\u00a0 \u00a0 Sentencia T-783\/00 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Inaplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-280396 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Irma Yolanda Guti\u00e9rrez Bejarano \u00a0<\/p>\n
Accionado: Famisanar EPS. y el Gimnasio Villaluz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., \u00a0veintid\u00f3s \u00a0(22) de junio de dos mil (2000).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela N\u00ba T-280396 promovida por \u00a0Irma Yolanda Guti\u00e9rrez Bejarano, contra \u00a0Famisanar EPS y el Gimnasio Villaluz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
La demandante Irma Yolanda Guti\u00e9rrez Bejarano, present\u00f3 tutela contra Famisanar EPS \u00a0y contra el Gimnasio Villaluz de la ciudad de Bogot\u00e1, por considerar lesionados sus derechos fundamentales, \u00a0en atenci\u00f3n a que no se le ha pagado la \u00a0licencia de maternidad a la que alega tener derecho. Para fundamentar su solicitud de tutela, la demandante pone de presente los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante viene prestando sus servicios como profesora de b\u00e1sica primaria en el Gimnasio Villa Luz, desde el primero de Febrero de 1999 y fue afiliada a la E.P.S. Famisanar Ltda., a partir del tres (3) de marzo del mismo a\u00f1o, fecha en la cual a\u00fan no presum\u00eda que estaba embarazada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda nueve (9) de septiembre de 1999, y con aproximadamente seis (6) semanas de anticipaci\u00f3n, se produjo el nacimiento de su beb\u00e9, \u00a0el cual se realiz\u00f3 por ces\u00e1rea, \u00a0al presentar Preeclampsia Grave e Hipertensi\u00f3n Arterial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al presentar la incapacidad ante la E.P.S. Famisanar Ltda., la entidad se neg\u00f3 a transcribirla por considerar que no cumpl\u00eda el requisito que exige el art\u00edculo 63 del decreto 806 de 1998. El Gimnasio Villa Luz por su parte, \u00a0a\u00fan sin saber que la E.P.S. en menci\u00f3n se negar\u00eda a pagar dicha obligaci\u00f3n acept\u00f3 cancelar en cuotas quincenales la misma; sin embargo, en d\u00edas pasados, \u00a0al ver la negativa por parte de la E.P.S. al pago de la misma, la demandante fue \u00a0llamada a la Instituci\u00f3n, \u00a0donde se le inform\u00f3 verbalmente que no le seguir\u00edan pagando y que adem\u00e1s deb\u00eda reembolsar el valor correspondiente a las cuatro (4) cuotas quincenales que ya hab\u00eda recibido, \u00a0y que la mejor forma de hacerlo era descontarlo de su liquidaci\u00f3n. Agrega que adem\u00e1s de lo complejo de esta situaci\u00f3n, all\u00ed no se paga al profesorado como es debido, pues su \u00a0grado en el escalaf\u00f3n es s\u00e9ptimo (7) y su salario mensual no corresponde \u00a0a dicho grado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones anteriores, solicita que se protejan los derechos consagrados en los art\u00edculos 43 y 53 de la Carta, y que de ese modo le sea reconocido \u00a0el amparo econ\u00f3mico al que tiene derecho ya que a finales del mes de noviembre de 1999 vence su contrato de trabajo, queda desempleada y tiene obligaciones que cubrir. Por consiguiente solicita que se le sirva ordenar a la entidad que corresponda el pago de su licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la E.P.S. Famisanar. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la EPS, que la accionante se encuentra afiliada a Famisanar desde el 2 de abril de 1999. En su caso, ella no puede hacerse acreedora a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad, por cuanto no cumple con los requisitos estipulados en el Decreto 806 de 1999. \u00a0As\u00ed, aunque el reci\u00e9n nacido se hubiese adelantado seis semanas como ella lo afirma, – circunstancia que seg\u00fan indica la EPS no est\u00e1 probada -, igualmente la accionante no cumplir\u00eda \u00a0con el requisito exigido por el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1999 en cuanto al periodo de cotizaci\u00f3n que se requiere \u00a0para el pago de la licencia, que en el caso del decreto en menci\u00f3n, debe ser igual al periodo de la gestaci\u00f3n. Por consiguiente, a la fecha del parto, el periodo cotizado por la accionante era de cinco meses y nueve d\u00edas, motivo por el cual estima la EPS que la demandante no cumple con los requisitos de ley. Adicionalmente, sostiene que cuando la demandante invoca los art\u00edculos 53 y 43 de la Carta, necesariamente est\u00e1 haciendo referencia \u00a0la derecho econ\u00f3micos \u00a0y sociales, que no est\u00e1n consagrados como derechos fundamentales, y por lo tanto el reconocimiento del pago de la licencia no es un derecho que pueda invocarse por tutela sino por medio de otros medios de defensa judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de las pruebas que se encuentran en el expediente podemos resaltar entre otras las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de un informe final de obstetricia del Hospital San Ignacio de Bogot\u00e1, en el que se se\u00f1ala como fecha de ingreso \u00a0y de salida \u00a0el 09 de septiembre de 1999 y como diagn\u00f3stico, un reci\u00e9n nacido \u00fanico, e informe de preeclampsia grave. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la peticionaria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del carnet de Famisanar EPS con vigencia de abril 02 de 1999 a abril 02 de 2000.