\u00a0 \u00a0 Sentencia T-412\/00 \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO-Inexistencia en proceso de restituci\u00f3n de menor por no escucharlo directamente \u00a0<\/p>\n
Dado que lo que se defin\u00eda en el proceso mencionado era la restituci\u00f3n del menor y no el derecho de guarda o de custodia, la decisi\u00f3n de no escuchar directamente la opini\u00f3n del ni\u00f1o de seis a\u00f1os – que ha permanecido por m\u00e1s de dos a\u00f1os en el hogar paterno; lejos de su madre y en contra de la voluntad de est\u00e1; sin conocer la raz\u00f3n que explica tal distanciamiento; y sin que exista siquiera alg\u00fan indicio sobre posible violencia o maltrato por parte de la madre – parece razonable. En otras palabras, en las circunstancias que se describen en detalle en los antecedentes, no puede ser calificada de arbitraria la consideraci\u00f3n judicial seg\u00fan la cual el menor no ha alcanzado una edad y madurez que permita tener en cuenta su opini\u00f3n para efectos de definir si se ordena o no su traslado a los Estados Unidos. Como es evidente, se trata de la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n \u00a0determinante para el futuro del menor y, sin embargo, no parece que \u00e9ste tenga plena capacidad para comprender y aceptar plenamente los efectos que la misma puede tener. Adicionalmente, los intereses del ni\u00f1o estuvieron representados tanto por la Defensora de Familia, como por los apoderados de las partes. Finalmente, el menor tuvo oportunidad de expresarse libremente ante el psic\u00f3logo forense de Medicina Legal. En este punto, coincide la Corte con los jueces de tutela de primera y segunda instancia, para quienes la decisi\u00f3n del Juez demandado no devela un acto de arbitrariedad que resulte ajeno al ordenamiento jur\u00eddico vigente. \u00a0<\/p>\n
VIA DE HECHO-Inexistencia por rechazo de prueba \u00a0<\/p>\n
La prueba extempor\u00e1neamente solicitada por el padre, encaminada a demostrar que, en alguna oportunidad, el comportamiento \u00edntimo de la se\u00f1ora con su nueva pareja no se ajust\u00f3 a determinados c\u00e1nones morales, no resulta en absoluto indispensable para resolver la cuesti\u00f3n sometida a decisi\u00f3n judicial. Incluso si lo que afirma el actor fuera cierto, ello no implica necesariamente que el reintegro del menor al hogar materno apareje un grave riesgo para \u00e9l o que lo coloque en una situaci\u00f3n intolerable. Si el padre considera que el comportamiento descrito es reprobable y que puede implicar un \u201cmal ejemplo\u201d para su hijo, tiene la posibilidad de acudir a las autoridades de Georgia para solicitar el replanteamiento de los t\u00e9rminos del \u201cPlan de Padres\u201d, pero no es el proceso de reintegro la oportunidad adecuada para formular tal alegato. A este respecto, no sobra recordar que, como fue previamente se\u00f1alado, el juez que decide el reintegro no tiene competencia para definir asuntos relacionados con la custodia. Esta es una cuesti\u00f3n que s\u00f3lo puede ser resuelta en el Estado de residencia habitual del menor, salvo que el juez competente decida que el reintegro no es procedente (art. 16 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores). En consecuencia, mal puede calificarse como v\u00eda de hecho judicial la decisi\u00f3n del juez de rechazar la pr\u00e1ctica de una prueba que no s\u00f3lo fue extempor\u00e1neamente solicitada, sino que no parece necesaria para resolver la cuesti\u00f3n de fondo planteada en el proceso de reintegro del menor a su lugar de residencia habitual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance\/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el ni\u00f1o. Para que realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo en nombre del inter\u00e9s superior del menor, es necesario que se re\u00fanan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (1) en primer t\u00e9rmino, el inter\u00e9s del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas \u00a0necesidades y en sus particulares aptitudes f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la simple opini\u00f3n subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, dado que el inter\u00e9s del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderaci\u00f3n guiado por la preferencia de este principio; (4) finalmente, debe demostrarse que la protecci\u00f3n del inter\u00e9s alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y arm\u00f3nico desarrollo. A juicio de la Corte, en el presente caso no se dan los elementos antes establecidos para que pueda justificarse la separaci\u00f3n de la madre y el hijo en nombre del inter\u00e9s superior del menor. Por el contrario, considera la Corte que, en el caso que ocupa la atenci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, el actor quiere romper los v\u00ednculos entre la madre y el hijo fundado, exclusivamente, en sus propias preferencias. \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE RESTITUCION DEL MENOR-Firma de entrega \u00a0<\/p>\n
Si el padre se presentare voluntariamente durante los cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, y manifestare su voluntad de participar en un proceso de preparaci\u00f3n del menor para evitarle un da\u00f1o mayor al que ya ha tenido que soportar, siempre que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo considere prudente, podr\u00e1 permitirse que el menor permanezca en el hogar paterno, mientras se produce la restituci\u00f3n. No obstante, si a juicio de los funcionarios competentes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la permanencia del menor en el hogar paterno apareja alguna amenaza contra su integridad f\u00edsica o moral; o puede tener como resultado un intento por evadir lo dispuesto en el presente fallo; o si el padre se niega a recibir adecuada intervenci\u00f3n psicosocial; se deber\u00e1 ordenar el traslado del menor a un hogar sustituto, mientras se produce la entrega a la madre. En todo caso, el ni\u00f1o deber\u00e1 ser trasladado al hogar sustituto, si el padre no se presenta voluntariamente dentro de los cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, y resulta necesario proceder a su b\u00fasqueda y a la recuperaci\u00f3n del menor por la v\u00eda coactiva. Una vez notificado el presente fallo, el funcionario competente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deber\u00e1 comunicarse de inmediato con la se\u00f1ora y con su apoderada dentro del proceso de restituci\u00f3n, para informarles sobre lo decidido y definir todas las cuestiones relevantes para proceder a la restituci\u00f3n, de tal suerte que la misma se produzca con el menor traumatismo posible para el ni\u00f1o. El Instituto de Bienestar Familiar deber\u00e1 asumir la protecci\u00f3n inmediata y temporal del menor, mientras se realiza la restituci\u00f3n. El ni\u00f1o deber\u00e1 ser entregado directamente a la madre, a m\u00e1s tardar dentro de los 8 d\u00edas siguientes a su llegada al pa\u00eds, salvo que antes del vencimiento del mencionado plazo, los padres lleguen a un acuerdo diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 266082 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por V\u00edctor Salazar Pinillos contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ \u00a0<\/p>\n
Santa fe de Bogot\u00e1, D.C., \u00a0diez (10) de abril de dos mil (2000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por V\u00edctor Salazar Pinillos contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 1 de septiembre de 1999, el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos interpuso acci\u00f3n de tutela, en su propio nombre y en el de su hijo Julio Eduardo Salazar Henao, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, contra el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad. En su criterio, el despacho judicial demandado incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho judicial y vulner\u00f3 los derechos fundamentales del menor (C.P., art\u00edculo 44), al ordenar su restituci\u00f3n a los Estados Unidos de Am\u00e9rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los hechos que dieron origen a la presente acci\u00f3n de tutela, pueden sintetizarse como sigue: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El menor Julio Eduardo Salazar Henao es hijo de los se\u00f1ores V\u00edctor Salazar Pinillos, de nacionalidad colombiana, y Karin Lorena Henao Toro, ciudadana estadounidense, quienes contrajeron matrimonio en la Notaria Segunda de Santa Fe de Bogot\u00e1 el 22 de enero de 1992. La pareja fij\u00f3 su residencia en el Estado de Georgia, Estados Unidos, lugar donde naci\u00f3 Julio Eduardo el 25 de junio de \u00a01993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 En el mes de junio de 1996, los padres del menor, quienes se encontraban separados de hecho, suscribieron un acuerdo, denominado \u00a0plan de padres, ante las autoridades de Atlanta, Georgia, respecto a sus derechos y obligaciones para con el menor. Dicho acuerdo establece con claridad que la custodia de Julio Eduardo ser\u00eda compartida y que cada uno de los padres tendr\u00eda a su lado al menor durante determinados d\u00edas de la semana. Adicionalmente, los padres acordaron \u201cno hacer planes o arreglos que interfieran con el tiempo del otro padre con Julio sin acuerdo expreso, por escrito, del otro padre\u201d. Sobre el periodo de vacaciones convinieron en que \u201ccada padre tendr\u00e1 derecho a tener a Julio por una semana dos veces al a\u00f1o\u201d. \u00a0Igualmente, acordaron en detalle, la forma como compartir\u00edan con Julio Eduardo los d\u00edas festivos, y especiales, as\u00ed como todo lo relacionado con posibles citas m\u00e9dicas y profesionales, llamadas telef\u00f3nicas, registros de salud y escolares, manejo de la ropa y los juguetes, entre otros asuntos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto V\u00edctor Salazar Pinillos como Karin Lorena Henao Toro, se comprometieron a respetar el derecho del otro padre a desarrollar su relaci\u00f3n con el menor y a analizar conjuntamente cualquier desacuerdo. Al respecto se indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“En caso de que surjan disputas serias entre nosotros relacionadas con el bienestar de Julio, antes de buscar modificaciones en la Corte, contrataremos los servicios de una tercera parte objetiva, como un coordinador de padres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Acordamos someternos a la decisi\u00f3n del padre cuando no queramos contratar los servicios de una tercera persona o coordinador de padres. Entendemos que el padre ofrecer\u00e1 a la madre amplia y razonable oportunidad para presentar su punto de vista. Cuando esto ocurra, entendemos que el padre tomar\u00e1 la decisi\u00f3n y la presentar\u00e1 por escrito para evitar errores de comunicaci\u00f3n o malos entendidos”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 12 de septiembre de 1996, el Tribunal Superior del Condado de Gwinett, Estado de Georgia, decret\u00f3 el divorcio definitivo de la pareja. La respectiva decisi\u00f3n judicial incorpor\u00f3 integralmente el plan de padres suscrito por las partes el 18 de junio de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 El 1 de septiembre el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos recogi\u00f3 al ni\u00f1o, cumpliendo lo acordado en el plan de padres, para traerlo a Colombia durante el periodo de vacaciones. Sin embargo, el 11 de septiembre, llam\u00f3 a la madre para informarle que se encontraba en Colombia y que no regresar\u00eda al menor a los Estados Unidos. El mismo d\u00eda, la se\u00f1ora Karin Lorena Henao report\u00f3, ante el Departamento de Polic\u00eda de Norcross, Estado de Georgia, el rapto de su hijo Julio Eduardo Salazar, por parte de V\u00edctor Salazar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. El 27 de octubre de 1997, la oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos, a trav\u00e9s de la Secci\u00f3n Consular para Servicios Ciudadanos de su Embajada en Colombia, inform\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) sobre la solicitud de la Se\u00f1ora Karin Lorena Henao, para que se aplicara el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, aprobado por Colombia mediante la Ley 173 de 1994 y, en consecuencia, se iniciara el proceso de restituci\u00f3n del menor a su pa\u00eds de origen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. En respuesta a dicha petici\u00f3n, el 20 de noviembre de 1997, la Direcci\u00f3n Regional de Risaralda del ICBF, solicit\u00f3 a la Coordinadora Centro Zonal de Protecci\u00f3n Especial del ICBF asignar un defensor de familia para que inmediatamente se iniciaran los tr\u00e1mites para lograr la restituci\u00f3n voluntaria del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1. El 25 de noviembre de 1997 la se\u00f1ora Karin Lorena Henao, madre del menor, compareci\u00f3 al Centro Zonal de Protecci\u00f3n del ICBF Regional Risaralda. En su declaraci\u00f3n expresa que hab\u00eda llegado a un acuerdo telef\u00f3nico con el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos, seg\u00fan el cual \u00e9ste le entregar\u00eda al ni\u00f1o el 15 de enero de 1998, y, ella, se compromet\u00eda a enviar al ni\u00f1o en \u00e9poca de vacaciones asumiendo el padre el costo del viaje. Agrega que “el menor en t\u00e9rminos generales se encuentra bien al lado del padre, pero si percibe que tiene comportamientos agresivos para con ella que no son propios de su educaci\u00f3n y de la edad y esto lo ha percibido durante las veces que ha visto y que ha podido compartir con \u00e9l durante el tiempo que ha permanecido en Pereira (\u2026)”. Reiteradamente manifiesta su angustia por la situaci\u00f3n en la que se encuentra y por la imposibilidad de estar con su hijo menor. \u00a0<\/p>\n
