\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1390\/00\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonizaci\u00f3n con la intimidad del menor y de su familia\/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresi\u00f3n identificaci\u00f3n del menor y progenitor\/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso \u00a0<\/p>\n
AMBIGUEDAD GENITAL-Legitimidad del consentimiento sustituto paterno \u00a0<\/p>\n
AMBIGUEDAD GENITAL-Complejidad del asunto \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Alcance de la validez del permiso parental\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluaci\u00f3n de validez\/DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Regla de cierre \u00a0<\/p>\n
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGUEDAD GENITAL DEL INFANTE-Alcance \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD SEXUAL-Cirug\u00edas y suministro de hormonas para remodelar genitales son tratamientos invasivos \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO \u00a0Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Alcance respecto a remodelaci\u00f3n de genitales de hijos por ambiguedad sexual \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Alcance\/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Protocolos m\u00e9dicos\/COMUNIDAD MEDICA-Desarrollo de protocolos\/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES-Debe darse por escrito \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de medicamentos y tratamientos excluidos\/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-300925 \u00a0<\/p>\n
Accionante: La se\u00f1ora NN, en nombre de su hijo menor YY \u00a0<\/p>\n
Juzgado de origen: Juzgado ZZ. \u00a0<\/p>\n
Tema: Reiteraci\u00f3n de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital o \u201chermafroditismo\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., doce (12) de octubre de dos \u00a0mil (2000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Cristina Pardo Schlesinger y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela N\u00ba T-300925 promovida por la se\u00f1ora NN, en nombre de su hijo menor YY, contra el Instituto de Seguros Sociales del departamento XX. La Corte Constitucional, por las razones que se se\u00f1alan posteriormente en el Fundamento Jur\u00eddico No 2 de esta sentencia, y con el fin de proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria y de su familia, ha decidido suprimir todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n del menor y de sus padres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I- ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La peticionaria es cotizante del Seguro Social desde hace varios a\u00f1os y su hijo, de pocos meses de edad, es beneficiario de esa misma EPS. La peticionaria interpone entonces acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado ZZ, para que el ISS le suministre unos ex\u00e1menes y servicios m\u00e9dicos, que considera que son urgentes, debido a que el menor naci\u00f3 con hipospadia, y la \u00faltima vez que consult\u00f3 al pediatra, \u00e9ste orden\u00f3 unos soportes diagn\u00f3sticos, que no han sido practicados con la suficiente diligencia por el Seguro Social. As\u00ed, dice la actora que el pediatra orden\u00f3 un \u201cexamen de Cistouretrograf\u00eda Miccional, Genitograf\u00eda, Ecograf\u00eda p\u00e9lvica y Suprarenaly 17 OH progesterona para descartar malformaciones uretrales de car\u00e1cter urgente\u201d. Sin embargo, explica la peticionaria, en el centro de atenci\u00f3n de Campo Vald\u00e9s demoraron el tr\u00e1mite de esas \u00f3rdenes, \u201cperjudicando a mi bebe por cuanto el requiere que le hagan los ex\u00e1menes lo m\u00e1s r\u00e1pido posible para evaluar genitales internos \u00a0y determinar el sexo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por todo ello, la actora solicita que el juez tutele los derechos fundamentales de su hijo y ordene a la EPS SEGURO SOCIAL que de inmediato le \u201crealicen los ex\u00e1menes prescritos en las \u00f3rdenes medicas que anexo y se le brinde la atenci\u00f3n integral en salud tanto m\u00e9dica, hospitalaria, diagnostica, quir\u00fargica y terap\u00e9utica que requiera hasta que recupere la salud\u201d. Para sustentar sus afirmaciones, la demandante adjunta entonces fotocopia de su c\u00e9dula, del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n y de las correspondientes \u00f3rdenes m\u00e9dicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2- El Juzgado ZZ, a quien correspondi\u00f3 el tr\u00e1mite de la presente tutela, la admiti\u00f3 y practic\u00f3 varias pruebas. As\u00ed, cit\u00f3 a la actora para que explicara la situaci\u00f3n m\u00e9dica del menor, lo cual ella hizo en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cFui a una cita donde el cirujano general pl\u00e1stico no el cirujano infantil, \u00a0fui para que lo revisara, lo remitieron a urgencias, porque lo llev\u00e9, porque ten\u00eda una tocesita y all\u00e1 me lo revisaron y lo remitieron, \u00a0tuve la cita con el cirujano y me dijo que el ni\u00f1o o mejor la ni\u00f1a ten\u00eda genitales ambiguos y le mand\u00f3 un examen que se llama cistouretograf\u00eda miccional. Eso fue el 10 de noviembre, fui a Campo Valdes y perd\u00ed la ida porque no figuraba el ni\u00f1o en el seguro. El cirujano me mand\u00f3 para \u00a0donde el endocrin\u00f3logo quien me mand\u00f3 las otras dos \u00f3rdenes, las ordenes las llev\u00e9 a \u00a0Campo Vald\u00e9s el 16 de diciembre y me dijeron que ten\u00eda que esperar, que me llamar\u00edan pero no me han llamado. Los ex\u00e1menes son para ver si tiene desarrollados ovarios y los genitales femeninos. El endocrin\u00f3logo le revisa los genitales y el cirujano lo opera, y el endocrin\u00f3logo sale a vacaciones el 15 de febrero y me dijo que tratara de hacerle r\u00e1pido estos ex\u00e1menes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el juzgado remiti\u00f3 al menor al Instituto de Medicina Legal para que esa entidad dictaminara sobre su situaci\u00f3n. El concepto del m\u00e9dico legista que examin\u00f3 al infante se\u00f1ala lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cMenor de tres y medio meses de edad con diagn\u00f3stico de genitales ambiguos, con informe de un test\u00edculo y configuraci\u00f3n cromos\u00f3mica femenina. No hay informe de genitales internos. Se informa adem\u00e1s hipospadia severa. En consecuencia se requiere estudio hormonal, Ecop\u00e9lvica nueva y cistouretograf\u00eda miccional, lo que llevar\u00e1 hacer un diagn\u00f3stico de su problema. Presencia de malformaciones y definici\u00f3n de sexo por constituci\u00f3n f\u00edsica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La no realizaci\u00f3n de tales pruebas pueden retardar la intervenci\u00f3n de patolog\u00edas en el \u00e1rbol urinario poniendo en riesgo su integridad f\u00edsica. As\u00ed mismo es necesario definir, en forma urgente, en lo posible, su sexo para orientar el desarrollo sico-motriz (sic) del menor. (Es urgente)\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Juzgado ofici\u00f3 al Seguro Social para que respondiera sobre las afirmaciones de la peticionaria. \u00a0La entidad demandada explic\u00f3 que la peticionaria se encuentra afiliada pero que en el mes de mayo de 1999 no ten\u00eda familiares inscritos como beneficiarios, lo cual es l\u00f3gico, pues el menor naci\u00f3 el 2\u00ba de septiembre de 1999. \u00a0<\/p>\n
