\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1421\/00 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida \u00a0<\/p>\n
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Incumplimiento en pago de aportes en salud por empleador \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido constitucionalmente protegido \u00a0<\/p>\n
TRABAJADOR DEPENDIENTE-Suspensi\u00f3n de afiliaci\u00f3n resulta desproporcionada debido al no pago de aportes en salud por empleador \u00a0<\/p>\n
EMPLEADOR-Sanciones por no pago de aportes en seguridad social \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 335 028 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jhon Jairo Henao Hincapi\u00e9 contra el Seguro Social \u00a0y Hern\u00e1n Rayo R. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1.991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido en el asunto de la referencia, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor, quien act\u00faa en su propio nombre y representaci\u00f3n manifiesta estar afiliado al Seguro Social, en su condici\u00f3n de trabajador dependiente al servicio de CADENA DE CARNES LA ESPA\u00d1OLA de propiedad del se\u00f1or HERNAN RAYO RUIZ e instaur\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela contra el Seguro Social \u00a0y Hern\u00e1n Rayo Ru\u00edz solicitando la protecci\u00f3n de los derechos de petici\u00f3n, del trabajo, a la vida, a la salud, a la familia, a los ni\u00f1os, en raz\u00f3n a que se le han suspendido los servicios de salud por parte del Seguro Social tanto a \u00e9l como a sus beneficiarios por cuanto su empleador no ha cumplido con el pago de los aportes al Seguro Social desde el mes de noviembre de 1999 y motivado en dicha circunstancia se le neg\u00f3 la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda \u00a0de terigio en su ojo izquierdo programada para el 2 de marzo del presente a\u00f1o, en atenci\u00f3n a la remisi\u00f3n que efectu\u00f3 su m\u00e9dico tratante del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
Para demostrar lo antes afirmado, el actor present\u00f3 remisi\u00f3n para evaluaci\u00f3n oftalmol\u00f3gica por terigio \u00a0que presenta en el ojo izquierdo y la correspondiente programaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de cirug\u00eda ambulatoria para el d\u00eda 2 de marzo de 2000 a la 1 p.m., emanados del Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo adjunt\u00f3 copia de la queja No. 227 formulada ante la Oficina de Quejas y Reclamos del Seguro Social que data del 2 de marzo del corriente a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Notificados de la presente acci\u00f3n los demandados, remitieron al Despacho de conocimiento sendas respuestas en las cuales el empleador por su parte acepta su responsabilidad en el no pago de los aportes y manifiesta que al finalizar el mes de abril proceder\u00e1 a ponerse al d\u00eda en cuanto a los aportes adeudados al Seguro Social con el fin de que se contin\u00fae prestando el servicio al actor y su familia. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Seguro Social ratifica lo expuesto por el actor y se\u00f1al\u00f3 que de conformidad con la ley ha suspendido el servicio de salud al actor y sus beneficiarios en raz\u00f3n a que el empleador no ha cancelado los respectivos aportes desde el mes de noviembre de 1999, por lo tanto, es el empleador el que debe responder por la prestaci\u00f3n del servicio de salud a sus trabajadores en cumplimiento de las normas legales que rigen la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medell\u00edn, \u00a0profiri\u00f3 fallo el 3 de mayo de 2000, mediante el cual decidi\u00f3 no tutelar la petici\u00f3n promovida por el actor respecto del Seguro Social por considerar que la actuaci\u00f3n de \u00e9sta se ajusta a las disposiciones de la ley y en cuanto se refiere al empleador Hern\u00e1n Rayo Ru\u00edz el actor cuenta con otro medio de defensa judicial respecto de la omisi\u00f3n en el pago de los aportes. \u00a0<\/p>\n
El fallo de primera instancia qued\u00f3 ejecutoriado al no haberse impugnado, circunscribi\u00e9ndose solo a esta decisi\u00f3n la revisi\u00f3n por \u00e9sta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA REVISION \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos \u00a031 a 36 del Decreto 2591 de 1.991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas. \u00a0<\/p>\n
1. Derechos fundamentales infringidos. Derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la preservaci\u00f3n de la salud y a la seguridad social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se encuentra plenamente demostrado que el actor requiere \u00a0de una cirug\u00eda de terigio del ojo izquierdo ordenada por el m\u00e9dico especialista \u00a0del Seguro Social, la cual requiere para la preservaci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de su salud visual. Su no realizaci\u00f3n afecta su integridad f\u00edsica, poniendo en riesgo su salud visual, la cual requiere para poder desempe\u00f1arse normalmente y llevar una vida digna. \u00a0<\/p>\n
La dignidad humana como derecho fundamental comprende muchos aspectos del ser humano, entre ellos el poder desarrollarse f\u00edsicamente y contar con todas sus facultades f\u00edsicas, siendo la visi\u00f3n una de \u00e9stas facultades que resultan indispensables en el ser humano para poder llevar una vida digna y normal. \u00a0<\/p>\n
