T-290-93<\/p>\n
Sentencia No. T-290\/93 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PUBLICA\/ACCION DE TUTELA CONTRA EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION <\/p>\n
Trat\u00e1ndose de autoridades p\u00fablicas, tanto sus actuaciones positivas como las omisiones en que incurran pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales, luego tambi\u00e9n la falta de actividad de un organismo o funcionario, en cuanto implique lesi\u00f3n o amenaza de tales derechos, es pasible de la acci\u00f3n de tutela, como lo acredita sin dejar lugar a inquietudes el precepto constitucional que la consagra, al expresar que la protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aqu\u00e9l respecto de quien se solicita “act\u00fae o se abstenga de hacerlo”. Pese a lo dicho, la tutela contra el Procurador no pod\u00eda prosperar en este caso, pues no aparece probada en el proceso la omisi\u00f3n que se le imputa. <\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Improcedencia\/PROCESO JUDICIAL\/JUEZ-L\u00edmites <\/p>\n
El derecho de petici\u00f3n no puede invocarse para solicitar a un juez que haga o deje de hacer algo dentro de su funci\u00f3n judicial, pues ella est\u00e1 gobernada por los principios y normas del proceso que aqu\u00e9l conduce. El juez, en el curso del proceso, est\u00e1 obligado a tramitar lo que ante \u00e9l se pida pero no atendiendo a las disposiciones propias del derecho de petici\u00f3n, cuyos tr\u00e1mites y t\u00e9rminos han sido previstos en el C.C.A. para las actuaciones de \u00edndole administrativa, sino con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. A la inversa, las funciones de car\u00e1cter administrativo a cargo de los jueces, dada su naturaleza, s\u00ed est\u00e1n sometidas a la normativa legal sobre derecho de petici\u00f3n, tal como resulta del art\u00edculo 1\u00ba del C.C.A. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subordinaci\u00f3n <\/p>\n
La subordinaci\u00f3n alude a la existencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensi\u00f3n, si bien hace referencia a una relaci\u00f3n que tambi\u00e9n implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jur\u00eddico o social determinado sino en situaciones de naturaleza f\u00e1ctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida \u00e9sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violaci\u00f3n o amenaza de que se trate.En el caso sometido a revisi\u00f3n, es evidente que existe subordinaci\u00f3n de las hijas -en cuyo nombre act\u00faa la madre al incoar la tutela- respecto de quien es su padre y, adem\u00e1s de la Patria Potestad, ejerce su custodia y el cuidado personal. <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Relaciones con los padres <\/p>\n
Los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los ni\u00f1os -a\u00fan los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores. La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica. Aun si en gracia de discusi\u00f3n \u00e9l se estimara no comprendido dentro del derecho gen\u00e9rico a tener una familia y a no ser separado de ella, habr\u00eda de concluirse necesariamente, considerada su materia, que se trata de una prerrogativa aut\u00f3noma derivada de la naturaleza racional del hombre y tutelable. El derecho en referencia es de doble v\u00eda, es decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones, raz\u00f3n por la cual no puede admitirse que se entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre otras razones porque semejante interpretaci\u00f3n llevar\u00eda a desnaturalizar el concepto. Solo el derecho de mantener relaciones personales y afectivas entre un padre separado y sus hijos. Puede ser amparado en el caso concreto mediante la tutela, habida consideraci\u00f3n de su naturaleza propia y del car\u00e1cter f\u00e1ctico de las eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo o hacerlo nugatorio, como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la regulaci\u00f3n judicial de visitas ha sido desbordada por los hechos como medio eficaz para obtener su plena garant\u00eda. <\/p>\n
TRATADO INTERNACIONAL-Aplicaci\u00f3n en el orden interno <\/p>\n
Las garant\u00edas constitucionales y en especial los derechos fundamentales no pueden reducirse a la letra de los preceptos incluidos en el texto de la Carta sino que, por expreso mandato suyo ya aludido en este fallo, al orden interno se incorporan con car\u00e1cter prevalente las cl\u00e1usulas de los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos, siempre que hayan sido ratificados por Colombia. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad <\/p>\n
La acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 86 de la Carta no tiene el prop\u00f3sito de reemplazar el ordenamiento jur\u00eddico preexistente, ni el de sustitu\u00edr los tr\u00e1mites procesales necesarios, seg\u00fan disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del art\u00edculo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego. La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio. <\/p>\n
SENTENCIA-Cumplimiento\/ACCION DE TUTELA <\/p>\n
En determinadas circunstancias la acci\u00f3n de tutela puede proceder para que se cumpla una sentencia judicial, si el incumplimiento acarrea violaci\u00f3n de derechos fundamentales, ello \u00fanicamente acontece cuando no existe otro medio id\u00f3neo para lograrlo y, desde luego, cuando el ordenamiento jur\u00eddico no exige determinados tr\u00e1mites para obtener el prop\u00f3sito que se persigue. <\/p>\n
CUSTODIA DE LOS HIJOS\/TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NI\u00d1O\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia <\/p>\n
Mal podr\u00edan los jueces de tutela en sus sentencias ni la Corte Constitucional al revisarlas, inmiscuirse en asunto, propio de la competencia de los jueces de familia, y por ende no es este el mecanismo id\u00f3neo para transferir la custodia y cuidado de unos menores, sin tener en cuenta m\u00faltiples circunstancias que deber\u00e1n ser cuidadosamente analizadas en el proceso. Para hacer valer la cl\u00e1usula octava de los acuerdos ser\u00eda preciso iniciar un juicio de revisi\u00f3n de la custodia y cuidado personal de los hijos, demostrando, por los medios probatorios adecuados, la ocurrencia de los hechos que a la luz de las previsiones normativas, dan lugar a ella. Existe indudablemente, entonces, otro medio de defensa judicial. Es entonces la custodia y cuidado un derecho-deber de \u00edndole legal, que escapa al control por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
-Sala Quinta de Revisi\u00f3n- <\/p>\n
Ref.: Expediente T-11538 <\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por SANDRA FEI OLIVI contra JAIME OSPINA SARDI, el PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el JUEZ 19 DE FAMILIA DE SANTAF\u00c9 DE BOGOTA <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Aprobada en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., mediante acta del veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993). <\/p>\n
Revisa la Corte Constitucional los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 -Sala de Familia- y por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia los d\u00edas treinta (30) de noviembre de 1992 y nueve (9) de febrero de 1993, respectivamente, para resolver sobre la acci\u00f3n de tutela intentada, mediante apoderado, por SANDRA FEI OLIVI, quien actu\u00f3 a nombre propio y en el de sus hijas menores, contra JAIME OSPINA SARDI, su antiguo c\u00f3nyuge, y tambi\u00e9n contra el Procurador General de la Naci\u00f3n y el Juez 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1. <\/p>\n
I. INFORMACION PRELIMINAR <\/p>\n
Seg\u00fan la demanda, SANDRA FEI OLIVI y JAIME OSPINA SARDI contrajeron matrimonio civil en Mil\u00e1n -Italia- y despu\u00e9s se radicaron en Colombia, donde nacieron sus dos hijas en 1979 y 1981. Los dos c\u00f3nyuges son de nacionalidad colombiana, si bien aquella es tambi\u00e9n nacional de Italia. <\/p>\n
La relaci\u00f3n de pareja, dice el apoderado, empez\u00f3 a deteriorarse un a\u00f1o despu\u00e9s del matrimonio hasta que en 1981 Ospina expuls\u00f3 de su casa a la se\u00f1ora Fei y cambi\u00f3 las cerraduras de las puertas para impedir su acceso. <\/p>\n
La demandante dice haber solicitado inicialmente la ayuda de su padre, Augusto Fei, quien in\u00fatilmente busc\u00f3 f\u00f3rmulas de arreglo jam\u00e1s aceptadas por Jaime Ospina. “Cada vez que se planteaba una soluci\u00f3n, el se\u00f1or Ospina endurec\u00eda a\u00fan m\u00e1s su posici\u00f3n”, expresa la demanda. <\/p>\n
Al decir del apoderado, la presi\u00f3n del esposo fue tal que, obligada por las circunstancias, pues “este di\u00e1logo de sordos no pod\u00eda continuar indefinidamente”, Sandra Fei tuvo que ceder y firm\u00f3 con aquel un acuerdo que representaba, a su entender, la \u00fanica forma de volver a tener contacto con las menores. Mediante este acto, la madre acced\u00eda a dejar la tenencia de las ni\u00f1as en poder del padre y se conven\u00eda que, si \u00e9ste contra\u00eda matrimonio, la custodia pasar\u00eda a la se\u00f1ora Fei. Se defin\u00eda en el acuerdo lo relativo a los derechos de Patria Potestad, tenencia y cuidado personal de las menores y gastos de alimentaci\u00f3n y se designaba a Rodolfo Segovia Salas -cu\u00f1ado de Jaime Ospina- como amigable componedor, a fin de buscar soluciones para las diferencias que en adelante y en lo referente al acuerdo pudieran surgir entre los ex-c\u00f3nyuges. <\/p>\n
Ospina y Fei lograron, pues, separarse pero sobre la base del enunciado compromiso. <\/p>\n
El acuerdo se incorpor\u00f3 a las sentencias de separaci\u00f3n de cuerpos y de divorcio, proferidas por los jueces civiles Octavo y Primero de Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1. <\/p>\n
Al tenor de la demanda, en los \u00faltimos seis a\u00f1os Jaime Ospina ha tenido dos uniones estables, lo cual -agrega- certific\u00f3 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar durante visita domiciliaria. Por lo tanto, dice el apoderado, se configur\u00f3 la hip\u00f3tesis prevista en la aludida cl\u00e1usula del acuerdo. <\/p>\n
La petente expresa que trat\u00f3 de organizar su vida en Colombia pero siempre tropez\u00f3 con dificultades para ver a sus hijas. A\u00f1ade que en varias oportunidades fue golpeada por Jaime Ospina, quien le caus\u00f3 lesiones personales. En una ocasi\u00f3n -dice- se la incapacit\u00f3 por seis d\u00edas; la denuncia correspondiente fue formulada ante la Comisar\u00eda Nacional de Polic\u00eda Judicial de San Fernando en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 el 30 de septiembre de 1991. <\/p>\n
A lo anterior debe agregarse que, en los t\u00e9rminos de la demanda, la se\u00f1ora Fei encontr\u00f3 muchos tropiezos para trabajar en Colombia, situaci\u00f3n que el apoderado atribuye a las influencias de Jaime Ospina y su familia. Finalmente la nombraron corresponsal del “Noticiero 24 horas” en Par\u00eds; establecida en dicha ciudad, obtuvo visa de residente en Francia. <\/p>\n
Indica la demanda que Sandra Fei ha venido en varias ocasiones a Colombia para ver a sus hijas, a las cuales invit\u00f3 a pasar vacaciones en Europa durante el verano de 1984. Lo logr\u00f3 con dificultad, ya que el se\u00f1or Ospina condicion\u00f3 el permiso para la salida de las ni\u00f1as a que ella firmara el divorcio por mutuo acuerdo. <\/p>\n
