\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1399\/00 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Decisi\u00f3n provisional sobre quien debe velar por cuidado del menor \u00a0<\/p>\n
En este caso, por razones de naturaleza constitucional y de tratados internacionales que obligan al Estado Colombiano, la decisi\u00f3n provisional sobre qui\u00e9n debe velar por el cuidado del ni\u00f1o, recae en el Instituto de Bienestar Familiar, decisi\u00f3n que para ser definitiva est\u00e1 sujeta a la homologaci\u00f3n judicial. Es decir, que quien califica las condiciones afectivas, econ\u00f3micas, morales, de cuidado, etc. que debe reunir quien tenga a su cuidado al ni\u00f1o, es el Estado y no los particulares. No significa que la Sala desconozca que el demandado prodig\u00f3 los cuidados indispensables al ni\u00f1o que le fue entregado provisionalmente por el padre. Pero, este hecho no hace a los demandados, por s\u00ed solos, poseedores de derechos por encima de los del propio menor o de sus padres biol\u00f3gicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-354.156 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Angelino Sa\u00fal D\u00edaz Mogoll\u00f3n contra Luis Carlos Salazar, particular. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., a \u00a0los diez y nueve (19) d\u00edas del mes de octubre del a\u00f1o dos mil (2.000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Ocho de la Corte, en auto de fecha 28 de agosto del a\u00f1o 2000, eligi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, el expediente de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la protecci\u00f3n de la identidad del ni\u00f1o sobre el que gira toda esta acci\u00f3n de tutela, se har\u00e1 referencia a \u00e9l como el ni\u00f1o o el menor, o el hijo. Es decir, siempre con expresiones generales. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El actor present\u00f3 acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Cerrito, Valle, el d\u00eda 6 de abril del 2000, por considerar que el se\u00f1or Luis Carlos Salazar al negarse a entregar a la madre a su hijo, de 7 meses de edad, est\u00e1 violando sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y los derechos de la familia y del ni\u00f1o, consagrados en la Constituci\u00f3n en los art\u00edculos 13, 29, 42 y 44. Solicita que el Fiscal Seccional cite y haga comparecer al demandado, pues su hijo est\u00e1 retenido arbitrariamente. Explica que su compa\u00f1era permanente, cuando hace 7 meses tuvo al ni\u00f1o, por la precaria situaci\u00f3n econ\u00f3mica que atravesaban, pues tanto el actor como la madre se encontraban en la c\u00e1rcel, decidieron dejarlo al cuidado de la esposa del se\u00f1or Salazar, con el compromiso de que cuando salieran del sitio de reclusi\u00f3n, los se\u00f1ores Salazar Zambrano lo devolver\u00edan. No obstante, esto no ocurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que cuando la madre sali\u00f3 de la c\u00e1rcel y consigui\u00f3 un trabajo, fue a reclamar al ni\u00f1o, pero el se\u00f1or Salazar se neg\u00f3 a ello. Acudieron, entonces, a la Comisar\u00eda de Familia, en donde, el Comisario, despu\u00e9s de consultar con el Instituto de Bienestar Familiar de Palmira, opt\u00f3 porque se pusiera un denuncio ante la Fiscal\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que aunque en un principio la entrega del ni\u00f1o fue voluntaria, ahora hay mala intenci\u00f3n del se\u00f1or Salazar, al no devolverlo. \u00a0<\/p>\n
Adjunta como prueba el registro civil del menor. \u00a0<\/p>\n
Primero. Actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Antes de admitir esta acci\u00f3n, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Cerrito cit\u00f3 al actor con el fin de que ampliara la demanda. En esta ampliaci\u00f3n, el actor manifest\u00f3 que se encuentra detenido, que acudi\u00f3 al Comisario de Familia para lograr la entrega del menor y que este funcionario no lo ha hecho. \u00a0<\/p>\n
Una vez admitida la demanda, el Juzgado consider\u00f3 que la misma est\u00e1 dirigida tambi\u00e9n contra el Comisario de Familia. En consecuencia, orden\u00f3 notificarlo y al se\u00f1or Salazar, escuchar sus declaraciones y la de la madre del menor. Adem\u00e1s, solicit\u00f3 informaci\u00f3n a la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Resumen de las declaraciones y documentos que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