El que la cirug\u00eda de terigio no comprometa directamente la vida del ser humano, no hace que desmerezca la protecci\u00f3n o atenci\u00f3n del Estado y por ende de la entidad de Seguridad Social obligada directamente a atender su salud, m\u00e1xime cuando est\u00e1 comprometido un \u00f3rgano tan necesario para el ser humano, como lo es su visi\u00f3n, la cual requiere para desempe\u00f1arse normalmente en cualquier actividad de su vida. En el presente caso, el actor que cuenta con 42 a\u00f1os de edad en plena capacidad laboral, por lo cual requiere contar con la efectividad de todo sus sentidos. \u00a0<\/p>\n
La conducta omisiva de los demandados vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, y a la seguridad social, tanto del actor como de sus beneficiarios, al suspender por su parte el Seguro Social el servicio de salud con ocasi\u00f3n de la omisi\u00f3n por parte del empleador de cumplir con sus obligaciones en cuanto al pago de los aportes. \u00a0<\/p>\n
Para esta Corporaci\u00f3n la suspensi\u00f3n del servicios as\u00ed tenga origen en una disposici\u00f3n legal resulta desproporcional e injusta vulnerando los derechos del actor y de su familia al \u00a0neg\u00e1rseles el servicio de salud y en particular al negarse a practicar en la fecha programada la cirug\u00eda de terigio del ojo izquierdo requerida por el actor, por un hecho completamente ajeno a \u00e9l, no pudiendo quedar su salud desprotegida por las conductas omisivas de los demandados. \u00a0<\/p>\n
Tan omisiva es la actuaci\u00f3n del empleador que no paga oportunamente los aportes a la entidad de Seguridad Social respectiva perjudicando con su actuaci\u00f3n la salud del actor que ante ese hecho ve suspendida la atenci\u00f3n de su salud, como lo es igualmente la omisi\u00f3n e inercia por parte del Seguro Social en adelantar las gestiones de cobro coactivo tendientes a obtener el pago de los aportes por parte del directo obligado en este caso del se\u00f1or Hern\u00e1n Rayo Ru\u00edz como patrono del actor. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos se ha dicho que la E.P.S., no puede permanecer ajena al hecho e inerme, siendo igualmente responsable con el patrono del servicio de salud, el cual no puede ser suspendido en cumplimiento de uno de los principios que rigen el servicio p\u00fablico de salud como es la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
En otros casos similares se ha pronunciado \u00e9sta Corporaci\u00f3n para proteger el derecho a preservar la salud en conexidad con el derecho a la vida, en circunstancias en que el patrono no ha efectuado el pago de aportes y la entidad de seguridad social niega la prestaci\u00f3n del servicio; es as\u00ed como en Sentencia Su – 562 de agosto 4 de 1999, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la salud para la generalidad de las personas y para los trabajadores dependientes en particular \u00a0<\/p>\n
La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental1. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientaci\u00f3n, de ah\u00ed que la protecci\u00f3n tutelar a la salud opera en conexi\u00f3n con el derecho a la vida, luego si hay peligro de que \u00e9sta sea afectada entonces cabe la acci\u00f3n de tutela. Con este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege muchos casos \u00a0en relaci\u00f3n a la prestaci\u00f3n del servicio de salud. (P.ej. SU-480\/97, T-489\/98, T-669\/97, T-287\/95, T-385\/98, T-018\/99, entre otras).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en el presente fallo hay que analizar uno de los principios consagrados en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: la \u201cgarant\u00eda a la seguridad social\u201d. Significa lo anterior que espec\u00edficamente los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social en salud y por consiguiente gozan de la protecci\u00f3n tutelar con caracter\u00edsticas inconfundibles. Este tema ya hab\u00eda sido analizado por la Corporaci\u00f3n al declarar la constitucionalidad condicionada del art\u00edculo 209 de la ley 100 de 1993 en la Sentencia C-177\/98, (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). Dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
“El art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 acusado dispone que, en el sistema contributivo, la ausencia de cotizaci\u00f3n es causal de suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud. Por ende, la norma autoriza que cuando se presenta incumplimiento del pago de la cotizaci\u00f3n no se suministre el servicio de salud. Sin embargo, conviene aclarar que en caso de trabajadores asalariados, el empleador est\u00e1 obligado tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, como a girar los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud (inciso 2\u00ba del art. 161 de la Ley 100 de 1993). Por tal raz\u00f3n, incluso en el caso en que no se hubiere realizado la deducci\u00f3n obligatoria, el empleador es responsable por la totalidad del aporte (art. 22 en consonancia con el 161 de la Ley 100 de 1993). Por consiguiente, el momento jur\u00eddico del pago de la cotizaci\u00f3n coincide con el descuento de la cuota correspondiente, s\u00f3lo en el caso de los trabajadores dependientes. Por el contrario, para los otros afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, esto es para pensionados y trabajadores independientes con capacidad econ\u00f3mica, el pago de la cotizaci\u00f3n debe ser directo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hecha la anterior precisi\u00f3n, la Corte agrega: \u00a0<\/p>\n