Para las vacaciones de 1985 el se\u00f1or Ospina concedi\u00f3 la autorizaci\u00f3n para el viaje de las ni\u00f1as a Par\u00eds apenas unas horas antes de la partida del avi\u00f3n el 13 de junio. La se\u00f1ora Fei hab\u00eda consultado a su abogado en Par\u00eds sobre la obtenci\u00f3n del divorcio en esa ciudad. La demanda se present\u00f3 el 7 de junio de 1985 ante juez franc\u00e9s, debido a la incompetencia de la justicia italiana por estar la demandante domiciliada en Par\u00eds. Sandra Fei solicit\u00f3 que dentro del proceso iniciado se citara al padre de las ni\u00f1as y se tomaran medidas urgentes en lo concerniente a la custodia de aquellas. <\/p>\n
Hall\u00e1ndose la demandante en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, se admiti\u00f3 la demanda y se orden\u00f3 la citaci\u00f3n del marido a audiencia. Esta se llev\u00f3 a cabo el 28 de junio del indicado a\u00f1o. <\/p>\n
El 11 de julio de 1985 el juez franc\u00e9s atribuy\u00f3 provisionalmente la custodia de las ni\u00f1as al padre, mediante providencia que fue apelada por Sandra Fei. <\/p>\n
Dice la demanda de tutela que el 10 de septiembre de 1985 se present\u00f3 la apelaci\u00f3n ante la C\u00e1mara de Urgencias de la Corte de Apelaciones de Par\u00eds, la cual entr\u00f3 a deliberar el 10 de octubre. En esta fecha, la Corte confirm\u00f3 la decisi\u00f3n apelada. <\/p>\n
Seg\u00fan puede leerse en el libelo, el 26 de septiembre de 1985, hall\u00e1ndose en Par\u00eds y antes de la decisi\u00f3n judicial \u00faltimamente mencionada, la se\u00f1ora Fei fue atrapada por tres hombres que a la fuerza le arrebataron a sus hijas y las entregaron, contra la voluntad de ellas, a Jaime Ospina. Este, acompa\u00f1ado de la dama con quien hac\u00eda vida marital, las esperaba en un carro que emprendi\u00f3 la fuga. Habiendo alcanzado y abordado el veh\u00edculo con la ayuda de un automovilista, la demandante afirma haber sido lanzada brutalmente por el propio Ospina a la calzada. <\/p>\n
Los pasaportes de las menores permanecieron en poder de la madre, motivo por el cual, partiendo de los n\u00fameros correspondientes, el abogado demandante concluye: “…las ni\u00f1as entraron a Colombia el 28 de septiembre provenientes de Aruba, con pasaportes que para ese efecto expidi\u00f3 irregularmente el C\u00f3nsul de Colombia en B\u00e9lgica…”. <\/p>\n
Contin\u00faa el procurador judicial de la accionante: <\/p>\n
“Teniendo en cuenta la sustracci\u00f3n violenta de sus hijas de que fue v\u00edctima la se\u00f1ora Fei, \u00e9sta intenta un procedimiento de urgencia para modificar el derecho sobre la custodia y solicita que se le conceda el divorcio”. <\/p>\n
Este proceso concluy\u00f3 en la confirmaci\u00f3n de la custodia para el padre aunque resaltando -con base en las afirmaciones del apoderado de Ospina en Par\u00eds- que entre los padres exist\u00eda un acuerdo sobre la visita de las ni\u00f1as a Francia, la cual tendr\u00eda lugar entre el 22 de marzo y el 6 de abril de 1986 (Semana Santa). <\/p>\n
El 17 de enero de 1986 Sandra Fei fue notificada de dos demandas instauradas en Colombia por Jaime Ospina: la una de divorcio y la otra de revisi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas de la madre a las hijas, buscando hacerlo m\u00e1s estricto. En esa demanda se solicitaba, a t\u00edtulo de medidas provisionales, “la suspensi\u00f3n de todo derecho de visita sobre las ni\u00f1as (sic) y la prohibici\u00f3n de salir del territorio colombiano”. <\/p>\n
Estos procesos -alega el apoderado- se hab\u00edan iniciado desde el mes de julio de 1985 sin que la se\u00f1ora Fei hubiera sido enterada. <\/p>\n
Tambi\u00e9n fue notificada a la se\u00f1ora Fei una tercera demanda, enderezada a privarla de la Patria Potestad en relaci\u00f3n con las ni\u00f1as. En este proceso fue decretada la perenci\u00f3n el 13 de septiembre de 1988. <\/p>\n
El proceso de divorcio en Francia sigui\u00f3 su curso y el 7 de julio de 1986 se pronunci\u00f3 sentencia confirmando la custodia para el padre. Este fallo tambi\u00e9n fue apelado por la se\u00f1ora Fei. <\/p>\n
El 11 de enero de 1987 la Corte de Apelaciones de Par\u00eds confirm\u00f3 el divorcio pero conden\u00f3 en gastos al se\u00f1or Ospina y confi\u00f3 la custodia de las ni\u00f1as a la madre, reglamentando el derecho de visitas en cuanto al se\u00f1or Ospina, quien present\u00f3 recurso de casaci\u00f3n contra esta sentencia. El fallo fue casado y, al decir de la demandante, la Corte de Casaci\u00f3n desconoci\u00f3 en esta oportunidad el acuerdo celebrado entre los esposos sobre transferencia autom\u00e1tica de la custodia de las ni\u00f1as por el hecho de sostener el padre relaciones estables con otra persona. <\/p>\n
El 7 de octubre de 1987, expresa la demanda, la Sala 26 del Tribunal de Grande Instancia de Par\u00eds conden\u00f3 al se\u00f1or Ospina a pena de prisi\u00f3n de un a\u00f1o por no haber enviado a las ni\u00f1as a esa ciudad para pasar la Semana Santa de 1986 con su madre, a lo cual se hab\u00eda comprometido judicialmente, seg\u00fan las reglas del Derecho franc\u00e9s. <\/p>\n
Afirma la actora que los multicitados acuerdos, incorporados a sentencias en firme, nunca fueron respetados por el se\u00f1or Ospina en detrimento de los derechos fundamentales de ella y de las ni\u00f1as. Apunta que, desde el rapto de las menores en Par\u00eds, s\u00f3lo ha podido verlas excepcionalmente y siempre en compa\u00f1\u00eda de otras personas. <\/p>\n
Dice as\u00ed la demanda: <\/p>\n
“En cuanto al r\u00e9gimen de visitas cabe resaltar que la Se\u00f1ora Fei se ha desplazado en tres oportunidades a Colombia para s\u00f3lo poder ver a sus hijas en condiciones indignas e infamantes para una Madre: en casa de la se\u00f1ora de Rodolfo Segovia Salas, t\u00eda de las ni\u00f1as por parte de su padre, en presencia de una psic\u00f3loga y, en un cuarto cerrado, durante la visita realizada por la madre leg\u00edtima en compa\u00f1\u00eda de la Se\u00f1ora Susana Agnelli, personalidad italiana que se desplaz\u00f3 a Colombia para tal efecto”. <\/p>\n
La tutela se solicita no solamente contra Jaime Ospina sino contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y el Juzgado 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, pues afirma el apoderado de la petente que estos despachos, con su pasividad, patrocinan las conductas de aquel, “cuyos n\u00facleos familiares y amistosos le permiten en Colombia que las sentencias de los jueces colombianos contin\u00faen sin aplicaci\u00f3n, pese a estar vigentes”. <\/p>\n
Alega que en memorial del 11 de mayo de 1992 se solicit\u00f3 al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n hacer cumplir la sentencia del Juez Primero Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 del 13 de marzo de 1989 as\u00ed como promover investigaci\u00f3n contra Jaime Ospina por la posible comisi\u00f3n del delito de fraude a resoluci\u00f3n judicial, sin haber obtenido resultado. A juicio de la demandante la Procuradur\u00eda “no ha realizado ninguna acci\u00f3n efectiva (…) permitiendo con su omisi\u00f3n que se lesionen los derechos fundamentales que protege nuestra Carta Magna”. <\/p>\n
El 18 de junio de 1991, Jaime Ospina promovi\u00f3 proceso de regulaci\u00f3n de visitas de la madre a las hijas, el cual cursaba ante el Juzgado 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 cuando se instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. “Este despacho -acusa el apoderado de la petente- ha vulnerado el derecho de petici\u00f3n ya que, a pesar de tener todos los elementos desde un principio para proteger de manera inmediata los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Fei y recientemente la garant\u00eda diplom\u00e1tica del gobierno italiano en el sentido de que las ni\u00f1as ser\u00e1n devueltas cuando visiten a su madre en Italia, ignora, no s\u00e9 s\u00ed deliberadamente, los tratados internacionales que existen a este respecto y contin\u00faa solicitando garant\u00edas adicionales abiertamente inconstitucionales”. <\/p>\n
Tambi\u00e9n hace referencia la demanda a una comunicaci\u00f3n del Canciller Italiano a la Ministra de Relaciones Exteriores de Colombia, en la cual dicho Gobierno pide que se respeten los derechos humanos de la se\u00f1ora Fei y los compromisos del pa\u00eds con la comunidad internacional “para no ver afectadas, como ya est\u00e1 sucediendo, las relaciones con un pa\u00eds con el cual existen lazos de rec\u00edproca y fructuosa colaboraci\u00f3n” (carta de abril 4 de 1992). <\/p>\n
Agrega el apoderado: <\/p>\n
“No sabemos c\u00f3mo el se\u00f1or Ospina espera obtener una restricci\u00f3n a\u00fan m\u00e1s r\u00edgida de las visitas, ya que como es de su conocimiento, la se\u00f1ora Sandra Fei solo ha podido estar con sus hijas en los \u00faltimos a\u00f1os por espacio de dos horas en compa\u00f1\u00eda de una sic\u00f3loga y como resultado del desplazamiento de una personalidad italiana a Colombia para tal efecto. Me preocupa que el se\u00f1or Ospina no s\u00f3lo haya desconocido el r\u00e9gimen de visitas que se\u00f1ala la sentencia, sino que pretenda restringirlo violando principios de derecho humanitario reconocidos por la comunidad internacional”. <\/p>\n
Cuatro d\u00edas despu\u00e9s de la audiencia llevada a cabo en el Juzgado 19 de Familia de Bogot\u00e1, el se\u00f1or Ospina interpuso una acci\u00f3n de tutela contra la se\u00f1ora Sandra Fei. La tutela fue negada. <\/p>\n
A juicio de la demandante se ha pretendido burlar las decisiones judiciales que le otorgan derechos leg\u00edtimos pues no han tenido aplicaci\u00f3n efectiva las sentencias de separaci\u00f3n de cuerpos y divorcio proferidas por tribunales colombianos, mientras que se solicitan por su antiguo esposo garant\u00edas financieras, judiciales y diplom\u00e1ticas para que las ni\u00f1as la visiten en Italia. Dice el mandatario de la actora que en Colombia se pretende impedir a toda costa el normal contacto de la madre con sus hijas incluso buscando que sea encausada penalmente con base en distintas imputaciones para que se dificulte su ingreso y salida del pa\u00eds. <\/p>\n
Declara al respecto la demanda que el Gobierno de Italia ha asegurado en varias oportunidades el regreso de las ni\u00f1as en el evento de que \u00e9stas visiten a su madre en ese pa\u00eds. <\/p>\n
Informa la demandante que en tres oportunidades durante el proceso de regulaci\u00f3n de visitas el se\u00f1or Ospina ha aceptado la posibilidad de reflexionar sobre una conciliaci\u00f3n y que considera \u00fatil y ben\u00e9fico que las ni\u00f1as mantengan relaciones peri\u00f3dicas con su madre. Sin embargo -anota la demanda- con su conducta Ospina ha faltado a la buena fe procesal. El padre de las ni\u00f1as -agrega- aprovecha cada invitaci\u00f3n a conciliar para interponer acciones que no conducen sino a reiterar la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la madre y las menores. <\/p>\n
La petente considera violados los derechos fundamentales de los ni\u00f1os de que trata el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica y los art\u00edculos 42, 43 y 93 de la misma. <\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES <\/p>\n
Primera instancia <\/p>\n
Correspondi\u00f3 decidir sobre la acci\u00f3n de tutela en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, el cual decidi\u00f3 tutelar en forma transitoria los derechos de las menores y de su madre Sandra Fei, mientras se defin\u00edan las pautas aplicables a la situaci\u00f3n planteada dentro del proceso de regulaci\u00f3n de visitas que entonces cursaba en el Juzgado 19 de Familia de Bogot\u00e1. <\/p>\n