Son numerosos los documentos que obran en el expediente allegados por el a quo antes de dictar la sentencia correspondiente. El contenido de los mismos y de los que resultan pertinentes a esta acci\u00f3n, se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1 Declaraci\u00f3n de Paola Vel\u00e1squez, madre del menor. Tiene 19 a\u00f1os. Este que es su segundo hijo, el cual vive con sus padrinos, los se\u00f1ores Luis Carlos Salazar y Amparo Zambrano, que son el demandado y su esposa. Se\u00f1ala que cuando le lleg\u00f3 la orden de captura, habl\u00f3 con el pap\u00e1 del ni\u00f1o y le dijo que iba a entregarlo a Bienestar Familiar. Pero \u00e9ste le manifest\u00f3 que mejor lo dejaran bajo el cuidado de quienes iban a ser los padrinos. Para la \u00e9poca en que fue a nacer el ni\u00f1o, estuvo en libertad, con suspensi\u00f3n de pena, y durante el per\u00edodo de lactancia. A los 8 d\u00edas de nacer el ni\u00f1o, lo entreg\u00f3 a la familia Salazar. Despu\u00e9s, viajo al Caquet\u00e1, pues su mam\u00e1 estaba enferma. A los dos meses fue a reclamar al menor y la familia Salazar le dijo que el pap\u00e1, que estaba en la c\u00e1rcel, hab\u00eda firmado una solicitud al Comisario de Familia, en la que ped\u00eda que a ella no le fueran a entregar el ni\u00f1o, y que la familia Salazar continuara con su custodia. Requerida por el juez por las razones por las que esta acci\u00f3n de tutela la pone el padre y no ella, pues se trata de lograr que a ella se le entregue el menor, manifest\u00f3 que est\u00e1 de acuerdo con la acci\u00f3n de tutela presentada por el actor y pide que se ordene la entrega de su hijo. Agrega que fue absuelta del delito que se le imputaba, que est\u00e1 trabajando y que, por estas razones, puede responder por el ni\u00f1o. (folios 11 y 12). \u00a0<\/p>\n
2.2 A folio 13, obra un escrito del actor dirigido al Comisario de Familia, de fecha 19 de octubre de 1999, en el que autoriza a la familia Salazar Zambrano tener al ni\u00f1o. Dice el documento que \u201cLa presente petici\u00f3n la hago con base a que en la actualidad me encuentro privado de la libertad, y la madre del menor se encuentra disfrutando de una suspensi\u00f3n de la pena mientras dura el per\u00edodo de lactancia del infante. Quiero manifestar a usted que esta decisi\u00f3n la he tomado debido a que la madre del ni\u00f1o lleva una vida desordenada, y no ejerce ning\u00fan control sobre el cuidado del menor lo cual lo pone en grave riesgo. (\u2026) As\u00ed mismo en el caso de que la madre del menor insista en retirarlo de all\u00ed tomar las medidas necesarias para proteger el menor.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.3 En auto del Comisario de Familia, sin fecha, se resuelve autorizar, de manera provisional, a Luis Carlos Salazar y Amparo Zambrano para que se encarguen del cuidado del menor, hasta que al padre se le resuelva la situaci\u00f3n jur\u00eddica. A la madre se le autorizan las visitas a que hubiere lugar. (folio 15) \u00a0<\/p>\n
2.4 En una nueva ampliaci\u00f3n de los hechos que originan esta acci\u00f3n, el juez de tutela le solicita al actor informar sobre la autorizaci\u00f3n antes mencionada y, especialmente, sobre lo afirmado por \u00e9l sobre la clase de vida que lleva la madre y el peligro que representa para el menor, tenerlo consigo. Sobre el asunto, el actor explic\u00f3 que cuando la madre del ni\u00f1o sali\u00f3 de la c\u00e1rcel, volvi\u00f3 a trabajar en los bares, ejerciendo la prostituci\u00f3n. Tomaba mucho licor y consum\u00eda drogas, por lo que tem\u00eda que algo le pudiera suceder al ni\u00f1o, o en manos de qu\u00e9 personas pudiera caer. Pero que ahora solicita que le devuelvan al ni\u00f1o, porque la madre ha cambiado mucho en los \u00faltimos 4 meses, desde que est\u00e1 trabajando donde una prima del actor, Esperanza Soto, y all\u00ed puede tener al menor. (folios 19 y 19 vuelto) \u00a0<\/p>\n
2.5 Declaraci\u00f3n del Comisario de Familia de El Cerrito, Valle, doctor Jos\u00e9 Antonio Jaramillo. Al ser preguntado por el juez de tutela sobre las razones por las que no se ha entregado el menor a la madre, explic\u00f3 que habiendo solicitado a Bienestar Familiar el procedimiento a seguir, se le inform\u00f3 que, seg\u00fan la sentencia de la Corte Constitucional C-41 de 1994, los funcionarios administrativos no pueden retirar abruptamente a un menor del sitio en que se encuentra, si no est\u00e1 en situaci\u00f3n de peligro. Se\u00f1al\u00f3 que la se\u00f1ora Zambrano, que tiene a su cargo el ni\u00f1o, desde el d\u00eda anterior a esta diligencia, manifest\u00f3 su disposici\u00f3n de entregarlo al Instituto de Bienestar Familiar, pero que a\u00fan no lo ha hecho. Sabe que el padre del menor puso un denuncio ante la Fiscal\u00eda por el presunto delito de secuestro. Manifiesta que ha comprobado que el ni\u00f1o est\u00e1 muy bien cuidado en el hogar de los Salazar Zambrano, y que \u00e9stos est\u00e1n adelantando diligencias ante el Bienestar Familiar. (folios 20 a 22) \u00a0<\/p>\n
2.6 Obra una constancia de fecha 3 de abril del 2000, suscrita por el Comisario de Familia y el demandado Luis Carlos Salazar, que los padres del menor se abstienen, expresamente, de firmar, en la que se se\u00f1ala que se trat\u00f3 de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre la entrega del menor a sus padres, pero que el se\u00f1or Salazar no accedi\u00f3. (folio 23) \u00a0<\/p>\n
