\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1221\/00 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA DE UN DERECHO PRESTACIONAL-Requisitos concurrentes \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia por transplante de higado\/DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneraci\u00f3n por no realizar transplante de higado \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-319920 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Ana Edilma Romero Contreras contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., a los veinte (20) d\u00edas del mes de septiembre de dos mil (2000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 y la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Ana Edilma Romero Contreras contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La accionante Ana Edilma Romero Contreras, interpuso aci\u00f3n de \u00a0tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar lesionados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, en atenci\u00f3n a que no se le ha realizado el transplante de h\u00edgado que necesita de manera urgente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de tutela, la demandante pone de presente los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Padece la enfermedad de Caroli en el h\u00edgado, y seg\u00fan estudio hecho por especialistas del hospital San Juan de Dios y de la cl\u00ednica San Pedro Claver, la \u00fanica alternativa para salvar su vida es la realizaci\u00f3n de un transplante hep\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 6 de octubre de 1999, fue remitida por el doctor Oscar Beltr\u00e1n Galvis coordinador de gastroenterolog\u00eda de la cl\u00ednica San Pedro Claver, al doctor Alvaro Hern\u00e1n V\u00e9lez, jefe de contrataci\u00f3n externa del I.S.S, para evaluaci\u00f3n de semanas cotizadas y ser presentada ante la junta de transplantes del Instituto de Seguros Sociales para la operaci\u00f3n que requiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como resultado del tr\u00e1mite anterior el doctor V\u00e9lez indica que dentro del Plan Obligatorio de Salud el transplante hep\u00e1tico no est\u00e1 incluido y que por lo tanto la E.P.S. del Seguro Social no puede realizar el transplante ni est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de asumirlo. \u00a0<\/p>\n
Indica la accionante que debido a sus escasos recursos econ\u00f3micos no podr\u00eda pagar su cirug\u00eda ni tampoco costear el tratamiento y los medicamentos necesarios para su recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, en escrito dirigido al Juez Treinta y Nueve Civil del Circuito de la ciudad de Bogot\u00e1, indica que la no realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda requerida por la accionante obedece a que este procedimiento quir\u00fargico no est\u00e1 incluido en el P.O.S. agreg\u00f3 la entidad demandada, que de acuerdo al par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, si la demandante no tiene los recursos para costear este procedimiento, puede acudir a las instituciones p\u00fablicas y a aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderla de conformidad con su capacidad de oferta y cobrar\u00e1n por su servicio una cuota de recuperaci\u00f3n con sujeci\u00f3n a las normas vigentes. \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 el conocimiento del presente caso, en primera instancia, al Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, que en sentencia del 9 de marzo de 2000 decidi\u00f3 conceder la tutela invocada al considerar que, debido a que est\u00e1 de por medio la garant\u00eda constitucional de la vida de la cotizante, es obligaci\u00f3n de la E.P.S. prestar el servicio de salud en los t\u00e9rminos indicados por su m\u00e9dico y si estos se extralimitan dentro de su resorte, deber\u00e1 repetir contra el Estado, a cargo del Fondo de Seguridad y Garant\u00eda de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
En segunda instancia la Sala Civil del Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, en sentencia de abril 24 de 2000 revoc\u00f3 el fallo del a quo, por considerar que las entidades promotoras de salud s\u00f3lo est\u00e1n obligadas a prestar a sus afiliados los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y cuando los afiliados al sistema de salud, requieran, como es el caso de la se\u00f1ora Romero Contreras, tratamientos excluidos del P.O.S. y carezcan de los medios econ\u00f3micos para asumir total o parcialmente los costos que ellos demanden, es el Estado el que debe responder por su prestaci\u00f3n, para lo cual el afectado debe acudir a las instituciones p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tenga contratos para la atenci\u00f3n de estos casos, quienes estar\u00e1n \u00a0en la obligaci\u00f3n de atender a los pacientes que se encuentren en esas circunstancias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y dem\u00e1s disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Consideraciones Jur\u00eddicas y caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La controversia planteada versa sobre la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud y por conexidad del derecho a la vida de la se\u00f1ora Ana Edilma Romero Contreras, al negarse el Instituto de Seguros Sociales a ordenar el transplante de higado que requiere, por no estar previsto como procedimiento autorizado en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia1, el derecho a la salud es tutelable en su condici\u00f3n de derecho conexo con el derecho a la vida2. No es un Derecho fundamental aut\u00f3nomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de \u201corganizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad\u201d (art. 49 C.P.) Estos tres principios tambi\u00e9n est\u00e1n rese\u00f1ados en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n que establece \u00a0el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese instrumento es la seguridad social como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de \u00a0Colombia3. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sido reiterativa en el sentido de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad, cuando en casos concretos, debidamente sopesados y analizados por el juez de tutela, la protecci\u00f3n a la salud involucre al mismo tiempo el amparo de la vida misma4. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, se ha condicionado por esta Corporaci\u00f3n la protecci\u00f3n concreta por v\u00eda de tutela de un derecho prestacional como la salud a los siguientes requisitos5: \u00a0<\/p>\n
Que la persona involucrada posea un derecho subjetivo a la prestaci\u00f3n que solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jur\u00eddico le ha adscrito a alguna persona, p\u00fablica o privada, la obligaci\u00f3n correlativa; que tal derecho, en el caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos que el ordenamiento jur\u00eddico elev\u00f3 a la categor\u00eda de fundamentales y que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta id\u00f3neo para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental afectado o amenazado. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el juez constitucional, en casos como el que ahora se estudia, antes de inaplicar la legislaci\u00f3n que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se presentan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional6:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado7, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos; Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente; Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante . \u00a0<\/p>\n
A folio 8 se encuentra el diagn\u00f3stico que se le hizo por parte de los m\u00e9dicos Federico Penalosa y Carlos Manuel P\u00e9rez, del Hospital San Juan de Dios, el 12 de julio de 1999, se transcribe la \u00faltima parte: \u00a0<\/p>\n
“… Dada la historia cl\u00ednica de la paciente, su evoluci\u00f3n no completamente satisfactoria incluida la cirug\u00eda de 14-04-99 y los episodios de ictericia persistente y colangitis a repetici\u00f3n con compromiso serio de su bienestar, por lo cual la consideramos candidata para transplante hep\u00e1tico, por esta raz\u00f3n se remite a la unidad de transplantes del Instituto de Seguro Social”. (Negrillas de la Sala). \u00a0<\/p>\n
A folios 11 y 12 se encuentra el resumen de la historia cl\u00ednica, en el que consta que estuvo hospitalizada del 1 de febrero de 1999 al 26 de mayo de 1999 debido a su grave estado de salud, por tener la enfermedad de Caroli. Igualmente se encuentra el oficio (folio 6) dirigido por el Coordinador de Gastroenterolog\u00eda al Jefe de Contrataci\u00f3n Externa del Seguro Social para que la se\u00f1ora Romero Contreras sea presentada ante la Junta como candidata para transplante de higado. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia en la presente acci\u00f3n de tutela solicit\u00f3 a Medicina Legal que se estableciera el estado de salud de la peticionaria, en cuyo dict\u00e1men (folios 61 a 63) contenido en el oficio de 7 de marzo de 2000, se indica que se trata de una paciente de 46 a\u00f1os de edad, operaria de la industria textil desde hace 27 a\u00f1os. Para los efectos de lo que se decide se transcribe la conclusi\u00f3n del m\u00e9dico forense que la examin\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“La se\u00f1ora Ana Edilma Romero presenta un cuadro cl\u00ednico de S\u00edndrome Biliar Obstructivo producido por la enfermedad de Caroli, la cual consiste en una dilataci\u00f3n qu\u00edstica de los conductos biliares intrahep\u00e1ticos, cuya manifestaci\u00f3n cl\u00ednica comprende accesos recurrentes de colangitis, formaci\u00f3n de accesos dentro y alrededor de los conductos afectados y, a veces, formaci\u00f3n de c\u00e1lculos en el seno de las dilataciones de los conductos biliares intrahep\u00e1ticos. En el presente caso la enfermedad ha sido adecuadamente diagnosticada y la paciente ha sido sometida a tratamiento m\u00e9dico y quir\u00fargico, sin obtener mejor\u00eda. La revisi\u00f3n bibliogr\u00e1fica que hemos hecho (cuya copia anexamos) es clara en se\u00f1alar como indicaci\u00f3n para transplante hep\u00e1tico el padecer la ENFERMEDAD DE CAROLI”. (Negrillas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
No hay duda que la demandante se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales, desde el 31 de diciembre de 1994, vinculada al sistema de Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales, en su calidad de trabajadora de la empresa Textilia. (Folios 9, 10, 29, 30, 31 y 32). \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, con fundamento en las pruebas que obran dentro del proceso, y atendiendo los problemas de salud que viene sufriendo la demadante, en este caso no cabe ninguna duda que se dan todos los presupuestos para que la tutela prospere, pues la se\u00f1ora Romero Contreras tiene derecho a que se la haga el transplante que necesita para vivir, que \u00a0lleva como finalidad esencial garantizarle los derechos a la vida, a \u00a0la salud y a la integridad f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, este es uno de los casos en que se dan los presupuestos para inaplicar las normas sobre derechos de contenido prestacional, no fundamentales, cuando est\u00e1n vinculados con otros derechos fundamentales, en este caso la vida, la salud, y la integridad f\u00edsica, pues su aplicaci\u00f3n los desconoce o vulnera. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es necesario hacer referencia al argumento dado por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de remitirse a la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Corte Constitucional SU-819 de octubre 20 de 1999, para negar el transplante de higado requerido por la demandante, por no estar previsto en el Plan Obligatorio de Salud y someterse su autorizaci\u00f3n a un tr\u00e1mite especial. \u00a0<\/p>\n