Las principales consideraciones de esa decisi\u00f3n judicial son las siguientes: <\/p>\n
“Conforme al material probatorio recaudado y en especial de la valoraci\u00f3n del interrogatorio de parte realizado a instancia de la Sala, a trav\u00e9s del cual Jaime Ospina Sardi, luego de narrar los pormenores del desarrollo del acuerdo de visitas hasta 1985, confiesa que en verdad desde entonces no ha permitido la ejecuci\u00f3n normal de lo convenido, por lo menos en Colombia, porque cuando insiste en que las condiciones no est\u00e1n dadas, cuando exige el cumplimiento de los roles maternos, pone en evidencia su manifiesto deseo de apartarse de lo que hasta hoy rige para las relaciones de la familia Ospina-Fei; conducta que no se compadece con las obligaciones que subsisten entre quienes estuvieron casados y en forma especial con los principios y pautas a seguir, las que deben converger todas a la formaci\u00f3n integral de los hijos habidos dentro de dicha uni\u00f3n. Si a lo expuesto se suma que la se\u00f1ora Fei no puede circular libremente, ni salir de Italia, por lo menos con destino a Colombia, por la falta de autorizaci\u00f3n del marido; res\u00e1ltase que por no estar divorciados ante la justicia Italiana, que s\u00ed en Francia y Colombia, persevera la limitaci\u00f3n aludida. Ello se deduce de los requerimientos hechos por el se\u00f1or Embajador del lejano pa\u00eds al se\u00f1or Ospina, y se concluye de lo aceptado por \u00e9l, al ser interrogado por el Tribunal; el que ella sea colombiana no la salva de la limitaci\u00f3n anotada, porque prevalece su condici\u00f3n de mujer casada en Italia para que opere con rigor el predicho impedimento y seg\u00fan se afirma en los hechos cuando se ha desplazado sin su consentimiento, ha sido por razones de trabajo y hasta con la intervenci\u00f3n diplom\u00e1tica. Lo hasta aqu\u00ed expuesto sube de punto si se analiza la conducta judicial desplegada por el se\u00f1or Ospina, cuando coincidentemente con las fechas en que la madre se encuentra en Colombia, presenta en su contra, como se dijo, una acci\u00f3n de tutela para proteger los derechos de libertad e integridad f\u00edsica de las ni\u00f1as, todo porque quiso visitarlas en el club; denuncia penal por calumnia y falso testimonio, todo esto no alcanza a desvanecerse con lo afirmado para justificar esta conducta, porque el accionado antepone su imagen o las eventuales contradicciones en que pudo incurrir Sandra Fei dentro de la diligencia de interrogatorio, a buscar una manera de sosegar la situaci\u00f3n, olvidando que por encima de todos estos motivos, est\u00e1n los que aluden a la protecci\u00f3n de las menores. D\u00edgase en este punto, que no hay raz\u00f3n valedera para que se permitiera el arribo de las ni\u00f1as a las diligencias que cursan como consecuencia de la denuncia por falso testimonio, esto es, que se les llame a declarar bajo juramento, sin la asistencia de un defensor de familia, por lo menos. Si bien es cierto que fue una decisi\u00f3n de la fiscal\u00eda, no lo es menos que \u00e9l como denunciante y progenitor -representante legal- de las mismas, debi\u00f3 protegerlas de estas irregularidades e impedir un tratamiento que est\u00e1 prohibido por normas sustanciales y procesales; sin dejar de lado la angustia que conlleva para un menor la asistencia a un juzgado, asunto apenas comprensible pero no menos soportable por los adultos. En fin, el manejo de la situaci\u00f3n no es tan cercano a la realidad que quiere mostrar el padre cuestionado y por \u00faltimo no es del todo aceptable que porque le asiste el temor de que se vuelvan a repetir los bochornosos hechos que relatan ocurrieron en Par\u00eds, para lograr el retorno de las ni\u00f1as al pa\u00eds, se ponga toda clase de talanquera y condicionamiento para que la madre y las hijas, abriguen la esperanza de que por un instante, tengan un feliz encuentro y un mejor vivir. Rec\u00e1base que Jaime Ospina Sardi pone recurrentemente de presente que la madre abandon\u00f3 las hijas desde muy temprana edad, mas lo que muestran los hechos probados, es que inicialmente hubo un acuerdo, el que posteriormente se proyecta en la sentencia de separaci\u00f3n de cuerpos por mutuo acuerdo y se recoge luego como puntal para el divorcio. <\/p>\n
Ahora bien. Entrando un poco m\u00e1s en el estudio de la situaci\u00f3n de las menores, encu\u00e9ntrase que el padre desde los albores de su existencia, les ha dado lo mejor de s\u00ed para criarlas, educarlas, orientarlas, para fomentar en ellas unas disciplinas propicias para un mejor desarrollo y porvenir; pero ello no significa que sea lo mejor y apropiado para las ni\u00f1as, ya que ciertamente se percibe la ausencia de esfuerzos en pos de mantener la imagen de la madre dentro una moderada discresi\u00f3n (sic); puede afirmarse que poco es lo hecho para fomentar el apego que \u00e9stas y aquella tienen derecho a depararse. Maya, al ser entrevistada por el Juzgado 19 de Familia muestra una profunda agresividad hacia la madre y se vislumbra disminu\u00edda la escala de sus valores, porque ha primado m\u00e1s el esc\u00e1ndalo p\u00fablico que m\u00ednima voluntad para ceder y abrir paso a los afectos”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Es cierto que en el sub-judice se cuenta con otros mecanismos judiciales, por cuyo sendero se puedan hacer cumplir las normas que regulan los derechos de los padres y de las ni\u00f1as en la forma y t\u00e9rminos que quedaron plasmadas en las sentencias de separaci\u00f3n de cuerpos y de divorcio, empero como ha sido solicitada como mecanismo transitorio y se dan los supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos a que hicimos menci\u00f3n al iniciar las consideraciones; vale decir: se dirige contra un tercero frente al cual la madre y las menores est\u00e1n en indefensi\u00f3n. Encuentra la Sala que es del caso acceder en forma transitoria a la tutela de los derechos de las menores y los correlativos de la madre, en cuanto que se debe dar estricto cumplimiento a los mismos, mientras se define el proceso de regulaci\u00f3n de visitas donde muy seguramente quedar\u00e1n definidas las visitas en el exterior y respecto de las cuales guarda silencio el tan mentado acuerdo. <\/p>\n
Puntualicemos algo m\u00e1s. En lo que tiene que ver con la acci\u00f3n penal de fraude a resoluci\u00f3n judicial podr\u00eda pensarse que este es otro mecanismo de defensa, pero se considera que no es un medio eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado, toda vez que la decisi\u00f3n final que all\u00ed se tome, si bien puede implicar una sanci\u00f3n penal y pecuniaria contra el presunto responsable, no evitar\u00eda una vulneraci\u00f3n del derecho”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Revisada la actuaci\u00f3n surtida ante la Delegada del Menor y la Familia, con ocasi\u00f3n de la solicitud de la se\u00f1ora Ministra de Relaciones Exteriores, donde se pone en conocimiento de la Procuradur\u00eda la situaci\u00f3n vivida por la accionante; poniendo de cara que aquel ente como encargado de la guarda de las decisiones judiciales, debe proceder. <\/p>\n
Dentro de la m\u00e1s sana ex\u00e9gesis, el art. 277 de la Carta Constitucional, en verdad coloca en manos de la Procuradur\u00eda el deber de velar por el cumplimiento de las decisiones judiciales; pero cuando su ejecuci\u00f3n est\u00e9 en manos y al alcance de los funcionarios o empleados a quienes les compete vigilar. Ella no tiene poder sancionador punitivo, no coercitivo, ni policivo frente a los particulares; para los agresores de las decisiones judiciales, cuando de este linaje se trate, existen los mecanismos judiciales penales, tales como la investigaci\u00f3n por fraude a resoluci\u00f3n judicial u otro de similar talante y para la activaci\u00f3n est\u00e1n legitimados todos los coasociados, como que todos tenemos la obligaci\u00f3n de poner en conocimiento de las autoridades los il\u00edcitos de que nos enteramos. <\/p>\n
Puestas as\u00ed las cosas, en el caso que nos ocupa, Jaime Ospina Sardi a quien se se\u00f1ala como infractor de las sentencias es un tercero, alejado del radio de acci\u00f3n de la Procuradur\u00eda y a ello agr\u00e9guese que el eventual incumplimiento de las funciones constitucionales no alcanzar\u00eda en este concreto caso a violar un derecho fundamental constitucional. En armon\u00eda con lo dicho, no prospera la tutela en su contra. <\/p>\n
Empero, no est\u00e1 por dem\u00e1s observar que los informes rendidos por la delegada con ocasi\u00f3n de su intervenci\u00f3n en el proceso de regulaci\u00f3n de visitas, s\u00f3lo lo han sido informativo, que no evaluativo de la situaci\u00f3n. Sin embargo, considera la Sala que es loable la gesti\u00f3n de la delegada al servir de mediadora y prestar su casa para propiciar el encuentro de la madre con las menores, pero tal actuaci\u00f3n parece desbordar los l\u00edmites funcionales impuestos en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 294 del C\u00f3digo del Menor y por el contrario s\u00ed se vislumbra omisi\u00f3n cuando pone de manifiesto en la respuesta al apoderado que las decisiones iniciales no se cumplen por falta de colaboraci\u00f3n del se\u00f1or Ospina, porque ese aspecto no la exime de poner en conocimiento de las autoridades el posible fraude a las resoluciones judiciales, por parte del particular. Esta Sala se abstendr\u00e1 de hacerlo porque en el expediente se encuentra copia de la denuncia que por tales hechos formul\u00f3 Sandra Fei. <\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a las actuaciones del Juez 19 de Familia, es menester expresar que por lo decidido dentro de la acci\u00f3n de inconstitucionalidad por la H. Corte Constitucional en sentencia del 1\u00ba de octubre del a\u00f1o que avanza, no es procedente la tutela contra las decisiones judiciales y en ese tema esta Sala fij\u00f3 su posici\u00f3n, haciendo acopio de la providencia atr\u00e1s citada”. <\/p>\n
Con apoyo en estas razones, el Tribunal resolvi\u00f3: <\/p>\n
“1.- Tutelar transitoriamente los derechos fundamentales de rango constitucional de las menores Shani y Maya Ospina Fei, a tener relaciones personales y contacto directo con su madre Sandra Fei, en las condiciones de tiempo y lugar se\u00f1alados en el acuerdo privado llevado a cabo entre los c\u00f3nyuges y que hizo parte integrante de la sentencia de separaci\u00f3n de cuerpos y divorcio proferidas el 19 de mayo de 1982 y el 13 de marzo de 1989, por los jueces Octavo y Primero Civiles del Circuito de esta ciudad, respectivamente y el correlativo derecho de la madre en tal sentido y mientras se redefinen las pautas que en adelante regir\u00e1n las relaciones, los deberes y derechos de los progenitores frente a las menores y en especial el r\u00e9gimen de visitas en el exterior, dentro del proceso de regulaci\u00f3n de visitas que cursa actualmente en el Juzgado 19 de Familia de esta capital. Prec\u00edsase que el ejercicio de los derechos tutelados se realizar\u00e1 en el pa\u00eds que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. <\/p>\n
2.- Ordenar al se\u00f1or Jaime Ospina Sardi, en su condici\u00f3n de padre de las menores a cumplir con el mandato aqu\u00ed establecido, so pena de incurrir, en caso de desacato, en sanci\u00f3n de arresto de 30 d\u00edas y multa de dos salarios m\u00ednimos mensuales, que se impondr\u00e1n si a ello hubiere lugar, mediante el tr\u00e1mite incidental legalmente previsto. <\/p>\n