2.7 Se encuentra, tambi\u00e9n, copia de la visita practicada el 5 de abril del 2000, por la Promotora de salud de la Comisar\u00eda de Familia, en la que consta que el menor no se encuentra en situaci\u00f3n de peligro al lado de los Salazar Zambrano (folio 24) \u00a0<\/p>\n
2.8 Hay una constancia del 6 de abril del 2000, suscrita por el Comisario de Familia y la se\u00f1ora Zambrano. En ella, la se\u00f1ora Zambrano explica por qu\u00e9 no entrega el ni\u00f1o a los pap\u00e1s. Se\u00f1ala que la propia mam\u00e1 dice que el pap\u00e1 no es quien figura en el registro civil, sino un se\u00f1or Saavedra, que se ha hecho presente en su hogar, en tal condici\u00f3n. Dice que la madre le dej\u00f3 el ni\u00f1o desde los 2 o 3 d\u00edas de nacido. Inicialmente iba a visitarlo, pero, despu\u00e9s desapareci\u00f3 durante 2 meses. El ni\u00f1o corre peligro con la mam\u00e1 que es consumidora de drogas y marihuana, y ahora est\u00e1 vendiendo droga. La madre ha tendido otros hijos, que los ha regalado. Dice la se\u00f1ora Zambrano que algunas personas le han informado que la madre estaba en plan de vender al menor en $700.000,oo. Por eso, manifiesta al Comisario que no quiere que el ni\u00f1o sea entregado a los padres sino a Bienestar Familiar, y, para ello, se compromete a que al d\u00eda siguiente a esta declaraci\u00f3n, es decir, el 7 de abril del 2000, pondr\u00e1 al ni\u00f1o a disposici\u00f3n del Juzgado Primero Promiscuo de El Cerrito. (folio 25 y 25 vuelto) \u00a0<\/p>\n
2.9 Declaraci\u00f3n ante el juez de tutela del demandado, Luis Carlos Salazar, de fecha 7 de abril del 2000. Relat\u00f3, b\u00e1sicamente, la forma como lleg\u00f3 el menor a su hogar y las buenas condiciones en que se encuentra. Se opone a la prosperidad de la tutela, pues el ni\u00f1o no se encuentra en situaci\u00f3n de peligro. (folios 26 a 29) \u00a0<\/p>\n
3. Medida provisional. En auto del 7 de abril del 2000, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Cerrito, resolvi\u00f3 tomar la medida provisional de que el menor sea entregado, en forma inmediata, al Instituto de Bienestar Familiar de Palmira. Esta medida la adopt\u00f3 el juez de tutela con base en el art\u00edculo 7 del decreto 2591 de 1991. (folios 40 a 41) \u00a0<\/p>\n
3.1 Se dio cumplimiento a esta medida provisional, por parte del Comisario de Familia y de la Personera. A la encargada de protecci\u00f3n del Instituto fue entregado el ni\u00f1o. Los funcionarios que cumplieron la orden, manifestaron que la se\u00f1ora Zambrano se afect\u00f3 emocionalmente con esta situaci\u00f3n y tuvo que ser atendida en el hospital. (folio 106) \u00a0<\/p>\n
3.2 El demandado impugn\u00f3, el 10 de abril del 2000, esta medida provisional. Se\u00f1al\u00f3 que seg\u00fan el derecho can\u00f3nico, siendo \u00e9l y su esposa los padrinos del ni\u00f1o, como consta en la partida de bautismo que acompa\u00f1a, existen v\u00ednculos sentimentales o espirituales con el menor, que los convierten en padres sustitutos. Adem\u00e1s, el pap\u00e1 del menor fue quien les pidi\u00f3 que fueran los padrinos. Puso de presente el grave trauma que le caus\u00f3 a su esposa el haber entregado al ni\u00f1o, a pesar de que ning\u00fan funcionario p\u00fablico estaba autorizado para ello, pues el menor no corr\u00eda peligro. \u00a0<\/p>\n
3.3 Sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los padres del menor, el \u00a0Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira inform\u00f3 que en sentencia del 1 de octubre de 1999, el actor fue condenado por hurto calificado, agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso personal, a la pena de 40 meses de prisi\u00f3n y al pago de $1\u00b4800.000,oo, por perjuicios materiales. Se le neg\u00f3 el subrogado penal. (folio 86). En cuanto a la situaci\u00f3n jur\u00eddica de la madre, el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira inform\u00f3 que fue procesada del delito de hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, pero que por sentencia del 9 de noviembre de 1999, fue absuelta de los cargos. (folio 107) \u00a0<\/p>\n
3.4 Tambi\u00e9n obra en el expediente la versi\u00f3n libre ante la Fiscal\u00eda Seccional, suministrada por el demandado, de fecha 11 de abril del 2000, originada en la denuncia penal del padre del menor. (folios 120 a 124 vuelto) \u00a0<\/p>\n
