\u00a0 \u00a0 Sentencia T-893\/00 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n en la normatividad internacional \u00a0<\/p>\n
HOGAR SUSTITUTO-Colocaci\u00f3n familiar provisional \u00a0<\/p>\n
En Colombia, el hogar sustituto es una colocaci\u00f3n familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del C\u00f3digo del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado C\u00f3digo). No es, una situaci\u00f3n definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque est\u00e1 \u00edntimamente ligada a los afectos que puede generar una colocaci\u00f3n extendida a trav\u00e9s de los a\u00f1os. Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan moment\u00e1neamente a la que ha sido o debiera ser la familia definitiva. \u00a0<\/p>\n
HOGAR SUSTITUTO-T\u00e9rmino de duraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En Colombia un hogar sustituto no puede durar mas de seis meses prorrogables y aunque no est\u00e1 prohibido que los padres sustitutos puedan adoptar, se entiende que esta opci\u00f3n es factible trat\u00e1ndose de “hogares amigos”. Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser moment\u00e1neos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al ni\u00f1o y su fundamento es la solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O-Afectaci\u00f3n por situaciones anormales de tristeza y desconocimiento \u00a0<\/p>\n
FUNCIONARIO PUBLICO-Eficiencia en el ejercicio de sus funciones \u00a0<\/p>\n
DEFENSOR DE FAMILIA-Atribuciones \u00a0<\/p>\n
HOGAR SUSTITUTO-Prolongaci\u00f3n del tiempo permitido \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Sustracci\u00f3n de materia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 322996 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Sonia Mercedes Estrella contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., diecisiete (17) de julio del dos mil (2.000). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil, y la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, dentro de la tutela instaurada por Sonia Mercedes Estrella y otro contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Los esposos Sonia Mercedes Estrella Mu\u00f1oz y Jaime Arturo Arciniegas, instauraron acci\u00f3n de tutela, el 6 de marzo del 2000 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nari\u00f1o; piden que se reinicie el tr\u00e1mite administrativo de adopci\u00f3n del menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva, a fin de que la peticionaria y su esposo sean incluidos como padres adoptantes de dicho menor, \u201cd\u00e1ndonos toda la informaci\u00f3n requerida para entregar la documentaci\u00f3n que sea del caso y respetando nuestro derecho a ser primera opci\u00f3n por cuanto el ni\u00f1o ha crecido con nosotros\u201d. Posteriormente, el 8 de marzo del 2000, \u00a0se le solicita al juez de instancia, en la tutela, que se coloque al menor \u201cen nuestra familia como hogar amigo\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Dicen, como punto de partida de los hechos que motivaron la tutela, que el 9 de mayo de 1997, el Centro Zonal de T\u00faquerres del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entreg\u00f3 al menor JOSE GABRIEL OLIVA a SONIA MERCEDES ESTRELLA, en condici\u00f3n de madre sustituta. El ni\u00f1o contaba con cuatro meses de edad, se hallaba en delicado estado de salud, ten\u00eda vitiligo, por lo que fue necesario someterlo a un estricto control m\u00e9dico. Dicho menor hab\u00eda sido abandonado por su madre biol\u00f3gica y se desconoce quien es el padre. \u00a0<\/p>\n
3. Sonia Estrella no solo fue madre sustituta de Jos\u00e9 Gabriel Oliva sino de otros menores y recibi\u00f3 $184.000 mensuales hasta la primera quincena de febrero del 2000. \u00a0Se advirti\u00f3 en el hogar sustituto, por as\u00ed exigirlo la ley, \u00a0que estar\u00eda en tal condici\u00f3n \u00a0durante \u00a0seis meses, prorrogable por otro tanto previa autorizaci\u00f3n de la oficina Jur\u00eddica del ICBF. Sin embargo, el ni\u00f1o estuvo en dicho hogar por casi tres a\u00f1os cre\u00e1ndose lazos muy estrechos entre el menor y la familia de Sonia Estrella. \u00a0<\/p>\n
4. Dice Sonia Mercedes Estrella que verbalmente solicit\u00f3 en el ICBF en T\u00faquerres informaci\u00f3n sobre la posibilidad de adoptar al menor, se les dec\u00eda \u00a0que por tratarse de madre sustituta no pod\u00eda hacer tal petici\u00f3n y agrega la peticionaria de la tutela: \u201cpor el temor a que mi petici\u00f3n de inscripci\u00f3n en la lista de posibles padres adoptantes tuviera como consecuencia el retiro inmediato del menor y las otras acciones que se mencionan en el acta, no formulamos por escrito petici\u00f3n en tal sentido. En el mes de enero de este a\u00f1o, cuando nos enteramos que el ni\u00f1o hab\u00eda sido escogido para entregarlo en adopci\u00f3n mi esposo JAIME ARTURO ARCINIEGAS BOLA\u00d1OS se present\u00f3 al ICBF de T\u00faquerres y solicito que nos entregaran en adopci\u00f3n al ni\u00f1o, una de las funcionarias nos dijo que deber\u00edamos llenar una solicitud por escrito, entonces nos dirigimos donde la Doctora Nubia Paredes Gordillo para que nos suministre mayor informaci\u00f3n y ella nos dijo que ya no se pod\u00eda hacer nada porque ya hab\u00eda sido asignado el ni\u00f1o a padres extranjeros.\u201d Sobra decir que nunca existi\u00f3 problema entre el hogar sustituto y la madre biol\u00f3gica por la sencilla raz\u00f3n de que \u00e9sta abandon\u00f3 a su hijo y nunca se preocup\u00f3 por \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
5. El ni\u00f1o permaneci\u00f3 \u00a0hasta el 22 de febrero del 2000 en el hogar de Sonia Estrella cuando abruptamente se lo retira para entregarlo a unos extranjeros que aspiraban a ser adoptantes. Se trataba de los \u00a0esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard. Previamente intervino la Fundaci\u00f3n Los pisingos, la cual recibi\u00f3 del ICBF de Nari\u00f1o la historia N\u00ba 52E-0026-97 del ni\u00f1o Jos\u00e9 Gabriel Oliva. Y, el 6 de marzo del 2000 \u00a0se inici\u00f3 el proceso de adopci\u00f3n en el Juzgado Promiscuo de Familia de T\u00faquerres, es el mismo d\u00eda en que la tutela se instaur\u00f3. Por motivo de la tutela, el proceso de adopci\u00f3n se suspendi\u00f3 (auto del Tribunal de Pasto del 10 de marzo del 2000), pero el mismo Tribunal el 21 de marzo del 2000 determin\u00f3 levantar la orden de suspensi\u00f3n y fue as\u00ed como el 26 de abril del 2000 se dict\u00f3 sentencia concediendo la adopci\u00f3n del ni\u00f1o Jos\u00e9 Gabriel a la pareja TIHOLT-NORGARD y se protocoliz\u00f3 la entrega del ni\u00f1o, quien se halla con la mencionada pareja y ya tiene otro nombre y domicilio. \u00a0<\/p>\n
6. Durante los dos a\u00f1os y nueve meses que el ni\u00f1o permaneci\u00f3 en el hogar sustituto, se \u00a0crearon verdaderos y fuertes lazos afectivos con los integrantes de tal hogar, y por eso el menor se \u00a0hab\u00eda convertido en un hijo m\u00e1s dentro del hogar de Mercedes Estrella. Esto el conocido por la comunidad de T\u00faquerres y se prueba en el expediente. \u00a0<\/p>\n
