrado Sustanciador, cuyo texto reposa al folio 24 del Cuaderno 4 del expediente, \u00e9ste se refiri\u00f3 a la manera como la comunidad manej\u00f3 dos casos precedentes; as\u00ed, dijo, en una ocasi\u00f3n en la que se present\u00f3 alumbramiento de gemelas, hijas de una autoridad tradicional Tegr\u00eda, una de las cuales muri\u00f3, por intervenci\u00f3n de la autoridad eclesi\u00e1stica se rescat\u00f3 la sobreviviente y actualmente vive en Cubar\u00e1; \u00a0en otra ocasi\u00f3n, al nacer mellizos de una pareja conformada por blanco e ind\u00edgena, uno de los cuales tambi\u00e9n muri\u00f3, se decidi\u00f3 que el otro permaneciera vivo y actualmente vive en el \u00e1rea del resguardo. \u00a0<\/p>\n
27 Copia del concepto emitido sobre el caso por el Director del Departamento de Antropolog\u00eda de la Universidad de los Andes, solicitado a trav\u00e9s de Auto de fecha 17 de noviembre de 1999, reposa al folio 71 del Cuaderno No. 3 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-84771 de 1997 y T-380 de 1993, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
29 En efecto, en el acta que recogi\u00f3 los resultados del proceso de reflexi\u00f3n que adelant\u00f3 la comunidad U\u00b4WA de Aguablanca, para decidir sobre la situaci\u00f3n de los gemelos, la cual solicit\u00f3 la Directora Seccional de la Regional Arauca del I.C.B.F. como prueba para resolver el recurso de apelaci\u00f3n, cuya transcripci\u00f3n reposa al folio 116 del Cuaderno 2 del expediente, se lee lo siguiente: \u201c… que los mellizos son de la comunidad y por lo tanto se recibir\u00e1n por parte de la misma, \u201c…de acuerdo con nuestras propias leyes y organizaci\u00f3n interna\u201d y que se proponen \u201c…no repetir la historia que ha venido a trav\u00e9s de la historia, los hechos de matanzas de tiempos antepasados los mellizos en esa \u00e9poca no olvidamos estos sucesos…\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 El mencionado concepto lo solicit\u00f3 la Sala de Revisi\u00f3n a trav\u00e9s de Auto fechado el 17 de noviembre de 1999. \u00a0<\/p>\n
31 Los originales de los conceptos emitidos por Medicina Legal, reposan en los folios 13 a 17 y 23 a 27 del Cuaderno No. 3 Pruebas, del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ver declaraci\u00f3n del se\u00f1or Roberto Per\u00e9z Guti\u00e9rrez, Representante Legal y Presidente del Cabildo Mayor de la Asociaci\u00f3n de Autoridades Tradicionales \u00a0U\u00b4WA, rendida en el Despacho del Magistrado Sustanciador el d\u00eda 5 de noviembre de 1999, la cual reposa en los folios 108-111 del Cuaderno 4 Pruebas del expediente. \u00a0<\/p>\n
33 El Auto en cuesti\u00f3n reposa al folio 13 del Cuaderno 4, Pruebas, del Expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-030\/00 \u00a0 MENORES U\u2019WA-Medidas de protecci\u00f3n \u00a0 Es claro que la decisi\u00f3n del Juez Constitucional de primera instancia, confirmada posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, de tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la familia de los menores para los cuales […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[39],"tags":[],"class_list":["post-5389","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5389","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5389"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5389\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5389"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5389"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5389"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}