Tercero. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 25 de abril del a\u00f1o 2000, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Cerrito, Valle, concedi\u00f3 la tutela, como mecanismo transitorio, de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, a la protecci\u00f3n integral de la familia y los derechos del menor. Y profiri\u00f3 las siguientes \u00f3rdenes: al Bienestar Familiar que resuelva de manera definitiva la entrega del menor, dentro de los procedimientos y tr\u00e1mites establecidos ; que la medida provisional adoptada, de permanencia del menor en el Instituto, se extienda hasta la cuando se reuelva la suerte del ni\u00f1o ; previno al Comisario de Familia para que no vuelva a incurrir en las omisiones que originaron la tutela; \u00a0compuls\u00f3 copias a la Personer\u00eda municipal con el fin de que investigue las presuntas irregularidades del Comisario de Familia y remiti\u00f3 copias de la sentencia a la Fiscal\u00eda para que haga parte de al investigaci\u00f3n penal que se adelanta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado examin\u00f3 cada uno de los derechos invocados por el actor como presuntamente vulnerados. Sobre la igualdad no consider\u00f3 que el Comisario de Familia o el Fiscal 134 hayan incurrido en violaci\u00f3n. El debido proceso result\u00f3 vulnerado por el Comisario de Familia, pues \u00e9ste no ha tenido una actuaci\u00f3n diligente e inmediata frente al problema del menor. Ha habido un incompleto tr\u00e1mite o procedimiento para salvaguardar sus derechos fundamentales. No ha informado a las autoridades competentes, esa decir, al Instituto de Bienestar Familiar, sobre este asunto. En cuanto al derecho a la protecci\u00f3n integral de la familia, consagrado en el art\u00edculo 42 de la Carta y los derechos del ni\u00f1o, art\u00edculo 44, tambi\u00e9n resultaron afectados por el se\u00f1or Salazar y por el Comisario de Familia, al negarse a que el menor fuera \u00a0entregado a la madre. La actuaci\u00f3n del particular resulta arbitraria y contraria a la Constituci\u00f3n y la ley, pues no existe ning\u00fana acto legal que le permita al demandado tener la custodia del ni\u00f1o. No ha adelantado ning\u00fan tr\u00e1mite ante el Bienestar Familiar, s\u00f3lo tiene una cita futura. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el juez que no ordena la entrega del ni\u00f1o a la madre pues\u201cno es ciego y tambi\u00e9n puede observar el riesgo que implica entregar el menor a su se\u00f1ora madre sobre la cual se ha objetado y tachado moralmente su conducta. De lo anterior, obran pruebas testimoniales y documentales dentro de esta actuaci\u00f3n que concluyen al menos una conducta dudosa moralmente de la se\u00f1ora Paula Andrea Vel\u00e1squez\u201d \u00a0(\u2026) \u201cRespecto al padre ser\u00eda imposible ordenar la entrega a su favor por cuanto se encuentra cumpliendo una condena en la C\u00e1rcel de esta municipalidad (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el juez orden\u00f3 entregar el menor al Instituto de Bienestar Familiar, para que \u201cdecida dentro de su competencia sobre la posibilidad o no entregar el menor a su progenitora o en su defecto resuelvan su situaci\u00f3n irregular, dentro de lso t\u00e9rminos y procedimientos establecidos para dicha instituci\u00f3n administrativa.\u201d (folios 129 a 154) \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Impugnaciones. \u00a0<\/p>\n
El Comisario de Familia impugn\u00f3 esta decisi\u00f3n. Se\u00f1ala que tal como lo manifest\u00f3 en su declaraci\u00f3n ante el juzgado, conociendo el destino que le esperaba al menor si hubiere ordenado la entrega a sus padres, destino que el propio juez de tutela confirm\u00f3 en su decisi\u00f3n, y conciendo, tambi\u00e9n, las condiciones en que se encontraba el ni\u00f1o en el hogar de los Salazar Zambrano, no reconoce en d\u00f3nde reside la omisi\u00f3n que le endilga el juez de tutela. Por el contrario, promovi\u00f3 una adudiencia de conciliaci\u00f3n para la custodia provisional del ni\u00f1o, efectu\u00f3 visitas personales al sitio en donde estaba ubicado, recibi\u00f3 denuncio por su retenci\u00f3n, al que le dio tramite inmediato, consult\u00f3 al Bienestar Familiar, en forma verbal, sobre el procedimiento a seguir, y acompa\u00f1\u00f3 a la entrega del ni\u00f1o en el Instituto en la ciudad de Palmira. Recuerda que su actuaci\u00f3n est\u00e1 en todo de acuerdo con la sentencias T-217 de 1994 y C-041 de 1994. (folios 160 a 162) \u00a0<\/p>\n
El demandado, se\u00f1or Salazar, tambi\u00e9n present\u00f3 escrito de impugnaci\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3 que el ni\u00f1o no pod\u00eda ser retirado porque no se encontraba en situaci\u00f3n de peligro. Adjunt\u00f3 copias de las actuaciones ante el Bienestar Familiar encamiandas a lograr la devoluci\u00f3n del menor. (folios 163 a 191) \u00a0<\/p>\n