7. Agregan los peticionarios de la tutela que \u201c La separaci\u00f3n abrupta del menor, ocurrida el 22 de febrero del 2000 no solo nos ha causado \u00a0grandes angustias y pesares a todos los miembros de mi familia, entre quienes est\u00e1n una ni\u00f1a de nueve a\u00f1os que creci\u00f3 con JOSE GABRIEL y lo ha considerado como hermano, tambi\u00e9n ha causado angustia a mis dos hijas adolescentes que igual que la menor han visto a JOSE GABRIEL como su hermano menor y quienes han compartido muchos momentos con \u00e9l, por lo que actualmente se encuentran totalmente desconsoladas. Pero as\u00ed como a nosotros, esta separaci\u00f3n est\u00e1 afectando de manera notable al mismo menor JOSE GABRIEL OLIVA, quien desde hace doce d\u00edas se encuentra ausente con sus posibles adoptantes, en un mundo o medio totalmente desconocido para \u00e9l y sin poder entender el idioma de sus nuevos padres\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. Consideran violados los art\u00edculos 20, 23, 29 y 44 de la C. P. en cuanto ha debido existir un debido proceso administrativo, con notificaci\u00f3n de la tramitaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de abandono a la madre \u00a0sustituta, y porque exist\u00eda el derecho a la informaci\u00f3n veraz sobre la posibilidad de ser adoptantes los padres sustitutos. \u00a0<\/p>\n
9. La Directora del ICBF, regional Nari\u00f1o, al informar sobre el caso, entre otras cosas dice: \u201cLa familia sustituta nunca plante\u00f3 la posibilidad de adoptar al menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva, la prueba est\u00e1 en que ha transcurrido un a\u00f1o y medio desde que el ni\u00f1o fue declarado en abandono y remitida la documentaci\u00f3n al Comit\u00e9 de Adopciones y solo hasta el mes de enero del a\u00f1o en curso la madre sustituta se presenta ante la Defensor\u00eda de Familia para retirar el formulario de solicitud, cuando el ni\u00f1o ya hab\u00eda sido aceptado por una familia extranjera y cuando era evidente su entrega para culminar el tr\u00e1mite administrativo. \u2026Es entendible que el egreso \u00a0del menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva \u00a0del hogar sustituto genere sentimientos de tristeza entre los miembros de esa familia, para lo cual los funcionarios del \u00e1rea psico-social \u00a0trabajan con ellos la etapa que se denomina duelo\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRUEBAS: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Registro de estado civil de Jos\u00e9 Gabriel Oliva, hecho el 25 de agosto de 1997; all\u00ed se dice que la madre es Ana Cruz Oliva, no se rese\u00f1a padre y se consigna que naci\u00f3 el 3 de enero de 1997. Este registro ser\u00e1 modificado en el a\u00f1o 2000. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Acta de colocaci\u00f3n familiar de Jos\u00e9 Gabriel Oliva en el hogar sustituto, con fecha 9 de mayo de 1997.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Resoluci\u00f3n N\u00ba 42 del 26 de junio de 1998 que declara en situaci\u00f3n de abandono al menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva. Ordena \u201cla iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n, por una familia que re\u00fana y aporte los requisitos necesarios para ello y exigidos por la ley\u201d, env\u00eda el expediente a la Secretar\u00eda del comit\u00e9 regional de adopciones del ICBF Nari\u00f1o para lo de su competencia y confirma la ubicaci\u00f3n del menor en el hogar sustituto de Sonia Estrella.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Constancia de la defensora de familia \u00a0(fecha: 24 de febrero del 2000) diciendo la Defensora: \u201cluego de ser entregado el ni\u00f1o Jos\u00e9 Gabriel Oliva, en calidad de hogar amigo a los esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, identificados con pasaportes Nos. 65318672 y 78235769 expedidos en Suecia y previa la entrevista realizada, observa que hay empat\u00eda e integraci\u00f3n personal \u00a0entre los presuntos adoptantes y el ni\u00f1o y entre \u00e9ste y sus futuros padres adoptantes (art\u00edculo 105, literal e, C\u00f3digo del Menor)”. Como se aprecia este informe se rinde apenas dos d\u00edas despu\u00e9s de ser retirado el ni\u00f1o del hogar de Sonia Estrella. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Certificaci\u00f3n del Juez promiscuo de familia de T\u00faquerres diciendo que all\u00ed se adelanta el proceso de adopci\u00f3n \u00a0propuesto por Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, de nacionalidad sueca, respecto al menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva, no se dice cuando fue radicado, pero s\u00ed se indica que el 6 de marzo del 2000 se admiti\u00f3 la demanda, el 8 de marzo la defensora de familia rindi\u00f3 concepto favorable y que se puso como direcci\u00f3n de los adoptantes la de la abogada en la ciudad de Pasto.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Fotograf\u00edas y dibujos hechos por el ni\u00f1o cuando \u00a0lo ten\u00eda Sonia Estrella, y pruebas de asistencias, tratamiento y f\u00f3rmulas m\u00e9dicas de atenci\u00f3n al ni\u00f1o, autorizaciones para salir de T\u00faquerres a la madre sustituta con el menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Controles de ICBF sobre dicho ni\u00f1o y un informe de cotidianidad elaborado por el ICBF conforme a los datos suministrados por la madre sustituta. \u00a0\u00a0<\/p>\n
8. Registro de matrimonio de los peticionarios de la tutela \u00a0y registro de nacimiento de sus hijos leg\u00edtimos. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Dentro de la tutela se recibi\u00f3 la declaraci\u00f3n de Pilar Hern\u00e1ndez, trabajadora social en el hospital de T\u00faquerres, ella dijo que \u201cel papel de esa se\u00f1ora (Estrella) con los ni\u00f1os es excelente\u201d, a Jos\u00e9 Gabriel lo llevaba a controles cada mes, le daba el trato como mam\u00e1 y el ni\u00f1o los trataba como padres, \u201cSonia me dijo en una o dos oportunidades, que ten\u00eda la intenci\u00f3n de adoptar a Jos\u00e9 Gabriel pero creo que estaba en peleas con el Bienestar, e inclusive que le hizo la averiguaci\u00f3n a la Defensora y que ella le dijo que como madre sustituta no pod\u00eda adoptar al ni\u00f1o\u2026.. Sonia, adem\u00e1s de lo de Bienestar, que me imagino que es m\u00ednimo, ella invierte mucho en el ni\u00f1o Jos\u00e9 Gabriel, porque le pone ropa muy bonita y paga de su bolsillo las consultas en el hospital\u2026 el d\u00eda lunes (la declaraci\u00f3n se rindi\u00f3 el jueves 9 de marzo) le pregunt\u00e9 a Sonia del ni\u00f1o y ella se puso a llorar que se lo hab\u00edan llevado a Pasto para adopci\u00f3n\u201d, agrega que toda la familia de Sonia se afect\u00f3 por la separaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n declar\u00f3 Carlos Arroyo, Comisario de familia del Municipio, indica que el esposo de Sonia es sustanciador de la inspecci\u00f3n de polic\u00eda, que han tratado al ni\u00f1o como hijo, que el trato es muy especial y el ni\u00f1o los consideraba como pap\u00e1s, que deseaban adoptarlo pero que el problema radicaba en ser padres sustitutos, \u201ctengo entendido que han invertido con sus propios recursos en brindarle al menor los regalos, ropa, fuera del auxilio que les da el Bienestar..