3- Por medio de sentencia del 5\u00ba de enero de 2000, el Juzgado ZZ decidi\u00f3 amparar el derecho a la salud del menor, por considerar que en el caso de los ni\u00f1os, este derecho es fundamental. Seg\u00fan la sentencia, aunque en este caso no est\u00e1 comprometida la vida del menor, el dictamen \u00a0m\u00e9dico legal muestra que \u201ces necesario que se le realicen los ex\u00e1menes ordenados por el pediatra, debido a la importancia que estos representan para hacer un diagn\u00f3stico adecuado de su afecci\u00f3n, definir el tratamiento a seguir, hacer las respectivas intervenciones, evitar complicaciones futuras en su desarrollo sico-motriz, y permitir que se defina su sexo e identidad, estando registrado en la actualidad como un ni\u00f1o\u201d. Por ello, seg\u00fan el juez, \u201cla conducta negligente del ISS atenta y amenaza la salud e integridad f\u00edsica del infante, y en un futuro el libre desarrollo de su personalidad\u201d. \u00a0Con base en lo anterior, la sentencia orden\u00f3 al ISS realizar los ex\u00e1menes \u201cde CISTOURETROGAFIA MICCIONAL, GENITOGRAFIA, EOCGRAFIA PELVICA Y SUPRARRENAL 17 OH PROGESTERONA, que requiere el peque\u00f1o, los cu\u00e1les deber\u00e1n hacerse en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 30 d\u00edas contados a partir de la emisi\u00f3n de las respectivas \u00f3rdenes, teniendo adem\u00e1s la obligaci\u00f3n de suministrarle el tratamiento m\u00e9dico, hospitalario, quir\u00fargico, terap\u00e9utico, medicamentos y dem\u00e1s ex\u00e1menes derivados de los resultados obtenidos, en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida\u201d. \u00a0Igualmente, seg\u00fan la sentencia, \u201cuna vez quede establecido m\u00e9dicamente el sexo del menor, previa pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes e intervenciones necesarias, expedir\u00e1 la entidad demandada una certificaci\u00f3n al respecto, y en caso \u00a0de quedarle definitivamente el \u00f3rgano sexual femenino, se har\u00e1n las \u00a0correspondientes modificaciones en el certificado de nacimiento, y a su \u00a0vez este despacho oficiar\u00e1 a la notar\u00eda (\u2026) para que se corrija el registro civil de nacimiento del menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
4- La anterior decisi\u00f3n fue impugnada por la parte demandada pues consider\u00f3 que la orden era muy abierta e indeterminada, por lo cual era necesario que se limitaran los procedimientos adicionales para fijarlos \u00a0en aquellos que determine el POS. Seg\u00fan la parte demandada, el fallo del juez ZZ desconoce la sentencia SU 816 de 1999 de la Corte Constitucional, que es de obligatorio cumplimiento por las autoridades judiciales. Por ello el representante del ISS solicita que se revoque el fallo impugnado y se determine sus alcances, en el sentido de que el ISS s\u00f3lo est\u00e1 obligado a proporcionar al citado menor los procedimientos y drogas consagrados en el POS, pues en el caso de que requiera otros no previstos all\u00ed, \u201cser\u00eda el Ministerio de Salud el que debe proveer estos servicios”, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5- El despacho judicial a quien correspondi\u00f3 tramitar la apelaci\u00f3n confirm\u00f3, por medio de sentencia del 8 de febrero de 2000, el fallo recurrido, aunque lo adicion\u00f3 en el siguiente punto. Seg\u00fan el \u00a0ad quem, si \u00a0los tratamientos suministrados no hacen parte del POS, \u201cpor los gastos adicionales \u00a0en que incurra la EPS demandada, podr\u00e1 \u00e9sta repetir contra la Naci\u00f3n Colombiana, con cargo al fondo de reconocimiento de enfermedades catastr\u00f3ficas u otros recursos destinados al plan obligatorio de salud o en \u00faltimo t\u00e9rmino, con los asignados en el Presupuesto al Ministerio de Salud\u201d. Seg\u00fan la sentencia de segunda instancia, no es cierto que \u00a0la decisi\u00f3n impugnada sea abierta e indeterminada, \u201cporque el operador de primer grado precis\u00f3 en su fallo que el ISS deber\u00e1 brindar una atenci\u00f3n integral en salud al mencionado ni\u00f1o, en cuanto ello se derivare de los resultados que arrojen los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que deben serle practicados \u00b4en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida\u00b4 (f. 32), situaci\u00f3n que aleja cualquier vestigio de indeterminaci\u00f3n de la providencia cuestionada, la cual de manera clara y concreta, contiene una delimitaci\u00f3n de sus alcances y consecuencias, torn\u00e1ndose, de esa manera, inane la impugnaci\u00f3n introducida sobre el particular por la entidad accionada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6- El expediente fue entonces remitido a la Corte Constitucional, quien lo seleccion\u00f3 por medio de auto del 28 de marzo de 2000 de la Sala de Selecci\u00f3n Tres. La Corte constat\u00f3 que el presente caso podr\u00eda estar relacionado con una intervenci\u00f3n quir\u00fargica y hormonal destinada a remodelar los genitales, en caso de ambig\u00fcedad genital. Ahora bien, de conformidad a la doctrina sentada en las sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999 y T-692 de 1999, los casos de intervenciones quir\u00fargicas y hormonales destinadas a remodelar los genitales, en casos de ambig\u00fcedad genital, en menores de cinco a\u00f1os, requieren de un consentimiento informado cualificado y persistente de los padres, a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de los menores. Por ello, esta Corporaci\u00f3n ofici\u00f3 al ISS y a la peticionaria para que remitieran a esta Corte Constitucional copia de la historia cl\u00ednica del menor, y que en especial informaran si ha sido programada u ordenada alguna intervenci\u00f3n quir\u00fargica u hormonal destinada a remodelar los genitales del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7- La peticionaria respondi\u00f3 a la Corte e indic\u00f3 que los ex\u00e1menes demuestran que su hijo es en realidad de sexo femenino, quedando entonces pendientes otro examen, la cirug\u00eda correspondiente, y la modificaci\u00f3n del registro civil, en donde figura como un ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de ser requerido por la Corte, el ISS envi\u00f3 la historia cl\u00ednica del menor y explic\u00f3 la actual situaci\u00f3n del paciente, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs pertinente informarle que el Servicio de Endocrinolog\u00eda de la IPS Cl\u00ednica Le\u00f3n XIII (Red Propia del ISS), ya defini\u00f3 que por ex\u00e1menes hormonales hay presencia de g\u00f3nada femenina y por cariotipo XX, el sexo gen\u00e9tico del paciente es: FEMENINO. \u00a0<\/p>\n