Quinto. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Antes de proferir la sentencia, el Juzgado Tercero de Familia de Palmira solicit\u00f3 al Instituto de Bienestar Familiar copia de la actuaci\u00f3n adelantada por esa dependencia, en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n del menor, y el diagn\u00f3stico m\u00e9dico de su estado de salud, cuando fue entregado a esa instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 31 de mayo del 2000, el Juzgado Tercero de Familia de Palmira revoc\u00f3 la sentencia impugnada, y, en consecuencia, deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, pero confirm\u00f3 todo lo relacionado con la orden del a quo de poner al menor a disposici\u00f3n del Instituto de Bienestar Familiar. Se\u00f1al\u00f3 que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras decisiones de la Corte Constitucional, en este caso, el menor no es exp\u00f3sito, sino que tiene padres que lo reclaman. Se \u00a0est\u00e1 ante una clara disputa del ni\u00f1o, entre los se\u00f1ores Salazar Zambrano, alegando su car\u00e1cter de padrinos y los verdaderos padres. Se\u00f1ala que no se desconoce la labor generosa y solidaria de los Salazar con el ni\u00f1o. Sin embargo, la actitud del demandado es equivocada, ya que esta clase de conflictos debe resolverlos las autoridades competentes, es decir, el Instituto de Bienestar Familiar o los jueces de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe observar que el Juez hizo precisiones sobre la actuaci\u00f3n del juez, cuya sentencia revisa. Considera que el a quo no ten\u00eda facultad para vincular al Comisario de Familia, pues contra \u00e9l no iba dirigida la demanda. Tampoco pod\u00eda vincular al Fiscal Seccional 134, vinculaci\u00f3n que realiz\u00f3, pero que en la decisi\u00f3n no se concret\u00f3. El a quo los vincul\u00f3 con base en los interrogatorios hechos a ra\u00edz de la tutela presentada. Manifiesta que, seg\u00fan el art\u00edculo 14 del Decreto 2591 de 1991, es al actor al que le corresponde se\u00f1alar contra qui\u00e9n dirige la acci\u00f3n, y no es competencia del juez de tutela hacerlo oficiosamente. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 a 35 del decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo que se debate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se debate la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, interpuesta por el padre de un menor de edad, para que el juez ordene al particular que lo tiene bajo su cuidado temporal, que lo entregue a la madre. Entrega a la que se ha negado el demandado. Cabe se\u00f1alar que se trata de un ni\u00f1o que naci\u00f3 el 6 de septiembre de 1999. \u00a0<\/p>\n
Se recuerda que el origen de esta entrega temporal del ni\u00f1o a un particular, surgi\u00f3 por voluntad del padre, que solicit\u00f3, por escrito, al Comisario de Familia de El Cerrito, Valle, el d\u00eda 19 de octubre de 1999, que el se\u00f1or Luis Carlos Salazar y la se\u00f1ora Amparo Zambrano tuvieran, provisionalmente, al ni\u00f1o, bajo su cuidado y que, de ninguna manera fuera a ser entregado a la mam\u00e1, as\u00ed lo reclamara. En el escrito, el actor explica los motivos de esta solicitud. Una de las razones est\u00e1 en que se encuentra privado de la libertad, y que, aunque la madre se encontraba en libertad para dar a luz y por per\u00edodo de lactancia, teme por el ni\u00f1o ya que \u201cla madre del ni\u00f1o lleva una vida desordenada, y no ejerce ning\u00fan control sobre el cuidado del menor lo cual lo pone en grave riesgo. (\u2026) as\u00ed mismo en caso de que la madre del menor insista en retirarlo de all\u00ed tomar las medidas necesarias para proteger el menor.\u201d (folio 13) En la ampliaci\u00f3n de la demanda de tutela, el actor se\u00f1al\u00f3 que tom\u00f3 esta decisi\u00f3n por la vida forma de vida que llevaba la madre, ya que trabajaba en bares como prostituta, tomaba mucho alcohol y consum\u00eda drogas. Pero, explic\u00f3 al juez de tutela, que estas circunstancias hab\u00edan cambiado y la madre se encontraba trabajando en labores dom\u00e9sticas, en una casa de una prima suya, donde pod\u00eda tener al ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el demandado que tienen al ni\u00f1o bajo su cuidado, desde que \u00e9ste ten\u00eda 3 o 4 d\u00edas de nacido, se opone a la entrega. Aduce que por las condiciones de vida que llevan los padres, \u00e9l est\u00e1 pagando una condena de prisi\u00f3n de 40 meses y la madre, por sus propias caracter\u00edsticas personales y morales, ponen en peligro los derechos del ni\u00f1o. El demandado se\u00f1ala que a \u00e9l y a su compa\u00f1era permanente, como padrinos de bautismo del menor, les asiste todo el derecho de tenerlo a su lado, como padres sustitutos que son. Adem\u00e1s, en su hogar, el menor se encuentra en muy buenas condiciones, en lo econ\u00f3mico y en lo afectivo, como lo prueban los documentos de las visitas que la administraci\u00f3n ha hecho. Dice que \u00e9l y su esposa ya acudieron al Instituto de Bienestar Familiar para el tr\u00e1mite de adopci\u00f3n del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