\u201d y que se han visto afectados por la separaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Igualmente declar\u00f3 Javier Bola\u00f1os, Director del hospital de T\u00faquerres, \u00a0indicando la preocupaci\u00f3n de Sonia y su esposo por Jos\u00e9 Gabriel Oliva, que \u00e9l como m\u00e9dico atendi\u00f3 al ni\u00f1o \u201cen forma particular\u201d, que Sonia Estrella y su esposo y Jos\u00e9 Gabriel se quer\u00edan como padres e hijo, \u201cesta familia trataba al menor en una forma extraordinaria, que de pronto ni los pap\u00e1s verdaderos en muchas oportunidades lo pueden hacer con sus propios hijos\u201d, que le dijeron que quer\u00edan adoptar al menor, que en muchas ocasiones \u201chabr\u00e1n tenido que hacer (sic) mano de recursos econ\u00f3micos diferentes\u201d a los del ICBF.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Tambi\u00e9n declar\u00f3 Jaime Bol\u00edvar, Inspector de polic\u00eda municipal, dice que el menor y los del hogar sustituto se trataban como padres e hijo y que la separaci\u00f3n ha sido dura, que Sonia Estrella le compraba dulces, juguete, ropas, que Jaime Arciniegas le coment\u00f3 que \u201cdesear\u00eda que el ni\u00f1o se quede en su familia con \u00e9l y sus hijas y su esposa\u201d, \u201ctuvieron una crisis por la separaci\u00f3n del ni\u00f1o, y mas que todo que el ni\u00f1o se lo llevaron inclusive que no los hab\u00edan dejado despedirse del ni\u00f1o, y la se\u00f1ora le ha dado una crisis que inclusive la llevaron al hospital..\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Defensora de familia del centro zonal ICBF de T\u00faquerres mand\u00f3 el acta de colocaci\u00f3n familiar en hogar amigo pero de David Luna, no de Jos\u00e9 Gabriel Oliva. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El concepto del 8 de marzo del 2000 de la Defensora de Familia ante el Juzgado escuetamente dice: \u201cTeniendo en cuenta que todo el tr\u00e1mite administrativo para el presente proceso de adopci\u00f3n se surti\u00f3 en la Defensor\u00eda de Familia, y considerando que la documentaci\u00f3n presentada \u00a0re\u00fane los requisitos de ley doy mi concepto favorable para proseguir\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. A la Corte Constitucional lleg\u00f3 la modificaci\u00f3n del registro civil del ni\u00f1o Jos\u00e9 Gabriel quien ahora tiene los apellidos TIHOLT-NORGARD porque por sentencia del 26 de abril del 2000 la adopci\u00f3n se decret\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISIONES MOTIVO DE REVISION:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 10 de marzo del 2000 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto como medida de precauci\u00f3n le orden\u00f3 al Juez promiscuo de familia de T\u00faquerres que suspendiera el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n hasta tanto no se decidiera la tutela. \u00a0<\/p>\n
El 21 de marzo del 2000 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto deneg\u00f3 la tutela y orden\u00f3 el levantamiento de la suspensi\u00f3n que hab\u00eda decretado. El Tribunal consider\u00f3 que hab\u00eda habido declaraci\u00f3n de situaci\u00f3n de abandono, luego pod\u00eda ser entregado en adopci\u00f3n, previos los requisitos legales y adem\u00e1s, seg\u00fan el Tribunal, los esposos Arciniegas Estrella debieran formal y \u00a0oportunamente haber hecho las diligencias para la adopci\u00f3n . \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n fue impugnada. \u00a0<\/p>\n
La pareja sueca otorg\u00f3 poder el 13 de marzo del 2000 ante el Tribunal de Pasto y luego otorga otro poder ante la Corte Suprema de Justicia a un abogado quien se presenta como \u201cparte coadyuvante\u201d dentro de la tutela, hace referencia a un caso de Mar\u00eda Guzm\u00e1n decidido por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, es decir, a otra tutela, pero \u00a0de los hechos se colige que en verdad se refiere a la tutela por el caso de Jos\u00e9 Gabriel Oliva y dentro de tales hechos critica a los esposos Arciniegas Estrella por su negligencia para adoptar o no y pone en boca de Sonia Estrella lo que el ICBF dijo como informe de cotidianidad. Present\u00f3 fotograf\u00edas con los padres adoptantes. \u00a0<\/p>\n
La actuaci\u00f3n de tales apoderados implica un t\u00e1cito saneamiento de una posible nulidad por la no citaci\u00f3n de la pareja de adoptantes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, el 8 de mayo del 2000 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo porque considera que no puede hablarse de violaci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n \u201cpues al respecto solo existe el dicho del accionante\u201d. Sobre la violaci\u00f3n al debido proceso por la falta de notificaci\u00f3n, este punto, seg\u00fan la Corte Suprema de Justicia, debe ser ventilado mediante el recurso de revisi\u00f3n que consagra el art\u00edculo 113 del decreto 2737 de 1989. Y sobre el derecho del menor a tener una familia, el dar en adopci\u00f3n es precisamente una de las formas de tener una familia el menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes; y \u00a0por la escogencia del caso hecha por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. TEMAS JURIDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimidad de personer\u00eda \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hay inconveniente procedimental para que quien figur\u00f3 como madre sustituta act\u00fae en su propio nombre y haga peticiones a favor del menor porque la parte final del art\u00edculo 44 de la C. P. expresamente indica que \u201cCualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores\u201d (se refiere al evento en el cual se afecte el desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de los derechos del ni\u00f1o). Por consiguiente, quien actu\u00f3 como madre sustituta del menor puede v\u00e1lidamente pedir el amparo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte en la T-462\/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) dijo al respecto: \u00a0<\/p>\n
“A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer acci\u00f3n de tutela ante la eventualidad de una vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales del ni\u00f1o.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La protecci\u00f3n al menor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 expresamente establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. \u00a0<\/p>\n
Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan dicha norma constitucional el ni\u00f1o es un sujeto privilegiado. En la T-283\/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) se explic\u00f3 este aspecto: \u00a0<\/p>\n
“La consideraci\u00f3n del ni\u00f1o como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condici\u00f3n f\u00edsica y mental del menor convoca la protecci\u00f3n especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situaci\u00f3n de debilidad que, de otro modo, ser\u00edan violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto p\u00fablico social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los ni\u00f1os deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los ni\u00f1os y la sanci\u00f3n de los infractores (CP art. 44). La coordinaci\u00f3n de derechos y la regulaci\u00f3n de los conflictos que entre \u00e9stos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse seg\u00fan la regla pro infans (CP art. 44).” \u00a0<\/p>\n