Le informamos que ya est\u00e1 confirmada la cita con el m\u00e9dico tratante, Dr. Jos\u00e9 Mar\u00eda Pacheco Maradey, Cirujano Infantil, en las IPS Cl\u00ednica Le\u00f3n XIII, para el 28 de septiembre de 2000, a las 11:20 a.m. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico tratante definir\u00e1 seg\u00fan su concepto t\u00e9cnico-cient\u00edfico el tipo de cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n definitiva que requiere el paciente para la correcci\u00f3n de hipertrofia de Cl\u00edtoris y seno Urogenital. \u00a0<\/p>\n
El oficio recibido de su despacho, igualmente se traslad\u00f3 al Subgerente de Salud de la IPS Cl\u00ednica Le\u00f3n XIII, doctor Jorge Mart\u00ednez, para lo de su competencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1- En m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional y el Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de la intimidad y la publicidad del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2- El presente caso debate un problema complejo de la sexualidad humana, poco conocido por la opini\u00f3n p\u00fablica y que podr\u00eda provocar reacciones sensacionalistas en los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed como una mal sana curiosidad y rechazo a la menor en el medio social en donde viven. Por ello la Corte ha considerado en casos pasados en donde se discut\u00edan asuntos similares, que es preciso tomar medidas para proteger la intimidad y el sosiego familiar del menor y de sus padres, que podr\u00edan verse afectados con el desenvolvimiento de esta tutela. Por ello, siguiendo la doctrina sentada en esas sentencias1, en la presente providencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n del menor o de sus padres, lo cual explica no s\u00f3lo que no aparezcan sus nombres ni el de sus m\u00e9dicos tratantes sino que, adem\u00e1s, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Igualmente, y por la misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas por la decisi\u00f3n, esto es, por los padres, los m\u00e9dicos tratantes y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, atendiendo el principio de publicidad que rige los procesos judiciales, es inevitable publicar la sentencia, pues en ella se reitera una doctrina constitucional fundamental en la materia. Adem\u00e1s, la Corte recuerda que en el primer caso en que tuvo que abordar el debate sobre la ambig\u00fcedad genital (sentencia SU-337 de 1999), esta Corporaci\u00f3n examin\u00f3 en detalle el problema m\u00e9dico, \u00e9tico y jur\u00eddico del hermafroditismo. En esa ocasi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 igualmente proteger la intimidad de la peticionaria y su familia, por lo cual tambi\u00e9n orden\u00f3 la reserva del expediente. Sin embargo, con el fin de divulgar todo el extenso material probatorio y cient\u00edfico que esta Corporaci\u00f3n tuvo en cuenta para elaborar su doctrina sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital, esa sentencia orden\u00f3 copiar todas las pruebas cient\u00edficas relevantes del proceso, siempre y cuando \u00e9stas no permitieran identificar a la peticionaria. Estos documentos han sido reunidos en un expediente que puede ser consultado en la Corte Constitucional, lo cual significa que toda persona interesada en conocer los elementos cient\u00edficos que sustentan esta doctrina constitucional, pueden acceder a esos materiales en la sede de esta Corporaci\u00f3n. De esa manera, la Corte protege la intimidad de los peticionarios en procesos de esta naturaleza, ya que no ser\u00e1 posible su identificaci\u00f3n, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta Corporaci\u00f3n en la unificaci\u00f3n de la doctrina constitucional. As\u00ed, la publicaci\u00f3n de estas sentencias permite a los jueces conocer los criterios de la Corte en la materia, y las pruebas relevantes quedan a disposici\u00f3n de los interesados en estos temas. \u00a0<\/p>\n
El problema constitucional impl\u00edcito en el caso bajo revisi\u00f3n: la legitimidad del consentimiento sustituto paterno en casos de ambig\u00fcedad genital \u00a0<\/p>\n
3- La madre de un menor de pocos meses, que padece una hipospadia severa, solicita al juez de tutela que ordene al ISS que lleve a cabo todos los ex\u00e1menes necesarios para definir el sexo del menor y adelantar la cirug\u00eda que sea necesaria para enfrentar su situaci\u00f3n. Seg\u00fan la peticionaria, el ISS ha tenido demoras para realizar esas intervenciones, que son urgentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los fallos bajo revisi\u00f3n acogieron integralmente las pretensiones de la actora y ordenaron al ISS que dispusiera lo necesario para que se realizara el tratamiento m\u00e9dico, hospitalario, quir\u00fargico, terap\u00e9utico, medicamentos y dem\u00e1s ex\u00e1menes derivados de los resultados obtenidos, en pro del normal desarrollo, bienestar y calidad de vida del menor. La historia cl\u00ednica y los informes remitidos por el ISS a la Corte Constitucional se\u00f1alan que el examen gen\u00e9tico muestra que el menor tiene en realidad un sexo gen\u00e9tico femenino, y que deber\u00e1 programarse una \u201ccirug\u00eda de remodelaci\u00f3n definitiva que requiere el paciente para la correcci\u00f3n de hipertrofia de Cl\u00edtoris y seno Urogenital\u201d. \u00a0<\/p>\n
4- La solicitud de la peticionaria, las respuestas de la entidad demandada y los fallos revisados sugieren que el presente caso plantea esencialmente un problema de exigibilidad en materia de prestaciones m\u00e9dicas. As\u00ed, el asunto parece reducirse al siguiente interrogante: \u00bfes o no procedente que, por v\u00eda de tutela, el juez constitucional ordene a una entidad de seguridad social, en este caso el ISS, adelantar una cirug\u00eda de remodelaci\u00f3n de los genitales, la cual ha sido recomendada por los especialistas como esencial para asegurar un desarrollo psicol\u00f3gico y f\u00edsico satisfactorio de un menor, que presenta una forma de ambig\u00fcedad genital? Sin embargo, es indudable que esta Corporaci\u00f3n no puede resolver ese problema sin analizar previamente otro asunto que tiene relevancia constitucional, y es el relativo a si es posible o no que los padres autoricen para su hijo una operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de sus genitales, o si estas cirug\u00edas s\u00f3lo pueden ser aprobadas por la propia persona. En efecto, casos previos decididos por esta Corte (Sentencias SU-337 de 1999, T- 551 de 1999, y T-629 de 1999), han puesto en evidencia que este tipo de cirug\u00edas plantea interrogantes constitucionales muy complejos en relaci\u00f3n con la legitimidad del consentimiento paterno sustituto. En tales circunstancias, es obvio que la Corte no puede determinar si era correcto que el juez ordenara al ISS adelantar la operaci\u00f3n a la ni\u00f1a, sin haber estudiado primero si esa cirug\u00eda puede o no ser autorizada por sus padres. As\u00ed, si ese permiso no es constitucionalmente v\u00e1lido, es obvio que tampoco pod\u00eda el juez ordenar a la entidad de seguridad social que adelantara la operaci\u00f3n, por lo cual resulta ineludible que la Corte comience por estudiar la legitimidad del consentimiento paterno en el presente caso, a pesar de que este problema no fue planteado ni por el actor, ni por la entidad demandada, ni por el juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis y reiteraci\u00f3n