“En s\u00edntesis, las relaciones jur\u00eddicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jur\u00eddicamente separables de aquellas que se derivan del v\u00ednculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanci\u00f3n por omisi\u00f3n y que se logre el pago de la cotizaci\u00f3n, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo (C.P. art\u00edculo 2\u00ba). \u00a0En este orden de ideas, la pregunta obvia que surge es la siguiente: \u00bfel incumplimiento del deber de cotizar justifica constitucionalmente la interrupci\u00f3n de los servicios de salud al empleado por parte de la EPS e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la norma acusada? Para responder a ese interrogante, la Corte proceder\u00e1 a determinar cu\u00e1l es el alcance constitucionalmente protegido al derecho a la seguridad social en materia de salud, para luego establecer si la aparente restricci\u00f3n consagrada por la disposici\u00f3n impugnada es leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte distingue entre la salud como un servicio p\u00fablico capaz de generar derechos prestacionales y como servicio del cual derivan derechos fundamentales2. As\u00ed, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio p\u00fablico de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, as\u00ed como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (CP arts. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los ni\u00f1os, no obstante lo cual puede adquirir ese car\u00e1cter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad3 con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal. En ese orden de ideas, parece claro que la Constituci\u00f3n no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestaci\u00f3n sanitaria ligada con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP arts 48 y 49). Una pregunta obvia surge entonces: \u00bfcu\u00e1l es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud en materia de seguridad social?… \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en el caso de los trabajadores dependientes, la situaci\u00f3n es m\u00e1s compleja ya que la disposici\u00f3n parece limitar el derecho a la salud, puesto que un asalariado a quien le han retenido sus cuotas puede sin embargo ver suspendida la atenci\u00f3n prevista por la ley, en caso de que el patrono no haya efectuado su aporte o no haya trasladado la totalidad de la cotizaci\u00f3n a la correspondiente EPS. El interrogante es entonces si esa aparente restricci\u00f3n es conforme a la Carta, esto es, si es v\u00e1lido que el incumplimiento del patrono de cotizar la parte que le corresponde y efectuar los traslados a la EPS de las sumas retenidas al trabajador puede implicar la interrupci\u00f3n de los servicios de salud por parte de la EPS, e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la disposici\u00f3n impugnada.” \u00a0<\/p>\n
“El caso de los trabajadores asalariados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para responder al anterior interrogante es necesario tener en cuenta que la disposici\u00f3n acusada busca hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, adem\u00e1s, proteger los recursos parafiscales4 de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las \u00a0transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no s\u00f3lo del asalariado y su familia sino tambi\u00e9n de otras personas, en virtud de la existencia del r\u00e9gimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no s\u00f3lo son jur\u00eddicamente leg\u00edtimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que \u00a0la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos econ\u00f3micos que financian el sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corte considera que la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n aparece desproporcionada ya que afecta la antig\u00fcedad del trabajador en el sistema, lo cual podr\u00eda, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo \u201cpodr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o.\u201d Por ende, la Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectu\u00f3 los aportes que le correspond\u00edan, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.”… \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la jurisprudencia de la C-177 de 1998 antes transcrita, que modul\u00f3 el art\u00edculo 209 de la ley 100 de 1993, se integra con los art\u00edculos 103, 104 y 105 de la ley 222 de 1995 y con proposiciones normativas \u00a0constitucionales contenidas en los art\u00edculos 365, 53 y 2\u00b0 de \u00a0la C. P. dentro de la siguiente argumentaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 365 de la C.P. le\u00eddo conjuntamente con la jurisprudencia transcrita permite concluir que trat\u00e1ndose de trabajadores dependientes puede haber consecuencias adicionales al tema de la salud en general. \u00a0<\/p>\n
En efecto dice el art\u00edculo 365: \u201cLos servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestaci\u00f3n \u00a0eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. \u00a0<\/p>\n
Que la salud es un servicio p\u00fablico, y adem\u00e1s esencial, no tiene la menor duda porque los art\u00edculos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio p\u00fablico, el art\u00edculo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la soluci\u00f3n a la salud, y la ley 100 de 1993 tambi\u00e9n lo indica en su art\u00edculo 2\u00ba. \u00a0<\/p>\n