4.- Los medios de comunicaci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 300 del C\u00f3digo del Menor, no podr\u00e1n realizar transmisiones o publicaciones de lo aqu\u00ed decidido. <\/p>\n
5.- Ni\u00e9gase la tutela instaurada contra el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n y contra el Juzgado 19 de Familia de esta ciudad. <\/p>\n
6.- Comp\u00falsense copias del libelo con que se instaur\u00f3 esta tutela, de los autos dictados y las pruebas practicadas durante su tr\u00e1mite y de esta providencia, y env\u00edese a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para los efectos indicados en las consideraciones”. <\/p>\n
Segunda instancia <\/p>\n
Impugnada la decisi\u00f3n del Tribunal por ambas partes, correspondi\u00f3 resolver a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, la cual en fallo del 9 de febrero de 1993, concedi\u00f3 transitoriamente la tutela modificando parcialmente el ordinal primero del fallo de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Se advierte, que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela no se puede pretender la custodia de las hijas desconoci\u00e9ndose de paso las normas tanto sustanciales como procedimentales que la legislaci\u00f3n colombiana consagra para dicho tr\u00e1mite. As\u00ed entonces, si la custodia ha sido asignada al padre de las menores por decisiones judiciales en firme emanadas de jueces colombianos, como enf\u00e1ticamente lo expresan los hechos de que da cuenta esta acci\u00f3n, mal podr\u00eda ahora, a trav\u00e9s de este mecanismo entrar a priv\u00e1rsele de ella, por cuanto aunque se den las circunstancias que narra la accionante para que \u00e9ste pierda la custodia, como \u00e9sta no opera de pleno derecho, se hace necesario que a trav\u00e9s del proceso adecuado con apoyo en las pruebas que acrediten su p\u00e9rdida, se obtenga decisi\u00f3n judicial que as\u00ed lo determine”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Otro t\u00f3pico bien diferente muestra las imputaciones que se hacen al padre de las menores, al no permitirse por parte de \u00e9ste, que respecto de ellas, se ejerza por su madre los derechos de patria potestad y de visitas, en condiciones humanas fundamentales, conforme se tiene establecido en normas especiales como son los Tratados Internacionales, que en esta materia han sido debidamente suscritos por Colombia y que prevalecen al orden interno que rige, derechos que por lo dem\u00e1s vienen a ser correlativos de los que tienen las menores a ser visitadas, orientadas, amadas y educadas por su madre, con quien pueden adem\u00e1s compartir momentos de sano esparcimiento y recreaci\u00f3n, m\u00e1xime cuando ha sido previamente convenido por los ex-c\u00f3nyuges la manera como se desarrollar\u00e1n estas actividades, acuerdos que se encuentran recogidos por sentencias que siguen vigentes en su ejecuci\u00f3n, por virtud de no obrar a\u00fan otra que contravenga lo establecido en la separaci\u00f3n de cuerpos y de divorcio proferidas por los jueces colombianos. <\/p>\n
La regulaci\u00f3n de visitas y permanencia de los hijos con el padre o la madre de cuyo cuidado se hubiesen sacado (art\u00edculo 256 del C.C.), no debe entenderse como una potestad que le permita a los padres someter a los hijos y al marido, imponer y ser preferido frente a la madre, como lo era antes en la concepci\u00f3n tradicional, derivada de la patria potestad y la potestad marital, en primer t\u00e9rmino porque se trata de una instituci\u00f3n jur\u00eddica, salvo excepciones, aut\u00f3noma e independiente de estos fen\u00f3menos. Y, en segundo lugar, porque dentro del actual concepci\u00f3n familiar (basada ante todo en la unidad dentro de la diversidad, igualdad y autonom\u00eda de sus miembros), el aspecto subjetivo de la visita aparece como un derecho familiar de los padres, limitado en su contenido hasta el punto que puede llegar a ser sustitu\u00eddo por “el inter\u00e9s superior del menor” (art. 20 del Decreto 2737 de 1989, C\u00f3digo del Menor). Pues dado el tratamiento actual de este \u00faltimo, no como objeto o sujeto pasivo de los padres sino como persona con inter\u00e9s y autonom\u00eda funcional distintas a la de estos \u00faltimos, el derecho de aqu\u00e9l ha de prevalecer a\u00fan a costa del derecho que habr\u00eda de corresponder a los padres, tal como ocurr\u00eda por ejemplo, en aquella situaci\u00f3n irregular de abandono o de peligro cuando por la ruptura de los lazos de pareja (por separaci\u00f3n de hecho o derecho, divorcio, nulidad del matrimonio o cualquier otro motivo) se afecta la salud f\u00edsica o mental del menor, particularmente cuando con ella se intensifica la angustia y la incertidumbre de su estado o se trata de influir en el menor con el prop\u00f3sito de suscitar aversi\u00f3n o desapego hacia alguno de sus progenitores (art. 31, numeral 7 y par\u00e1grafo 2\u00ba, C\u00f3digo del Menor citado). <\/p>\n
Ahora, este es un derecho de rango constitucional fundamental que necesariamente debe ser protegido en favor de los menores. <\/p>\n
La regulaci\u00f3n de visitas es reglada por la jurisdicci\u00f3n, con caracter\u00edsticas de normatividad y direcci\u00f3n continuada, lo que indica que, la convenida por los padres Ospina- Sardi respecto de sus hijas, y recogida por las sentencias multicitadas, conserva su vigencia entre tanto otra decisi\u00f3n judicial, que bien puede ser la que se llegue a proferir por el Juez 19 de Familia en el proceso de regulaci\u00f3n de visitas referido, u otra que obedezca por ejemplo a una acci\u00f3n de custodia o similar que instaure la madre, la modifiquen; pero mientras ello ocurra, es procedente tutelar de manera transitoria este amparo, m\u00e1xime si como expresamente lo ha garantizado en varias oportunidades el gobierno italiano, las menores pueden visitar a su madre en dicho pa\u00eds, con la seguridad de ser regresadas a Colombia”. <\/p>\n
En la sentencia de la Corte Suprema se resolvi\u00f3: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Tut\u00e9lanse transitoriamente los derechos fundamentales de rango constitucional de las menores SHANI y MAYA OSPINA FEI, en las condiciones de tiempo y lugar se\u00f1aladas en el acuerdo privado llevado a cabo entre los padres Ospina – Fei y que hizo parte integrante de las sentencias de separaci\u00f3n de cuerpos y de divorcio proferidas el 19 de mayo de 1992 y 13 de marzo de 1989, por los Jueces Octavo y Primero Civiles del Circuito de esta ciudad, respectivamente y el correlativo derecho de la madre, en tal sentido, y mientras no exista decisi\u00f3n judicial que los modifique, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”. <\/p>\n
Fueron confirmados los ordinales 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. <\/p>\n
Se revoc\u00f3 lo dispuesto en el ordinal 6\u00ba de dicha parte resolutiva y en su lugar se dispuso que no habr\u00eda lugar a la compulsaci\u00f3n de copias por no encontrar m\u00e9rito para ello. <\/p>\n
Solicitada por ambas partes la aclaraci\u00f3n de la sentencia, la Corte Suprema, mediante providencia del 4 de marzo de 1992, resolvi\u00f3 denegar la petici\u00f3n de la demandante, manifestando que “al confrontar las premisas sentadas con el fallo pronunciado el 9 de febrero del presente a\u00f1o y con las solicitudes de aclaraci\u00f3n y petici\u00f3n a que aluden los escritos presentados por la accionante Sandra Fei, se observa que no existen conceptos o frases ininteligibles que ofrezcan verdaderos motivos de duda, contenidos en su parte resolutiva o que incidan en la misma”. <\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia no se refiri\u00f3 a la petici\u00f3n de aclaraci\u00f3n hecha por el apoderado del se\u00f1or Ospina. <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
Puesto que fue seleccionada y repartida a la Sala Quinta de esta Corte de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, goza ella de competencia para revisar las decisiones judiciales proferidas al resolver sobre la acci\u00f3n de tutela en referencia, seg\u00fan los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Carta Pol\u00edtica. <\/p>\n
Procedencia parcial de la acci\u00f3n. Tutela contra autoridades p\u00fablicas. <\/p>\n
Se interpuso la acci\u00f3n de tutela simult\u00e1neamente contra dos autoridades p\u00fablicas -Procurador General de la Naci\u00f3n y Juez 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1- y contra un particular, el se\u00f1or JAIME OSPINA SARDI, en nombre de la demandante y de sus hijas menores. <\/p>\n
La Corte Constitucional debe referirse brevemente a la procedencia de la acci\u00f3n respecto de cada uno de los demandados: <\/p>\n
En el caso del Procurador General de la Naci\u00f3n, el motivo de la demanda es su posible omisi\u00f3n en lo concerniente al cumplimiento de decisiones judiciales, lo cual es plenamente admisible, como lo ha reiterado la jurisprudencia. <\/p>\n
En efecto, trat\u00e1ndose de autoridades p\u00fablicas, tanto sus actuaciones positivas como las omisiones en que incurran pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales, luego tambi\u00e9n la falta de actividad de un organismo o funcionario, en cuanto implique lesi\u00f3n o amenaza de tales derechos, es pasible de la acci\u00f3n de tutela, como lo acredita sin dejar lugar a inquietudes el precepto constitucional que la consagra, al expresar que la protecci\u00f3n consistir\u00e1 en una orden para que aqu\u00e9l respecto de quien se solicita “act\u00fae o se abstenga de hacerlo”. <\/p>\n
Pese a lo dicho, la tutela contra el Procurador no pod\u00eda prosperar en este caso, pues no aparece probada en el proceso la omisi\u00f3n que se le imputa. <\/p>\n
Tutela contra providencias judiciales. Autonom\u00eda funcional del juez <\/p>\n
Se reitera lo dicho por esta Corte en Sentencia No. 543 del 1\u00ba de octubre de 1992: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“El principio democr\u00e1tico de la autonom\u00eda funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Pol\u00edtica, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. A\u00fan cuando el superior jer\u00e1rquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (art\u00edculo 31 de la Constituci\u00f3n), aqu\u00e9l no est\u00e1 autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir \u00f3rdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hip\u00f3tesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relaci\u00f3n con el asunto controvertido. De ning\u00fan modo se podr\u00eda preservar la autonom\u00eda e independencia funcional de un juez de la Rep\u00fablica si la sentencia por \u00e9l proferida en un caso espec\u00edfico quedara expuesta a la interferencia proveniente de \u00f3rdenes impartidas por otro juez ajeno al proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y, adem\u00e1s, por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relaci\u00f3n con el ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios. <\/p>\n
T\u00e9ngase presente que en el Estado de Derecho no son admisibles las atribuciones impl\u00edcitas ni las facultades de alcance indeterminado, lo cual equivale al rechazo del acto proferido por quien carece de autoridad previa y claramente definida por norma positiva para actuar en la materia correspondiente (art\u00edculos 6\u00ba, 122 y 123 de la Constituci\u00f3n). <\/p>\n