2.5.2. Por su parte, el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos, en su declaraci\u00f3n del 27 de noviembre de 1997, afirma que no se encuentra en condiciones de entregarle el ni\u00f1o a la madre pues, a su juicio, si lo hace no podr\u00eda volverlo a ver. Estima que Karin Lorena Henao no es una persona abierta al di\u00e1logo y que siempre ha tratado de separarlo del menor. Al respecto, sostiene que la madre del menor lo ha acusado en varias oportunidades ante las autoridades estadounidenses, vali\u00e9ndose de tener familiares en la polic\u00eda del Condado para que se haga efectiva su detenci\u00f3n. Indica que dichas acusaciones por diversos cargos, de los cuales siempre fue absuelto, son prueba de la persecuci\u00f3n de la madre para separarlo del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclara que no es cierto que haya raptado al menor, ya que previamente inform\u00f3 a la Karin Lorena Henao su decisi\u00f3n de viajar a Colombia con Julio Eduardo. Se\u00f1ala que desde que se encuentra en Colombia ha mantenido contacto telef\u00f3nico con la madre del menor y no ha impedido la comunicaci\u00f3n entre \u00e9sta y el ni\u00f1o. Por \u00faltimo, indica que inici\u00f3 proceso de divorcio ante el Juzgado Segundo de Pereira, en el cual se reglamentar\u00e1 lo relacionado con la custodia y cuidado del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.3 Para definir las condiciones de todo orden que rodean al menor Julio Eduardo Salazar, se solicit\u00f3 la realizaci\u00f3n de un estudio psicosocial. En el mencionado estudio, presentado el 12 de diciembre de 1997, se concluye que el grupo familiar paterno ofrece solidez, estabilidad emocional, afectiva y econ\u00f3mica a todos sus miembros, lo que permite que el menor tenga un adecuado desarrollo emocional que facilite el normal desenvolvimiento de todos sus procesos educativos. Finalmente, se recomienda realizar la investigaci\u00f3n al hogar de la madre para constatar si este medio brindar\u00eda al menor condiciones iguales o mejores de las que tiene en el grupo familiar paterno y se sugiere otorgar “la custodia del menor al padre, la cual garantizar\u00e1 a la madre ejercer los derechos que tiene sobre \u00e9l.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.4 En septiembre de 1998, se recibi\u00f3 el resultado de la evaluaci\u00f3n del hogar de Karin Lorena Henao, realizada por las autoridades estadounidenses por solicitud del ICBF.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado informe, se\u00f1ala que la se\u00f1ora Karin Lorena Henao vive en una casa confortable y limpia, en un vecindario de clase media bien establecido. Indica que no se reportan problemas de salud mental ni antecedentes criminales en la familia de la se\u00f1ora Henao. Afirma que, la se\u00f1ora Henao cuenta con familiares que viven cerca – como sus padres, su hermano y su primo – \u00a0para colaborarle en la crianza y el cuidado del menor. En conclusi\u00f3n, el informe se\u00f1ala lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Como requisito de la agencia no hacemos ninguna recomendaci\u00f3n referente a la disposici\u00f3n del caso de custodia. No obstante, en base a (sic) nuestras observaciones y entrevista con la se\u00f1ora Henao, ella se presenta como una madre que es capaz de proveer un ambiente seguro y saludable de vivir para su hijo. Ella se expresa muy amorosamente de Julio y comparti\u00f3 volumentes (sic) de fotos que le fueron tomadas a \u00e9l a trav\u00e9s de su desarrollo y reflej\u00f3 una historia de tormento despu\u00e9s de que no tuvo acceso a su hijo. Al parecer la se\u00f1ora Henao es capaz de proveer a su hijo las necesidades f\u00edsicas, emocionales, m\u00e9dicas, educacionales y sociales”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se adjuntan una serie de \u201cconstancias confidenciales de referencia para evaluaci\u00f3n de hogar\u201d, a trav\u00e9s de las cuales el empleador y algunos amigos y compa\u00f1eros de trabajo de la se\u00f1ora Henao certifican que Karen es una persona responsable, organizada, y una madre particularmente cuidadosa que seguramente \u201cproveer\u00e1 a Julio con lo mejor\u201d. Finalmente, coinciden en afirmar que no tendr\u00eda ninguna preocupaci\u00f3n si Julio es \u201ccolocado\u201d al lado de su madre. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. Luego de agotados los tr\u00e1mites administrativos para lograr la restituci\u00f3n voluntaria del menor sin que se hubiera obtenido dicho resultado, el 18 de mayo de 1999, Marina Agudelo Zapata, en su condici\u00f3n de defensora de familia y actuando en nombre y representaci\u00f3n de los intereses del menor Julio Eduardo Salazar Henao, promovi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de familia proceso de restituci\u00f3n del menor, en contra del se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. El 9 de junio de 1999, el demandado mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Considera que la Defensora de Familia comisionada \u00a0puede disponer, mediante resoluci\u00f3n motivada, el no regreso del menor al lugar de su residencia habitual cuando las circunstancias, investigaciones y pruebas determinen que no es conveniente ordenar la restituci\u00f3n del ni\u00f1o. Estima que \u00a0esta situaci\u00f3n se dio en el presente caso, \u00a0y, en consecuencia, sostiene que la decisi\u00f3n de la Defensora de Familia constituye una excepci\u00f3n de fondo llamada a prosperar en el presente proceso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9. El 9 de julio de 1999, se inici\u00f3 la audiencia p\u00fablica, en donde se intent\u00f3 la conciliaci\u00f3n sin que las partes llegaran a un acuerdo. En su declaraci\u00f3n, el demandado reitera que seg\u00fan el “plan de padres” s\u00ed estaba facultado para viajar con el menor a Colombia, por cuanto tiene poder para decidir si no se llega a un acuerdo con la mam\u00e1. Agrega que no ha impedido en ning\u00fan momento el contacto de la madre con el menor. Sin embargo, acepta que siempre estaba presente en los encuentros de estos porque ten\u00eda temor a que ella se llevara al ni\u00f1o. Finalmente, se\u00f1ala que \u00e9l no puede – ni quiere – volver a los Estados Unidos, ya que tiene orden de arresto y perdi\u00f3 la residencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.1. El 15 de julio de 1999 se recibi\u00f3 el testimonio de la se\u00f1ora Luz Adriana Ram\u00edrez. En su declaraci\u00f3n, afirma que trabaj\u00f3 como secretaria del hotel Camino Real, de propiedad de los padres del demandado, durante aproximadamente dos meses y medio. Se\u00f1ala que el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos resid\u00eda all\u00ed con su hijo y que en algunas oportunidades observ\u00f3 que “no permit\u00edan que el ni\u00f1o pasara al tel\u00e9fono cuando lo llamaba la mam\u00e1 (…), y al ni\u00f1o siempre le dec\u00edan que la mam\u00e1 no lo quer\u00eda”. Se\u00f1ala que, cuando la madre vino a la ciudad de Pereira, igualmente se le obstaculizaba para ver al ni\u00f1o y “s\u00f3lo la dejaban ver al menor pero en compa\u00f1\u00eda del padre”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.2. Igualmente se recibi\u00f3 la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora Elsa Mariela Pinillos de Salazar, abuela paterna del menor. Considera que el ni\u00f1o se encuentra en mejores condiciones en Colombia y que afectivamente est\u00e1 muy unido a todos los miembros del grupo familiar paterno. Anota que “el ni\u00f1o muchas veces no quer\u00eda pasar al tel\u00e9fono cuando la mam\u00e1 lo llamaba y cuando ven\u00eda a buscarlo muchas veces no se quer\u00eda ir con ella”. Afirma que el menor no quiere regresar a los Estados Unidos y estima indispensable que se tenga en cuenta la opini\u00f3n del ni\u00f1o, antes de decidir su restituci\u00f3n al lugar de residencia de la madre. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.3. El 3 de agosto de 1999, rindi\u00f3 declaraci\u00f3n la se\u00f1ora Mariela Castellanos de Toro, quien asevera conocer a Karin Lorena Henao por ser \u00e9sta sobrina de su esposo. Anota que la madre del menor “ha sufrido mucho desde que fue separada del menor (…) y ha hecho cuatro viajes a Pereira para verlo”, a pesar de todos obst\u00e1culos puestos por la familia paterna para tratar de alejarla del ni\u00f1o. Se\u00f1ala que la madre tuvo que recurrir a una acci\u00f3n de tutela en junio de 1999, para que se protegiera su derecho a relacionarse con el menor, por cuanto V\u00edctor Salazar Pinillos no le permit\u00eda verlo. Por \u00faltimo, indica que en los encuentros de madre e hijo en los que ha estado presente, ha observado que el menor es muy cari\u00f1oso con su progenitora, y que no conoce circunstancia alguna que afecte el desarrollo integral del menor en los Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.4. En su testimonio, el se\u00f1or Rafael Armando Salazar Jaramillo, abuelo paterno del ni\u00f1o, sostiene que la situaci\u00f3n de su hijo en los Estados Unidos era insoportable, dadas las permanentes denuncias de Karin Lorena que significaban un “carcelazo fijo cada semana”. Asevera que el ni\u00f1o “siempre ha preferido la compa\u00f1\u00eda del padre desde que viv\u00edan en los Estados Unidos” y que muchas veces cuando la mam\u00e1 llama al menor, \u00e9ste no quiere pasar al tel\u00e9fono. Finalmente, se\u00f1ala que de acuerdo con el plan de padres “prevalece la opini\u00f3n de V\u00edctor si no est\u00e1n de acuerdo y como hay una diferencia respecto a donde reside el ni\u00f1o debe prevalecer su opini\u00f3n”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.5. Mediante dictamen de medicina legal, de fecha 11 de agosto de 1999, se estableci\u00f3 la evoluci\u00f3n psicol\u00f3gica del menor y su concepci\u00f3n de las figuras materna y paterna. Para realizar dicho examen se entrevistaron y evaluaron tanto a los padres como al menor. \u00a0<\/p>\n
En su entrevista, la madre se\u00f1al\u00f3 que su relaci\u00f3n con V\u00edctor Salazar dur\u00f3 tres a\u00f1os y medio, al final de los cuales \u00e9l la golpeaba y maltrataba frente a su hijo. Indic\u00f3 que era en extremo celoso e irritable. Se\u00f1al\u00f3 que no le permit\u00eda trabajar y la obligaba a \u201catenderlo a \u00e9l y a sus amigos\u201d, que llegaban al amanecer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el se\u00f1or Salazar declar\u00f3 que pese a que al principio \u201cten\u00edan una vida normal\u201d, al final de la relaci\u00f3n \u00e9l la acus\u00f3 de adulterio ante los tribunales Norteamericanos, luego de lo cual comenzaron las acusaciones formuladas por ella, las que le causaron serias molestias y traumatismos. Sostiene que debido a lo anterior decidi\u00f3 regresar a Colombia desde d\u00f3nde la llam\u00f3 y le manifest\u00f3 que no regresar\u00eda m\u00e1s \u201ca ese infierno\u201d. Afirma que nunca maltrat\u00f3 a su esposa pese a que \u201ctrabajaba todo el d\u00eda y la descuid\u00e9 un poquito\u201d. \u00a0<\/p>\n
Preguntado sobre su madre, el menor Julio Eduardo Salazar Henao se\u00f1al\u00f3 \u201c(…) Karin vive en Estados Unidos, trabajando, es bonita, jugamos football, basketball, rompecabezas, cuando se va a ir llora por m\u00ed porque se quiere quedar conmigo, soy hombre y los hombres no lloran … ya no me acuerdo … me ir\u00eda con ella pero con mi pap\u00e1 tambi\u00e9n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el informe concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
” (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El menor Julio Eduardo se observa con un adecuado desarrollo, ha introyectado como su familia a los abuelos, al padre y a la prima, esto es entendible por ser las personas que b\u00e1sicamente lo han rodeado estos \u00faltimos a\u00f1os y quienes le han brindado un adecuado afecto y le han dado una buena protecci\u00f3n, su corta edad hace que se incline hacia ellos y no tenga conciencia de las desavenencias entre sus padres, siente afecto hacia la madre, dadas las condiciones que lo han rodeado se evidencia una conducta de desapego hacia ella, lo cual es susceptible de mejorarse si se dan acercamientos graduales y de buena calidad, la ausencia de la madre tiende a ser percibida con el transcurrir del tiempo como un sentimiento de abandono, lo cual puede generar sentimientos de depresi\u00f3n, inseguridad, b\u00fasqueda de ‘algo’ que nunca se tuvo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En la entrevista y evaluaci\u00f3n realizada, se observa un menor con una evoluci\u00f3n psicol\u00f3gica acorde a su edad, percibe a la madre ausente de la concepci\u00f3n que \u00e9l tiene de la que es su familia, esto lo afecta en el sentido de que podr\u00eda introyectar sentimientos de abandono, lo cual puede alterar la vida adulta, mostr\u00e1ndose como una persona depresiva y\/o irritable, insegura, con dificultades para establecer v\u00ednculos afectivos estables, pero si el menor tiene un sustituto adecuado (abuela, t\u00eda, etc.) es posible que estas alteraciones psicol\u00f3gicas no se presenten. Es recomendable en las actuales que el menor contin\u00fae al lado de la familia que lo est\u00e1 cuidando en la actualidad”. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Conclusiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(1)la se\u00f1ora KARIN LORENA HENAO TORO \u00a0y el se\u00f1or VICTOR SALAZAR PINILLOS son personas aptas para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n de padres; (2) El menor JULIO EDUARDO SALAZAR HENAO presenta una evoluci\u00f3n psicol\u00f3gica acorde con su edad. (3) La \u00a0ausencia de la figura materna puede ocasionar en el menor Julio Eduardo Salazar Henao, problemas psicol\u00f3gicos. (4) el menor Julio Eduardo Salazar Henao, percibe en la actualidad la figura materna con afecto y distante.” \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.9.6. El 17 de agosto de 1999, las partes presentaron sus alegatos de conclusi\u00f3n en los que reiteran los argumentos ya expuestos. \u00a0<\/p>\n
2.10. En sentencia del 27 de agosto de 1999, el Juez Tercero de Familia de Pereira, orden\u00f3 la restituci\u00f3n inmediata del menor Julio Eduardo Salazar Henao al Estado de Georgia, en los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su criterio, dentro del proceso aparece plenamente demostrado que aunque el padre se encontraba facultado, seg\u00fan el acuerdo de padres, para trasladar al menor a Colombia en \u00e9poca de vacaciones, no lo estaba \u00a0para decidir el cambio de residencia del menor en forma unilateral y, menos a\u00fan, cuando ese traslado implicaba separarlo de su madre. Al respecto, anota que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa reprochable conducta que cre\u00f3 entre el hijo y su progenitora grandes barreras para obtener un contacto filial, a juicio del despacho, atenta contra la dignidad del ni\u00f1o y de su madre, como miembros de un grupo familiar, unidos por lazos infranqueables que el se\u00f1or Victor ha querido romper y esa conducta no puede ser patrocinada por las autoridades.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, considera que de acuerdo con el estudio sociofamiliar \u00a0practicado por las autoridades del Estado de Georgia (Estados Unidos) al hogar de la madre, corroborado por el dictamen de Medicina Legal, la madre no presenta ninguna limitaci\u00f3n que le impida ejercer su rol y puede brindar un ambiente apto para el desarrollo integral del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, estima que no aparece probada circunstancia alguna que permita concluir que el traslado ocasione un da\u00f1o al menor o que \u00e9ste se oponga a su regreso. Respecto a este \u00faltimo punto, indica que si el menor se opusiese “tampoco se aceptar\u00eda su decisi\u00f3n, dada la edad con que contaba para cuando se produjo el traslado ilegal (4 a\u00f1os) y la que ahora tiene (6 a\u00f1os), ninguna de las cuales lo hace apto para tomar una determinaci\u00f3n trascendental en su vida.” \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el fallador manifiesta que en este caso se trataba de establecer si hubo o no un traslado il\u00edcito, de conformidad con el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os, y no de determinar cu\u00e1l de los medios socio-familiares de los padres era el m\u00e1s apto para el menor. En este sentido afirma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“(…)aqu\u00ed no se resuelve sobre el fondo de la guarda ni de las visitas pactadas y aprobadas en el extranjero, el padre no perder\u00e1 el derecho que tiene de compartir con su peque\u00f1o hijo, e inclusive podr\u00e1 reclamar el derecho de visita, si decide no radicarse en el mismo sitio donde lo har\u00e1 su hijo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 del Convenio, para lo cual las autoridades centrales de cada Estado tienen la obligaci\u00f3n de brindarle la cooperaci\u00f3n que requiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y es que tampoco se trata por medio de esta providencia de romper los v\u00ednculos filiales entre padre e hijo. Lo \u00fanico que se decide es lo relativo al traslado il\u00edcito que del ni\u00f1o hizo su progenitor, sin que se modifique en forma alguna lo relativo a la guarda y al r\u00e9gimen de visitas que pactaron los padres en el exterior.” \u00a0<\/p>\n