Uno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Marienhoff dice que \u201cLa continuidad contribuye a la eficiencia de la prestaci\u00f3n, pues s\u00f3lo as\u00ed \u00e9sta ser\u00e1 oportuna\u201d5. Y, a rengl\u00f3n seguido repite: \u201c.. resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aqu\u00e9l, sino su continuidad\u201d6. Y, luego resume su argumentaci\u00f3n al respecto de la siguiente forma: \u201c\u2026 la continuidad integra el sistema jur\u00eddico o \u2018status\u2019 del servicio p\u00fablico, todo aquello que atente contra dicho sistema jur\u00eddico, o contra dicho \u2018status\u2019 ha de tenerse por \u2018ajur\u00eddico\u2019 o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, \u00a0pues ello es de \u2018principio\u2019 en esta materia\u201d.7 Jean Rivero8 rese\u00f1a como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios p\u00fablicos y agrega que el Consejo Constitucional franc\u00e9s ha hecho suya la teor\u00eda de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969). \u00a0<\/p>\n
En el caso colombiano, la aplicaci\u00f3n ineludible de los principios est\u00e1 basada en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se\u00f1ala como uno de los fines del estado \u201cgarantizar la efectividad de los principios\u201d. Luego, el principio de la continuidad en el servicio p\u00fablico de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposici\u00f3n que permite suspenderle el servicio a quienes est\u00e9n en esta circunstancia es una regla de organizaci\u00f3n dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la \u201cgarant\u00eda de la seguridad social\u201d establecida como principio m\u00ednimo fundamental en el art\u00edculo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 104 de la ley 222 de 1995 (que modifica el Libro II del C\u00f3digo del Comercio) establece: \u00a0<\/p>\n
“ARTICULO 104. Prestaci\u00f3n de Servicios P\u00fablicos. Las personas o sociedades que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podr\u00e1n suspender la prestaci\u00f3n de aqu\u00e9llos por causa de tener cr\u00e9ditos insolutos a su favor. Si la prestaci\u00f3n estuviere suspendida, estar\u00e1n obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagar\u00e1n como obligaciones posconcordatorias. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Igual regulaci\u00f3n se aplicar\u00e1 a las entidades de previsi\u00f3n social en relaci\u00f3n con las obligaciones que tengan con trabajadores del deudor.” \u00a0<\/p>\n
Como se aprecia, en el primer inciso se consagra la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en los casos en que el empleador est\u00e1 en concordato y se halla en mora con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior raz\u00f3n el trabajador a quien se le presta los servicios p\u00fablicos de seguridad social, con fundamento en relaci\u00f3n laboral vigente, queda amparado con dicho principio de continuidad. \u00a0<\/p>\n
O sea que en la legislaci\u00f3n colombiana, aunque el empleador se halle en proceso de concordato no podr\u00e1 suspenderse la seguridad social en salud a los trabajadores. Aunque no se mencionen en el art\u00edculo los casos de liquidaci\u00f3n obligatoria esto no borra los principios de los servicios p\u00fablicos, uno de ellos muy importante: la continuidad, ni menos el principio de garantizar la seguridad social establecido en el art\u00edculo 53 de la C.P. Por supuesto que, emanando la prestaci\u00f3n del servicio de la relaci\u00f3n laboral, lo correspondiente a dicho servicio es cr\u00e9dito privilegiado. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha dicho que el trabajador no tiene por qu\u00e9 quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble soluci\u00f3n: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en raz\u00f3n de la voluntad del servicio p\u00fablico; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0Sentencia C-177\/989 se fij\u00f3 el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal en el pago de los aportes de salud. All\u00ed se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026 la Corte Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los servicios p\u00fablicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio m\u00e9dico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, \u00e9l debe prestar directamente los servicios m\u00e9dicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, \u00a0M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-571 de 1994 \u00a0y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mej\u00eda, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. \u00a0Adem\u00e1s, como se ha se\u00f1alado, si bien es v\u00e1lido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligaci\u00f3n no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no s\u00f3lo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino tambi\u00e9n la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.” \u00a0<\/p>\n
4. Obligaci\u00f3n de hacer efectivas las \u00f3rdenes de tutela \u00a0<\/p>\n