Es una obligaci\u00f3n del Estado proteger al ni\u00f1o. Debe ser una protecci\u00f3n real, de car\u00e1cter vinculante absoluto. Luego los programas de protecci\u00f3n que el propio Estado ha se\u00f1alado son de ineludible cumplimiento, es m\u00e1s, son finalidad del Estado por mandato del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n que establece: “Los fines esenciales del Estado: … garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n…” \u00a0<\/p>\n
3. Cuidado del ni\u00f1o \u00a0<\/p>\n
La prioridad en cuanto al cuidado del menor corresponde a sus propios padres. “Los Estado Partes velar\u00e1n porque el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de \u00e9stos, excepto cuando, a reserva de decisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o”. (art\u00edculo 9, Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
Pero, si el menor se ubica en situaci\u00f3n de abandono, el art\u00edculo 53 de la ley 75 de 1968 (que cre\u00f3 el ICBF) determin\u00f3 que la protecci\u00f3n al ni\u00f1o es prioritaria: \u201cPara el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protecci\u00f3n del menor \u00a0y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Situaci\u00f3n de abandono \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la protecci\u00f3n del menor cuando est\u00e1 en situaci\u00f3n de abandono o peligro y establece en los art\u00edculos 31 y 179 que es preferente la atenci\u00f3n en medio familiar para menores que se encuentren en tal situaci\u00f3n irregular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 31 citado dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c Un menor se encuentra en situaci\u00f3n de abandono o de peligro cuando: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fuere exp\u00f3sito. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educaci\u00f3n; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondiente, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formaci\u00f3n del menor. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato f\u00edsico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos y otros lo toleren. \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptaci\u00f3n social. \u00a0\u00a0<\/p>\n
7. Cuando su salud f\u00edsica o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separaci\u00f3n de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente art\u00edculo, cuando el menor est\u00e1 dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunci\u00f3n admite prueba en contrario. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2.- Para efectos de la situaci\u00f3n prevista en el numeral s\u00e9ptimo del presente art\u00edculo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situaci\u00f3n vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o despu\u00e9s de la separaci\u00f3n, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el prop\u00f3sito de suscitar aversi\u00f3n o desapego hacia alguno de sus progenitores\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su vez el art. 57 del C\u00f3digo del Menor, establece la manera de declarar a un menor en abandono, decisi\u00f3n que como es obvio no necesita notificarse a la familia sustituta porque ella no es parte en el procedimiento administrativo que adelante. \u00a0<\/p>\n
Dice la norma: \u00a0<\/p>\n
“En la resoluci\u00f3n por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podr\u00e1 ordenar una o varias de las siguientes medidas de protecci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1. La prevenci\u00f3n o amonestaci\u00f3n a los padres o a las personas de quienes dependa. \u00a0<\/p>\n
2. La atribuci\u00f3n de su custodia o cuidado personal al pariente m\u00e1s cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos. \u00a0<\/p>\n
3.La colocaci\u00f3n familiar. \u00a0<\/p>\n
4. La atenci\u00f3n integral en un Centro de Protecci\u00f3n Especial. \u00a0<\/p>\n
5. La iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n del menor declarado en situaci\u00f3n de abandono. \u00a0<\/p>\n
6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atenci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formaci\u00f3n moral. \u00a0<\/p>\n
PAR. 1\u00ba- El Defensor de Familia podr\u00e1, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuir\u00e1n al sostenimiento de \u00e9ste mientras se encuentre bajo una medida de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PAR. 2\u00ba- El Defensor de Familia podr\u00e1 imponer al menor con cualquiera de las medidas de protecci\u00f3n, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el art\u00edculo 206 del presente C\u00f3digo.” \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, hay normatividad precisa para salvaguardar al menor que se halle en situaci\u00f3n de abandono. \u00a0<\/p>\n
Existen Instrumentos Internacionales que consagran la protecci\u00f3n al menor, entre otros: La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del ni\u00f1o, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, en cuanto se\u00f1ala en su \u00a0art\u00edculo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia f\u00edsica o mental, lesi\u00f3n corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotaci\u00f3n, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado; y la Convenci\u00f3n Americana sobre derechos humanos, que en su art\u00edculo 19 establece: \u201cTodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado\u201d. Y, en la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, en el art\u00edculo 3\u00ba se se\u00f1al\u00f3 su filosof\u00eda as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
“1. En todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a la que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
“2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de \u00e9l ante la ley y con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. \u00a0<\/p>\n
“3. Los Estados Partes se asegurar\u00e1n de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, n\u00famero y competencia de su personal, as\u00ed como en relaci\u00f3n con la existencia de una supervisi\u00f3n adecuada”. \u00a0<\/p>\n
6. La adopci\u00f3n y guarda de menores seg\u00fan normas internacionales \u00a0<\/p>\n