3. El 1 de septiembre de 1999, el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos interpuso acci\u00f3n de tutela, en su propio nombre y en el de su hijo Julio Eduardo Salazar Henao, ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira. Estima que el despacho judicial demandado incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho al proferir la sentencia del 27 de agosto de 1999, por medio de la cual se orden\u00f3 la restituci\u00f3n del menor Julio Eduardo Salazar Henao a los Estados Unidos de Am\u00e9rica. Afirma que tal decisi\u00f3n vulner\u00f3 los derechos a la libre expresi\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad f\u00edsica, a la salud y a tener una familia, de su hijo menor. \u00a0<\/p>\n
El actor comienza por reconocer que pese a que inicialmente viaj\u00f3 a Colombia para permanecer durante el periodo de vacaciones con su hijo en este pa\u00eds, decidi\u00f3 unilateralmente residenciarse en Pereira sin el consentimiento de la madre, a quien inform\u00f3 que no regresar\u00eda a los Estados Unidos \u201cpor la cantidad de problemas judiciales en que se hab\u00eda visto envuelto debido a las continuas denuncias promovidas por ella y por sus familiares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el demandante estima que la sentencia impugnada vulner\u00f3 el derecho fundamental del ni\u00f1o a expresar libremente su opini\u00f3n al no considerar que tuviera la madurez suficiente para manifestar libremente sus preferencias en el proceso de restituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el actor considera que dentro del proceso de la referencia, argumentando el vencimiento de la etapa probatoria, el juez dej\u00f3 de practicar una prueba fundamental, como lo era el testimonio del se\u00f1or Peter Giraldo Villa, quien regresaba de los Estados Unidos. Afirma que tal decisi\u00f3n quebranta los imperativos de justicia que deben guiar la labor del juez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, manifiesta que el Juzgado Tercero de Familia de la ciudad de Pereira, no valor\u00f3 adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso, puesto que de los estudios sociofamilares realizados a los dos grupos familiares se deduce que el grupo familiar paterno brinda condiciones “ampliamente favorables” para el menor. Al respecto, expresa que el estudio realizado por el ICBF determin\u00f3 que el menor “denotaba un gran acercamiento y cari\u00f1o entre los componentes del grupo familiar (paterno), as\u00ed como tambi\u00e9n un desarraigo del menor hacia la figura de la madre”, por lo cual se recomend\u00f3 que el menor \u00a0continuara viviendo con su padre. Adiciona que, en el informe enviado por las autoridades de los Estados Unidos sobre la evaluaci\u00f3n realizada a la madre simplemente se indica que “al parecer” ella es capaz de brindarle a su hijo las condiciones necesarias para su desarrollo integral, sin que se establezca con certeza la capacidad de la madre para desempe\u00f1ar su rol. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1ala que el Juzgado Tercero de Familia de Pereira no tuvo en cuenta el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, pues no se preocup\u00f3 por determinar el da\u00f1o que “efectivamente se le puede causar al menor trat\u00e1ndolo de sacar del seno de su actual familia con la que se encuentra plenamente identificado y con \u00a0la cual tiene una relaci\u00f3n de amor y seguridad f\u00edsica y moral.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente se\u00f1ala que “(c)on la decisi\u00f3n adoptada por la se\u00f1ora Juez se le est\u00e1 privando pr\u00e1cticamente de por vida el derecho de tener a su lado a su padre, \u00a0teniendo en cuenta que \u00e9ste ha perdido la residencia americana, no le conceden visa para visitar ese pa\u00eds y en caso de ingresar de alg\u00fan modo lo esperar\u00eda un nuevo encierro en un establecimiento carcelario y su posible deportaci\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, le solicita al juez de tutela que ordene \u201cque el menor no debe ser restituido al pa\u00eds de residencia de la madre biol\u00f3gica por encontrarse plenamente demostrado que su familia es la actual y que no se le debe despojar de su derecho constitucional a conservarla, que se pondr\u00eda en peligro de alguna manera la integridad f\u00edsica y ps\u00edquica del menor y que la voluntad y bienestar del menor debe primar sobre cualquier derecho subjetivo de los c\u00f3nyuges.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Por medio de auto de fecha 2 de septiembre de 1999 la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, orden\u00f3, como medida provisional suspender la ejecuci\u00f3n de la sentencia proferida el 27 de agosto por el Juzgado Tercero de Familia de Pereira en el proceso de \u00a0restituci\u00f3n \u00a0del menor Julio Eduardo Salazar Henao.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Mediante escrito del 3 de septiembre de 1999, la se\u00f1ora Karin Lorena Henao, a trav\u00e9s de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la sentencia del Juzgado Tercero de Familia de Pereira, no se puede calificar como una v\u00eda de hecho, por cuanto no existi\u00f3 irregularidad alguna dentro del proceso que concluy\u00f3 con la decisi\u00f3n de restituir al menor. Por el contrario, considera que dicho fallo se fundament\u00f3 en el derecho aplicable as\u00ed como en el hecho incuestionable del rapto del menor. Afirma que el juez llev\u00f3 a cabo una adecuada valoraci\u00f3n de las pruebas allegadas al proceso. Explica que si no se recibi\u00f3 el testimonio del se\u00f1or Peter Giraldo Villa, fue porque \u00e9ste se solicit\u00f3 en forma extempor\u00e1nea y, adem\u00e1s, porque “por expreso mandato del ordenamiento procedimental s\u00f3lo puede recibirse el testimonio de dos personas”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que no existe ninguna prueba que demuestre que el padre puede brindarle mejores condiciones al menor. Por el contrario, indica que el demandante olvid\u00f3 mencionar que todos los dict\u00e1menes periciales, pero particularmente el dictamen de Medicina Legal, determin\u00f3 que ambos padres son aptos para ejercer esta condici\u00f3n, as\u00ed como que \u00a0“el menor se \u00a0afectaba psicol\u00f3gicamente por la falta de su madre”. A\u00f1ade que fue el padre quien, hace m\u00e1s de dos a\u00f1os, apart\u00f3 abruptamente a su hijo del hogar materno, con el cual se encontraba plenamente identificado. \u00a0<\/p>\n
Asevera que permitir que el menor permanezca con su padre implica negarle absolutamente el derecho a tener una relaci\u00f3n con su hijo, pues pese a que ha venido a Colombia en repetidas oportunidades para entrevistarse con su hijo, y a pesar de que se estableci\u00f3 que para su bienestar, el menor deber\u00eda tener contacto con su madre, el padre del ni\u00f1o sigue impidiendo que Karin Lorena Henao se comunique con \u00e9ste. Afirma que tal comportamiento ha persistido incluso despu\u00e9s de proferido un fallo de tutela en el que se le ordena permitir las visitas de la madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se\u00f1ala que el padre de su hijo no tiene inconveniente alguno para entrar a los Estados Unidos y que ella est\u00e1 dispuesta a llegar a un acuerdo con \u00e9l sobre todo lo referente al menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que conceder la tutela ser\u00eda permitir que V\u00edctor Salazar Pinillos \u201camparado en la ley, contin\u00fae abusando de su superioridad por haber usado la fuerza\u201d. \u00a0<\/p>\n
6. A trav\u00e9s de memorial fechado 6 de septiembre de 1999, la Defensora de Familia, Marina Agudelo Zapata, obrando en inter\u00e9s del menor, solicit\u00f3 al Tribunal denegar el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que en el presente caso no se pretende determinar cu\u00e1l de “los progenitores tiene m\u00e1s derecho y mejores condiciones que el otro, pues lo que se trata con el fallo de la sentencia del proceso de Restituci\u00f3n es de devolver al menor Julio Eduardo Salazar Henao a su lugar de origen”. A su juicio, es el padre quien ha vulnerado los derechos del ni\u00f1o, al sustraerlo del medio donde se encontraba desde su nacimiento, y luego no permitir el acercamiento de Julio Eduardo con su progenitora. Expresa que debido a la conducta del padre, Karin Lorena \u00a0Henao ha tenido que acudir a una acci\u00f3n de tutela “para que le permitieran ver a su hijo de una manera normal, y para lo cual esta misma sala solicit\u00f3 al ICBF, vigilara dichas visitas, las cuales a pesar de la vigilancia de la entidad encargada tambi\u00e9n tuvieron sus contratiempos (…).” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que la madre ha demostrado permanente inter\u00e9s en llegar a un acuerdo con el padre, pero este se niega, incluso, a dejarla ver al ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, se\u00f1ala que Julio Eduardo Salazar Henao, no est\u00e1 en condiciones de rendir una declaraci\u00f3n, puesto que luego de dos a\u00f1os alejado de su madre, sin comprender la raz\u00f3n, ser\u00eda normal que “manifestar\u00e1 su contrariedad de estar al lado de su progenitora ya que son muchos los sentimientos negativos que le han infundido sobre su progenitora, y como usted bien lo puede observar con el contenido mismo de esta Acci\u00f3n de Tutela y de las dem\u00e1s piezas procesales arrimadas, en las cuales se trata siempre de denigrar el comportamiento de la se\u00f1ora Karin Lorena Henao, por parte de la familia Salazar Pinillos.” \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sugiere a la Sala de Familia, ordenar que cese toda manipulaci\u00f3n por parte de la familia paterna, \u201cen la inculcaci\u00f3n de aspectos negativos sobre su madre, para as\u00ed evitar que el padre rompa la relaci\u00f3n materno filial como lo ha venido haciendo\u201d. Igualmente, solicita a la Sala proteger el derecho del menor a permanecer al lado de sus progenitores “sin los consiguientes conflictos entre ellos, someti\u00e9ndolos a terapias para mejorar sus relaciones conflictivas en aras de proporcionarle al menor un ambiente de paz y armon\u00eda, para su correcto desarrollo personal e intelectual”. \u00a0<\/p>\n
7. La Procuradora Judicial de Familia, Beatriz L\u00f3pez de Valencia, por medio escrito del 6 de septiembre de 1999, intervino en el proceso para defender los derechos del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica que el padre vulner\u00f3 el acuerdo sobre custodia compartida y ha obstaculizado las visitas de la madre a su hijo, sin siquiera tener en cuenta los sacrificios que ello implica para la progenitora. Considera que no puede premiarse al padre con la custodia del hijo que se ha logrado impidiendo arbitrariamente que la madre ejerza sus derechos. En este sentido afirma que el padre no puede considerarse digno de ejercer los derechos que con su proceder ha \u00a0conculcado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considera que la sentencia del Despacho Judicial Demandado debe mantenerse, y que dicha decisi\u00f3n “no privar\u00e1 al menor de su derecho a conservar su familia ni el contacto con ambos padres, pues la se\u00f1ora Henao ha manifestado su intenci\u00f3n de traer anualmente a su hijo para que pueda visitar a su padre, durante todas sus vacaciones escolares.” \u00a0<\/p>\n
3. Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3.1. Por sentencia del 8 de septiembre de 1999, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, neg\u00f3 el amparo constitucional solicitado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el fallador precisa que por tratarse de una tutela contra providencia de car\u00e1cter judicial, la acci\u00f3n s\u00f3lo est\u00e1 llamada a prosperar si se comprueba que el funcionario que la profiri\u00f3 incurri\u00f3 en arbitrariedades susceptibles de ser calificadas como \u201cv\u00edas de hecho\u201d. Se\u00f1ala que en el proceso cuestionado, la decisi\u00f3n judicial no fue arbitraria o caprichosa, por cuanto tuvo como fundamento lo dispuesto en el Convenio Internacional de la Haya sobre los aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores. En este sentido anota lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
“no se trataba de dirimir una controversia ordinaria por la guarda o custodia de un hijo, en la que fuera imprescindible tomarle al mismo declaraciones sobre su voluntad ni tener abundantes elementos de juicio sobre las conveniencias o no del reintegro del menor al sitio de su residencia, o las ventajas de su permanencia en el domicilio en el que actualmente se halla y a cargo de quien lo est\u00e1. A criterio de la Sala, por encima de estas contingencias se encontraba el hecho de que se trata del cumplimiento a cabalidad de un tratado internacional(…). \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