De este postulado se concluye con facilidad que en el campo de la administraci\u00f3n de justicia quien cumpla tan delicada funci\u00f3n p\u00fablica \u00fanicamente puede hacerlo revestido de jurisdicci\u00f3n y competencia. Ya que la segunda tiene a la primera por presupuesto, si falta la jurisdicci\u00f3n tampoco se tiene la competencia para fallar en el caso concreto. <\/p>\n
Como se puede advertir, habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones aut\u00f3nomas y separadas (T\u00edtulo VIII de la Constituci\u00f3n) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y aut\u00f3nomo (art\u00edculo 228 de la Carta), no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicci\u00f3n Constitucional, penetrar en el \u00e1mbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que est\u00e1n o estuvieron al cuidado de estas. Considerar que semejante opci\u00f3n se aviene a lo preceptuado por la Carta, tanto vale como aceptar que \u00e9sta consagr\u00f3 jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. <\/p>\n
Aunque se admitiera, en gracia de la discusi\u00f3n, que, a pesar de las razones enunciadas, fuera procedente la acci\u00f3n de tutela para que un juez impartiera \u00f3rdenes a otro en relaci\u00f3n con las providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultar\u00eda contraria al esp\u00edritu y al mandato del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, pues re\u00f1ir\u00eda con su car\u00e1cter inmediato, en cuanto la orden habr\u00eda de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la inequ\u00edvoca consecuencia de la invalidaci\u00f3n, total o parcial, de etapas anteriores a la adopci\u00f3n del fallo, prolongando indefinidamente la soluci\u00f3n del litigio. <\/p>\n
No es posible establecer con precisi\u00f3n qu\u00e9 clase de \u00f3rdenes podr\u00edan darse en estos casos, lo cual implica que en cabeza de los jueces de tutela, si en efecto gozaran constitucionalmente del poder que les atribuyen las normas demandadas, se habr\u00edan concentrado ilimitadas atribuciones, en ejercicio de las cuales estar\u00edan autorizados para invadir los procesos que se tramitan en las diferentes \u00f3rbitas de la jurisdicci\u00f3n, horadando y destruyendo el esquema que la ley por mandato de la Carta (art\u00edculos 29 y 150, numeral 2) ha establecido para cada uno de ellos. La gama de posibilidades es muy amplia, pues sobre el supuesto, no aceptado por la Corte, de que las sentencias son vulnerables a la acci\u00f3n de tutela, \u00e9sta no encontrar\u00eda linderos en relaci\u00f3n con los distintos momentos procesales que antecedieron al fallo y, por ende, las perspectivas de revisi\u00f3n de lo actuado cubrir\u00edan desde la reiniciaci\u00f3n del proceso, a partir de la primera instancia, hasta la correcci\u00f3n de lo resuelto de fondo en la sentencia definitiva, pasando por eventuales modificaciones de providencias intermedias, cumplidas o no, y de sentencias que fueron objeto de recursos, as\u00ed como la declaraci\u00f3n de nulidades, a todo lo cual se agregar\u00eda, en sede de tutela, la resoluci\u00f3n inicial, la impugnaci\u00f3n del fallo proferido en la primera instancia y, adem\u00e1s, la eventual revisi\u00f3n por parte de la Corte Constitucional. En cada una de estas etapas podr\u00edan producirse decisiones contrarias y, en consecuencia, lejos de alcanzarse la finalidad de una justicia efectiva tal como lo ordena la Constituci\u00f3n (Pre\u00e1mbulo y art\u00edculos 2\u00ba, 29 y 228), se generar\u00eda la confusi\u00f3n en las relaciones jur\u00eddicas y, por consecuencia, desaparecer\u00eda todo asomo de orden justo”. <\/p>\n
“…no est\u00e1 dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el tr\u00e1mite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su funci\u00f3n, quien lo conduce, ya que tal posibilidad est\u00e1 excluida de plano en los conceptos de autonom\u00eda e independencia funcionales (art\u00edculos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia. <\/p>\n
De ning\u00fan modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisi\u00f3n hasta el extremo de resolver sobre la cuesti\u00f3n litigiosa que se debate en un proceso, o en relaci\u00f3n con el derecho que all\u00ed se controvierte. <\/p>\n
No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por \u00e9l dictadas, no solamente por cuanto ello representar\u00eda una invasi\u00f3n en la \u00f3rbita aut\u00f3noma del juzgador y en la independencia y desconcentraci\u00f3n que caracterizan a la administraci\u00f3n de justicia (art\u00edculo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (art\u00edculo 29 C.N.), quebrantar\u00eda abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podr\u00eda acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisi\u00f3n con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongaci\u00f3n de los procesos y la congesti\u00f3n que, de extenderse, ocasionar\u00eda esta pr\u00e1ctica en los despachos judiciales”. <\/p>\n
En el caso presente, se pretend\u00eda por el apoderado de la demandante que se hiciera valer la tutela para condicionar la determinaci\u00f3n judicial mediante la cual habr\u00eda de establecerse el r\u00e9gimen de visitas entre madre e hijas, a lo cual no pod\u00edan acceder los tribunales de instancia ni tampoco esta Corte, por cuanto de haber sido as\u00ed se habr\u00eda desconocido abiertamente la autonom\u00eda funcional del juez, protegida por los art\u00edculos 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como elemento sustancial del ordenamiento jur\u00eddico colombiano. <\/p>\n
Por otra parte, como lo expres\u00f3 con acierto la Corte Suprema de Justicia, tambi\u00e9n era improcedente la acci\u00f3n entablada contra el Juez 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 en relaci\u00f3n con las providencias por \u00e9l proferidas para solicitar una serie de garant\u00edas, en su criterio necesarias para fijar el r\u00e9gimen de visitas, pretensi\u00f3n \u00e9sta cuya prosperidad significar\u00eda desconocimiento de la cosa juzgada constitucional definida por esta Corte en el mencionado fallo, por el cual se declararon inexequibles los art\u00edculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Aqu\u00ed no pod\u00eda hablarse de omisi\u00f3n por parte del fallador, ni tampoco se lo pod\u00eda sindicar de haber incurrido en v\u00edas de hecho que hicieran aplicable la acci\u00f3n de tutela para restaurar el derecho vulnerado. <\/p>\n
Improcedencia del derecho de petici\u00f3n dentro de procesos judiciales <\/p>\n
Ahora bien, la Corte Constitucional no encuentra que el citado juez hubiese desconocido el derecho de petici\u00f3n de la accionante, primero por cuanto en la demanda no se precisa el motivo de la alegada violaci\u00f3n y segundo porque en el expediente no existe prueba alguna al respecto, como tambi\u00e9n lo indica el fallo de la Corte Suprema. <\/p>\n
A lo anterior debe a\u00f1adirse que el derecho de petici\u00f3n no puede invocarse para solicitar a un juez que haga o deje de hacer algo dentro de su funci\u00f3n judicial, pues ella est\u00e1 gobernada por los principios y normas del proceso que aqu\u00e9l conduce. Las partes y los intervinientes dentro de \u00e9l tienen todas las posibilidades de actuaci\u00f3n y defensa seg\u00fan las reglas propias de cada juicio (art\u00edculo 29 C.N.) y, por tanto, los pedimentos que formulen al juez est\u00e1n sujetos a las oportunidades y formas que la ley se\u00f1ala. En ese contexto, el juez, en el curso del proceso, est\u00e1 obligado a tramitar lo que ante \u00e9l se pida pero no atendiendo a las disposiciones propias del derecho de petici\u00f3n, cuyos tr\u00e1mites y t\u00e9rminos han sido previstos en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo para las actuaciones de \u00edndole administrativa, sino con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. A la inversa, las funciones de car\u00e1cter administrativo a cargo de los jueces, dada su naturaleza, s\u00ed est\u00e1n sometidas a la normativa legal sobre derecho de petici\u00f3n, tal como resulta del art\u00edculo 1\u00ba del C\u00f3digo adoptado mediante Decreto 01 de 1984. <\/p>\n
Tutela contra particulares. Concepto de indefensi\u00f3n <\/p>\n
Muy distinto es el caso del padre de las menores, contra quien sin lugar a dudas cab\u00eda la acci\u00f3n de tutela intentada, a pesar de no hallarse revestido de autoridad p\u00fablica. <\/p>\n
Est\u00e1 bien definido por la Constituci\u00f3n y por la jurisprudencia que este mecanismo protector de los derechos fundamentales puede ser usado en relaci\u00f3n con particulares en los casos que la ley lo indique, “…respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n”. <\/p>\n
Entiende esta Corte que la subordinaci\u00f3n alude a la existencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensi\u00f3n, si bien hace referencia a una relaci\u00f3n que tambi\u00e9n implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jur\u00eddico o social determinado sino en situaciones de naturaleza f\u00e1ctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida \u00e9sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violaci\u00f3n o amenaza de que se trate. <\/p>\n
En torno a dicho concepto ha expresado la Corte Constitucional: <\/p>\n
“La situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n a que alude el numeral noveno del art\u00edculo 42, significa que la persona que interpone la tutela carezca de medios de defensa contra los ataques o agravios que, a sus derechos constitucionales fundamentales, sean realizados por el particular contra el cual se impetra. <\/p>\n
El estado de indefensi\u00f3n o impotencia se analizar\u00e1 teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas y de los hechos relevantes (condiciones econ\u00f3micas, sociales, culturales, antecedentes personales, etc.). <\/p>\n
Evidentemente, el concepto de indefensi\u00f3n es relacional. Esto significa que el estado de indefensi\u00f3n en que se encuentra el ciudadano en relaci\u00f3n con otro particular habr\u00e1 que determinarlo de acuerdo al tipo de v\u00ednculo que exista entre ambos”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-573. Sala Primera de Revisi\u00f3n. 28 de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Bar\u00f3n). <\/p>\n
En el caso sometido a revisi\u00f3n, es evidente que existe subordinaci\u00f3n de las hijas -en cuyo nombre act\u00faa la madre al incoar la tutela- respecto de Jaime Ospina Sardi, quien es su padre y, adem\u00e1s de la Patria Potestad, ejerce su custodia y el cuidado personal. <\/p>\n
Sandra Fei, en cambio, no se halla subordinada a Jaime Ospina. Al v\u00ednculo matrimonial se puso fin mediante divorcio y se defini\u00f3 con antelaci\u00f3n a \u00e9l la separaci\u00f3n de cuerpos. Pero debe insistirse en que, as\u00ed existiera entre las partes un matrimonio vigente, la potestad marital -cuya naturaleza subordinante era innegable- es una instituci\u00f3n exclu\u00edda del ordenamiento jur\u00eddico colombiano desde la expedici\u00f3n del Decreto 2820 de 1974. La relaci\u00f3n entre esposos es entendida hoy, a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, dentro de los conceptos de igualdad de derechos y deberes, rec\u00edproco respeto y mutua cooperaci\u00f3n para el logro de los fines familiares (art\u00edculos 42 y 43 C.N.). <\/p>\n