Sobre el tema concreto de la adopci\u00f3n y los hogares de guarda, es muy ilustrativo el criterio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que en la “Declaraci\u00f3n sobre los principios sociales y jur\u00eddicos relativos a la protecci\u00f3n y el bienestar de los ni\u00f1os, con particular referencia a la adopci\u00f3n y colocaci\u00f3n en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional”, de 3 de diciembre de 1986, dijo en sus art\u00edculos 3, 4, 5 y 11 dicen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 3. Como prioridad, el ni\u00f1o ha de ser cuidado por sus propios padres. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4. Cuando los propios padres del ni\u00f1o no puedan ocuparse de \u00e9l o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del ni\u00f1o, otra familia sustituida -adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una instituci\u00f3n apropiada. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 5. En todas las cuestiones relativas al cuidado de un ni\u00f1o por personas distintas de su propios padres, los intereses del ni\u00f1o, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, debe ser la consideraci\u00f3n fundamental. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 11. Pese a que la colocaci\u00f3n de ni\u00f1os en hogares de guarda tiene car\u00e1cter temporal, puede continuar, de ser necesario, hasta la edad adulta, pero deber\u00e1 excluir la posibilidad de restituci\u00f3n a la propia familia ni de adopci\u00f3n antes de ese momento. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 16. Antes de la adopci\u00f3n, los servicios u organismos de bienestar del ni\u00f1o deber\u00e1n observar la relaci\u00f3n entre el ni\u00f1o que vaya a ser adoptado y los futuros padres adoptivos. La legislaci\u00f3n deber\u00e1 asegurar que el ni\u00f1o sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condici\u00f3n de tal.” \u00a0<\/p>\n
Y en la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o de 1989, el art\u00edculo 20 habla de la colocaci\u00f3n en hogar de guarda, de la Kafala del derecho isl\u00e1mico, de la adopci\u00f3n y en todas estas situaciones “se prestar\u00e1 particular atenci\u00f3n a la conveniencia de que haya continuidad en la educaci\u00f3n del ni\u00f1o y a su origen \u00e9tnico, religioso, cultural y ling\u00fc\u00edstico”; y el art\u00edculo 21 ib\u00eddem se\u00f1ala como premisa en la adopci\u00f3n el “inter\u00e9s superior del ni\u00f1o”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en el C\u00f3digo del Menor expresamente se se\u00f1ale como objetivo del ICBF preferir las solicitudes presentadas por los colombianos a las presentadas por extranjeros (art\u00edculo 107)1. \u00a0<\/p>\n
7. El hogar sustituto en la normatividad nacional \u00a0<\/p>\n
Una de las medidas de protecci\u00f3n del menor, en la legislaci\u00f3n \u00a0colombiana, es la colocaci\u00f3n familiar. En ocasiones \u00a0se llama “hogar sustitutivo”, y tambi\u00e9n hay el denominado “hogar amigo”.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 73 del C\u00f3digo del Menor dice: \u00a0<\/p>\n
“La colocaci\u00f3n familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situaci\u00f3n de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protecci\u00f3n necesaria, en sustituci\u00f3n de la de origen. \u00a0<\/p>\n
La medida de colocaci\u00f3n familiar ser\u00e1 decretada por el Defensor de Familia mediante resoluci\u00f3n motivada o de acuerdo con las normas t\u00e9cnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” \u00a0<\/p>\n
En Colombia, el hogar sustituto es una colocaci\u00f3n familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del C\u00f3digo del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado C\u00f3digo). No es, una situaci\u00f3n definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque est\u00e1 \u00edntimamente ligada a los afectos que puede generar una colocaci\u00f3n extendida a trav\u00e9s de los a\u00f1os. Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan moment\u00e1neamente a la que ha sido o debiera ser la familia definitiva. Por otro lado, cuando es hogar amigo, antesala de la adopci\u00f3n, el tr\u00e1mite est\u00e1 ligado al Comit\u00e9 Regional del ICBF porque es a dicha oficina a donde se remite la actuaci\u00f3n posterior a la declaratoria de abandono hecha por un Defensor de Familia. \u00a0<\/p>\n
En la T-217\/943 se dijo: \u00a0<\/p>\n
8. Duraci\u00f3n del hogar sustituto \u00a0<\/p>\n
Mientras para las Naciones Unidas los temporales hogares de guarda pueden continuar, en caso de necesidad, hasta la edad adulta y llegada a \u00e9sta se puede adoptar, (art\u00edculo 11 de la Declaraci\u00f3n de 1998, antes citada), en Colombia un hogar sustituto no puede durar mas de seis meses prorrogables y aunque no est\u00e1 prohibido que los padres sustitutos puedan adoptar, se entiende que esta opci\u00f3n es factible trat\u00e1ndose de “hogares amigos”. El art\u00edculo 74 del C\u00f3digo del Menor indica: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 74.- La medida de colocaci\u00f3n familiar se decretar\u00e1 por el menor t\u00e9rmino posible, de acuerdo con las circunstancias y objetivos que se persiguen, sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podr\u00e1 prorrogarla, por causa justificada, previo concepto favorable del Jefe Jur\u00eddico de la Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso podr\u00e1 otorgarse la colocaci\u00f3n familiar a personas residentes en el exterior, ni podr\u00e1 salir del pa\u00eds el menor que est\u00e9 sujeto a esta medida de protecci\u00f3n, sin autorizaci\u00f3n expresa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser moment\u00e1neos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al ni\u00f1o y su fundamento es la solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que no tiene sentido es que, como ocurri\u00f3 en caso de la presente tutela, una vez sobrepasados los 6 meses de permanencia del menor en un lugar sustituto, por Resoluci\u00f3n del ICBF se declare la situaci\u00f3n de abandono de dicho menor y se ratifique su permanencia en el hogar sustituto un a\u00f1o despu\u00e9s, sin analizarse si para el inter\u00e9s del ni\u00f1o era m\u00e1s prudente retirarlo del hogar sustituto o ver la posibilidad, excepcional, claro est\u00e1, de darle otra connotaci\u00f3n: la de hogar amigo, si a ello hubiere lugar. Claro que una situaci\u00f3n de estas ofrece muchas dificultades porque puede ocultar una peligrosa v\u00eda libre hacia la preferencia de un ni\u00f1o entre los varios que integran un hogar sustituto, pero si una madre sustituta prefiere dejar de serlo (para todos los casos) con la ilusi\u00f3n de convertirse en hogar amigo (para un solo caso) y el ICBF juzga prudente tal comportamiento para el menor, no se ve por qu\u00e9 el ICBF no examina una situaci\u00f3n excepcional de \u00e9stas y le da la opci\u00f3n de pasar a hogar amigo como paso previo a la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9. Respeto a la solidaridad en la prolongaci\u00f3n indebida del hogar sustituto \u00a0<\/p>\n
En la T-715\/99, la Corte dijo algo muy importante y referente a la situaci\u00f3n en la cual \u00a0el ICBF permite (de manera ilegal, claro est\u00e1) que un hogar sustituto se prolongue m\u00e1s all\u00e1 del a\u00f1o: \u00a0<\/p>\n