No se ha demostrado en el proceso en que se expidi\u00f3 el fallo que se pretende aniquilar con esta tutela, que el regreso del menor al lugar de residencia al que se le ha impedido volver, le pudiere ocasionar trastorno de alguna naturaleza, de manera que no hay pruebas que la juez que conoci\u00f3 de aqu\u00e9l hubiera soslayado o desconocido, o que al omitir examinarlas, condujeran a deducir que incurri\u00f3 en las aludidas v\u00edas de hecho”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, indica la Sala que, seg\u00fan las pruebas aportadas al proceso, tanto el padre como la madre est\u00e1n en capacidad de hacerse cargo del menor, por lo cual no existe \u00a0raz\u00f3n alguna para negarle el retorno al ni\u00f1o a su residencia habitual. Estima que, de acuerdo con la opini\u00f3n de la Defensor\u00eda de Familia interviniente, la declaraci\u00f3n del menor no era indispensable para tomar la decisi\u00f3n, porque el ni\u00f1o no est\u00e1 en capacidad de dar un consentimiento maduro acerca de su porvenir. Agrega que “(n)o es posible ignorar que la situaci\u00f3n en que el ni\u00f1o se ha visto envuelto y las influencias que recibe, y las dificultades que se han opuesto a la madre para relacionarse con \u00e9l, de lo que da cuenta otra tutela que sobre el mismo asunto conoci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, no hacen factible que pueda dar un parecer libre, espont\u00e1neo y exento de interferencias e influencias interesadas, que por haberse ignorado por el juzgado, dieren lugar a que en sus deducciones hubiere pisado los terrenos de la arbitrariedad o el despotismo.” \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, manifiesta que el se\u00f1or Victor Salazar Pinillos, de conformidad con el referido tratado internacional, \u00a0cuenta con los medios necesarios para obtener la regulaci\u00f3n de la custodia y visitas de acuerdo con las leyes del Estado de residencia del menor, “derecho que no perder\u00eda ni por las hip\u00f3tesis que expone acerca de que no podr\u00eda volver a los Estados Unidos”. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El fallo fue impugnado por el actor, quien estima que tanto el Juzgado Tercero de Familia como la Sala de Familia del Tribunal Superior de Pereira, se limitaron a estudiar si era viable o no dar aplicaci\u00f3n al Acuerdo Internacional de la Haya sobre los aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, dejando de practicar pruebas tendentes \u00a0a demostrar el da\u00f1o que se le puede causar al menor si \u00e9ste es enviado de regreso a los Estados Unidos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandante reitera \u00a0su petici\u00f3n respecto a que se escuche al menor y de esta manera se le permita ejercer su derecho a expresar libremente su opini\u00f3n. \u00a0Agrega que dicho testimonio es indispensable para tomar una decisi\u00f3n en beneficio del ni\u00f1o, independientemente de los intereses de la madre o el padre. En igual forma, solicita nuevamente que se ordene la pr\u00e1ctica de algunos testimonios, que por circunstancias extraordinarias, como es el hecho de que los declarantes no se encontraban en el pa\u00eds, no se pudieron solicitar durante el tr\u00e1mite del proceso ante la jurisdicci\u00f3n de familia. As\u00ed mismo, requiere que se tenga en cuenta la prueba obrante en el proceso de divorcio ante los tribunales estadounidenses en relaci\u00f3n con la calidad de persona que es Karin Lorena Henao.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Encontr\u00e1ndose el expediente en la Corte Suprema de Justicia para la decisi\u00f3n de la impugnaci\u00f3n, se recibieron dos escritos del demandante, en los que reitera los argumentos ya expuestos. Adicionalmente, se anex\u00f3 al expediente una solicitud de la Defensor\u00eda Delegada para la Protecci\u00f3n del Menor en la cual solicita que, en caso de ser confirmado el fallo impugnado, “se disponga que, en aras del bienestar del menor Julio Eduardo Salazar -Henao, el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero del Familia sea precedido de una adecuada preparaci\u00f3n del citado menor, para que no se produzca una abrupta alteraci\u00f3n del medio en el cual actualmente se desarrolla, (….). ” \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente “pues so pretexto de que se violan los derechos fundamentales de un ni\u00f1o, se aspira a dejar sin efectos la decisi\u00f3n de un juez que en ejercicio de su competencia y surtido el tr\u00e1mite respectivo, dirimi\u00f3 el conflicto suscitado por la residencia de ese menor, ordenando que sea restituido al pa\u00eds del cual se le sustrajo del cuidado de quien estaba legitimado para conservarlo, y quiere que se sustituya tal determinaci\u00f3n como si esta fuera una instancia funcional de ese asunto.” \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el juez de tutela debe limitarse a verificar si el funcionario incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho con la respectiva actuaci\u00f3n o decisi\u00f3n. Estima que en el desarrollo del proceso de restituci\u00f3n del menor, el juez competente adopt\u00f3 decisiones que no se muestran como abiertamente ilegales o producto del capricho o la arbitrariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que lo que el demandante pretende por medio del presente amparo constitucional es generar una nueva instancia para debatir el asunto, puesto que la oportunidad para solicitar pruebas ya hab\u00eda vencido. Respecto a la petici\u00f3n de que sea escuchada la opini\u00f3n del menor, afirma que “nadie solicit\u00f3 en tiempo su declaraci\u00f3n y la juez en la sentencia estim\u00f3 que eventualmente no era aceptable su oposici\u00f3n a la restituci\u00f3n dados sus escasos 6 a\u00f1os de edad y las circunstancias particulares del caso, de donde se sigue que las consideraciones al respecto son infranqueables y en todo caso, el menor fue sometido a un an\u00e1lisis que sirvi\u00f3 de base al dictamen de psicolog\u00eda forense que determin\u00f3 que \u201cel alejamiento de la madre podr\u00e1 causar problemas psicol\u00f3gicos al peque\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sobre la petici\u00f3n elevada por la Defensora Delegada para los derechos del Ni\u00f1ez, – referente a que se disponga de una adecuada preparaci\u00f3n del menor previa a su restituci\u00f3n -, considera que tales aspectos del litigio solo pueden ser conocidos y resueltos por el juez competente y, en consecuencia, dicha solicitud debe formularse directamente a ese funcionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 La presente tutela fue seleccionada para su revisi\u00f3n, correspondiendo su conocimiento a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito recibido por la Sala, el 16 de marzo de 2000, la Defensora de Familia, Marina Agudelo Zapata, obrando en inter\u00e9s del menor, reitera los argumentos expuestos ante los jueces de instancia. Adicionalmente, manifiesta que en la actualidad se desconoce el lugar en el que se encuentra el menor \u00a0y que desde que se profiri\u00f3 la sentencia de restituci\u00f3n, el progenitor ha “impedido cualquier acercamiento \u00a0personal o telef\u00f3nico de la Karin Lorena Henao con su peque\u00f1o hijo”. Finalmente, sostiene que existe fuerte preocupaci\u00f3n por la actual situaci\u00f3n del menor y, por tal raz\u00f3n, solicita a la Sala que “se obligue al padre a presentar al ni\u00f1o para una valoraci\u00f3n m\u00e9dica y psicol\u00f3gica ante el ICBF, del lugar donde se encuentre” y, en caso de confirmarse el fallo de tutela, se ordene la entrega del menor al ICBF con el fin de “evitar que nuevamente su progenitor evada el fallo. ” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 1 de septiembre de 1999, \u00a0el se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos interpuso acci\u00f3n de tutela, en su propio nombre y en el de su hijo Julio Eduardo Salazar Henao, contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira. A su juicio, el despacho judicial demandado incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho judicial y vulner\u00f3 los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad f\u00edsica y a tener una familia del menor (C.P., art\u00edculo 44), al ordenar su restituci\u00f3n a los Estados Unidos de Am\u00e9rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor afirma que la decisi\u00f3n impugnada es violatoria de los derechos de su hijo en la medida en que la juez (1) dej\u00f3 de practicar pruebas fundamentales para adoptar la correspondiente decisi\u00f3n, con fundamento en criterios meramente formales que no se compadecen con los imperativos de justicia que proclama la Constituci\u00f3n; (2) omiti\u00f3 escuchar la opini\u00f3n del menor sobre sus preferencias; (3) valor\u00f3 equivocadamente las pruebas existentes en las que consta que \u00e9l puede ofrecerle al menor condiciones de vida muy superiores a las que puede ofrecer la madre; y (4) desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, al ordenar su restituci\u00f3n a los Estados Unidos sin tener en cuenta que \u00e9l puede brindarle mejores condiciones de vida si permaneciera en Pereira; que la orden de restituci\u00f3n implica separarlo s\u00fabitamente de un hogar con \u00e9l que se encuentra plenamente identificado; y que, en la practica, no volver\u00e1 a ver a su hijo, dado que no quiere ni puede regresar a los Estados Unidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre del menor se opuso a las pretensiones del actor. Considera que la juez que orden\u00f3 la restituci\u00f3n del menor a su lugar de origen no incurri\u00f3 en irregularidad alguna, pues se limit\u00f3 a aplicar lo dispuesto en el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os. Manifiesta que no era obligaci\u00f3n del juez practicar las pruebas solicitadas luego de vencido el periodo probatorio y que, adicionalmente, tales pruebas no eran necesarias para adoptar la correspondiente decisi\u00f3n. De otra parte, se\u00f1ala que no existe indicio alguno que permita afirmar que el hogar del padre es mejor para la crianza del menor que el hogar de la madre. Finalmente, indica que permitir que su hijo permanezca en Colombia es premiar a quien abuso de su poder reteniendo al menor sin tener derecho a ello y privarla definitivamente del derecho a tener una relaci\u00f3n con su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto la Defensora de Familia como la Procuradora Judicial de Familia, intervinieron en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda. En su criterio la Juez Tercera de Familia de Pereira no incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho alguna, pues su decisi\u00f3n no hace otra cosa que ajustarse al derecho vigente que ordena la restituci\u00f3n del menor cuando ha sido arbitrariamente separado de uno de los padres sin el consentimiento del otro. Indican que, dadas las circunstancias del caso, el menor de 6 a\u00f1os no est\u00e1 en condiciones de rendir una declaraci\u00f3n libre y espont\u00e1nea sobre sus reales preferencias. Coinciden en se\u00f1alar que, mientras el padre ha impedido reiteradamente que la madre tenga alg\u00fan acercamiento con el menor, \u00e9sta ha demostrado serias intenciones de permitir que su hijo pueda tener una relaci\u00f3n adecuada con su padre. Finalmente, sostienen que lo mejor para el menor es regresar al hogar de su madre de d\u00f3nde fue arbitrariamente arrebatado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, neg\u00f3 el amparo constitucional solicitado. A su juicio, la decisi\u00f3n judicial no fue arbitraria o caprichosa, por cuanto tuvo como fundamento lo dispuesto en el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os. Afirma que el referido proceso no ten\u00eda como objeto determinar la guarda o custodia del menor, sino definir si era o no procedente su restituci\u00f3n a los Estados Unidos. Dado que se demostr\u00f3 que la madre ten\u00eda la custodia compartida del menor; que \u00e9ste fue separado de ella arbitrariamente; que el retorno del menor a su pa\u00eds de origen no \u00a0implica riesgo o peligro; el juez no ten\u00eda alternativa distinta a la de ordenar la restituci\u00f3n, como en efecto lo hizo. Sin embargo, estima que las pruebas que obran en el expediente permiten sostener que tanto la madre como el padre est\u00e1n en capacidad de ofrecerle al menor una adecuada educaci\u00f3n y crianza. En su criterio, no era obligatorio escuchar en sede judicial al menor para poder adoptar la correspondiente decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n proferida en primera instancia. A su juicio la tutela resulta improcedente, pues no es posible sostener que la decisi\u00f3n judicial impugnada constituya una v\u00eda de hecho. En su criterio, existen suficientes razones para considerar improcedente la declaraci\u00f3n del menor as\u00ed como para no practicar el testimonio extempor\u00e1neamente solicitado. Advierte que en el proceso obran suficientes pruebas para adoptar la decisi\u00f3n impugnada, una de las cuales es la declaraci\u00f3n y evaluaci\u00f3n del menor ante los peritos de psicolog\u00eda forense. \u00a0Respecto a una solicitud formulada por la Defensor\u00eda del Pueblo referente a que se disponga de una adecuada preparaci\u00f3n del menor previo a su restituci\u00f3n, el fallador se\u00f1ala que dichos aspectos del litigio s\u00f3lo pueden ser conocidos y resueltos por el juez competente y, en consecuencia, dicha solicitud debe formularse directamente a ese funcionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema a resolver\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Compete a la Corte decidir si la sentencia impugnada constituye una v\u00eda de hecho judicial. Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, resulta necesario determinar (1) si era indispensable escuchar directamente, en sede judicial, la opini\u00f3n del menor; (2) si constituye v\u00eda de hecho dejar de practicar un testimonio solicitado extempor\u00e1neamente cuando el solicitante lo considera de fundamental importancia para la adopci\u00f3n de la correspondiente decisi\u00f3n; (3) si el juez, al valorar las pruebas obrantes en el proceso, incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho judicial y desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior del menor. La Corte analizara las cuestiones mencionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presunta v\u00eda de hecho por omitir escuchar directamente al menor en el proceso de restituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5. Se pregunta la Corte si incurre en una v\u00eda de hecho el juez que deja de escuchar la opini\u00f3n de un menor de seis (6) a\u00f1os sobre el lugar en el que prefiere vivir, en el curso de un proceso de restituci\u00f3n a su pa\u00eds habitual de residencia, cuando ha sido retenido il\u00edcitamente, durante dos a\u00f1os, por uno de los padres, en otro Estado y, en consecuencia, ha sido separado del otro padre sin consentimiento de \u00e9ste y sin comprender plenamente la raz\u00f3n que justifica este distanciamiento. \u00a0<\/p>\n
6. La Corte ha indicado que s\u00f3lo puede ser revocada mediante la acci\u00f3n de tutela la decisi\u00f3n judicial que constituya una v\u00eda de hecho siempre que la misma lesione los derechos fundamentales de la parte actora. Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que se configura una v\u00eda de hecho judicial en alguna de las siguientes cuatro hip\u00f3tesis1: (1) cuando se trata de una decisi\u00f3n que se aparta de manera radical del derecho vigente o se funda en una disposici\u00f3n evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) siempre que resulte evidente que el funcionario judicial carec\u00eda absolutamente de apoyo probatorio para proferir la correspondiente decisi\u00f3n (defecto f\u00e1ctico); (3) cuando el juez o el fiscal que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n carec\u00eda de competencia para hacerlo (defecto org\u00e1nico); y, (4) cuando el funcionario judicial actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido (defecto procedimental). A juicio de la Corporaci\u00f3n, \u201cesta sustancial carencia de poder o de desviaci\u00f3n del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexi\u00f3n entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar\u00e1 su descalificaci\u00f3n como acto judicial\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