En la C-177 de 1998, la Corte Constitucional de Colombia habl\u00f3 de sanciones si no se pagan los aportes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, la inobservancia de la obligaci\u00f3n de cotizar a la seguridad social genera sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias en caso de que el incumplimiento del deber se ocasione por culpa de un servidor p\u00fablico. Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y econ\u00f3micas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que adem\u00e1s su conducta podr\u00eda ser penalmente sancionada, pues estar\u00eda desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a prop\u00f3sitos espec\u00edficos10. De la misma manera, la posici\u00f3n jur\u00eddica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliaci\u00f3n y de la cotizaci\u00f3n no es la misma, como quiera que mientras la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotizaci\u00f3n s\u00ed, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que ante cr\u00f3nicos incumplimientos, el juez constitucional debe entrar a proteger no solamente y el derecho a la salud del trabajador, sino que tambi\u00e9n debe se\u00f1alar medidas que superen el incumplimiento en el pago de cuotas, lo cual incide en el derecho a la salud de los afiliados al sistema. Una de esas medidas es esta: \u00a0<\/p>\n
Es obligaci\u00f3n de las EPS cobrar los aportes patronales. A este respecto la C-177\/98 establece algo que se reitera en el presente fallo: \u00a0<\/p>\n
\u201cIgualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el art\u00edculo 54 \u00a0de la Ley 383 de 1997 determin\u00f3 que las normas de procedimiento, sanciones, determinaci\u00f3n, discusi\u00f3n y cobro del libro quinto del estatuto tributario, \u201cser\u00e1n aplicables a la administraci\u00f3n y control de las contribuciones y aportes inherentes a la n\u00f3mina, tanto del sector privado como del sector p\u00fablico, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993\u201d. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jur\u00eddico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gesti\u00f3n adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. As\u00ed pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administraci\u00f3n de sus negocios importantes” (art. 63 del C\u00f3digo Civil). \u00a0<\/p>\n
Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y seg\u00fan las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental\u2026. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia es un\u00e1nime en relaci\u00f3n con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto “implicar\u00eda trasladar al trabajador, activo o retirado, sin raz\u00f3n jur\u00eddica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal”11. Por consiguiente, si el empleador no efect\u00faa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jur\u00eddicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.12, m\u00e1s a\u00fan cuando “la omisi\u00f3n del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador”, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultar\u00eda de ese modo quebrantado”13\u2026.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todas estas maneras de proteger los fallos de tutela tienen respaldo en el literal c) del art\u00edculo 25 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estado Parte a “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisi\u00f3n en que se haya estimado procedente el recurso (de amparo)”. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jhon Jairo Henao Hincapi\u00e9 requiere cirug\u00eda de terigio de su ojo izquierdo a fin de poder preservar su derecho a la salud visual, la cual le permitir\u00e1 mantener su visi\u00f3n m\u00e1s o menos estable, as\u00ed como cierta calidad de vida dentro de los l\u00edmites m\u00ednimos que exige el principio de la dignidad humana (pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n). Por lo tanto, se proteger\u00e1n sus derechos fundamentales concediendo el amparo. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medell\u00edn, mediante el cual se neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos invocados por el accionante. En consecuencia, se ORDENA al Instituto de los Seguros Sociales que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas si a\u00fan no lo ha hecho, proceda a prestar la atenci\u00f3n m\u00e9dica y quir\u00fargica requerida por el actor y, si lo hizo cuando el empleador estaba en mora, no solo hay lugar al reclamo de los aportes sino a repetir contra el empleador por los gastos m\u00e9dicos, cl\u00ednicos, farmac\u00e9uticos y quir\u00fargicos que el ISS hubiera hecho a favor del trabajador afiliado al sistema pero incurso en la mora patronal. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Salvo en el caso de los ni\u00f1os que seg\u00fan el art. 44 C.N. es derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
2 En relaci\u00f3n con el tema pueden verse las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-409 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
3Al respecto pueden consultarse las sentencias T-130 de 1993, T-116 de 1993, T-366 de 1993, T-13 de 1995, T-005 de 1995, T-271 de 1995, T-312 de 1996, T-314 de 1996, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5 Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo II, p\u00e1g. 64. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0Ib. p. 66 \u00a0<\/p>\n
7 Ib. p. 67 \u00a0<\/p>\n
8 Jean Rivero, Derecho Administrativo, p. 80 y ss \u00a0<\/p>\n
9 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Se reiter\u00f3 en la sentencia T-299 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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