“El ni\u00f1o tiene \u00a0derecho a que se le preste solidaridad. Y es il\u00f3gico que si un ni\u00f1o est\u00e1 ubicado mediante decisi\u00f3n del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protecci\u00f3n, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una Defensora de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuy\u00f3 a crear \u00a0por permitir la prolongaci\u00f3n indebida \u00a0del hogar sustituto, no puede invocar el factor competencia \u00a0como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales se\u00f1alados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Y si lo hace, est\u00e1 atentando adem\u00e1s contra el derecho que se tiene al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) porque el art\u00edculo 3\u00ba del C\u00f3digo del Menor indica: “Todo menor tiene derecho a la protecci\u00f3n, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la concepci\u00f3n”. Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violaci\u00f3n del art. 16 de la Constituci\u00f3n.” \u00a0<\/p>\n
Por supuesto que en ocasiones la Defensora de Familia se puede hallar ante situaciones sociol\u00f3gicas complejas, p. ej. que no haya sino un solo hogar sustituto o que no sea prudente rotar al menor por varios hogares sustitutos; y se torna necesario no hacerle caso a la regla en beneficio del principio del bienestar del menor. En estas hip\u00f3tesis el ICBF debe tener el m\u00e1ximo de cuidado y si el caso ya est\u00e1 en el Comit\u00e9 Regional de Adopciones este organismo no debe romper contacto con el grupo interdisciplinario (defensor, sic\u00f3logo, nutricionista, trabajadora social); \u00a0es justo hacer de ese contacto algo activo y permanente y no limitado solamente a la ficha integral del menor. Es decir, la importancia de superar los simples formulismos y tener en cuenta los principios. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Se puede abruptamente exigir que se \u00a0entregue un menor ubicado \u00a0en hogar sustituto, cuando se han creado lazos de afecto muy fuertes respecto del ni\u00f1o? \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia T-715\/99, se explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Cuando un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se encuentra en situaci\u00f3n de grave peligro en el lugar donde se halle (estar comprometida la vida o la integridad f\u00edsica del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de los art\u00edculos 43 a 47 del C\u00f3digo del Menor. Pero si no corre peligro la vida o la integridad f\u00edsica de la ni\u00f1o, se lo puede retirar de un momento a otro del hogar que lo est\u00e1 protegiendo? \u00a0<\/p>\n
“Se dir\u00e1 que hay que actuar con rapidez para entreg\u00e1rselo a la madre biol\u00f3gica. La finalidad es plausible, pero jur\u00eddicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo en tal sentido est\u00e1 investida de potestad sobre la vida y los derechos del ni\u00f1o. La capacidad para ejercer un procedimiento no lleva impl\u00edcita la idea del poder absoluto….” \u00a0<\/p>\n
Si esto se predica respecto de la entrega del menor a su madre biol\u00f3gica, con mayor raz\u00f3n si es para entregar el menor a otras personas; un rompimiento tajante afecta los derechos del ni\u00f1o y de las personas que le prestan solidaridad, produce situaciones anormales de tristeza y desconcierto. Advierte la Corte que estos rompimientos radicales no son extra\u00f1os en el ICBF. Precisamente, en la tutela T-217\/94 se transcribi\u00f3 una circular (14- 587 de 10 de mayo de 1993) de la Subdirectora Operativa de Protecci\u00f3n de dicho Instituto, que textualmente dice: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026\u2026 quiero llamar la atenci\u00f3n de los Defensores de Familia, ya que mientras la Subdirecci\u00f3n adelanta una campa\u00f1a para que las familias que por diversas circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin una situaci\u00f3n legal definida, se acerquen sin ning\u00fan temor al Instituto. \u00a0Los Centros Zonales, cada vez con mas frecuencia y sin ninguna consideraci\u00f3n con el ni\u00f1o sujeto fundamental de la decisi\u00f3n, lo separan abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia y su \u00fanico v\u00ednculo; no se tiene ninguna consideraci\u00f3n sobre el trauma que este rompimiento s\u00fabito puede ocasionarle. Separar un ni\u00f1o del cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro de emergencia, un hogar sustituto o una Instituci\u00f3n, solo se justifica en el caso extremo \u00a0en que se compruebe sumariamente que la salud f\u00edsica o mental del menor se encuentran gravemente afectadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
11. Proceso de duelo \u00a0<\/p>\n
En la T-715\/99 se formul\u00f3 una fuerte cr\u00edtica al rompimiento inhumano de la relaci\u00f3n entre un ni\u00f1o y un hogar que lo ha tratado con cari\u00f1o y en circunstancias muy iguales a las del propio hogar. Dijo la Corte: \u00a0<\/p>\n
“Es inexplicable que frente a esta orientaci\u00f3n legal y humana, se siga procediendo con la crudeza calificada como \u201cprocedimiento de duelo”. Particular cuidado deben tener los funcionarios p\u00fablicos en estos casos. Vale recordar que el art\u00edculo 123 de la C. P. indica: \u201cLos servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y la comunidad; ejercer\u00e1n sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento\u201d. Dichos funcionarios en todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la vigencia del orden justo consagrado en el Pre\u00e1mbulo y en el art\u00edculo 2\u00b0 de la C. P. que se inicia con el siguiente principio f\u00fandante: \u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n\u2026\u201d. La aplicaci\u00f3n de los principios y valores, conjuntamente con las reglas, \u00a0hace del funcionario p\u00fablico alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas (en redefinici\u00f3n permanente) y no simplemente formales y burocr\u00e1ticas. Trat\u00e1ndose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la dur\u00edsima realidad del pa\u00eds4, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional \u00a0para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el art\u00edculo 95, numeral 2\u00b0 de la C. P. dice que hay que \u201cObrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas\u201d. Es este el constitucionalismo humanista \u00edntimamente ligado al valor de la solidaridad. Este comportamiento fortalece el oficio del Defensor o las Defensoras de Familia, que en sentir de la Corte es muy importante y merece todo el respeto: \u00a0<\/p>\n
12. Se requiere un replanteamiento al proceso de duelo? \u00a0<\/p>\n
La verdad es que si por acci\u00f3n (es necesario mantener un hogar sustituto porque no hay otra alternativa) o por desidia del Estado se prolonga la estad\u00eda del menor en un hogar sustituto, surgen lazos fuertes del ni\u00f1o con ese hogar sustituto, porque en no pocas ocasiones tal hogar le facilita al ni\u00f1o resolver la necesidad a la seguridad, a la aceptaci\u00f3n, al aprender, al cuidado, al ambiente estable, armonioso y tranquilo, a la socializaci\u00f3n (conocer sus derechos y sus deberes) a la autonom\u00eda y fundamentalmente al amor, en resumen, a la satisfacci\u00f3n de las necesidades como si se tratara de su propia familia biol\u00f3gica. En estas circunstancias no es prudente el rompimiento radical porque se produce dos efectos traum\u00e1ticos: la afectaci\u00f3n de un grupo que materialmente es familia y el desarraigo al separar al ni\u00f1o de su contexto. Por supuesto que puede haber recuperaci\u00f3n, pero pueden quedar una serie de secuelas. No se trata solamente de analizar si el ni\u00f1o vuelve a reir o a jugar, porque esta puede ser una falsa imagen como tambi\u00e9n es falsa imagen la que responde a sobresaturaci\u00f3n de est\u00edmulos. Lo que se debe hacer es no exponer al ni\u00f1o a un da\u00f1o con el escueto proceso de duelo, mal llevado. Hay que considerar en cada caso concreto lo mejor para el ni\u00f1o y para ello deben actuar de manera muy cercana el Defensor de Familia, el grupo interdisciplinario y el Comit\u00e9 Regional; no hay justificaci\u00f3n para que el trabajo sea aislado ni menos dislocado y si esto \u00faltimo acontece hay incumplimiento del deber y falta a la \u00e9tica. \u00a0<\/p>\n