7. Para definir si la decisi\u00f3n de ordenar la restituci\u00f3n del menor de 6 a\u00f1os a su lugar habitual de residencia, sin escuchar directamente en sede judicial sus preferencias, constituye una v\u00eda de hecho, resulta indispensable detenerse brevemente en el estudio de los antecedentes del caso y de las normas que regulan el proceso judicial de restituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Como fue detalladamente expuesto en los antecedentes, pese a que los dos padres ten\u00edan la custodia compartida del menor en los Estados Unidos, Victor Salazar decidi\u00f3 permanecer en Colombia con su hijo, en contra de la voluntad de la madre. El mismo d\u00eda que conoci\u00f3 la decisi\u00f3n del se\u00f1or Salazar, Karin Lorena Henao formul\u00f3 la correspondiente denuncia ante el Departamento de Polic\u00eda de Norcross, Georgia. Poco despu\u00e9s, la oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos, inform\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) sobre la solicitud de la Se\u00f1ora Karin Lorena Henao, y le solicit\u00f3 que procediera a aplicar el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, aprobado por Colombia mediante la Ley 173 de 19943 y, en consecuencia, se iniciara el proceso de restituci\u00f3n del menor a su pa\u00eds de origen. Agotado el tr\u00e1mite interno para lograr un acuerdo directo entre los padres sin que ello fuera posible, la Defensora de Familia, actuando en nombre y representaci\u00f3n de los intereses del menor Julio Eduardo Salazar Henao, promovi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de familia proceso de restituci\u00f3n del menor, en contra del se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos, con fundamento en lo dispuesto en el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, aprobado por Colombia mediante la Ley 173 de 1994. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 27 de agosto de 1999, el Juez Tercero de Familia de Pereira, con fundamento en el precitado Convenio, orden\u00f3 la restituci\u00f3n inmediata del menor Julio Eduardo Salazar Henao al Estado de Georgia, en los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Al estudiar la constitucionalidad del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os, la Corte entendi\u00f3 que se trataba de un instrumento que hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales, \u201cque procuran la restituci\u00f3n inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando \u00e9ste ha sido trasladado o retenido il\u00edcitamente por uno de sus padres o parientes a ra\u00edz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor. Con ello se busca proteger los intereses del menor sobre cualesquier otros, dando aplicaci\u00f3n al principio del derecho internacional que consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 1\u00ba del Convenio, se\u00f1ala que este tiene por objeto, (1) asegurar el regreso inmediato de ni\u00f1os il\u00edcitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante; y, (2) hacer respetar efectivamente los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el art\u00edculo 3\u00ba dispone que el traslado o no retorno de un menor ser\u00e1 considerado como il\u00edcito cuando ha existido una violaci\u00f3n del derecho de guarda asignado a otra persona en el Estado en el cual el ni\u00f1o resid\u00eda habitualmente5, siempre que este derecho fuera ejercido, de manera efectiva, en el momento del traslado o no regreso. Verificada esta hip\u00f3tesis, el funcionario judicial o administrativo competente del Estado requerido, deber\u00e1 ordenar la restituci\u00f3n inmediata del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el art\u00edculo 13 del Convenio establece que la autoridad judicial o administrativa no estar\u00e1 obligada a ordenar el regreso del ni\u00f1o cuando la persona, instituci\u00f3n u organismo que se opusiera a su regreso, probare (1) que quien cuidaba al menor no ejerc\u00eda efectivamente el derecho de guarda o custodia o que ha consentido en el traslado o no regreso del menor\u00a0; (2) que la restituci\u00f3n implica un grave riesgo para el menor, pues estar\u00e1 sometido a un peligro f\u00edsico o ps\u00edquico o ser\u00e1 \u201ccolocado\u201d en una situaci\u00f3n intolerable; (3) cuando el menor se opone a su regreso y ha alcanzado una edad y madurez \u201cen d\u00f3nde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opini\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 16 indica que, despu\u00e9s de haber sido informadas del traslado il\u00edcito de un ni\u00f1o o de su no regreso en el sentido del art\u00edculo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante al cual hubiere sido trasladado o retenido el menor, no podr\u00e1n resolver sobre el fondo del derecho de guarda o custodia, salvo que hubiere sido probado que no se re\u00fanen las condiciones del Convenio para el regreso del ni\u00f1o o hasta que no haya transcurrido un per\u00edodo prudencial sin que haya sido presentada una solicitud de conformidad con lo dispuesto en el Convenio. \u00a0<\/p>\n
10. A juicio de la Corte Constitucional, el referido tratado, \u201cguarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Pol\u00edtica que establecen la protecci\u00f3n especial del menor y la primac\u00eda de sus derechos.\u201d6. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que el citado tratado internacional desarrolla lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Carta, \u201cpues se encamina a garantizar que todo menor residente en un pa\u00eds miembro del Convenio reciba de sus padres la protecci\u00f3n y el amor necesarios para un desarrollo arm\u00f3nico, as\u00ed los intereses particulares de los padres en una situaci\u00f3n de disoluci\u00f3n de la familia queden relegados ante el inter\u00e9s superior y prevalente de los menores.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
11. En casos como el presente, la labor del juez es la de definir si ha existido un traslado o una retenci\u00f3n il\u00edcita de un menor en contra de la voluntad de quien al momento del traslado o la retenci\u00f3n, ejerc\u00eda la custodia plena o compartida. Si ello fuera demostrado y no se presentara ninguna de las causales del art\u00edculo 13 del convenio, el juez deber\u00e1 ordenar la restituci\u00f3n inmediata del menor a su lugar de residencia habitual. El proceso de restituci\u00f3n del menor no tiene la finalidad de definir el derecho de guarda o custodia, lo que deber\u00e1 ser debatido en el pa\u00eds de origen. \u00a0<\/p>\n
12. El art\u00edculo 13 del Convenio es la \u00fanica disposici\u00f3n que se refiere a la participaci\u00f3n del menor en el proceso judicial de restituci\u00f3n. Como fue manifestado, la citada disposici\u00f3n establece que el juez no estar\u00e1 obligado a ordenar la restituci\u00f3n, si el menor se opone a su regreso, y ha alcanzado una edad y madurez \u201cen d\u00f3nde mostrare que es conveniente tener en cuenta est\u00e1 opini\u00f3n\u201d. En otras palabras, la opini\u00f3n del menor puede ser decisiva para definir la controversia, siempre que el juez considere que tiene suficiente edad y madurez para decidir una cuesti\u00f3n que habr\u00e1 definir por entero su destino. En consecuencia, el Convenio no hace imperativa la intervenci\u00f3n directa del menor en sede judicial. Muy por el contrario, la norma estudiada le confiere al funcionario judicial competente la facultad de discernir, de manera razonable, en qu\u00e9 circunstancias resulta fundamental escuchar y tener en cuenta la opini\u00f3n del menor a la hora de definir tan delicada materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Ahora bien, la Corte ha entendido que los art\u00edculos 2, 29, 44 y 45 de la Constituci\u00f3n aseguran el derecho de los menores y, en particular de los menores adultos, a defender sus derechos e intereses en los procesos judiciales en los que tengan intereses leg\u00edtimos8. Sin embargo dicha intervenci\u00f3n no tiene, necesariamente, que ser ejercida directamente por el menor. A este respecto, la Corte tiene establecido que la participaci\u00f3n judicial del menor puede realizarse directamente o a trav\u00e9s de quien leg\u00edtimamente pueda representar sus intereses. Sobre esta cuesti\u00f3n, resulta pertinente recordar que el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o9, se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 12: \u00a0<\/p>\n
1. Los Estados Parte garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2. Con tal fin, se dar\u00e1 en particular al ni\u00f1o oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al ni\u00f1o, ya sea directa o por medio de un representante o de un \u00f3rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. (Subraya fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
En suma, tanto la Constituci\u00f3n como los instrumentos internacionales de defensa del menor, garantizan la participaci\u00f3n del ni\u00f1o en las decisiones que puedan afectarlo. No obstante, tal participaci\u00f3n puede ejercerse bien directamente, cuando la edad y madurez del ni\u00f1o as\u00ed lo aconsejen, ora a trav\u00e9s de apoderado judicial o de quien pueda defender sus derechos e intereses de manera id\u00f3nea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, la Corte ha indicado que la participaci\u00f3n directa del menor, es procedente cuando el juez tiene suficientes razones para entender que la opini\u00f3n que habr\u00e1 de expresar es libre y espont\u00e1nea, que se encuentra exenta de vicios en su consentimiento y que, pese a ser menor de edad, el sujeto tiene plena capacidad para comprender y aceptar los efectos que puedan derivarse de la correspondiente decisi\u00f3n10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n indirecta o mediante representante, procede cuando es irrelevante la opini\u00f3n subjetiva del menor, dado que se trata de asuntos que no son disponibles o negociables; o, cuando el juez tiene suficientes razones para considerar que el ni\u00f1o no tiene la edad y la madurez adecuada para formular un juicio aut\u00f3nomo sobre sus reales preferencias o para ejercer una defensa id\u00f3nea de sus derechos; y siempre que la decisi\u00f3n que deba ser adoptada pueda tener efectos importantes sobre los derechos e intereses del menor y no exista certeza sobre la capacidad del sujeto para comprender y aceptar plenamente dichos efectos11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. El actor considera que el juez demandado ten\u00eda la obligaci\u00f3n de escuchar la opini\u00f3n del menor. No obstante, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que tal declaraci\u00f3n fue oportunamente solicitada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Sin embargo, con independencia de la cuesti\u00f3n anterior, el juez de la causa, en estricta aplicaci\u00f3n del Convenio Internacional antes mencionado, entendi\u00f3 que en un proceso de restituci\u00f3n – que no de guarda o custodia – la opini\u00f3n del menor s\u00f3lo era relevante en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 del Convenio. Como fue expuesto, el citado art\u00edculo indica que la opini\u00f3n del menor s\u00f3lo resulta relevante cuando se oponga a la restituci\u00f3n, siempre que tenga la edad y madurez suficiente como para comprender y aceptar plenamente los efectos de una decisi\u00f3n de tal naturaleza. A este respecto, el juez, en la decisi\u00f3n impugnada, consider\u00f3 que no se encontraba probada circunstancia alguna que permitiera concluir que el traslado ocasionara un da\u00f1o al menor o que \u00e9ste se opusiera a su regreso. Sin embargo, respecto a este \u00faltimo punto, indic\u00f3 que si el menor se opusiese “tampoco se aceptar\u00eda su decisi\u00f3n, dada la edad con que contaba para cuando se produjo el traslado ilegal (4 a\u00f1os) y la que ahora tiene (6 a\u00f1os), ninguna de las cuales lo hace apto para tomar una determinaci\u00f3n trascendental en su vida.” \u00a0<\/p>\n
A su turno, la Defensora de Familia consider\u00f3 que el ni\u00f1o Julio Eduardo Salazar Henao, no est\u00e1 en condiciones de rendir una declaraci\u00f3n, puesto que luego de dos a\u00f1os de alejado de su madre, sin entender la raz\u00f3n, ser\u00eda normal que “manifestar\u00e1 su contrariedad de estar al lado de su progenitora ya que son muchos los sentimientos negativos que le han infundido sobre su progenitora, y como usted bien lo puede observar con el contenido mismo de esta Acci\u00f3n de Tutela y de las dem\u00e1s piezas procesales arrimadas, en las cuales se trata siempre de denigrar el comportamiento de la se\u00f1ora Karin Lorena Henao, por parte de la familia Salazar Pinillos.” \u00a0<\/p>\n
De otra parte, advierte la Corte que, pese a que el juez no solicit\u00f3 el testimonio del ni\u00f1o, sus intereses se encontraban adecuadamente representados. De una parte la Defensora de Familia actu\u00f3 permanentemente a su nombre y representaci\u00f3n. De otro lado, los abogados de cada uno de los padres dec\u00edan representar los intereses del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, no sobra recordar que si bien el ni\u00f1o no fue escuchado directamente en sede judicial, su opini\u00f3n si fue conocida por el juez de la causa a trav\u00e9s de la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 ante los peritos de Medicina Legal. Seg\u00fan la mencionada declaraci\u00f3n\u00a0: \u201c(…) Karin vive en Estados Unidos, trabajando, es bonita, jugamos football, basketball, rompecabezas, cuando se va a ir llora por m\u00ed porque se quiere quedar conmigo, soy hombre y los hombres no lloran … ya no me acuerdo … me ir\u00eda con ella pero con mi pap\u00e1 tambi\u00e9n\u201d. \u00a0<\/p>\n
16. Dado que lo que se defin\u00eda en el proceso mencionado era la restituci\u00f3n del menor y no el derecho de guarda o de custodia, la decisi\u00f3n de no escuchar directamente la opini\u00f3n del ni\u00f1o de seis a\u00f1os – que ha permanecido por m\u00e1s de dos a\u00f1os en el hogar paterno; lejos de su madre y en contra de la voluntad de est\u00e1; sin conocer la raz\u00f3n que explica tal distanciamiento; y sin que exista siquiera alg\u00fan indicio sobre posible violencia o maltrato por parte de la madre – parece razonable. En otras palabras, en las circunstancias que se describen en detalle en los antecedentes, no puede ser calificada de arbitraria la consideraci\u00f3n judicial seg\u00fan la cual el menor Julio Eduardo Salazar Henao no ha alcanzado una edad y madurez que permita tener en cuenta su opini\u00f3n para efectos de definir si se ordena o no su traslado a los Estados Unidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como es evidente, se trata de la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n \u00a0determinante para el futuro del menor y, sin embargo, no parece que \u00e9ste tenga plena capacidad para comprender y aceptar plenamente los efectos que la misma puede tener. Adicionalmente, los intereses del ni\u00f1o estuvieron representados tanto por la Defensora de Familia, como por los apoderados de las partes. Finalmente, el menor tuvo oportunidad de expresarse libremente ante el psic\u00f3logo forense de Medicina Legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto, coincide la Corte con los jueces de tutela de primera y segunda instancia, para quienes la decisi\u00f3n del Juez demandado no devela un acto de arbitrariedad que resulte ajeno al ordenamiento jur\u00eddico vigente. \u00a0<\/p>\n