Empero, un an\u00e1lisis de los hechos concretos que han caracterizado las relaciones entre Jaime Ospina y Sandra Fei en lo concerniente al derecho que \u00e9sta tiene al contacto personal con sus hijas, ha permitido concluir a la Corte Constitucional, como hab\u00eda acontecido en los tribunales de instancia, que a ese respecto se da una n\u00edtida indefensi\u00f3n de la se\u00f1ora Fei ante su antiguo c\u00f3nyuge. Aunque se trata de un elemento de gran importancia en el caso que nos ocupa, no es la residencia de la madre en otro Estado el factor decisivo para que se pueda colegir esa falta de posibilidades de defensa ante el padre de las ni\u00f1as, sino que debe tenerse presente, en concurrencia, el actual y efectivo ejercicio paterno del cuidado y la custodia personal de las menores, la probada resistencia de Ospina a reconocer los derechos de la madre y la secuencia de situaciones y circunstancias que la han apartado f\u00edsica y espiritualmente de sus hijas, casi todas provenientes de la tozuda posici\u00f3n asumida por el progenitor, seg\u00fan lo establecido en el proceso. <\/p>\n
Adem\u00e1s, est\u00e1n de por medio derechos fundamentales de las ni\u00f1as, cuya protecci\u00f3n prevalece seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Carta. <\/p>\n
Exclusi\u00f3n de las “influencias” como causa del desconocimiento de derechos fundamentales <\/p>\n
Se alega en la demanda que la se\u00f1ora Fei se vi\u00f3 forzada a trasladarse fuera del territorio colombiano para poder trabajar, a ra\u00edz de las presiones e influencias ejercidas por su exmarido y por los parientes consangu\u00edneos y civiles de \u00e9ste. <\/p>\n
Al resolver un caso presentado en similares t\u00e9rminos, la Corte Constitucional puntualiz\u00f3 algunos criterios que se hace necesario reiterar en este proceso: <\/p>\n
“Ejercer influencia sobre un individuo o colectividad conlleva la posibilidad actual, real, eficiente e id\u00f3nea de disponer de medios que permitan inclinar su voluntad en favor de los intereses, los deseos o los prop\u00f3sitos de quien influye; significa entonces que la persona, natural o colectiva, sobre la que se act\u00faa debe ser susceptible de identificaci\u00f3n para as\u00ed llegar a concluir que sobre ella se ha ejercido una coacci\u00f3n capaz de doblegar su autonom\u00eda, y que por lo mismo podr\u00eda ser ilegal. Es necesario, para que pueda predicarse la existencia de semejante relaci\u00f3n, no solo identificar a la persona o entidad que realiza la actividad de influjo (sujeto activo) sino, adem\u00e1s, establecer sobre qui\u00e9n se ejerce (sujeto pasivo) y concretar que lo decidido o resuelto (objeto o materia de influencia) se debe a la efectividad del influjo y no a motivos diferentes”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisi\u00f3n. Sentencia No. T-515 del 11 de septiembre de 1992). <\/p>\n
En otro aparte de la demanda se sostiene que las sentencias de los jueces colombianos sobre el caso contin\u00faan sin aplicaci\u00f3n, pese a estar vigentes, por la injerencia de los “circulos familiares y amistosos” del se\u00f1or Ospina en el pa\u00eds. <\/p>\n
La Corte har\u00e1 caso omiso de estas afirmaciones para los efectos del fallo pero estima necesario llamar la atenci\u00f3n del abogado autor de ellas, el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, respecto a la gravedad de sus apreciaciones, en modo alguno probadas dentro del proceso, y subrayar la impertinencia e inconducencia de elementos como los enunciados para los fines de defender una causa en Derecho. <\/p>\n
Derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos <\/p>\n
De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre s\u00ed. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicaci\u00f3n, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y leg\u00edtimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no est\u00e1 ligado a la subsistencia del v\u00ednculo matrimonial ni a la vida en com\u00fan de los padres, ni depende tampoco -trat\u00e1ndose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores. <\/p>\n
As\u00ed lo entendi\u00f3 el legislador desde la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Civil en cuyo art\u00edculo 256 se dijo: “Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibir\u00e1 visitarlos con la frecuencia y libertad que \u00e9l juzgare convenientes”. <\/p>\n
Esta Corte quiere subrayar con \u00e9nfasis que los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores, independientemente de qui\u00e9n los haya provocado y de las motivaciones que animen las posiciones personales antag\u00f3nicas entre ellos. Aunque sea \u00e9ste un fen\u00f3meno de diaria ocurrencia cuyas nefastas repercusiones padece la sociedad colombiana, ha de decirse que, en el plano de lo racional, los mayores no gozan de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de sus propias desavenencias. <\/p>\n
Considera la Corte que todo intento de frustrar en los ni\u00f1os las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los m\u00e1s sagrados principios morales y jur\u00eddicos. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores as\u00ed como el que crea entre ellos barreras y distancias -f\u00edsicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la m\u00e1s genuina expresi\u00f3n espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n no ha sido ajena a estos valores, deducidos de la dignidad del ser humano y, en consecuencia, estatuye entre sus principios fundamentales el plasmado en el art\u00edculo 5\u00ba: “El Estado reconoce, sin discriminaci\u00f3n alguna, la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad”. <\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 42 eiusdem establece en el inciso 3\u00ba que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto rec\u00edproco entre sus integrantes. Ni aqu\u00e9lla ni \u00e9ste pueden hacerse realidad en un clima de resentimiento y contradicciones que sacrifique al hijo para satisfacer la ego\u00edsta defensa del inter\u00e9s personal de cada uno de los padres. <\/p>\n
El inciso 4\u00ba del mismo art\u00edculo prescribe que cualquier forma de violencia -ella puede ser moral o material- se considera destructiva de la familia, de su armon\u00eda y unidad, y ser\u00e1 sancionada conforme a la ley. <\/p>\n
La mujer y el hombre, seg\u00fan el art\u00edculo 43 de la Carta, tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 93 de la Carta dispone que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno, a lo cual agrega que los derechos y deberes constitucionales se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. <\/p>\n
Para la Corte resulta indispensable, a la luz del enunciado precepto, verificar cu\u00e1l es el sentido de la normatividad proveniente de los pactos internacionales alusivos al tema, con el objeto de aplicar sus dictados al caso en estudio. <\/p>\n
Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo a\u00f1o, es la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que se adopt\u00f3 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su art\u00edculo 9\u00ba establece: “Los Estados Partes velar\u00e1n porque el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tal determinaci\u00f3n puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el ni\u00f1o sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisi\u00f3n acerca del lugar de residencia del ni\u00f1o”. (Subraya la Corte). <\/p>\n
El apartado 3 de la norma en cita dispone: <\/p>\n
“Los Estados Partes respetar\u00e1n el derecho del ni\u00f1o que est\u00e9 separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o”. (subrayado fuera de texto). <\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 10 de la nombrada convenci\u00f3n, prescribe: <\/p>\n
“Art\u00edculo 10. <\/p>\n
1. De conformidad con la obligaci\u00f3n que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 9, toda solicitud hecha por un ni\u00f1o o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de \u00e9l a los efectos de la reuni\u00f3n de la familia ser\u00e1 atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
2. El ni\u00f1o cuyos padres residan en estados diferentes tendr\u00e1 derecho a mantener peri\u00f3dicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin y de conformidad con la obligaci\u00f3n asumida por los Estados Partes en virtud del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 9, los Estados Partes respetar\u00e1n el derecho del ni\u00f1o y de sus padres a salir de cualquier pa\u00eds, incluido el propio, y de entrar en su propio pa\u00eds…”. <\/p>\n
La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1\u00ba de diciembre de 1948, estipula en su art\u00edculo 16, numeral 1, que los hombres y mujeres tienen derecho a fundar una familia y que “…disfrutar\u00e1n de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disoluci\u00f3n del matrimonio” (se subraya). <\/p>\n
Un an\u00e1lisis de la preceptiva en cuesti\u00f3n lleva necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los ni\u00f1os -a\u00fan los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores. <\/p>\n
La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica. Aun si en gracia de discusi\u00f3n \u00e9l se estimara no comprendido dentro del derecho gen\u00e9rico a tener una familia y a no ser separado de ella, habr\u00eda de concluirse necesariamente, considerada su materia, que se trata de una prerrogativa aut\u00f3noma derivada de la naturaleza racional del hombre y tutelable con arreglo al art\u00edculo 94 de la Constituci\u00f3n, que dice: “La enunciaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas contenidas en la Constituci\u00f3n y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negaci\u00f3n de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. <\/p>\n
No puede perderse de vista que el derecho en referencia es de doble v\u00eda, es decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones, raz\u00f3n por la cual no puede admitirse que se entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre otras razones porque semejante interpretaci\u00f3n llevar\u00eda a desnaturalizar el concepto. <\/p>\n
Obviamente, esta caracter\u00edstica implica el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho. Toda persona est\u00e1 obligada por la Constituci\u00f3n a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), m\u00e1xime si aquellos son los de los ni\u00f1os, que tienen preferencia ante los de otros (art. 44 C.N.); y lo est\u00e1n los c\u00f3nyuges con mayor raz\u00f3n cuando viven separados si se tienen en cuenta las graves perturbaciones sicol\u00f3gicas que ocasionar\u00eda a los menores, en circunstancias de suyo dif\u00edciles, una conducta contraria a los normales sentimientos de amor filial. <\/p>\n
Estamos, pues, frente a un derecho fundamental, intr\u00ednseco a la naturaleza humana, que no puede ser entorpecido por autoridad alguna ni por los particulares, ni siquiera por aquel de los padres separados que conserva el cuidado y la custodia de los menores, pues el cumplimiento de los deberes que esa responsabilidad impone no implica autorizaci\u00f3n legal para adoptar decisiones en perjuicio o amenaza de derechos fundamentales. <\/p>\n
Los enunciados convenios internacionales y la legislaci\u00f3n colombiana \u00fanicamente consagran excepci\u00f3n a este principio cuando est\u00e1 de por medio el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o deducido con arreglo a la ley, es decir, en aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral. Pero no habi\u00e9ndose probado tan excepcional circunstancia, est\u00e1 por encima de cualquier consideraci\u00f3n el fin constitucional de garantizar los derechos esenciales del menor, en especial el de conocer a sus padres y relacionarse con ellos sin interferencias, as\u00ed como el de crear y fortalecer lazos de afecto, confianza y respeto exentos de toda discriminaci\u00f3n. <\/p>\n