El a quo alleg\u00f3 numerosas pruebas al proceso, y vincul\u00f3 al Comisario de Familia y al Fiscal Seccional 134. Orden\u00f3, como medida preventiva y en la sentencia, la confirm\u00f3, que el ni\u00f1o fuera entregado de forma inmediata al menor al Instituto de Bienestar Familiar de Palmira. Hecho que se cumpli\u00f3 el 7 de abril del a\u00f1o 2000. En la sentencia, el juez se\u00f1al\u00f3 que concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, y dict\u00f3 otras \u00f3rdenes relacionadas con las actuaciones del Comisario de Familia. Impugnada la decisi\u00f3n, el ad quem, deneg\u00f3 la acci\u00f3n, pero manifest\u00f3 su conformidad con la decisi\u00f3n de haber ordenado la entrega del ni\u00f1o al Instituto. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n obran documentos correspondientes al tr\u00e1mite que el Instituto de \u00a0Bienestar Familiar est\u00e1 adelantado, encaminado a lograr la protecci\u00f3n que el ni\u00f1o requiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por este aspecto, la Sala de la Corte se\u00f1ala que en el presente caso se est\u00e1 frente a un hecho superado, ya que para efectos de la protecci\u00f3n del menor, \u00e9ste se encuentra bajo la responsabilidad de la entidad que lo ha debido tener desde un principio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala que el presente caso es el resultado de decisiones que fueron adoptadas por particulares, con la m\u00ednima intervenci\u00f3n del Estado, representado en el Comisario de Familia, que desemboc\u00f3 en una clara disputa, entre particulares, de qui\u00e9n es mejor padre o madre para un ni\u00f1o. En este caso, se pusieron por encima de los intereses del menor, los criterios personales de cada una de las partes del conflicto. Unos alegan derechos nacidos en principios religiosos, como el ser los padrinos de bautismo del menor, criterio que puede ser respetable, pero no tiene la caracter\u00edstica de obligar a terceros, como tampoco el hecho de haber cuidado, \u00a0casi desde su nacimiento, al ni\u00f1o. La otra parte invoca su derecho en la mera circunstancia de ser padre o madre biol\u00f3gico. Derecho que, a pesar de poderse predicar como regla general, tampoco es absoluto. \u00a0<\/p>\n
La perspectiva que trazan la Constituci\u00f3n y los Convenios Internacionales en esta materia, en donde est\u00e1 de por medio el inter\u00e9s de un menor, es hacer prevalecer sus derechos, por encima de los derechos de los dem\u00e1s, tr\u00e1tese de sus padres biol\u00f3gicos, adoptivos, padrinos, etc. As\u00ed lo dice el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n : \u201cLos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. Y se trata de un derecho fundamental. Tambi\u00e9n tiene el car\u00e1cter de derecho fundamental de los ni\u00f1os el \u201ctener una familia y no ser separados de ella.\u201d (art. 44 citado) \u00a0<\/p>\n
Surge el siguiente interrogante \u00bfqu\u00e9 debe hacer el Estado cuando la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del ni\u00f1o se da dentro del propio seno familiar, si la Constituci\u00f3n dice que no puede ser separado de ella ? \u00a0<\/p>\n
La respuesta la da la propia Constituci\u00f3n al hacer prevalecer el inter\u00e9s superior del menor (art. 44 citado). Entonces, si por razones de la prevalencia de tales derechos debe separarse al menor de su familia, tal decisi\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 producirse mediante la intervenci\u00f3n del Estado, sea de naturaleza administrativa o judicial. Este mismo sentido est\u00e1 consagrado en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, Convenio aprobado por el Estado Colombiano por la Ley 12 de 1991, art\u00edculo 9, que dice, en lo pertinente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Los Estados Partes velar\u00e1n porque el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tal determinaci\u00f3n puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el ni\u00f1o sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando \u00e9stos viven separados y debe adoptarse una decisi\u00f3n acerca del lugar de residencia del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el p\u00e1rrafo 1 del presente art\u00edculo, se ofrecer\u00e1 a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en \u00e9l y de dar a conocer sus opiniones. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Los Estados Partes respetar\u00e1n el derecho del ni\u00f1o que est\u00e9 separado de uno o de ambos padres mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si es contrario al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u201c4. (\u2026)\u201d(se subraya) \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que el Estado Colombiano al suscribir este Convenio se comprometi\u00f3, en lo que resulta pertinente a esta tutela, a que el ni\u00f1o no ser\u00e1 separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, pero, que si en aras del inter\u00e9s superior del menor, tal separaci\u00f3n debe producirse, la decisi\u00f3n administrativa, en este caso del Instituto de Bienestar Familiar, debe estar sujeta a revisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Fijada esta perspectiva, resulta coherente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos que, aparentemente son semejantes, contienen decisiones distintas. Por ello, no resultaba apropiado cuando el demandado se remite a la sentencia T-217 de 1994, para que sea aplicada a su caso particular, pues, tal como lo observ\u00f3 el ad quem, en esa oportunidad la Corte Constitucional orden\u00f3 que el menor no fuera sacado del hogar que lo hab\u00eda tenido bajo su cuidado, porque en aquel caso se trataba de un exp\u00f3sito y en el presente, el menor no lo es. En otras oportunidades, la Corte ha protegido el derecho de un menor a estar en un hogar sustituto especial, conformado por el propio padre biol\u00f3gico del menor, lo que es una situaci\u00f3n excepcional, pero que puede darse por las razones que se expusieron en la sentencia T-414 de 1996. Estas y otras sentencias, como las T-278 de 1994; T-030 del 2000; T-715 de 1999; T-587 de 1998, entre otras, han desarrollado el principio de que la protecci\u00f3n del ni\u00f1o rige por encima de la voluntad de los progenitores o de las personas que por alguna raz\u00f3n lo tenga bajo su cuidado. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en este caso, por razones de naturaleza constitucional y de tratados internacionales que obligan al Estado Colombiano, la decisi\u00f3n provisional sobre qui\u00e9n debe velar por el cuidado del ni\u00f1o, recae en el Instituto de Bienestar Familiar, decisi\u00f3n que para ser definitiva est\u00e1 sujeta a la homologaci\u00f3n judicial. Es decir, que quien califica las condiciones afectivas, econ\u00f3micas, morales, de cuidado, etc. que debe reunir quien tenga a su cuidado al ni\u00f1o, es el Estado y no los particulares. No significa que la Sala desconozca que el demandado prodig\u00f3 los cuidados indispensables al ni\u00f1o que le fue entregado provisionalmente por el padre. Pero, este hecho no hace a los Salazar Zambrano, por s\u00ed solos, poseedores de derechos por encima de los del propio menor o de sus padres biol\u00f3gicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Sala confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n del a quo que resolvi\u00f3 que el demandado deb\u00eda hacer entrega del menor al Instituto de Bienestar Familiar de Palmira. Hecho que, como se dijo, ya se cumpli\u00f3, y se est\u00e1n adelantando los procedimientos e investigaciones pertinentes. Tambi\u00e9n se han adoptado las medidas protectoras a favor del menor. Prueba de ello son las copias que reposan en el expediente sobre la investigaci\u00f3n de qui\u00e9n es el verdadero padre del ni\u00f1o; las declaraciones sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica y laboral de la madre y de las personas que dicen que ella estaba ofreciendo el ni\u00f1o por una suma de dinero determinada. Adem\u00e1s, se inform\u00f3 que el ni\u00f1o cuando fue entregado por el demandado al Instituto, y fue valorado m\u00e9dicamente, presentaba un retardo en el desarrollo psicomotor. El ni\u00f1o fue puesto inmediatamente en un hogar sustituto, y, trasladado, despu\u00e9s a otro, pues el informe de la psic\u00f3loga determin\u00f3 que requer\u00eda atenci\u00f3n personalizada, para que se le realice la terapia que requiere. El Instituto recibe informes sobre el desarrollo del menor. El Bienestar Familiar no consider\u00f3 pertinente acceder a las numerosas solicitudes de los se\u00f1ores Salazar Zambrano de que se les entregue el ni\u00f1o, en calidad de hogar sustituto. El Comit\u00e9 de adopciones, en reuni\u00f3n del 24 de mayo del 2000, no aprob\u00f3 a los se\u00f1ores Salazar Zambrano como hogar amigo para el menor (folios 380 y 381). Las razones para esta negativa est\u00e1n expuestas en los documentos que obran en el expediente, y no corresponde al juez de tutela entrar a valorarlas. Como tampoco las condiciones personales de los padres biol\u00f3gicos. Para ello est\u00e1n las autoridades competentes. Llama, si, la atenci\u00f3n que las decisiones administrativas adoptadas por el Bienestar Familiar, como la de poner al menor en un hogar sustituto, no han sido objeto de impugnaci\u00f3n por parte de los padres del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como quiera que la medida de \u201ccolocaci\u00f3n familiar\u201d del menor es provisional, pues no puede exceder de seis (6) meses, seg\u00fan