de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en casos de ambig\u00fcedad genital o \u201chermafroditismo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c- La Corte comenz\u00f3 por reconocer la complejidad del tema, pues no s\u00f3lo la ambig\u00fcedad genital puede provocar sufrimientos personales intensos, sino que estos casos implican una tensi\u00f3n muy fuerte entre m\u00faltiples principios constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficiencia y de autonom\u00eda impl\u00edcitos en todo tratamiento m\u00e9dico. Cualquier determinaci\u00f3n que se tome parece entonces tener un costo importante en t\u00e9rminos de padecimiento humano o de afectaci\u00f3n de alg\u00fan principio constitucional fundamental. Adem\u00e1s, esta Corporaci\u00f3n debe tomar esta decisi\u00f3n en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso m\u00e9dico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo tambi\u00e9n se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma, las cuales ponen en cuesti\u00f3n la legitimidad del consentimiento paterno sustituto (Fundamentos jur\u00eddicos 3 a 6). Esto significa que en relaci\u00f3n con el hermafroditismo, la sociedad contempor\u00e1nea est\u00e1 viviendo un per\u00edodo de transici\u00f3n normativa y cultural, lo cual hace a\u00fan m\u00e1s dif\u00edcil encontrar la soluci\u00f3n jur\u00eddica adecuada. Por eso la sentencia procedi\u00f3 cuidadosamente, paso por paso. La Corte comienza por retomar y precisar la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado, no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos en general sino espec\u00edficamente en aquellos casos en que se ven involucrados menores, para luego abordar el problema espec\u00edfico que suscitan los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte mostr\u00f3 entonces que en una sociedad democr\u00e1tica y pluralista, todo tratamiento m\u00e9dico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos de urgencia o en situaciones asimilables (Fundamentos Jur\u00eddicos 7 a 13). Para que este consentimiento sea v\u00e1lido no s\u00f3lo debe ser libre sino que la decisi\u00f3n debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento (Fundamentos 14 a 16). El grado de informaci\u00f3n que debe ser suministrado por el m\u00e9dico y la autonom\u00eda que debe gozar el paciente para tomar la decisi\u00f3n m\u00e9dica concreta dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda de la persona. As\u00ed, si la decisi\u00f3n sanitaria recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonom\u00eda mayor del paciente y cerciorarse de la autenticidad de su opci\u00f3n. En tales eventos, es necesario un \u201cconsentimiento cualificado\u201d \u00a0(Fundamentos 17 a 20).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluy\u00f3 que los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones m\u00e9dicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ileg\u00edtimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formaci\u00f3n, que merece una protecci\u00f3n constitucional preferente. Para evaluar si es v\u00e1lido ese \u201cconsentimiento sustituto\u201d, la sentencia reiter\u00f3 que es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor (Fundamentos 21 a 24). En muchos casos, el an\u00e1lisis sobre la legitimidad de este consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son categor\u00edas matem\u00e1ticas sino conceptos indeterminados, cuya concreci\u00f3n en un caso espec\u00edfico puede estar sujeta a discusi\u00f3n. Adem\u00e1s, \u00a0esas pautas pueden orientar la decisi\u00f3n en sentidos opuestos (Fundamentos \u00a025 a 27). Por ello, la Corte indic\u00f3 que \u00a0el papel de los padres en la formaci\u00f3n de sus hijos, as\u00ed como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo en materia m\u00e9dica, implican una regla de cierre que opera en favor de la autonom\u00eda familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados. (Fundamentos 76 a 78) \u00a0<\/p>\n
Estos criterios generales enmarcaron la discusi\u00f3n sobre la posibilidad de que los padres puedan o no autorizar cirug\u00edas tempranas destinadas a remodelar la apariencia de los genitales de sus hijos hermafroditas, a fin de que concuerden con un g\u00e9nero m\u00e9dicamente asignado. As\u00ed, luego de explicar en qu\u00e9 consisten los estados intersexuales, o hermafroditismos, o formas de ambig\u00fcedad genital (Fundamentos 29 a 35), la Corte describi\u00f3 \u00a0los actuales tratamientos m\u00e9dicos, sus bases cient\u00edficas y sus caracter\u00edsticas (Fundamentos 36 a 38). La sentencia hizo entonces dos precisiones conceptuales, que son relevantes en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De un \u00a0lado, la Corte explic\u00f3 que muchos autores distinguen entre los \u201cestados intersexuales\u201d o \u201chermafroditismos\u201d, que implican una discordancia entre las distintas dimensiones biol\u00f3gicas del sexo, \u00a0y la \u201cambig\u00fcedad genital\u201d, en donde simplemente la apariencia de los genitales externos no permite f\u00e1cilmente asignar un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia, se\u00f1al\u00f3 la sentencia, tiene un indudable valor conceptual, puesto que no siempre los estados intersexuales generan ambig\u00fcedad genital en el infante. As\u00ed, algunas personas tienen un sexo cromos\u00f3mico masculino (XY) pero son absolutamente insensibles a los andr\u00f3genos, por lo cual sus genitales externos y su apariencia general son totalmente femeninas. La intersexualidad no genera en tales s\u00edndromes ambig\u00fcedad genital. Igualmente, existen casos, como sucede con los ni\u00f1os con micropenes, en donde en sentido estricto no hay un estado intersexual, pero la apariencia de los genitales no s\u00f3lo puede provocar dificultad en la asignaci\u00f3n del sexo al nacer, sino que, adem\u00e1s, los m\u00e9dicos suelen recomendar en estos casos un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. Ahora bien, a pesar de esas diferencias conceptuales, en general estos s\u00edndromes reciben tratamientos m\u00e9dicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes \u00e9ticos y jur\u00eddicos similares, por lo cual la sentencia concluy\u00f3 que, para el an\u00e1lisis constitucional, y por econom\u00eda de lenguaje, no es indispensable distinguir sistem\u00e1ticamente entre estas distintas condiciones (Fundamento 32). Esto significa que la doctrina constitucional elaborada en la sentencia SU-337 de 1999, y reiterada en esta ocasi\u00f3n, es relevante para decidir jur\u00eddicamente los conflictos que suscitan las remodelaciones de genitales derivadas de los estados intersexuales y de las distintas formas de ambig\u00fcedad genital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la sentencia aclar\u00f3 que en ciertos casos, la ambig\u00fcedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a la salud f\u00edsica o la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precis\u00f3 que no existen cuestionamientos \u00e9ticos ni jur\u00eddicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones m\u00e9dicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea leg\u00edtimo un consentimiento sustituto. El problema constitucional surge exclusivamente en aquellas situaciones en donde la ambig\u00fcedad genital no se encuentra ligada a ninguna dolencia f\u00edsica grave, ni a un riesgo a la vida o a la salud, pero en donde, sin embargo, los m\u00e9dicos consideran que es necesario remodelar, por procedimientos quir\u00fargicos y hormonales, los genitales del menor, a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado (Fundamento 35).