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de su contrato de trabajo como docente, a t\u00e9rmino fijo e inferior a un a\u00f1o, que en su cl\u00e1usula \u00a0segunda indica como duraci\u00f3n del contrato un t\u00e9rmino de 10 meses, contados a partir del 1\u00ba de febrero de 1999.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia la resoluci\u00f3n No 44625 de la Junta Seccional de Escalaf\u00f3n Nacional Docente ante Bogot\u00e1 en el que se indica \u00a0que la accionante tiene grado 7\u00ba.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de controles de pago del Gimnasio Villaluz \u00a0en el que se indica que del 15 al 31 de octubre de 1999 entre lo devengado ($212,994 pesos) y las deducciones por aportes y fondo de ahorros, el neto pagado fue de $193,583 pesos m\/cte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia objeto de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Correspondi\u00f3 el conocimiento del presente caso en primera instancia, al Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, quien mediante providencia del 1o de diciembre \u00a0de 1999, decidi\u00f3 negar la tutela, por considerar que no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Irma Yolanda Guti\u00e9rrez, o de su hijo. \u00a0En efecto, sostiene el Tribunal, que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“… se pretende ahora a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n que se haga uso del mecanismo de la excepci\u00f3n de ilegalidad o v\u00eda de excepci\u00f3n, ordenando a la autoridad encargada de aplicar la norma transcrita, abstenerse de hacerlo por considerarla violatoria de una norma jur\u00eddica superior, tal y como lo ha ordenado la Corte en casos semejantes. En los casos en que esa alta Corporaci\u00f3n \u00a0hizo uso de la llamada v\u00eda de excepci\u00f3n (Sentencias T-792\/98, T-093, T- 039 y T-259 de 1999), las accionates se hab\u00edan afiliado al r\u00e9gimen contributivo en salud \u00a0bajo la vigencia del Decreto 1938 de 1994 que establec\u00eda como requisito para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad un m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n de 12 semanas y las entidades le estaban aplicando el Decreto 806 de 1998 que hab\u00eda derogado el anterior, entonces consider\u00f3 la Corte que era necesario aplicar el principio de favorabilidad \u00a0para que quienes estuviesen en gestaci\u00f3n durante el periodo normativo no viesen as\u00ed desmejorados sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso que nos ocupa es muy diferente, pues la accionante se afili\u00f3 estando en vigencia el Decreto 806 de 1998 que reglamenta la seguridad Social en Salud \u00a0y que tiene presunci\u00f3n de legalidad…”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en estas consideraciones el Tribunal estim\u00f3 \u00a0que no era procedente la tutela, que la jurisdicci\u00f3n laboral es la competente para definir \u00a0las discusiones legales incluso con lo que tiene que ver con su remuneraci\u00f3n acorde al escalaf\u00f3n docente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n no es impugnada por el accionante y por consiguiente,\u00a0 se remite a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1. En m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional y el Decreto 2591 de 1991 y por haber sido seleccionada para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fundamentos Jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la tutela para el cobro de la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En jurisprudencia reiterada1, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el Estado otorga especial protecci\u00f3n a la mujer embarazada, como quiera que los art\u00edculos 5\u00ba, 13, 42, 43 y 44 de la Carta reconocen a la madre un c\u00famulo de derechos que exigen de las autoridades y de los particulares respeto por su dignidad y por su condici\u00f3n natural de gestadora de vida. Igualmente, a trav\u00e9s de la madre, el Estado concentra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y de los derechos de los ni\u00f1os. As\u00ed pues, una manifestaci\u00f3n clara de la protecci\u00f3n a la mujer embarazada es el reconocimiento normativo de la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la vacancia laboral y al pago de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, que \u201cpersigue garantizarle a la mujer embarazada el tiempo y los medios necesarios para proveer el cuidado suyo y el de su hijo\u201d2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pues bien, espec\u00edficamente en cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el pago del auxilio a la maternidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, excepcionalmente, procede la tutela para efectos de aplicar las normas constitucionales que protegen a la mujer gestante y a su hijo. Por ende, es oportuno sintetizar la doctrina constitucional en las siguientes premisas: \u00a0<\/p>\n
a) Si bien el art\u00edculo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la mujer y el reci\u00e9n nacido, \u00e9ste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del bebe. De ah\u00ed que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protecci\u00f3n durante y despu\u00e9s del embarazo, adquieran categor\u00eda ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999. \u00a0<\/p>\n