Necesidad de circunscribir la tutela a los fines que le son propios <\/p>\n
Observa la Corte que en el caso sublite ha sido incoada la acci\u00f3n de tutela con varios prop\u00f3sitos, no todos los cuales son susceptibles de lograr mediante este procedimiento extraordinario. As\u00ed, por ejemplo, busc\u00f3 el apoderado de la accionante obtener por esta v\u00eda resoluci\u00f3n judicial sobre la custodia personal de las ni\u00f1as, y en relaci\u00f3n con el cumplimiento del acuerdo celebrado entre los ex-c\u00f3nyuges, as\u00ed como en lo tocante al r\u00e9gimen de visitas, todo junto con el derecho de la madre al contacto personal con sus hijas. <\/p>\n
De nuevo es imprescindible subrayar que la acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 86 de la Carta no tiene el prop\u00f3sito de reemplazar el ordenamiento jur\u00eddico preexistente, ni el de sustitu\u00edr los tr\u00e1mites procesales necesarios, seg\u00fan disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del art\u00edculo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego. La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio. <\/p>\n
Reit\u00e9rase en este punto, por lo que ata\u00f1e a las relaciones de familia, lo ya dilucidado por la Corte en Sentencia No. T-202 del 26 de mayo de 1993, que hall\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela intentada por una abuela materna para despojar al padre de la Patria Potestad y de la custodia y cuidado personal de su hijo. All\u00ed se indic\u00f3 que, por la trascendencia de una decisi\u00f3n como esa y en especial por tocar con delicados aspectos en relaci\u00f3n con los derechos del menor, “…no puede ser adoptada sin consideraci\u00f3n ponderada de los hechos y circunstancias que rodean el caso, y menos todav\u00eda sin sujeci\u00f3n a las reglas del debido proceso (art. 29 C.N.)”. <\/p>\n
Se agreg\u00f3 que toda inhabilidad f\u00edsica o moral de uno de los padres para privarlo de cualquiera de sus derechos y responsabilidades respecto de su hijo debe ser probada judicialmente siguiendo los procedimientos definidos en la ley. <\/p>\n
Cae bajo la responsabilidad ineludible del juez la tarea previa de verificar en cada caso si proceder\u00eda una acci\u00f3n de tutela pese a existir otros medios judiciales aptos y expresamente definidos para la efectividad de un determinado derecho, lo cual \u00fanicamente es factible en presencia de inminente e irremediable perjuicio. <\/p>\n
En el asunto que nos ocupa encontramos que los se\u00f1ores JAIME OSPINA y SANDRA FEI celebraron unos acuerdos privados, luego elevados a escritura p\u00fablica, mediante los cuales, en lo que interesa a este proceso, se convino: <\/p>\n
“Cl\u00e1usula Tercera. Guarda y cuidado de las hijas comunes. Sin perjuicio de la patria potestad, que ser\u00e1 ejercida conjuntamente por ambos c\u00f3nyuges, la custodia y el cuidado personal de las hijas menores, SHANI y MAYA, quedan confiadas al padre. No obstante, los c\u00f3nyuges posteriormente podr\u00e1n decidir de com\u00fan acuerdo que dicha custodia sea ejercida por la madre cuando fuere m\u00e1s conveniente para las ni\u00f1as o si ellas voluntariamente as\u00ed lo solicitan”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Cl\u00e1usula Octava. En caso de que el c\u00f3nyuge que tenga la custodia y el cuidado personal de las hijas contraiga nuevo matrimonio, dicha custodia y cuidado pasar\u00e1n al otro c\u00f3nyuge, a menos que se tome otra decisi\u00f3n de com\u00fan acuerdo. En caso de que ambos c\u00f3nyuges contraigan nuevo matrimonio, deber\u00e1n establecer de mutuo acuerdo cu\u00e1l tendr\u00e1 la custodia y cuidado personal de las hijas”. <\/p>\n
Estos acuerdos, como aparece probado, fueron acogidos en las sentencias de separaci\u00f3n de cuerpos, proferida por el Juez Octavo Civil del Circuito de Bogot\u00e1 el 19 de mayo de 1982, y de divorcio, pronunciada por el Juez Primero Civil del Circuito de Bogot\u00e1 el d\u00eda 13 de marzo de 1989. En el numeral 3\u00ba de la parte resolutiva de esta \u00faltima providencia se lee: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“TERCERO. MANTIENENSE, en todo su rigor, los pactos celebrados por dichos se\u00f1ores JAIME OSPINA SARDI y SANDRA FEI OLIVI DE OSPINA sobre disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la sociedad conyugal que hab\u00edan constituido por el matrimonio de que se divorcian, sin perjuicio de terceros, por medio de la escritura p\u00fablica n\u00famero dos mil doscientos noventa y cinco (2295) otorgada ante la Notar\u00eda Veintid\u00f3s (22) del C\u00edrculo de Bogot\u00e1; el pacto privado de dichos consortes, infechado pero precedente a dicha escritura y a la sentencia de separaci\u00f3n de cuerpos y todos los efectos de esta sentencia, proferida el diecinueve (19) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982) por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogot\u00e1, cuyas propias estipulaciones deber\u00e1n cumplir los c\u00f3nyuges OSPINA SARDI y FEI OLIVI en el futuro, en cuanto a patria potestad, crianza, educaci\u00f3n y sostenimiento de las menores SHANI y MAYA OSPINA FEI”. <\/p>\n
Es claro que los acuerdos celebrados por los se\u00f1ores JAIME OSPINA y SANDRA FEI fueron elevados a la categor\u00eda de sentencia judicial y que, de configurarse la causal de p\u00e9rdida de la custodia y guarda de las ni\u00f1as por nuevo matrimonio de quien la ejerce, en los t\u00e9rminos de dichos pactos, tales responsabilidades deben pasar al otro de los padres, a menos que se tome decisi\u00f3n distinta por mutuo acuerdo. Aunque ha se\u00f1alado la jurisprudencia de esta Corte que en determinadas circunstancias la acci\u00f3n de tutela puede proceder para que se cumpla una sentencia judicial, si el incumplimiento acarrea violaci\u00f3n de derechos fundamentales, ello \u00fanicamente acontece cuando no existe otro medio id\u00f3neo para lograrlo y, desde luego, cuando el ordenamiento jur\u00eddico no exige determinados tr\u00e1mites para obtener el prop\u00f3sito que se persigue. <\/p>\n
Pues bien, el decreto 2272 de 1989 por el cual se cre\u00f3 la jurisdicci\u00f3n de familia, estableci\u00f3 en el art\u00edculo 5, literal d): <\/p>\n
“Art\u00edculo 5\u00ba. Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento se\u00f1alado en la ley, de los siguientes asuntos. <\/p>\n
En \u00fanica instancia.- <\/p>\n
(…) <\/p>\n
d) De la custodia y cuidado personal, visita y protecci\u00f3n legal de los menores”. <\/p>\n
Mal podr\u00edan los jueces de tutela en sus sentencias ni la Corte Constitucional al revisarlas, inmiscuirse en dicho asunto, propio de la competencia de los jueces de familia, y por ende no es este el mecanismo id\u00f3neo para transferir la custodia y cuidado de unos menores, sin tener en cuenta m\u00faltiples circunstancias que deber\u00e1n ser cuidadosamente analizadas en el proceso. Para hacer valer la cl\u00e1usula octava de los acuerdos ser\u00eda preciso iniciar, como acertadamente lo se\u00f1ala la Corte Suprema de Justicia, un juicio de revisi\u00f3n de la custodia y cuidado personal de los hijos, demostrando, por los medios probatorios adecuados, la ocurrencia de los hechos que a la luz de las previsiones normativas, dan lugar a ella. Existe indudablemente, entonces, otro medio de defensa judicial. <\/p>\n
Rep\u00e1rese, por otra parte, en que no pueden considerarse dentro de un mismo tr\u00e1mite procesal, menos todav\u00eda si es preferente y sumario como el que nos ocupa -contemplado por la Constituci\u00f3n exclusivamente para garant\u00eda inmediata de los derechos fundamentales-, pretensiones simult\u00e1neas relativas al cuidado y custodia del menor, al r\u00e9gimen de visitas y al derecho de mantener relaciones personales y afectivas entre un padre separado y sus hijos. De los enunciados derechos tan s\u00f3lo el \u00faltimo puede ser amparado en el caso concreto mediante la tutela, habida consideraci\u00f3n de su naturaleza propia y del car\u00e1cter f\u00e1ctico de las eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo o hacerlo nugatorio, como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la regulaci\u00f3n judicial de visitas ha sido desbordada por los hechos como medio eficaz para obtener su plena garant\u00eda. <\/p>\n
Reit\u00e9rase, adem\u00e1s, que el Decreto 2737 de 1989 (C\u00f3digo del Menor) establece en el art\u00edculo 31 los casos en que se considera que un ni\u00f1o se encuentra en situaci\u00f3n de abandono o de peligro, en los cuales puede ser pertinente una determinaci\u00f3n sobre la custodia. <\/p>\n
Se\u00f1ala dicha norma en su numeral 7\u00ba: <\/p>\n
(…) <\/p>\n
7\u00ba. Cuando su salud f\u00edsica o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separaci\u00f3n de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualquiera otros motivos”. <\/p>\n
Y agrega el par\u00e1grafo 2\u00ba del mismo precepto: <\/p>\n
“Par\u00e1grafo 2\u00ba. Para efectos de la situaci\u00f3n prevista en el numeral s\u00e9ptimo del presente art\u00edculo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situaci\u00f3n, vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o despu\u00e9s de la separaci\u00f3n, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el prop\u00f3sito de suscitar aversi\u00f3n o desapego hacia alguno de sus progenitores”. <\/p>\n
Corresponde al Defensor de Familia declarar las situaciones de abandono o de peligro previo el correspondiente proceso investigativo; en la resoluci\u00f3n en que se declare a un menor abandonado o en peligro se podr\u00e1 ordenar, entre las medidas de protecci\u00f3n, la de atribuir la custodia o cuidado personal al pariente m\u00e1s cercano en condiciones de ejercerlos. Esta es una medida provisional que deber\u00e1 ser decidida en forma definitiva por el juez de familia, quien tiene la competencia plena para resolver lo relativo a la custodia y cuidado de los menores. <\/p>\n
Es entonces la custodia y cuidado un derecho-deber de \u00edndole legal, que escapa al control por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela por cuanto, seg\u00fan se observa, tiene asignados unos procedimientos especiales y unos jueces competentes para resolver sobre su determinaci\u00f3n, ejercicio y regulaci\u00f3n. <\/p>\n
Existe tambi\u00e9n el r\u00e9gimen de visitas, que tiene aplicaci\u00f3n en el caso de padres separados y cuyo fundamento radica en asegurar a aquel de los progenitores que no tiene a su cargo la custodia y cuidado personal de sus hijos una manera pr\u00e1ctica de verlos con regularidad, seg\u00fan las definiciones que haga el juez competente. <\/p>\n
El r\u00e9gimen de visitas busca facilitar a padres e hijos la relaci\u00f3n personal entre ellos, mediante la fijaci\u00f3n de condiciones que deben consultar en equidad la mutua conveniencia y las caracter\u00edsticas del caso concreto, de manera que todos tengan certidumbre acerca del derecho que asiste al progenitor que no convive con los menores y de las correlativas obligaciones del otro. <\/p>\n