Los funcionarios p\u00fablicos deben ser eficaces, actuar con celeridad e imparcialidad, respetando los principios, entre ellos el de igualdad (art\u00edculo 209 C.P.). No es justo que un funcionario sea acucioso cuando se trata del proceso de adopci\u00f3n y no tenga la misma diligencia cuando se trata del caso de un menor en hogar sustituto. No es equilibrado que en tres a\u00f1os haya falta de trabajo conjunto entre los directivos de una Regional del ICBF y los Defensores de Familia para hacerle el seguimiento a un menor en un hogar sustituto, seguimiento que hubiere permitido apreciar que se crearon lazos afectivos entre el menor y la familia que lo tuvo y; por el contrario, en solo 48 horas, una Defensora de familia, debido a procesos administrativos impulsados por el Comit\u00e9 Regional de Adopciones, afirme que se cre\u00f3 empat\u00eda entre el menor y la familia que reci\u00e9n llega al pa\u00eds con el objetivo de adoptar un ni\u00f1o y con igual rapidez se rinda concepto para la adopci\u00f3n, afectando no solamente el contexto dentro del cual el ni\u00f1o ha vivido y de paso el derecho a preservar la nacionalidad (art\u00edculo 8\u00ba de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no significa una cr\u00edtica a los defensores de familia; en la T-715\/99 se puso de presente cu\u00e1l es el criterio de la Corporaci\u00f3n respecto a la labor indispensable de tales funcionarios: \u00a0<\/p>\n
“Los defensores de familia desarrollan en la actualidad labores anteriormente confiadas a los jueces, las cuales van desde la amonestaci\u00f3n a los padres hasta la declaraci\u00f3n de abandono y la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n (id\u00eddem, art. 57). La delicada tarea de resolver conflictos en los que pueden verse involucrados los intereses y el bienestar del ni\u00f1o ha sido encomendada a la autoridad administrativa en b\u00fasqueda de una mayor efectividad. Sobre el particular ya se expres\u00f3 esta Sala cuando afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en inter\u00e9s de la instituci\u00f3n familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protecci\u00f3n pertinentes seg\u00fan la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre c\u00f3nyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de polic\u00eda para asegurar su eficaz protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pero, lo que se desea resaltar es que la noble de la misi\u00f3n se rompe cuando se convierte en episodio burocr\u00e1tico para viabilizar la entrega de un menor en adopci\u00f3n y en esta situaci\u00f3n no hay un respeto a la igualdad ni ejercicio id\u00f3neo del deber. Una de los ejemplos para esta afectaci\u00f3n es la de ausencia de informaciones objetivas entre quienes se encargan de vigilar los hogares sustitutos y el comportamiento de quienes integran el Comit\u00e9 Regional de Adopciones. Tan importante, para los fines de protecci\u00f3n a un menor es dicho Comit\u00e9 como un Defensor de Familia en el \u00e1rea de protecci\u00f3n. \u00a0La T-715\/99 dijo al respecto: \u00a0<\/p>\n
“La negligencia de los funcionarios p\u00fablicos encargados de velar por los intereses del menor puede constituir una forma de indefensi\u00f3n cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el proceso civil tienen como consecuencia la desprotecci\u00f3n judicial de los intereses del ni\u00f1o. Ello puede suceder, si se dejan de solicitar pruebas de vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o peligro, si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley dispone contra providencias adversas a los intereses del menor o, a\u00fan m\u00e1s grave, cuando existiendo una presunci\u00f3n legal de abandono ella no se decreta oficiosamente por parte de la autoridad competente para salvaguardar los derechos del ni\u00f1o (D. 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57)”.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Lo sostenido anteriormente por la Corte sobre las responsabilidades de los Defensores de Familia en el tr\u00e1mite de los procesos civiles en que deben intervenir, es igualmente predicable respecto de los procesos seguidos contra los padres por las causales de abandono o peligro en que puede encontrarse el menor6.” \u00a0<\/p>\n
“Cuesti\u00f3n esencial es el contexto org\u00e1nico dentro del cual operan los Defensores de Familia. Hay que tener en cuenta que el ICBF en sus objetivos pas\u00f3 de la etapa asistencialista de los a\u00f1os setenta, a la promocional de los ochenta y ahora se ubica en el conocimiento de los diversos saberes con fortalecimiento en el trabajo conjunto con organizaciones comunitarias y sociales y con las respectivas familias de los menores, familias que dentro de un enfoque sist\u00e9mico entran a participar activamente en la soluci\u00f3n de los problemas intrafamiliares y se evitan as\u00ed muchas violaciones a los derechos de los menores. La efectividad estructural del I.C.B.F. es indispensable porque repercute en las medidas de prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n a favor de los menores y, precisamente, el instrumento humano mas eficiente para desarrollarlas est\u00e1 en los Defensores de Familia.” \u00a0<\/p>\n
14. Reglas y principios, especialmente en los programas de protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los funcionarios del ICBF, como todos los operadores jur\u00eddicos, no se deben atener \u00fanicamente a la normatividad reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios, especialmente si son constitucionales; deben ponderar y reflexionar \u00a0sobre los valores y los derechos fundamentales constitucionales, en todos los casos en que deban jur\u00eddicamente decidir. Si se trata de temas referentes a un menor, el principio de la prevalencia de los derechos del ni\u00f1o sobre los derechos de los dem\u00e1s, \u00a0es un elemento orientador obligatorio. En la T-715\/99 se dijo: \u00a0<\/p>\n
“Si, adem\u00e1s, la protecci\u00f3n de los menores figura como uno de los deberes fundamentales del Estado y si en el ICBF opera un \u00e1rea de protecci\u00f3n, creada desde antes de la Constituci\u00f3n de 1991 y con fuerte respaldo constitucional despu\u00e9s de la expedici\u00f3n de la actual Carta Pol\u00edtica, entonces, no se puede pasar por alto que “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derecho” (art. 44 C.P.). Por supuesto que la protecci\u00f3n debe ir \u00edntimamente \u00a0ligada a la prevenci\u00f3n, s\u00f3lo as\u00ed se entienden los deberes del Estado. Como tambi\u00e9n implica la obligaci\u00f3n del Estado de destinar presupuestos adecuados y progresivos para la efectividad de los derechos rese\u00f1ados en el Protocolo de San Salvador.7 \u00a0<\/p>\n