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que las cirug\u00edas y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles. Estas intervenciones m\u00e9dicas no pueden entonces ser asimiladas a otras cirug\u00edas est\u00e9ticas, como la correcci\u00f3n de un paladar, o la supresi\u00f3n de un dedo supernumerario, por cuanto la remodelaci\u00f3n de los genitales tiene que ver con la definici\u00f3n misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afecta uno de los aspectos m\u00e1s misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana (Fundamentos 39 y 40). De all\u00ed la dif\u00edcil tensi\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica que suscitan estos tratamientos, ya que los defensores del actual paradigma consideran que deben adelantarse lo m\u00e1s tempranamente posible, y de manera urgente, para garantizar una identificaci\u00f3n de g\u00e9nero exitosa y evitar los traumatismos psicol\u00f3gicos y sociales que podr\u00edan surgir si la persona crece en la indefinici\u00f3n sexual. Sin embargo, la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones m\u00e9dicas requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deber\u00edan postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La tensi\u00f3n entre el principio de beneficiencia y el principio de autonom\u00eda es entonces evidente (Fundamento 41).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia consider\u00f3 que si son ciertos los supuestos del actual paradigma m\u00e9dico, entonces es v\u00e1lido conferir prevalencia al principio de beneficiencia, pues las intervenciones m\u00e9dicas resultan necesarias y urgentes, ya que la falta de remodelaci\u00f3n de los genitales ambiguos tendr\u00eda efectos catastr\u00f3ficos sobre la salud sicol\u00f3gica de los menores hermafroditas, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de g\u00e9nero que los genitales ambiguos le ocasionan. El consentimiento paterno sustituto ser\u00eda entonces admisible (Fundamentos 42 y 43). Sin embargo, la Corte indic\u00f3 que esa conclusi\u00f3n era discutible, por dos razones: de un lado, porque hoy en d\u00eda existen numerosas cr\u00edticas al actual manejo de los estados intersexuales, las cu\u00e1les no son marginales sino que cuestionan las bases esenciales de ese paradigma m\u00e9dico, circunstancia que puede minar la legitimidad del permiso parental. Y, de otro lado, \u00a0por cuanto en el caso analizado en la sentencia SU-337 de 1999, la menor ten\u00eda ya varios a\u00f1os de vida, lo cual disminu\u00eda la urgencia de la cirug\u00eda y fortalec\u00eda la necesidad de tomar en cuenta la propia decisi\u00f3n de la menor. (Fundamento 44). \u00a0<\/p>\n
La sentencia enfrent\u00f3 entonces la primera objeci\u00f3n, para lo cual analiz\u00f3 en detalle el actual debate sobre el manejo m\u00e9dico de los estados intersexuales y concluy\u00f3 que, conforme a la informaci\u00f3n actualmente disponible, esas terapias y cirug\u00edas son riesgosas pues existen evidencias de que provocan da\u00f1os f\u00edsicos (p\u00e9rdida de la sensibilidad sexual y dolor) \u00a0y s\u00edquicos, por el secreto y la estigmatizaci\u00f3n que suelen acompa\u00f1arlas. Adem\u00e1s, su necesidad no es clara, pues no s\u00f3lo hay investigaciones que muestran que personas con ambig\u00fcedad genital, que no fueron quir\u00fargicamente intervenidas, pudieron desarrollar vidas satisfactorias, sino que existen protocolos m\u00e9dicos alternativos para manejar los estados intersexuales, los cu\u00e1les recomiendan la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y de los suministros de hormonas que tienen efectos irreversible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este examen permiti\u00f3 entonces a la Corte distinguir entre la \u201casignaci\u00f3n de g\u00e9nero\u201d y la \u201cremodelaci\u00f3n de los genitales\u201d, pues los protocolos alternativos son claros en indicar que la \u00a0propuesta de que las cirug\u00edas deben postergarse hasta que el propio paciente pueda decidir, no implica un aplazamiento de la asignaci\u00f3n de g\u00e9nero hasta ese momento. Esos enfoques precisan que en nuestras sociedades debe siempre asignarse un g\u00e9nero masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una identidad sexual definida. El debate es entonces exclusivamente si la asignaci\u00f3n temprana de g\u00e9nero debe o no acompa\u00f1arse de cirug\u00edas y tratamientos hormonales a menores, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas intervenciones m\u00e9dicas deben ser postergadas hasta que la propia persona pueda dar un consentimiento informado. \u00a0<\/p>\n
Fuera de lo anterior, la Corte mostr\u00f3 que no existen seguimientos concluyentes sobre la necesidad y \u00e9xito de las cirug\u00edas tempranas de remodelaci\u00f3n de los genitales y que, adem\u00e1s, las teor\u00edas que sustentan esas intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad cient\u00edfica y m\u00e9dica. Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la funci\u00f3n de los jueces mediar en controversias cient\u00edficas, la sentencia concluy\u00f3 que la informaci\u00f3n actual muestra que la remodelaci\u00f3n de los genitales no es una terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido (Fundamentos 45 a 67). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en esos elementos cient\u00edficos y jur\u00eddicos, esta Corporaci\u00f3n evalu\u00f3 entonces si, debido a las caracter\u00edsticas de las cirug\u00edas e intervenciones hormonales destinadas a remodelar los genitales, esas terapias deb\u00edan ser postergadas hasta que la propia persona pueda autorizarlas. La sentencia concluy\u00f3 que la adopci\u00f3n de esa medida extrema por un tribunal constitucional era problem\u00e1tica, pues no existen tampoco pruebas de que esas terapias en los infantes sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias. Por el contrario, existen evidencias de que esas intervenciones m\u00e9dicas han tenido en ciertos eventos efectos positivos (Fundamentos 68 a 70). Adem\u00e1s, esa prohibici\u00f3n judicial invade profundamente la autonom\u00eda de los hogares, sin que exista tampoco garant\u00eda de que los protocolos alternativos que se han ofrecido puedan funcionar en un pa\u00eds como Colombia. Por ende, la postergaci\u00f3n obligatoria de esas cirug\u00edas hasta que la propia persona pueda consentir pod\u00eda poner a esos ni\u00f1os y a sus padres en una situaci\u00f3n dif\u00edcil, pues deber\u00edan liderar dif\u00edciles transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia para sus anatom\u00edas inusuales. La prohibici\u00f3n de la riesgosos tratamientos m\u00e9dicos sin consentimiento de la propia persona se traduc\u00eda entonces en la puesta en obra de una igualmente riesgosa experimentaci\u00f3n social, cuyas consecuencias para los menores, que es el inter\u00e9s esencial que esta Corte debe proteger, son imprevisibles (Fundamentos 71 a 77).