Presunta v\u00eda de hecho por el rechazo de una prueba\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. El actor se\u00f1ala que el juez demandado dej\u00f3 de practicar una prueba fundamental para definir la cuesti\u00f3n litigiosa, como lo era el testimonio del se\u00f1or Peter Giraldo Villa, quien regresaba de los Estados Unidos, argumentando el vencimiento de la etapa probatoria. Afirma que tal decisi\u00f3n viola los imperativos de justicia que deben guiar la labor del juez. \u00a0<\/p>\n
18. Como lo ha establecido la Corte, \u201cpara que el control de la actuaci\u00f3n judicial que rechaza, omite o dilata la pr\u00e1ctica de pruebas pueda ser ejercido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, se requiere, en primer t\u00e9rmino, que se trate de una aut\u00e9ntica v\u00eda de hecho. Adicionalmente, resulta necesario que la actuaci\u00f3n controvertida comprometa efectivamente el derecho fundamental a la defensa y que no exista otro medio judicial para ventilarla, salvo en el evento en el cual se pretenda evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio\u201d12. En desarrollo del aserto anterior, la Corte sostuvo que la simple existencia de una decisi\u00f3n que rechaza las pruebas solicitadas, no constituye raz\u00f3n suficiente para conceder el amparo constitucional13. La acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo puede proceder cuando el funcionario judicial ha negado la practica de pruebas absoluta y ostensiblemente imprescindibles para la defensa14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En el presente caso, la prueba rechazada fue solicitada extempor\u00e1neamente. En consecuencia, mal puede afirmarse que la decisi\u00f3n judicial que niega la mencionada prueba constituya una v\u00eda de hecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, puede ocurrir que el testimonio solicitado fuera absoluta y ostensiblemente imprescindible para la defensa de los derechos del padre y que la solicitud hubiera sido extempor\u00e1nea, simplemente, porque se encontraba fundada en hechos nuevos, ocurridos una vez concluida la etapa probatoria. \u00a0En estos eventos, nada obsta para que proceda la acci\u00f3n de tutela siempre que la providencia que rechaza la prueba sea arbitraria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el demandante, el testimonio del se\u00f1or Peter Giraldo Villa, fue solicitado extempor\u00e1neamente dado que s\u00f3lo al momento de la solicitud se conoci\u00f3 que el testigo llegar\u00eda de los Estados Unidos, lugar d\u00f3nde reside habitualmente. Afirma que la prueba es fundamental para demostrar que en alguna oportunidad la madre del menor tuvo relaciones sexuales con un hombre en la casa del testigo, sin reparar en que all\u00ed se encontraba el hijo menor de aquel.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, resulta necesario establecer si los hechos que el demandante buscaba probar eran absoluta y ostensiblemente imprescindibles para la defensa judicial de sus intereses. \u00a0<\/p>\n
20. Como ha sido expuesto, el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, establece que el funcionario judicial o administrativo competente debe ordenar la restituci\u00f3n del menor al Estado en el cual ten\u00eda su residencia habitual, siempre que se demuestre lo siguiente: (1) que el menor hubiera tenido su residencia habitual en un Estado contratante; (2) que el menor no hubiere cumplido los 16 a\u00f1os; (3) que hubiere sido trasladado a otro Estado contratante o permaneciere retenido en este, sin el consentimiento de quien, al momento del traslado, gozaba del derecho de guarda o de custodia de manera plena o compartida; (4) que el regreso del ni\u00f1o a su lugar de residencia habitual no implique para este un grave riesgo o no lo coloque en una situaci\u00f3n intolerable; (5) que el menor no se oponga al regreso, siempre que tenga la edad y madurez suficiente para que su opini\u00f3n deba ser tenida en cuenta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Como fue expuesto detalladamente en los antecedentes de esta providencia, los hechos probados en el presente proceso son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
21.1 \u00a0 Julio Eduardo Salazar Henao es hijo de los se\u00f1ores V\u00edctor Salazar Pinillos, de nacionalidad colombiana, y Karin Lorena Henao Toro, ciudadana estadounidense. La pareja contrajo matrimonio el 22 de enero de 1992 y fij\u00f3 su residencia en el Estado de Georgia, Estados Unidos, lugar donde naci\u00f3 \u00a0Julio Eduardo el 25 de junio de \u00a01993. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.2 \u00a0En septiembre de 1996, el Tribunal superior del Condado de Gwinett, Estado de Georgia, decret\u00f3 el divorcio definitivo de la pareja. La respectiva decisi\u00f3n judicial incorpor\u00f3 integralmente un acuerdo suscrito algunos meses antes por los padres, denominado, \u201cplan de padres\u201d \u00a0en el que se indica que la custodia de Julio Eduardo ser\u00eda compartida. Adicionalmente se acord\u00f3 \u201cno hacer planes o arreglos que interfieran con el tiempo del otro padre con Julio sin acuerdo expreso, por escrito, del otro padre\u201d. Sobre el periodo de vacaciones se estableci\u00f3 que \u201ccada padre tendr\u00e1 derecho a tener a Julio por una semana dos veces al a\u00f1o\u201d. Tanto V\u00edctor Salazar Pinillos como Karin Lorena Henao Toro, se comprometieron a respetar el derecho del otro padre a desarrollar su relaci\u00f3n con el menor y a analizar conjuntamente cualquier desacuerdo. Seg\u00fan el mencionado acuerdo, las disputas que eventualmente pudieran surgir ser\u00edan resueltas por una \u201ctercera parte objetiva\u201d. Sin embargo, las partes acordaron someterse a la decisi\u00f3n del padre cuando no quieran contratar los servicios de una tercera persona. Al respecto, el acuerdo mencionado se\u00f1ala \u201cEntendemos que el padre ofrecer\u00e1 a la madre amplia y razonable oportunidad para presentar su punto de vista. Cuando esto ocurra, entendemos que el padre tomar\u00e1 la decisi\u00f3n y la presentar\u00e1 por escrito para evitar errores de comunicaci\u00f3n o malos entendidos”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.3 \u00a0 El 1 de septiembre de 1997 el se\u00f1or Victor Salazar Pinillos recogi\u00f3 al ni\u00f1o en la casa de su madre, para traerlo a Colombia durante el periodo de vacaciones. Sin embargo, el 11 de septiembre del mismo a\u00f1o, llam\u00f3 a la madre para informarle que se encontraba en Colombia y que no regresar\u00eda al menor a los Estados Unidos. El mismo d\u00eda, la se\u00f1ora Karin Lorena Henao report\u00f3 ante el Departamento de Polic\u00eda de Norcross, Estado de Georgia, el rapto de su hijo Julio Eduardo Salazar, por parte de su progenitor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.4 \u00a0Previos los tr\u00e1mites de rigor y ante la imposibilidad de que el padre accediera voluntariamente a la restituci\u00f3n del menor, la Defensora de Familia, actuando en nombre y representaci\u00f3n de los intereses del menor Julio Eduardo Salazar Henao, promovi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de familia proceso de restituci\u00f3n del menor, en contra del se\u00f1or V\u00edctor Salazar Pinillos. \u00a0<\/p>\n
21.5 \u00a0Pese a que fueron practicadas m\u00faltiples pruebas, no existe en el expediente un s\u00f3lo indicio que permita pensar que el reintegro del menor a su lugar de residencia habitual apareje grave peligro para \u00e9l o lo coloque en una situaci\u00f3n intolerable. Por el contrario, la totalidad de las pruebas practicadas, tanto en Colombia como en los Estados Unidos, permiten afirmar que, la se\u00f1ora KARIN LORENA HENAO TORO \u00a0y el se\u00f1or VICTOR SALAZAR PINILLOS son personas aptas para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n de padres15 \u00a0<\/p>\n
En suma, las pruebas que obran en el expediente demuestran que, existiendo custodia compartida, el padre del menor lo retuvo, en contra de la voluntad de la madre, en un Estado distinto de aquel en el cual tenia su residencia habitual, y que el regreso del menor a su pa\u00eds de origen no le reporta riesgo o peligro alguno. En virtud de lo anterior, el juez de la causa encontr\u00f3 probadas las circunstancias de hecho necesarias para ordenar el reintegro del menor a su lugar de residencia habitual. \u00a0<\/p>\n
22. Ahora bien, en criterio de la Corte, el hecho que el actor pretend\u00eda probar con la prueba solicitada y rechazada, no hubiera podido desvirtuar ninguna de las circunstancias probadas en el expediente y suficientes para ordenar la restituci\u00f3n del menor a su lugar habitual de residencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la orden de restituci\u00f3n no depende de que el juez considere que el padre que retuvo ilegalmente a su hijo tiene un comportamiento moral m\u00e1s adecuado que el padre que solicita el regreso del menor. Para que el funcionario competente pudiera abstenerse de ordenar la restituci\u00f3n, ser\u00eda necesario demostrar que el comportamiento de quien solicita el retorno es de tal gravedad \u00a0que supone un riesgo cierto para la integridad f\u00edsica o s\u00edquica del ni\u00f1o o que lo colocar\u00eda en una situaci\u00f3n intolerable. No basta entonces con afirmar que, en alguna oportunidad, quien solicita la restituci\u00f3n incurri\u00f3 en un comportamiento que puede ser moralmente reprochable por quien retiene al menor. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este respecto, no sobra recordar que, como fue previamente se\u00f1alado, el juez que decide el reintegro no tiene competencia para definir asuntos relacionados con la custodia. Esta es una cuesti\u00f3n que s\u00f3lo puede ser resuelta en el Estado de residencia habitual del menor, salvo que el juez competente decida que el reintegro no es procedente (art. 16 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, mal puede calificarse como v\u00eda de hecho judicial la decisi\u00f3n del juez de rechazar la pr\u00e1ctica de una prueba que no s\u00f3lo fue extempor\u00e1neamente solicitada, sino que no parece necesaria para resolver la cuesti\u00f3n de fondo planteada en el proceso de reintegro del menor a su lugar de residencia habitual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primac\u00eda del inter\u00e9s superior del menor \u00a0<\/p>\n
23. Afirma el actor que la Juez Tercera de Familia de Pereira, al ordenar la restituci\u00f3n de su hijo a \u00a0los Estados Unidos, valor\u00f3 inadecuadamente las pruebas obrantes en el proceso y desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Para fundamentar su aserto afirma, en primer lugar, que las pruebas practicadas no permiten sostener que la madre sea la persona id\u00f3nea para cuidar a su hijo y, sin embargo, si llevan a concluir que el padre tiene plena capacidad para garantizar que el menor tendr\u00e1 un desarrollo arm\u00f3nico e integral. En segundo lugar, se\u00f1ala que separar al ni\u00f1o del hogar paterno, con el que se encuentra plenamente identificado y con el cual \u201ctiene una relaci\u00f3n de amor y de seguridad f\u00edsica y moral\u201d, puede causarle un gran da\u00f1o. En este mismo sentido, indica que el juez \u201cni siquiera se ha detenido a examinar qu\u00e9 tipo de da\u00f1o se le puede causar debido a la barrera del idioma, puesto que el menor no habla ingl\u00e9s\u201d. Finalmente, el actor alega que la decisi\u00f3n impugnada priva al menor de tener cualquier relaci\u00f3n futura con \u00e9l dado que no puede ni quiere regresar a los Estados Unidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Como ha sido tantas veces reiterado, la juez demandada no ten\u00eda competencia para definir cu\u00e1l de los dos padres ofrec\u00eda mejores condiciones para la crianza y educaci\u00f3n del menor Julio Eduardo Salazar Henao. En efecto, para proferir la orden de restituci\u00f3n, basta que se demuestre que el regreso del ni\u00f1o a su lugar habitual de residencia no apareja ning\u00fan riesgo para su integridad f\u00edsica o ps\u00edquica y que no lo habr\u00e1 de colocar en una situaci\u00f3n intolerable. No obstante, el juez solicit\u00f3 una serie de pruebas en virtud de las cuales se demostr\u00f3 que si bien pueden existir algunas dudas sobre la plena idoneidad de los padres para ofrecerle al menor una \u00f3ptima educaci\u00f3n16, lo cierto es que ninguno de los dos parece representar un riesgo para el menor y, por el contrario, cada uno de ellos parece tener capacidad de ofrecerle condiciones suficientes de estabilidad f\u00edsica y emocional. Justamente, por esta \u00faltima raz\u00f3n el tutor de padres en los Estados Unidos recomend\u00f3 en 1996, la custodia compartida, y el dictamen de psicolog\u00eda forense en Colombia, se\u00f1al\u00f3 que tanto Victor Salazar como Karin Lorena Henao, son personas aptas para ejercer la funci\u00f3n de padres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. Resulta claro que el alegato del padre a lo largo de todo el proceso de restituci\u00f3n y de tutela, est\u00e1 realmente encaminado a lograr la custodia del ni\u00f1o. Lo que verdaderamente subyace a este argumento, es la solicitud al Juez para que deje de aplicar el tratado internacional tantas veces mencionado y profiera una decisi\u00f3n sobre la custodia del ni\u00f1o, otorg\u00e1ndole prelaci\u00f3n al padre, por consulta \u00e9sta opci\u00f3n el mejor inter\u00e9s del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. El Convenio de la Haya protege el derecho fundamental de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo. Como lo ha establecido la Corte, el derecho de padres e hijos a mantener una relaci\u00f3n directa y permanente es un derecho fundamental17 que, adicionalmente, se encuentra reconocido en aquella parte del derecho internacional denominado Ius Cogens18. En consecuencia, toda disposici\u00f3n que le sea contraria debe ser considerada nula. Sin embargo, las respectivas disposiciones internacionales admiten como \u00fanica excepci\u00f3n a este derecho, la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