En el proceso que convoca la atenci\u00f3n de esta Corte, el cual gira precisamente alrededor del conflicto creado entre dos esposos separados respecto de las relaciones personales entre uno de ellos y los hijos comunes, exist\u00eda un r\u00e9gimen de visitas acordado entre los esposos y judicialmente aprobado, cuya revisi\u00f3n se adelantaba simult\u00e1neamente con el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. Con posterioridad al fallo de la Corte Suprema que se revisa y antes de la presente sentencia, se profiri\u00f3 por el Juzgado 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 la providencia calendada el 14 de abril de 1993, por la cual se reglamentaron “las visitas en favor (sic) de las menores Shany y Maya Ospina Fei por parte de la demandada, Sandra Fei”. <\/p>\n
Las razones expuestas sobre autonom\u00eda funcional de los jueces e improcedencia de la tutela contra resoluciones judiciales impiden que esta Corporaci\u00f3n entre a considerar la materia misma del prove\u00eddo \u00faltimamente mencionado, por lo cual el amparo que se concede en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica no recae sobre dicha determinaci\u00f3n judicial, ni la modifica, ni obliga a su revisi\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, adem\u00e1s de la anotada inaplicabilidad de la acci\u00f3n de tutela para tales fines, no considera la Corte que en este caso se trate de definir la bondad u oportunidad del r\u00e9gimen de visitas pues la violaci\u00f3n y amenaza de los derechos fundamentales de la petente y de sus hijas tiene origen en la actitud y conducta del padre de \u00e9stas, seg\u00fan pasa a examinarse, es decir, en factores de hecho y no en providencia judicial alguna. <\/p>\n
Del voluminoso expediente conocido por la Corte -compuesto por documentaci\u00f3n en gran parte innecesaria para los fines de resolver sobre el asunto planteado en sede de tutela- ha podido concluirse, como tambi\u00e9n lo hicieron el Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y la Corte Suprema de Justicia con base en motivos diversos, que hay lugar a conceder la protecci\u00f3n solicitada, aunque circunscribi\u00e9ndola al derecho que tienen la madre y sus hijas a entablar y mantener, sin obst\u00e1culos, relaciones interpersonales y contacto directo. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, es necesario impartir una orden judicial clara y terminante al se\u00f1or Jaime Ospina Sardi para que se abstenga definitivamente de impedir, como lo viene haciendo por distintos medios, el natural y espont\u00e1neo acceso de Sandra Fei a sus hijas menores. <\/p>\n
Los elementos probatorios aportados al proceso acreditan plenamente que la conducta del demandado a este respecto se ha venido desarrollando en abierta violaci\u00f3n a claros principios constitucionales. <\/p>\n
Est\u00e1 demostrado, merced a los testimonios del Embajador de Italia en Colombia, del padre de la petente y de la institutriz de las ni\u00f1as Ospina-Fei durante veinti\u00fan meses, entre otras declaraciones de testigos evaluadas por los tribunales de instancia y por esta Corte, que la situaci\u00f3n actual de la se\u00f1ora Sandra Fei respecto de sus hijas y el conjunto de las relaciones entre ellas y con el padre, por causas en gran parte imputables a la obstinada conducta de \u00e9ste, distan mucho de realizar el ideal constitucional de la armon\u00eda familiar. <\/p>\n
Tambi\u00e9n est\u00e1 verificado, seg\u00fan el material probatorio, que, por las mismas causas, han sido afectados los derechos fundamentales de las menores, particularmente el de tener una familia y el de no ser separadas de ella (art\u00edculo 44 C.N.), pues a lo largo de los a\u00f1os el enfrentamiento entre sus progenitores y, en especial, la insistencia del padre en impedir el libre y espont\u00e1neo desarrollo de sus sentimientos hacia la madre, han llegado a provocar en ellas actitudes y comportamientos contradictorios y conflictos emocionales (Cfr. Fls. 244 Cuaderno 1; 51, 103 y 104 Cuaderno 6 del Expediente), de lo cual da fe la declaraci\u00f3n de una de las ni\u00f1as y el testimonio de su institutriz, no menos que los dict\u00e1menes especializados que obran en el expediente. <\/p>\n
La documentaci\u00f3n conocida por la Corte revela, adem\u00e1s, un notorio resquebrajamiento de las m\u00ednimas exigencias de mutuo respeto y consideraci\u00f3n entre quienes comparten la grave responsabilidad de ser padres aunque se encuentren separados. En este sentido se deduce del an\u00e1lisis efectuado que tanto el demandado como la demandante han incurrido en inexplicables actitudes de mutua y creciente discordia sin atender para nada al inter\u00e9s superior de las ni\u00f1as. <\/p>\n
A tal punto lleg\u00f3 la gravedad del caso por los repetidos conflictos surgidos con el se\u00f1or Ospina a ra\u00edz de los intentos de la madre por cristalizar sus leg\u00edtimas aspiraciones, exigi\u00e9ndole injustificada e innecesariamente garant\u00edas sobre regreso de las ni\u00f1as al pa\u00eds, que el Canciller Italiano tuvo que acudir al conducto diplom\u00e1tico oficial para alertar a las autoridades colombianas acerca de la intransigente posici\u00f3n asumida por el demandado a partir de 1985. Desde ese a\u00f1o la se\u00f1ora Fei ha tenido que enfrentar numerosas dificultades para ver a sus hijas, siendo inclusive sindicada por su exmarido de la comisi\u00f3n de il\u00edcitos, y cuando lo ha conseguido, en contadas ocasiones, se ha visto precisada a aceptar requerimientos no previstos en la ley. <\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que el demandado no ha querido admitir ni siquiera los compromisos voluntariamente asumidos por el Gobierno italiano en el sentido de asegurar el retorno de las menores a Colombia. <\/p>\n
A juicio de la Corte se ha lesionado abierta y gravemente la dignidad humana de la madre y de las ni\u00f1as y se han desconocido prescripciones inobjetables de tratados internacionales, en especial las pertinentes a la citada Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o, ratificada por Colombia -obligatoria, por tanto, en nuestro territorio- y cuyo valor preferente en el derecho interno se deduce del art\u00edculo 93 constitucional ya examinado. <\/p>\n
No puede desconocerse que, seg\u00fan algunos testimonios incorporados al expediente (Cfr., por ejemplo, Folio 244 Cuaderno 1), la madre no ha asumido frente a las ni\u00f1as, durante las escasas oportunidades de sus encuentros, una actitud que favorezca las posibilidades de mayor acercamiento, lo cual -si se atiende a esas mismas declaraciones- parece provenir precisamente de su ansiedad por conseguir que se permita a las menores viajar con ella fuera del territorio colombiano. Lo dicho resulta corroborado por la declaraci\u00f3n de la hija menor prestada ante el Juzgado 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 (Folio 51 Cuaderno 6 del Expediente). <\/p>\n
Conclusiones <\/p>\n
Con base en las consideraciones precedentes, ha conclu\u00eddo esta Corte que, en lo esencial -el otorgamiento de protecci\u00f3n judicial a la petente y a sus hijas-, son fundadas las decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casaci\u00f3n Civil-. <\/p>\n
Confirmar\u00eda, pues, la Corte el fallo de segunda instancia -que est\u00e1 adecuadamente sustentado en la aplicaci\u00f3n de claros mandatos constitucionales y en convenios internacionales vigentes-, de no ser porque, entre la fecha de tal decisi\u00f3n y la de esta providencia, han variado las situaciones que entonces se consideraron, pues se ha pronunciado el juez competente en lo relativo al r\u00e9gimen de visitas, modificando el inicialmente pactado por los antiguos c\u00f3nyuges y despu\u00e9s elevado a escritura p\u00fablica e incorporado a los fallos de separaci\u00f3n y divorcio. <\/p>\n
Como, al proferirse tal modificaci\u00f3n, resulta sin efectos la tutela concedida transitoriamente al tenor de lo resuelto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en revisi\u00f3n y como, por otra parte, en criterio de la Corte Constitucional, subsisten todav\u00eda los motivos de perturbaci\u00f3n y amenaza de los derechos fundamentales -en cuanto, se repite, el objeto del amparo en este caso no son las determinaciones judiciales sobre r\u00e9gimen de visitas sino el conjunto de circunstancias y situaciones de hecho que han estado quebrant\u00e1ndolos-, habr\u00e1 de modificarse parcialmente la providencia de la Corte Suprema a objeto de conceder la tutela -ya no de modo transitorio sino definitivo-, con el prop\u00f3sito de contrarrestar la porfiada conducta que viene observando el particular demandado al obstru\u00edr, en da\u00f1o del libre y espont\u00e1neo desenvolvimiento de las relaciones familiares, los normales contactos de orden personal y directo entre la demandante y sus hijas. <\/p>\n
La Corte Constitucional, estimando que ello escapa a la competencia del juez de tutela, no se ocupar\u00e1 en definir si las entrevistas o reuniones de la se\u00f1ora Fei con sus hijas deber\u00e1n tener lugar en Colombia, en Francia o en otro pa\u00eds. No es tal el objeto del amparo que se otorga y, adem\u00e1s, la efectividad de los derechos fundamentales de que se trata no depende de ello. <\/p>\n
Tampoco se cambiar\u00e1 regla alguna del r\u00e9gimen fijado judicialmente para las visitas y, por el contrario, insiste la Corte en que la tutela deber\u00e1 tener ejecuci\u00f3n de conformidad con lo all\u00ed estipulado. <\/p>\n
Decisi\u00f3n <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia -Sala Quinta de Revisi\u00f3n-, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el nueve (9) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casaci\u00f3n Civil-, en cuanto CONCEDE la tutela impetrada. <\/p>\n
Segundo.- MODIFICAR la sentencia en menci\u00f3n en lo relativo al alcance y efectos de la tutela concedida, sustituy\u00e9ndola por la siguiente determinaci\u00f3n: <\/p>\n
TUTELANSE los derechos fundamentales de rango constitucional de la se\u00f1ora SANDRA FEI y de sus menores hijas, SHANI y MAYA. <\/p>\n
ORDENASE al padre de las mencionadas ni\u00f1as, se\u00f1or JAIME OSPINA SARDI, que se abstenga en el futuro de impedir u obstaculizar en cualquier forma el contacto directo, libre y personal de las hijas con su madre, de conformidad con lo previsto en el r\u00e9gimen de visitas aprobado judicialmente. <\/p>\n
Tercero.- ADVERTIR al se\u00f1or JAIME OSPINA SARDI que el desacato a lo resuelto en esta providencia le acarrear\u00e1, cada vez que en \u00e9l incurra, las sanciones contempladas en los art\u00edculos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Habr\u00e1 de tener presente el se\u00f1or OSPINA SARDI lo previsto en el art\u00edculo 53, inciso 2\u00ba, del Decreto mencionado, que dice: “Tambi\u00e9n incurrir\u00e1 en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n que motiv\u00f3 la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte”. <\/p>\n
Cuarto.- PREVIENESE a la demandante, SANDRA FEI OLIVI, sobre la necesidad de asumir con mayor responsabilidad los deberes que le corresponden como madre de las ni\u00f1as, los cuales son correlativos a los derechos fundamentales que le han sido conculcados (art\u00edculo 95 C.N.). <\/p>\n
Quinto.- DENIEGASE, por improcedente, la tutela instaurada contra el Juez 19 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. <\/p>\n
Sexto.- DENIEGASE, por haberse hallado carente de todo fundamento, la tutela intentada contra el Procurador General de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
S\u00e9ptimo.- El Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. -Sala de Familia- verificar\u00e1 el cabal e \u00edntegro cumplimiento de lo decidido. <\/p>\n
Octavo.- LIBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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