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el da\u00f1o y la innecesariedad de estas cirug\u00edas tempranas, todo indicaba que, en funci\u00f3n de la regla de cierre en favor de la privacidad de las familias en materia m\u00e9dica, correspond\u00eda a los propios padres evaluar los riesgos y tomar la decisi\u00f3n que parezca m\u00e1s satisfactoria para sus hijos (Fundamento 78). \u00a0Sin embargo, en la medida en que los padres de los ni\u00f1os hermafroditas tienen muchas dificultades para comprender los intereses del menor, y pueden \u00a0incluso actuar discriminatoriamente en contra de ellos, esta Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que pod\u00eda ser indispensable que las autoridades estatales, y en especial los jueces constitucionales, interfirieran en los hogares, puesto que la decisi\u00f3n paterna pod\u00eda no estar verdaderamente orientada a proteger los intereses del menor. Parec\u00eda entonces necesario que el juez constitucional ordenara la postergaci\u00f3n de las cirug\u00edas y de los tratamientos hormonales de remodelaci\u00f3n genital hasta que el propio paciente pudiera decidir (Fundamentos 79 y 80).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia mostr\u00f3 entonces que ese an\u00e1lisis conduc\u00eda a un nuevo callej\u00f3n sin salida: la Corte no puede prohibir las cirug\u00edas tempranas a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podr\u00eda estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que los padres puedan decidir por sus hijos, por cuanto no es claro que su opci\u00f3n se fundamente en los intereses del menor (Fundamento 81).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para salir de ese dilema, la Corte consider\u00f3 que era menester conciliar el respeto a la privacidad familiar con el cuidado preferente que merecen los ni\u00f1os, cuyos derechos son prevalentes (CP art. 44), y la protecci\u00f3n especial que la Constituci\u00f3n \u00a0prev\u00e9 para los hermafroditas, como minor\u00eda aislada y estigmatizada (CP art. 13). La sentencia concluy\u00f3 que esa armonizaci\u00f3n era posible si la comunidad m\u00e9dica establec\u00eda reglas y procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo como eje central los intereses reales de los menores. El permiso paterno era entonces v\u00e1lida, pero s\u00f3lo si se trataba de lo que la sentencia denomin\u00f3 un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, que los m\u00e9dicos deben garantizar y verificar (Fundamentos 82 y 83). \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de haber estudiado la primera objeci\u00f3n a que los padres autorizaran la remodelaci\u00f3n de los genitales de sus hijos, la sentencia analiz\u00f3 el segundo reparo, esto es, si ese consentimiento informado cualificado y persistente de los padres era v\u00e1lido tambi\u00e9n cuando los ni\u00f1os ten\u00edan ya varios a\u00f1os de edad, y ya hab\u00edan superado el umbral cr\u00edtico de identificaci\u00f3n de g\u00e9nero y hab\u00edan adquirido plena conciencia de su cuerpo. La Corte tuvo entonces en cuenta que en ni\u00f1os mayores, los riesgos de las operaciones son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirug\u00eda antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y el menor ya goza de una importante autonom\u00eda que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. La Corte concluy\u00f3 entonces que, mientras no se ofrezcan nuevas evidencias cient\u00edficas que obliguen a reconsiderar el anterior an\u00e1lisis, a partir de los cinco a\u00f1os, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelaci\u00f3n de los genitales, por lo cual, en el caso estudiado en la sentencia SU-337 de 199, no era v\u00e1lido que la madre autorizara la operaci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hija, quien ten\u00eda al momento de la decisi\u00f3n m\u00e1s de ocho a\u00f1os (Fundamentos 83 a 89). Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales de la menor no deb\u00edan ser amparados, sino que la protecci\u00f3n a su identidad sexual pasa por otros mecanismos: un apoyo psicoterap\u00e9utico, y la constituci\u00f3n de un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un psicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar a la menor y a su madre en todo este proceso (Fundamento 90 y 91).\u201d \u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n de la doctrina al presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6- As\u00ed sintetizada la doctrina constitucional relativa a las operaciones de remodelaci\u00f3n de los genitales, una conclusi\u00f3n se impone: en el presente caso, los padres del menor NN pueden autorizar la cirug\u00eda, por cuanto el ni\u00f1o tiene aproximadamente un a\u00f1o de edad, esto es, no ha superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto. Igualmente, las intervenciones quir\u00fargicas han sido ordenadas por las sentencias de instancia y, conforme a las pruebas reunidas por la Corte, a\u00fan no han sido realizadas. Los padres del menor NN pueden entonces autorizar esas intervenciones pero siempre y cuando se trate de un \u201cconsentimiento cualificado y persistente\u201d, conforme a la doctrina se\u00f1alada por esta Corte en las sentencias mencionadas. As\u00ed, en las sentencias T-551 de 1999 y 629 de 1999, la Corte precis\u00f3 el alcance de ese tipo de consentimiento en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara entender el sentido de ese est\u00e1ndar normativo, es necesario recordar que por medio del mismo, y como ya se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, la Corte intenta salir de un callej\u00f3n sin salida. Esta Corporaci\u00f3n no puede prohibir las cirug\u00edas tempranas a los hermafroditas, pues esa decisi\u00f3n invade la privacidad familiar y puede estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado establecer que los padres puedan decidir por sus hijos, sin que se establezca alguna salvaguarda para proteger a los infantes, por cuanto no es claro que la opci\u00f3n inmediata paterna se fundamente en los intereses del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las dificultades de los padres para tomar en cuenta las verdaderas necesidades de sus hijos hermafroditas derivan de la naturaleza misma de los problemas que suscita la ambig\u00fcedad genital en nuestras sociedades. En efecto, como lo se\u00f1ala la sentencia SU-337 de 1999, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio, de suerte que el nacimiento de un ni\u00f1o intersexual implica para sus padres un trauma, que no logra comprender adecuadamente, por cuanto nuestras sociedades est\u00e1n organizadas sobre la idea de que biol\u00f3gicamente existen s\u00f3lo dos sexos, que se encuentran claramente definidos y diferenciados. El propio peticionario, en el presente caso, ilustra esas dificultades, por cuanto reconoce expl\u00edcitamente que se ha sentido corto para explicar a la menor