b) El derecho al pago de la licencia de maternidad alcanza relevancia constitucional cuando su vulneraci\u00f3n o amenaza afectan el m\u00ednimo vital de la madre y el reci\u00e9n nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999, \u00a0<\/p>\n
c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica debe discutirse ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria competente, salvo si existe afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdicci\u00f3n constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de 1999. \u00a0<\/p>\n
d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y \u00e9ste es su \u00fanico medio de subsistencia y el de su hijo, la acci\u00f3n de tutela procede para proteger el m\u00ednimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997. \u00a0<\/p>\n
e) La licencia de maternidad, de trabajadoras afiliadas al sistema de seguridad social, bien sea dependientes o independientes, est\u00e1 financiada, dentro del r\u00e9gimen contributivo, por el Fondo de Solidaridad Social, acorde con el art\u00edculo 207 de la ley 100 de 1993. Las entidades promotoras son intermediarias en el reconocimiento de la licencia, pero \u00a0son obligadas a tramitarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso, es importante tener en cuenta que las circunstancias que presenta la accionante con relaci\u00f3n al reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, se concretan bajo la vigencia espec\u00edfica del Decreto 806 de 1998 que empez\u00f3 a regir a partir de mayo del mencionado a\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, si bien la Corte ha procedido a la inaplicaci\u00f3n del Decreto 806 de 1998 con respecto al n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n para el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad, ello s\u00f3lo ha ocurrido en los eventos en que es claro que bajo la vigencia del Decreto 1938 de 1994 hay situaciones jur\u00eddicas consolidadas, como \u00a0pueden ser la afiliaci\u00f3n, embarazo \u00a0y\/o \u00a0cancelaci\u00f3n del n\u00famero de semanas requeridas, \u00a0bajo los supuestos normativos del Decreto 1938 en menci\u00f3n. En aquellos casos, atendiendo el principio de favorabilidad, y en atenci\u00f3n a la protecci\u00f3n y derechos de la mujer embarazada y del nacituros, la Corte ha se\u00f1alado la prevalencia de la aplicaci\u00f3n de la norma que resulte m\u00e1s acorde con las garant\u00edas constitucionales que pretende esa protecci\u00f3n, de manera tal que se ha reconocido el pago de la licencia de acuerdo a las condiciones fijadas por el Decreto 1938 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, en este caso, \u00a0lo que pretende la accionante es que se inaplique para ella la totalidad del Decreto 806 que le rige, de tal modo que las semanas de cotizaci\u00f3n que ella presenta, \u00a0sean suficientes para el pago de la licencia de maternidad. Al respecto es claro que \u00a0de los hechos se desprende que la accionante se vincul\u00f3 a la EPS el tres (3) de marzo de 1999, estaba embarazada para esa fecha y el d\u00eda nueve (9) de septiembre de 1999 tuvo a su beb\u00e9. Ante estas circunstancias, debe \u00a0la Corte \u00a0recordar que solo en casos de incompatibilidad manifiesta de la norma con la Constituci\u00f3n, podr\u00eda esta Corporaci\u00f3n llegar a al punto de inaplicar la disposici\u00f3n enunciada, circunstancia que a todas luces no tendr\u00eda fundamento en este caso y que no tiene lugar en modo alguno en sede de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la compleja condici\u00f3n que aduce la demandante ante la inminencia de desempleo, tampoco resulta ser un fundamento suficiente para desvirtuar la validez jur\u00eddica de la norma que le aplica, m\u00e1s a\u00fan cuando es de ella que se desprenden \u00a0la consolidaci\u00f3n o la vigencia de los derechos que pretende hacer valer, precisamente porque en su caso el decreto anterior no tiene ninguna utilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, si lo que persigue la accionante es que se \u00a0inaplique una norma, por dem\u00e1s general y abstracta, \u00a0su acci\u00f3n debe ser dirigida en contra de ella, \u00a0a trav\u00e9s de los mecanismos establecidos para el efecto, \u00a0en la v\u00eda contenciosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, esta Corte confirmar\u00e1 el fallo de instancia, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero\u00a0: CONFIRMAR la sentencia proferida por Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, del 1\u00ba \u00a0de diciembre de 1999, en el caso de Irma Yolanda Guti\u00e9rrez Bejarano contra Famisanar E.P.S. y el Gimnasio Villaluz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo\u00a0: Para los efectos del art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, el juez de origen har\u00e1 las notificaciones y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FABIO MORON DIAZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
\u00a0Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Entre muchas otras, la sentencia C-470 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-199 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-232 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-568 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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