Es cierto que en esa sentencia se afirm\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
“… seg\u00fan la jurisprudencia que ven\u00eda sosteniendo esta Corporaci\u00f3n hasta antes de la expedici\u00f3n de la Ley 508 de 1999, trat\u00e1ndose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando est\u00e9 de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, seg\u00fan la Corte8, las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“… la situaci\u00f3n cambia sustancialmente a partir de la promulgaci\u00f3n de la Ley 508 de 1999, cuyo art\u00edculo precept\u00faa que en casos excepcionales cuando est\u00e9 de por medio el derecho a la vida, se autorizar\u00e1 mediante tr\u00e1mite especial, la prestaci\u00f3n del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realizaci\u00f3n, en Colombia o en el exterior”. \u00a0<\/p>\n
Si embargo, por sentencia C-557 de mayo 16 de 2000 se declar\u00f3 inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, quedando as\u00ed vigente la jurisprudencia anterior de la Corte Constitucional sobre la inaplicaci\u00f3n de las normas reglamentarias9, cuando se excluye un tratamiento o medicamento del Plan Obligatorio de Salud y del que depende la salud y por ende la vida de una persona. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, a juicio de la Corte, resulta evidente que por tratarse de la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales se dan los presupuestos necesarios para conceder la tutela formulada, como lo hizo acertadamente el Juez Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1, y por tanto, el Instituto de Seguros Sociales deber\u00e1 autorizar el transplante hep\u00e1tico que requiere la demandante, tal y como lo prescribieron los m\u00e9dicos tratantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia constitucional10, ha reconocido el derecho que les asiste a las entidades promotoras de salud, de repetir los sobrecostos en que incurran cumpliendo \u00f3rdenes emitidas por los jueces de tutela, abri\u00e9ndoles el camino para que cobren dichos valores en la subcuenta respectiva del fondo, lo cual se ordenar\u00e1 en el presente asunto, se\u00f1alando que el cobro deber\u00e1 intentarse en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutela de la Corte Constitucional, obrando en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia de 24 de abril de 2000 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de la se\u00f1ora Ana Edilma Romero Contreras, a la vida, a la salud, a la dignidad humana, y a la integridad f\u00edsica vulnerados por la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
Segundo. INAPLICAR para el caso concreto, de conformidad con el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el literal i del art\u00edculo 18, de la Resoluci\u00f3n 5261 de 5 de agosto de 1994, expedida por el Ministerio Salud y el art\u00edculo 88 del Decreto 806 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a la E.P.S del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que la Junta M\u00e9dica de Transplantes autorice el transplante hep\u00e1tico que requiere la se\u00f1ora Ana Edilma Romero Contreras, si ya no se hubiere hecho, a m\u00e1s tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia y la remita en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas a partir de dicha autorizaci\u00f3n a la entidad hospitalaria que realizar\u00e1 dicha intervenci\u00f3n quir\u00fargica y asumir los cuidados y controles m\u00e9dicos post – operatorios. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. El Seguro Social podr\u00e1 repetir lo que desembolse por concepto de este fallo, en contra de la Subcuenta de enfermedades Catastr\u00f3ficas o Ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr Sentencia SU-480 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
2 Ver sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
3 Los tres principios son m\u00e1s bien caracter\u00edsticas del sistema. \u00a0<\/p>\n
4 Entre otras, se pueden ver: T-484 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y T-576 de 1994, Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
5 Ver entre otras la sentencias T-348 de 1997. T-328 de 1998, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0y T-27 de 1999, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
6 Ver, entre otras, \u00a0sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998 y T-409 de 2000. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
8 Ver, entre otras, las sentencias T-307 de 1997, SU-039 de 1998, T-080 de 1998, T-699 de 1998 y T-118 de 1999. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0Ver \u00a0sentencia T-860 de 1999. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
10 Ver, entre otras, sentencias T-283 de 1998, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y T-796 de 1998, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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