su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tales circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones inmediatas de los padres tiendan m\u00e1s a basarse en sus propios temores y prejuicios, que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen parte de la mayor\u00edas sociales, que tienen una sexualidad biol\u00f3gica definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extra\u00f1os que ojal\u00e1 pudieran ser \u201cnormalizados\u201d lo m\u00e1s r\u00e1pidamente posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus propios padres. Adem\u00e1s, tampoco parece probable que en las actuales circunstancias los padres y las familias desarrollen opciones distintas a las ofrecidas por el actual paradigma de tratamiento, no s\u00f3lo porque los equipos m\u00e9dicos plantean las cirug\u00edas tempranas como la \u00fanica alternativa que ofrece la medicina, sino adem\u00e1s, porque esa opci\u00f3n disminuye los temores de los progenitores, ya que les permite creer que su hijo ha sido normalizado gracias a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. Ahora bien, la Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los jueces constitucionales es precisamente proteger a las minor\u00edas silenciadas y marginadas. Esta Corporaci\u00f3n debe entonces \u201casumir la vocer\u00eda de las minor\u00edas olvidadas\u201d (Sentencia T-153 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 47), como sin lugar a dudas son los hermafroditas. Adem\u00e1s, los derechos de los ni\u00f1os son prevalentes (CP art. 44), por lo cual, debe esta Corte privilegiar la protecci\u00f3n de los intereses de estos menores sobre los deseos inmediatos de los padres, pero sin \u00a0llegar a afectar desproporcionadamente la privacidad familiar, ni someter coactivamente a estas familias a inciertas experimentaciones sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte consider\u00f3 que la \u00fanica opci\u00f3n que existe es que los padres puedan decidir, con lo cual se protege la privacidad familiar. Sin embargo, es necesario establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a los progenitores a tomar en cuenta la situaci\u00f3n actual del debate m\u00e9dico, y a reflexionar y decidir teniendo como eje central los intereses reales de los menores. As\u00ed, si se establecen reglas que aseguren que los padres s\u00f3lo tomar\u00e1n la decisi\u00f3n luego de comprender la complejidad de la intersexualidad, as\u00ed como los riesgos y beneficios de los actuales tratamientos para sus hijos, entonces aumenta la protecci\u00f3n de los intereses del menor, sin que los jueces interfieran en la privacidad familiar. \u00a0<\/p>\n
Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad m\u00e9dica cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambig\u00fcedad genital, a fin de que la decisi\u00f3n paterna se fundamente ante todo en los intereses del ni\u00f1o. \u00bfC\u00f3mo lograrlo? La Corte considera que en este punto son muy \u00fatiles algunas regulaciones normativas as\u00ed como los protocolos m\u00e9dicos dise\u00f1ados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una informaci\u00f3n detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorizaci\u00f3n por etapas. La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos m\u00e9dicos pretenden asegurar lo que podr\u00edamos denominar un \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, antes de que se llegue a los \u00a0tratamientos irreversibles, como puede ser una cirug\u00eda. As\u00ed, la informaci\u00f3n muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorizaci\u00f3n no sea dada por un estado de \u00e1nimo moment\u00e1neo sino que sea la expresi\u00f3n de una opci\u00f3n meditada y s\u00f3lida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades -como la autorizaci\u00f3n escrita- son \u00fatiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros requisitos. \u00a0<\/p>\n
La Corte entiende que un protocolo de esa naturaleza permite entonces cualificar el consentimiento paterno, y en esa medida contribuye a proteger los intereses del menor hermafrodita sin invadir la \u00f3rbita de privacidad de las familias, ni la autonom\u00eda cient\u00edfica de la comunidad terap\u00e9utica. Un interrogante obvio surge: \u00bfcu\u00e1l es el contenido concreto que deben tener esos protocolos para asegurar un consentimiento paterno cualificado y persistente? \u00a0<\/p>\n
Como es obvio, no es funci\u00f3n del esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad m\u00e9dica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio democr\u00e1tico y de la cl\u00e1usula general de competencia (CP arts 1\u00ba, 3\u00ba y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos fijados por los galenos deben tener en cuenta ciertos est\u00e1ndares b\u00e1sicos, para que la autorizaci\u00f3n paterna se ajuste a la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, esta Corte ha dicho que un consentimiento m\u00e9dico v\u00e1lido supone que quien decide debe tener la oportunidad de conocer todos los datos que sean relevantes para comprender los riesgos y beneficios de la intervenci\u00f3n terap\u00e9utica, y valorar las posibilidades de las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Y si el consentimiento sustituto paterno en estos casos debe ser cualificado, esto significa que los padres s\u00f3lo pueden tomar la decisi\u00f3n despu\u00e9s de haber comprendido las posibilidades, l\u00edmites y riesgos de los actuales tratamientos, lo cual implica el correspondiente deber m\u00e9dico de procurarles una informaci\u00f3n depurada sobre el actual debate suscitado por esas intervenciones. Por ejemplo, todo indica que los equipos m\u00e9dicos deben indicar a los padres la diferencia entre la asignaci\u00f3n temprana de un sexo masculino o femenino al reci\u00e9n nacido -que en nuestras sociedades parece ser inevitable- y las cirug\u00edas destinadas a reconstruir la apariencia de los genitales, lo cual permitir\u00e1 que los padres comprendan que es posible asignar r\u00e1pidamente al menor un sexo -seg\u00fan consenso del equipo interdisciplinario- sin necesidad de adelantar inmediatamente las cirug\u00edas. De esa manera, los padres pueden adem\u00e1s entender que las intervenciones quir\u00fargicas y hormonales para modelar los genitales son una de las posibilidades que ofrece la medicina para enfrentar los problemas psicol\u00f3gicos y sociales que puede generar a un menor un estado intersexual, pero que se han ofrecido formas diversas de manejo. Igualmente, en la medida en que los padres deben poder evaluar la necesidad y los riesgos de estas cirug\u00edas, es razonable que se les informe que los actuales tratamientos no constituyen una terapia probada y rutinaria sino que son intervenciones que suscitan debates crecientes en la propia comunidad m\u00e9dica, ya que no existen pruebas convincentes de que los menores intersexuales se benefician claramente de una cirug\u00eda a temprana edad, y existen quejas importantes sobre los da\u00f1os sicol\u00f3gicos y f\u00edsicos que ocasionan esas cirug\u00edas y tratamientos hormonales, por lo cual numerosas personas con ambiguedad genital, y que