En efecto, de una parte la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991), consagra el derecho del menor a tener relaciones personales y directas con los padres. Sin embargo, establece como excepci\u00f3n a este derecho la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor. Seg\u00fan el art\u00edculo 9\u00ba de la precitada Convenci\u00f3n, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Los Estados Partes velar\u00e1n por que el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tal determinaci\u00f3n puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el ni\u00f1o sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisi\u00f3n acerca del lugar de residencia del ni\u00f1o”. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 13 del Convenio de la Haya, indica que el funcionario competente para definir el regreso del ni\u00f1o a su lugar de residencia habitual puede abstenerse de ordenar la restituci\u00f3n cuando ello represente un riesgo para el menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3mo lo ha establecido est\u00e1 Corporaci\u00f3n, el inter\u00e9s superior del menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el ni\u00f1o. Para que realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo en nombre del inter\u00e9s superior del menor, es necesario que se re\u00fanan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (1) en primer t\u00e9rmino, el inter\u00e9s del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas \u00a0necesidades y en sus particulares aptitudes f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas; (2) en segundo t\u00e9rmino, debe ser independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la simple opini\u00f3n subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, dado que el inter\u00e9s del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderaci\u00f3n guiado por la preferencia de este principio; (4) finalmente, debe demostrarse que la protecci\u00f3n del inter\u00e9s alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y arm\u00f3nico desarrollo.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. A juicio de la Corte, en el presente caso no se dan los elementos antes establecidos para que pueda justificarse la separaci\u00f3n de la madre y el hijo en nombre del inter\u00e9s superior del menor. Por el contrario, considera la Corte que, en el caso que ocupa la atenci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, el actor quiere romper los v\u00ednculos entre la madre y el hijo fundado, exclusivamente, en sus propias preferencias. En efecto, el se\u00f1or Salazar ha tenido una serie de problemas con la madre del menor que lo han llevado a concluir que debe regresar a Colombia y que el mejor lugar para la residencia de su hijo, es el hogar paterno. Sin embargo, dicho juicio se funda en su mero criterio subjetivo, pues no ha aportado una sola prueba que demuestre que la relaci\u00f3n entre la madre y el hijo pueda reportarle a \u00e9ste un perjuicio de tal magnitud que, en nombre del inter\u00e9s del menor, justifique la ruptura del v\u00ednculo con la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha reiterado la Corte, las disputas entre los padres y el juicio subjetivo de cada uno de ellos sobre lo que resulta mejor para su hijo, no es argumento suficiente para que uno de ellos pueda interrumpir el derecho del otro, y de su propio hijo, a sostener relaciones personales y contacto directo. A este respecto, resulta fundamental citar un aparte de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre s\u00ed. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicaci\u00f3n, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y leg\u00edtimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no est\u00e1 ligado a la subsistencia del v\u00ednculo matrimonial ni a la vida en com\u00fan de los padres, ni depende tampoco -trat\u00e1ndose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores. \u00a0<\/p>\n
(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte quiere subrayar con \u00e9nfasis que los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores, independientemente de qui\u00e9n los haya provocado y de las motivaciones que animen las posiciones personales antag\u00f3nicas entre ellos. Aunque sea \u00e9ste un fen\u00f3meno de diaria ocurrencia cuyas nefastas repercusiones padece la sociedad colombiana, ha de decirse que, en el plano de lo racional, los mayores no gozan de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de sus propias desavenencias. \u00a0<\/p>\n
Considera la Corte que todo intento de frustrar en los ni\u00f1os las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los m\u00e1s sagrados principios morales y jur\u00eddicos. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores as\u00ed como el que crea entre ellos barreras y distancias -f\u00edsicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la m\u00e1s genuina expresi\u00f3n espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, incluso si resultara cierto que el se\u00f1or Salazar fue objeto de una injusta persecuci\u00f3n por parte de la se\u00f1ora Henao y que la misma le caus\u00f3 graves traumatismos, lo anterior no es raz\u00f3n suficiente para raptar al menor y privarle del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de manera regular con su madre. Lo que se impon\u00eda en este caso era la utilizaci\u00f3n de los instrumentos de defensa adecuados para evitar la presunta persecuci\u00f3n as\u00ed como el intento por restablecer el respeto mutuo que es fundamental para que el ni\u00f1o pueda desarrollarse de forma verdaderamente arm\u00f3nica e integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. Afirma el padre que el juez desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior del menor al ordenar su reintegro a los Estados Unidos, pues tal decisi\u00f3n apareja la separaci\u00f3n definitiva de su familia paterna con la cual se encuentra plenamente identificado y \u201ctiene una relaci\u00f3n de amor y de seguridad f\u00edsica y moral\u201d. Finalmente a\u00f1ade que el regreso del menor a su lugar de origen implica la separaci\u00f3n definitiva entre padre e hijo, dado que \u00e9l no quiere ni puede regresar a los Estados Unidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No desconoce la Corte que separar a un ni\u00f1o, de forma s\u00fabita, de uno de sus padres, cuando ha vivido durante un periodo considerable con \u00e9ste, constituye un da\u00f1o de enorme trascendencia para la estabilidad emocional del menor. Justamente por ese motivo, resulta absolutamente reprochable la conducta del se\u00f1or Victor Salazar Henao quien, de manera completamente arbitraria y sin reparar en el da\u00f1o que estaba generando, decidi\u00f3 separar al menor de su madre, sin permitirle siquiera la libre comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica. Si el se\u00f1or Salazar ten\u00eda problemas legales en los Estados Unidos o si verdaderamente era objeto de una persecuci\u00f3n injusta por parte de la se\u00f1ora Karin Lorena Henao, es una cuesti\u00f3n que la Corte no puede definir. Lo que si resulta indiscutible es que cualquiera hubiera sido la circunstancia en la que se encontraba, su responsabilidad como padre era la de utilizar los mecanismos legales de defensa que le ofrece el sistema estadounidense, antes de proceder a raptar a su hijo y someterlo a tan cruel y doloroso proceso. Si el padre hubiera tenido en cuenta el verdadero inter\u00e9s superior de su hijo y reparado por un momento en el da\u00f1o que este lamentable episodio iba a generar al menor, hubiera dejado a un lado sus propios intereses y, probablemente, hubiera podido llegar a un acuerdo razonable con la se\u00f1ora Henao, o en su lugar se habr\u00eda empe\u00f1ado en solicitar el derecho a la custodia plena del menor, utilizando los medios de defensa que estaban a su alcance para impedir que continuara la persecuci\u00f3n de la que afirma ha sido objeto y solicitar la consecuente reparaci\u00f3n del da\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como fue manifestado con anterioridad, la Corte entiende que los padres tienen la obligaci\u00f3n de soportar y resolver, como adultos, sus propias disputas, sin inmiscuir en ellas a los ni\u00f1os. La utilizaci\u00f3n de los menores como medio de venganza, como trofeos u objetos de su exclusiva pertenencia, es una violaci\u00f3n flagrante de los m\u00e1s elementales deberes familiares y una cruda manifestaci\u00f3n del m\u00e1s radical ego\u00edsmo que, de ninguna manera, puede ser protegido por la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no obstante lo anterior, reitera la Corte que la separaci\u00f3n del hogar paterno puede implicar un trastorno emocional fuerte para el menor. Sin embargo, mantenerlo alejado del hogar materno, en el cual vivi\u00f3 durante los primeros cuatro a\u00f1os de su vida, sometido a una forzosa separaci\u00f3n de su progenitora, la que incluye, incluso, la imposibilidad de contacto telef\u00f3nico, tambi\u00e9n produce sobre el menor un da\u00f1o de enorme trascendencia. Como se indica en el informe de psicolog\u00eda forense,\u00a0tantas veces mencionado, el menor \u201csiente afecto hacia la madre, dadas las condiciones que lo han rodeado se evidencia una conducta de desapego hacia ella, lo cual es susceptible de mejorarse si se dan acercamientos graduales y de buena calidad, la ausencia de la madre tiende a ser percibida con el transcurrir del tiempo como un sentimiento de abandono, lo cual puede generar sentimientos de depresi\u00f3n, inseguridad, b\u00fasqueda de \u201calgo\u201d que nunca tuvo, etc.\u201d. Posteriormente a\u00f1ade, \u201cpercibe a la madre ausente de la concepci\u00f3n que \u00e9l tiene de la que es su familia, esto lo afecta en el sentido de que podr\u00eda introyectar sentimientos de abandono, lo cual puede alterar la vida adulta, mostr\u00e1ndose como una persona depresiva y\/o irritable, insegura, con dificultades para establecer v\u00ednculos afectivos estables(…).\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior, con independencia del derecho fundamental que existe, tanto en cabeza del hijo como de la madre, de mantener relaciones personales y contacto directo, el que se ver\u00eda evidentemente frustrado si el menor permanece en Colombia. Como ha quedado establecido, el padre ha intentado impedir, con mucho \u00e9xito, que la se\u00f1ora Henao tenga cualquier tipo de contacto con su hijo.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No resulta acertado entonces afirmar que el Convenio de la Haya debe inaplicarse en nombre del inter\u00e9s superior del menor. En efecto, no ordenar el regreso del menor tendr\u00eda, a corto, mediano y largo plazo, efectos tanto o m\u00e1s perjudiciales que aquellos que puedan desprenderse de la precitada orden. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Incluso, contra lo que ha sostenido el se\u00f1or Salazar, si el ni\u00f1o regresa a su lugar de residencia habitual, nada obsta para que el padre pueda acompa\u00f1arlo y solicitar ante las autoridades competentes de ese pa\u00eds, la custodia del menor. En efecto, las normas internacionales aplicables tanto en Colombia como en Estados Unidos, a casos como el que estudia la Corte, protegen el derecho del padre a mantener una relaci\u00f3n personal y permanente con su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 1\u00ba de diciembre de 1948, consagra el derecho universal de los hombres y mujeres a formar una familia y a disfrutar de iguales derechos, incluso, en caso de disoluci\u00f3n del matrimonio (art. 16, numeral 1\u00ba).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de este principio, el art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1999, establece el deber de los Estados partes de velar por que el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos. Adicionalmente, el apartado tercero de la misma disposici\u00f3n establece la obligaci\u00f3n para los Estados partes, de respetar \u201cel derecho del ni\u00f1o que est\u00e9 separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, los numerales 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 10 de la mencionada Convenci\u00f3n, consagran el deber de los Estados parte de garantizar el derecho de los padres que viven en un territorio distinto del de su respectiva jurisdicci\u00f3n, a mantener relaciones personales y contacto directo. Al respecto, las citadas normas establecen: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 10. \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con la obligaci\u00f3n que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 9, toda solicitud hecha por un ni\u00f1o o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de \u00e9l a los efectos de la reuni\u00f3n de la familia ser\u00e1 atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
2. El ni\u00f1o cuyos padres residan en estados diferentes tendr\u00e1 derecho a mantener peri\u00f3dicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. \u00a0Con tal fin y de conformidad con la obligaci\u00f3n asumida por los Estados Partes en virtud del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 9, los Estados Partes respetar\u00e1n el derecho del ni\u00f1o y de sus padres a salir de cualquier pa\u00eds, incluido el propio, y de entrar en su propio pa\u00eds…”. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en desarrollo de lo anterior y en especial, del art\u00edculo 11 de la precitada Convenci\u00f3n – seg\u00fan el cual los Estados Partes se comprometieron a adoptar las medidas para luchar contra los traslados il\u00edcitos de ni\u00f1os al extranjero y la retenci\u00f3n il\u00edcita de ni\u00f1os en el exterior -, fue adoptada la Convenci\u00f3n de la Haya, tantas veces mencionada, cuyas normas protegen, incluso, los derechos del padre que ha incurrido en la conducta que la misma Convenci\u00f3n proscribe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De una parte, el art\u00edculo 19 del tratado, establece que \u201c(u)na decisi\u00f3n acerca del regreso del ni\u00f1o dada en el marco del Convenio no afectar\u00e1 el derecho de guarda en cuanto al fondo.\u201d En consecuencia, el hecho de que el menor tenga que regresar a los Estados Unidos no significa que quede invalidado el derecho del padre a mantener relaciones personales y contacto directo en el caso de que \u00e9l decida acompa\u00f1ar a su hijo a ese pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el art\u00edculo 21 de la misma Convenci\u00f3n, le garantiza al padre que no tiene la custodia o que vive en un lugar diferente de aquel en el cual reside el menor, el derecho de visita. Seg\u00fan el Convenio, en estos casos, \u201cse podr\u00e1 dirigir una solicitud relativa a la organizaci\u00f3n o protecci\u00f3n del ejercicio de un derecho de visita a la Autoridad central de un Estado Contratante en la misma forma que una solicitud para el regreso del ni\u00f1o.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma norma establece el deber de las autoridades centrales del Estado en el cual reside el menor, de someterse a las \u201cobligaciones de cooperaci\u00f3n se\u00f1aladas en el art\u00edculo 7 para asegurar el ejercicio pac\u00edfico del derecho de visita y el cumplimiento de cualquier condici\u00f3n al cual estar\u00eda sometido el ejercicio de este derecho y para que en toda la medida de lo posible sean eliminados los obst\u00e1culos que pudieren oponerse a ello.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 25 de la precitada Convenci\u00f3n, se\u00f1ala que \u201clos nacionales de un Estado Contratante y las personas que residieren habitualmente en dicho Estado tendr\u00e1n derecho, para todo lo que tiene que ver con la aplicaci\u00f3n del Convenio, a la asistencia judicial y jur\u00eddica en cualquier otro Estado Contratante en las mismas condiciones que si ellos mismos fueren nacionales de ese otro Estado o residieren habitualmente en \u00e9l.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo no sobra indicar que el mencionado tratado tiene exclusivamente efectos civiles. En consecuencia, una decisi\u00f3n acerca del regreso del ni\u00f1o dada en el marco del Convenio no compromete la responsabilidad penal del padre o de la persona que hubiere sido obligada a restituir al menor. Al respecto esta Corte indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer t\u00e9rmino, es necesario aclarar que la expresi\u00f3n “secuestro”, que se us\u00f3 para traducir al espa\u00f1ol las palabras enl\u00e8vement en franc\u00e9s y abduction en ingl\u00e9s -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotaci\u00f3n de car\u00e1cter penal sino s\u00f3lo civil. As\u00ed lo indica el t\u00edtulo mismo del Convenio cuando se refiere a los “aspectos civiles del secuestro”, y se desprende de toda su normatividad\u201d22 \u00a0<\/p>\n