dispone el Decreto 2737 de 1989, C\u00f3digo del Menor, y que s\u00f3lo, en forma excepcional, puede ser prorrogada por el Defensor de Familia, por causa justificada, en el presente caso y dada la situaci\u00f3n del ni\u00f1o que origin\u00f3 esta acci\u00f3n de tutela, se ordenar\u00e1 al Instituto de Bienestar Familiar Regional Valle del Cauca, Centro Zonal #8 Palmira, que si el t\u00e9rmino de los seis meses ya venci\u00f3 o cuando \u00e9ste venza, en forma motivada y previo estudio de la situaci\u00f3n del menor, decida si es del caso prorrogar, por una sola vez esta medida provisional de protecci\u00f3n. Concluido el t\u00e9rmino de la misma, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes, se enviar\u00e1 la actuaci\u00f3n al Juez de Familia para que, previo el cumplimiento de los tr\u00e1mites previstos por la ley, decida lo pertinente en relaci\u00f3n con el menor a que se refiere esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
No sobra se\u00f1alar que al manifestar esta Sala de Revisi\u00f3n la conformidad con la decisi\u00f3n del a quo de poner al menor bajo la responsabilidad del Instituto de Bienestar Familiar, signifique que se considere que los se\u00f1ores Salazar Zambrano o la madre o ambos padres deban ser descartados como aptos para tener bajo su cuidado la ni\u00f1o. Se repite, lo que se busca es que la decisi\u00f3n final de las autoridades administrativas y judiciales proteja los intereses superiores del menor, de manera efectiva. \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo resta referirse al siguiente asunto : el a quo dijo conceder la acci\u00f3n de tutela, pero orden\u00f3 entregar al menor al Instituto de Bienestar Familiar. Esto no resulta coherente, pues, si la acci\u00f3n, como se recuerda, estaba encaminada a que se le entregara el menor a la madre, entonces, en estricto sentido, la acci\u00f3n fue denegada para lo pretendido por el padre, a pesar de la apariencia de acceder a ella. \u00a0<\/p>\n
El ad quem revoc\u00f3 la tutela, pero advirti\u00f3 que compart\u00eda la decisi\u00f3n de ordenar la entrega del menor al Instituto de Bienestar Familiar. Aspecto que tambi\u00e9n comparte esta Sala de Revisi\u00f3n. Tambi\u00e9n comparte la Sala las consideraciones que hizo sobre desvincular al Comisario de Familia de El Cerrito y al Fiscal Seccional 134 como partes demandadas en esta acci\u00f3n, porque el actor no la dirigi\u00f3 contra estas autoridades sino contra el se\u00f1or Luis Carlos Salazar. Y precis\u00f3 que no es el juez de tutela quien oficiosamente puede ampliar el n\u00famero de demandados. \u00a0<\/p>\n
La Sala comparte estas precisiones del ad quem. Y se\u00f1ala que al confirmar la decisi\u00f3n del ad quem de denegar esta acci\u00f3n, lo hace en el sentido de que est\u00e1 de acuerdo con lo ordenado por el a quo respecto de la entrega que dispuso del menor al Instituto de Bienestar Familiar, y que la tutela, en el sentido pedido por el padre del menor, que se le entregue a la madre, no se concede.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con las precisiones anteriores, se confirmar\u00e1 la sentencia del Juzgado Tercero de Familia de Palmira, Valle, de fecha 31 de mayo del a\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE : \u00a0<\/p>\n
Primero : Confirmar la sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo del a\u00f1o dos mil (2000), del Juzgado Tercero de Familia de Palmira, Valle, en la acci\u00f3n de tutela presentada por Angelino Sa\u00fal D\u00edaz Mogoll\u00f3n contra el se\u00f1or Luis Carlos Salazar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo : Ordenar al Instituto de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca (Centro Zonal # 8 Palmira), que por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, si el t\u00e9rmino de \u201ccolocaci\u00f3n familiar\u201d en hogar sustituto ya venci\u00f3, en forma motivada y previo estudio de la situaci\u00f3n del menor, decida si es del caso prorrogar, por una sola vez esta medida provisional de protecci\u00f3n. Concluido el t\u00e9rmino de la misma, dentro de los treinta (30) d\u00edas siguientes, env\u00edese la actuaci\u00f3n al Juez de Familia para que, previo el cumplimiento de los tr\u00e1mites previstos por la ley, decida lo pertinente en relaci\u00f3n con el menor a que se refiere esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Tercero : Para reservar la identidad del menor involucrado en este proceso, se ha suprimido su nombre. \u00a0<\/p>\n
Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de al Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Magistrada (e) \u00a0<\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IV\u00c1N H. ESCRUCER\u00cdA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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