fueron operadas, consideran que fueron mutiladas sexualmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la prudencia indica que este permiso parental debe contar con ciertas formalidades, como darse por escrito, para mostrar la seriedad de la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ya se resalt\u00f3, el desarrollo concreto de esos protocolos no corresponde a esta Corte Constitucional, sino a la propia comunidad m\u00e9dica, conforme a las reglas desarrolladas por el Legislador. Pero, conforme al est\u00e1ndar normativo de consentimiento cualificado y persistente, es claro que la autorizaci\u00f3n parental sustituta, en casos como el presente, debe estar precedida por una informaci\u00f3n detallada de parte de los equipos m\u00e9dicos, y unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de decisi\u00f3n, tomando en consideraci\u00f3n las necesidades existenciales de sus hijos. Por ende, en el presente caso, el juez de tutela, antes de ordenar que se adelantara una operaci\u00f3n de remodelaci\u00f3n de los genitales, debi\u00f3 comprobar previamente si la autorizaci\u00f3n paterna reun\u00eda esas caracter\u00edsticas de \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, pues de no ser as\u00ed, el permiso sustituto no se adecuaba a la Carta, y mal podr\u00eda ordenarse por v\u00eda judicial la pr\u00e1ctica de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que no contaba con un consentimiento informado v\u00e1lido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento m\u00e9dico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Decisiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7- Conforme a lo anterior, y siguiendo la doctrina desarrollada por la sentencia T-629 de 1999, MP Carlos Gaviria D\u00edaz, la Corte confirmar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, en cuanto ampar\u00f3 el derecho a la salud del menor NN, pero la adicionar\u00e1, pues ordenar\u00e1 al juez de tutela de primera instancia, que compruebe, en el evento en que la operaci\u00f3n no se haya hecho a\u00fan, si la autorizaci\u00f3n paterna re\u00fane esas caracter\u00edsticas de \u201cconsentimiento informado cualificado y persistente\u201d, pues de no ser as\u00ed, el permiso sustituto no se adecua a la Carta, y mal puede ordenarse por v\u00eda judicial la pr\u00e1ctica de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que no cuente con un consentimiento informado v\u00e1lido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, y retomando los criterios fijados en la sentencia SU-337 de 1999, esta Corporaci\u00f3n recuerda que, en estos casos, pueden ser indispensables ciertos apoyos psicoterap\u00e9uticos para los padres y la menor, a fin de que comprendan a cabalidad la complejidad de los problemas de la ambig\u00fcedad genital, por lo cual, de ser necesarios y ser as\u00ed solicitados por esta familia, la Corte considera que deben ser suministrados por la entidad de seguridad social demandada. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan la cual aquellas medicinas y tratamientos que no se encuentren incluidas en el POS, pero que sean necesarios para continuar el tratamiento del menor, deben tambi\u00e9n ser suministrados, pero el ISS podr\u00e1 repetir contra el Estado colombiano, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: Tutelar el derecho a la intimidad del menor NN y de sus padres, por lo cual sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en el fundamento jur\u00eddico No 2 de esta sentencia. El secretario jur\u00eddico de la Corte Constitucional y el secretario del juzgado ZZ que decidi\u00f3 en primera instancia el caso, deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. \u00a0<\/p>\n
Segundo: CONFIRMAR la sentencia del despacho de segunda instancia, en cuanto ampar\u00f3 el derecho a la salud del menor NN, y que orden\u00f3 a la seccional correspondiente del ISS que en un t\u00e9rmino no superior a cuarenta y ocho horas (48) contados a partir del momento de notificaci\u00f3n del fallo, dispusiera lo necesario para que se le suministre al menor el tratamiento m\u00e9dico, hospitalario, quir\u00fargico, terap\u00e9utico, medicamentos y dem\u00e1s ex\u00e1menes derivados de los resultados obtenidos, en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: Teniendo en cuenta que esta Corporaci\u00f3n ha llegado a la conclusi\u00f3n, tanto en esta providencia como en las sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999 y T-629 de 1999 que el permiso paterno sustituto es v\u00e1lido para autorizar una remodelaci\u00f3n genital en menores de cinco a\u00f1os, siempre y cuando se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, ADICIONAR la providencia anterior y ORDENAR al juez de primera instancia que verifique que el permiso de los padres para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda a la menor, cumple con los lineamientos expuestos en \u00a0la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Igualmente, por las razones se\u00f1aladas en esta sentencia, ORDENAR a la Seccional del I.S.S. prestarle al menor todos los medicamentos y terapias indispensables para el tratamiento de problemas de ambig\u00fcedad genital, incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo psicoterap\u00e9utico. \u00a0<\/p>\n
Quinto. La Seccional del ISS podr\u00e1 repetir contra el Estado colombiano en relaci\u00f3n con los gastos adicionales sobrevinientes a la realizaci\u00f3n de tratamientos o la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
Sexto. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado ZZ notificar\u00e1 personalmente esta sentencia a la madre del menor NN, pero con la debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FABIO MOR\u00d3N DIAZ\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrada \u00a0<\/p>\n
IVAN ESCRUCER\u00cdA MAYOLO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretario General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencia SU-337 de 1999. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, sentencia T- 551 de 1999, MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero y sentencia T-629 de 1999, MP Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1390\/00\u00a0 \u00a0 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonizaci\u00f3n con la intimidad del menor y de su familia\/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresi\u00f3n identificaci\u00f3n del menor y progenitor\/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso \u00a0 AMBIGUEDAD GENITAL-Legitimidad del consentimiento sustituto paterno \u00a0 AMBIGUEDAD GENITAL-Complejidad del asunto \u00a0 TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Alcance de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[39],"tags":[],"class_list":["post-5745","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5745","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5745"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5745\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5745"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5745"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5745"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}