En suma, el argumento seg\u00fan el cual la orden de reintegro implica que el padre no podr\u00e1 volver a tener contacto con su hijo no parece ajustarse a la normatividad internacional aplicable al caso. Cosa distinta es que el se\u00f1or Salazar no quiera regresar a los Estados Unidos, lo que no constituye raz\u00f3n suficiente para privar a la madre y al ni\u00f1o de su derecho fundamental a no ser separados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consideraciones finales sobre el proceso de entrega \u00a0<\/p>\n
31. El Juzgado Tercero de Familia de Pereira, orden\u00f3 la restituci\u00f3n inmediata del menor Julio Eduardo Salazar Henao al Estado de Georgia, en los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Defensor\u00eda Delegada para la Protecci\u00f3n del Menor intervino para solicitar que en caso de ser confirmado el fallo, “se disponga que, en aras del bienestar del menor Julio Eduardo Salazar -Henao, el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero del Familia sea precedido de una adecuada preparaci\u00f3n del citado menor, para que no se produzca una abrupta alteraci\u00f3n del medio en el cual actualmente se desarrolla, (….). ”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia de tutela de segunda instancia consider\u00f3 que tales aspectos del litigio solo pueden ser conocidos y resueltos por el juez natural y, en consecuencia, entendi\u00f3 que dicha solicitud deb\u00eda formularse directamente a tal funcionario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. Ciertamente, asuntos como el planteado por la Defensor\u00eda del Pueblo, deben ser resueltos, en principio, por el juez competente para definir la restituci\u00f3n. Sin embargo, en el presente caso la sentencia fue proferida sin hacer alusi\u00f3n alguna a tales cuestiones. La Juez Tercera se limit\u00f3 a ordenar la entrega inmediata del ni\u00f1o, sin considerar que, dado el tiempo que el menor ha vivido con la familia paterna (2 a\u00f1os), sin tener contacto permanente con la madre y escuchando constantemente opiniones y comentarios desobligantes contra \u00e9sta, parecer\u00eda razonable establecer condiciones m\u00ednimas para evitar que una separaci\u00f3n abrupta o traum\u00e1tica pueda generar un perjuicio notable en cabeza del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las circunstancias descritas, nada obsta para que el juez constitucional intervenga, con el fin de proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o durante el tr\u00e1mite de ejecuci\u00f3n de la respectiva sentencia. En efecto, en este caso no se tratar\u00eda de una decisi\u00f3n que revoque o modifique la sentencia objeto de la acci\u00f3n de tutela, sino de una medida transitoria para evitar que en el tr\u00e1mite de la restituci\u00f3n, se vulneren los derechos fundamentales del menor. \u00a0<\/p>\n
33. En el presente caso, todo parece indicar que el padre busca, a toda costa, anteponer sus propios intereses a los del ni\u00f1o. En efecto, seg\u00fan inform\u00f3 a esta Corte la Defensora de Familia, en este momento se desconoce el paradero del se\u00f1or V\u00edctor Salazar y de su hijo, lo que hace pensar a la citada funcionaria, que puede tratarse de un ocultamiento il\u00edcito del ni\u00f1o por parte de su padre. Si lo anterior fuera cierto, ser\u00eda necesario rescatar al menor, a trav\u00e9s de un operativo policial, lo que sin duda aumentar\u00eda el da\u00f1o que \u00e9ste, injustamente, ha debido soportar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, puede ocurrir que tal ocultamiento sea simplemente aparente, o que una vez conocido el fallo el padre comprenda la gravedad de su conducta y el enorme da\u00f1o que puede causar a su hijo de persistir en ella. Si y s\u00f3lo si esta \u00faltima fuera la circunstancia, en aras de proteger los derechos fundamentales del menor, la Corte considera que la solicitud de la Defensor\u00eda del Pueblo resulta procedente, en los t\u00e9rminos siguientes. \u00a0<\/p>\n
Si el padre se presentare voluntariamente durante los cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo, y manifestare su voluntad de participar en un proceso de preparaci\u00f3n del menor para evitarle un da\u00f1o mayor al que ya ha tenido que soportar, siempre que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo considere prudente, podr\u00e1 permitirse que el menor permanezca en el hogar paterno, mientras se produce la restituci\u00f3n. No obstante, si a juicio de los funcionarios competentes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la permanencia del menor en el hogar paterno apareja alguna amenaza contra su integridad f\u00edsica o moral; o puede tener como resultado un intento por evadir lo dispuesto en el presente fallo; o si el padre se niega a recibir adecuada intervenci\u00f3n psicosocial; se deber\u00e1 ordenar el traslado del menor a un hogar sustituto, mientras se produce la entrega a la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, el ni\u00f1o deber\u00e1 ser trasladado al hogar sustituto, si el padre no se presenta voluntariamente dentro de los cinco d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, y resulta necesario proceder a su b\u00fasqueda y a la recuperaci\u00f3n del menor por la v\u00eda coactiva. \u00a0<\/p>\n
Una vez notificado el presente fallo, el funcionario competente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, deber\u00e1 comunicarse de inmediato con la se\u00f1ora Karin Lorena Henao y con su apoderada dentro del proceso de restituci\u00f3n, para informarles sobre lo decidido y definir todas las cuestiones relevantes para proceder a la restituci\u00f3n, de tal suerte que la misma se produzca con el menor traumatismo posible para el ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Instituto de Bienestar Familiar deber\u00e1 asumir la protecci\u00f3n inmediata y temporal del menor, mientras se realiza la restituci\u00f3n. El ni\u00f1o deber\u00e1 ser entregado directamente a la madre, a m\u00e1s tardar dentro de los 8 d\u00edas siguientes a su llegada al pa\u00eds, salvo que antes del vencimiento del mencionado plazo, los padres lleguen a un acuerdo diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mientras se efect\u00faa la entrega del menor a su madre, el grupo familiar y, en especial, el ni\u00f1o, deber\u00e1 someterse a una intervenci\u00f3n psicosocial coordinada y dirigida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de forma tal que la restituci\u00f3n sea precedida de una adecuada preparaci\u00f3n que permita reducir el impacto de una abrupta alteraci\u00f3n del medio en el cual actualmente se desarrolla el menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El anterior proceso deber\u00e1 tener permanente seguimiento y acompa\u00f1amiento de los funcionarios de la Defensor\u00eda del Pueblo asignados al caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. D E C I S I O N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de 21 de octubre de 1999, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia y en consecuencia, NEGAR la tutela interpuesta por V\u00edctor Salazar Pinillos. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR la CANCELACI\u00d3N de la medida provisional decretada por esta Corporaci\u00f3n, de suspensi\u00f3n del cumplimiento de la sentencia de restituci\u00f3n proferida por el Juzgado Tercero de Familia de la Ciudad de Pereira, el d\u00eda 27 de agosto de 1999. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- A fin de proteger los derechos fundamentales del ni\u00f1o Julio Eduardo Salazar Henao, ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Risaralda, y a la Defensor\u00eda Delegada para los Derechos del Ni\u00f1o, la Mujer y el Anciano, que asuman inmediatamente las labores de protecci\u00f3n y vigilancia que les compete conforme a lo dispuesto en el fundamento jur\u00eddico 33 de esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 y env\u00edese copia de esta providencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Risaralda y a la Defensor\u00eda Delegada para los Derechos del Ni\u00f1o, la Mujer y el Anciano, para que procedan de inmediato a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fundamento jur\u00eddico 33 de la presente decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA V. SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Sentencia T-008\/98 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-231\/94 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
3 Tanto la Ley 173 de 1994 como el correspondiente tratado fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-402\/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia C-402\/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
5 Seg\u00fan el art\u00edculo 14 del Convenio, con el fin de determinar la existencia de un traslado o retenci\u00f3n il\u00edcitos en el sentido del art\u00edculo 3, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido podr\u00e1 tener en cuenta la legislaci\u00f3n y las decisiones judiciales o administrativas adoptadas en el Estado donde el ni\u00f1o residiere habitualmente, sin tener que recurrir a los procedimientos espec\u00edficos que, de otro modo, ser\u00edan aplicables. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-402\/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
7 sentencia C-402\/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. entre otras, la sentencia T-587\/98 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
9 Incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. T-442\/94 (MP Antonio Barrera Carbonell); Sobre la capacidad del menor para intervenir en la adopci\u00f3n de las decisiones que pueden afectar pueden consultarse, entre otras, las Sentencias SU -642\/98 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); SU- 337\/99 ( Alejandro Mart\u00ednez Caballero).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-324\/96 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-324\/96 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-324\/96 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-329\/96 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo); C-609\/96 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-654\/98 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
15 Conclusi\u00f3n de la evaluaci\u00f3n realizada por el Psic\u00f3logo Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la ciudad de Pereira, el 11 de agosto de 1999 (Fol. 425). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 As\u00ed por ejemplo, las pruebas practicadas permitieron establecer, entre otras cosas, que el 15 de julio de 1997, el se\u00f1or Victor Salazar fue declarado culpable de la contravenci\u00f3n de \u201casalto sexual\u201d por el Tribunal Estatal del Condado de Gwinnett, Georgia. Adicionalmente, seg\u00fan la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora Henao, el se\u00f1or Victor Salazar es una persona violenta y agresiva. De otra parte, nada positivo puede predicarse de quien arrebata a un hijo del lugar de residencia habitual en contra de la voluntad del otro padre y lo somete al angustioso y complicado proceso del que se ha dado cuenta en la presente decisi\u00f3n. Sin embargo, de otro lado, el reporte del tutor de padres que, en 1996, tuvo a su cargo el proceso que culmin\u00f3 con el llamado \u201cPlan de Padres\u201d, afirma que si bien los dos progenitores son aptos para la custodia del menor, el padre es una persona m\u00e1s abierta al dialogo mientras la madre tiende a perturbarse con mayor facilidad y a mentir para lesionar la imagen del padre. Adicionalmente, se\u00f1ala que la madre no parece adoptar de manera aut\u00f3noma sus propias decisiones y que usualmente aparece insegura y consulta con sus familiares antes de tomar una decisi\u00f3n. As\u00ed mismo, el se\u00f1or Salazar indica que su regreso de los Estados Unidos se debi\u00f3 a la injusta persecuci\u00f3n por parte de su ex esposa y algunos familiares de \u00e9sta, la que tuvo como resultado m\u00e1s de diez \u00f3rdenes de arresto por causas injustificadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Cfr T-290\/93 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia SU-195\/98 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Sobre el Ius Cogens ver la sentencia C-008\/93 (MP Ciro Angarita Bar\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-408\/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-587\/98 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-290\/93 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
21 As\u00ed qued\u00f3 demostrado en el juicio que dio lugar al fallo de tutela proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Pereira, el 16 de junio de 1999, en el cual se le orden\u00f3 a Victor Salazar Pinillos la obligaci\u00f3n de no obstaculizar la relaci\u00f3n entre madre e hijo y se ofici\u00f3 al ICBF para que vigilara las condiciones en que las visitas han de realizarse en procura de la armon\u00eda y la libertad de las mismas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-402\/95 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-412\/00 \u00a0 VIA DE HECHO-Inexistencia en proceso de restituci\u00f3n de menor por no escucharlo directamente \u00a0 Dado que lo que se defin\u00eda en el proceso mencionado era la restituci\u00f3n del menor y no el derecho de guarda o de custodia, la decisi\u00f3n de no escuchar directamente la opini\u00f3n del ni\u00f1o de seis […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[39],"tags":[],"class_list":["post-6235","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6235","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6235"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6235\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6235"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6235"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6235"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}