15. El acceso a la verdad \u00a0<\/p>\n
Un punto que se plantea en la presente tutela es el acceso a la verdad porque se dice que los padres sustitutos acudieran ante la Defensor\u00eda de familia expresando su deseo de adoptar y que equivocadamente se les inform\u00f3 que los padres sustitutos no pod\u00edan adoptar y que fue esta la raz\u00f3n para que s\u00ed se diera el ni\u00f1o en adopci\u00f3n a la pareja sueca. Habr\u00e1 entonces que dilucidar la connotaci\u00f3n constitucional de las informaciones veraces. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991, en su art\u00edculo 20, quiso ser amplia frente a un tema tan sensible como la libertad de expresi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
“Se garantiza \u00a0a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificaci\u00f3n en condiciones de equidad. No habr\u00e1 censura”. \u00a0<\/p>\n
La Defensor\u00eda del Pueblo indica: \u00a0<\/p>\n
El Art\u00edculo 20 tiene, sin lugar a dudas, un amplio significado y un gran alcance. Primero, porque no s\u00f3lo establece la libertad de expresi\u00f3n, sino que tambi\u00e9n garantiza el derecho de las personas a la rectificaci\u00f3n equitativa de informaciones por parte de los medios de comunicaci\u00f3n. Segundo, porque garantiza el derecho del p\u00fablico a ser informado de manera “veraz e imparcial”. Tercero, porque fue mucho m\u00e1s all\u00e1 que la Constituci\u00f3n de 1886, al se\u00f1alar que los medios de prensa “tienen responsabilidad social”, y cuarto, porque sintoniz\u00f3 el concepto de libertad de expresar e informar con su interpretaci\u00f3n moderna. \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s del art\u00edculo 20, otras dos normas de la nueva Constituci\u00f3n se refieren expl\u00edcitamente a periodistas y a medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin caer en los terrenos de quienes favorecen las limitaciones a los medios de comunicaci\u00f3n y a la libertad de expresi\u00f3n, la Constituci\u00f3n de 1991 -que define a Colombia como un estado social de derecho-introduce el concepto de responsabilidad social como marco de acci\u00f3n para medios de comunicaci\u00f3n y periodistas, en un mundo m\u00e1s interconectado donde el concepto de medios de comunicaci\u00f3n masiva ya no s\u00f3lo incluye peri\u00f3dicos, revistas y noticieros de radio y la televisi\u00f3n, sino sistemas como el correo electr\u00f3nico y la cibern\u00e9tica. \u00a0<\/p>\n
Es claro que el concepto que adopt\u00f3 el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n equilibra muy bien posiciones a favor de la libertad absoluta, como la que hace m\u00e1s de dos siglos defendi\u00f3 Thomas Jefferson en los Estados Unidos, con otras que abogan por el compromiso de los medios de comunicaci\u00f3n con valores como la democracia, el pluralismo, la independencia y la responsabilidad social.”8 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n garantiza tres libertades: expresar y difundir opiniones, recibir informaci\u00f3n veraz e imparcial y la de fundar medios masivos de comunicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La T-293\/94, se refiere a la primera de esas libertades: \u00a0<\/p>\n
“La libertad de expresi\u00f3n, garantizada en el art\u00edculo 20 de la Carta Pol\u00edtica, encuentra una de sus m\u00e1s importantes manifestaciones en la posibilidad que debe tener toda persona de escribir y publicar sus escritos, de hacer conocer sus criterios, pensamientos, sentimientos, ideales y concepciones intelectuales mediante la impresi\u00f3n y difusi\u00f3n de obras literarias, cient\u00edficas, t\u00e9cnicas o art\u00edsticas, en sus diversas formas.” \u00a0<\/p>\n
Sobre la segunda de esas libertades en la T-275\/94 se dijo que entran en juego el derecho de petici\u00f3n, el de acceder a la administraci\u00f3n de justicia y tambi\u00e9n el de la informaci\u00f3n veraz e imparcial (art\u00edculo 20) por eso se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Si esa misma madre, situada ante el dilema de hacer respetuosa antesala a quien le puede dar alg\u00fan dato o de ejercitar la acci\u00f3n de tutela, prefiere este amparo, entonces, al escoger el camino de la tutela para dilucidar su inquietud, no solamente se toca el derecho de petici\u00f3n (art. 23 de la C.P.) sino un derecho de acceso a la justicia (art. 229 ib\u00eddem), porque al universo de la verdad por hechos criminales no solamente tiene entrada el Estado y el reo, sino tambi\u00e9n el OTRO: el perjudicado o presuntamente perjudicado.” \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Derecho de petici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Ya se dijo que lo referente a la informaci\u00f3n veraz y oportuno est\u00e1 en ocasiones conectada con el derecho de petici\u00f3n. La jurisprudencia sobre \u00e9ste tema del derecho de petici\u00f3n se\u00f1ala los siguientes par\u00e1metros, en la T-377\/2000: \u00a0<\/p>\n
“a) El derecho de petici\u00f3n es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Adem\u00e1s, porque mediante \u00e9l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la informaci\u00f3n, a la participaci\u00f3n pol\u00edtica y a la libertad de expresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b) El n\u00facleo esencial del derecho de petici\u00f3n reside en la resoluci\u00f3n pronta y oportuna de la cuesti\u00f3n, pues de nada servir\u00eda la posibilidad de dirigirse a la autoridad si \u00e9sta no resuelve o se reserva para s\u00ed el sentido de lo decidido. \u00a0<\/p>\n
c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneraci\u00f3n del derecho constitucional fundamental de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptaci\u00f3n de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. \u00a0<\/p>\n
e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constituci\u00f3n lo extendi\u00f3 a las organizaciones privadas cuando la ley as\u00ed lo determine.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petici\u00f3n se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio p\u00fablico o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petici\u00f3n opera igual como si se dirigiera contra la administraci\u00f3n. 2. Cuando el derecho de petici\u00f3n se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no act\u00faan como autoridad, este ser\u00e1 un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. \u00a0<\/p>\n
g). En relaci\u00f3n con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el t\u00e9rmino que tiene la administraci\u00f3n para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al art\u00edculo 6\u00ba del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que se\u00f1ala 15 d\u00edas para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el t\u00e9rmino all\u00ed dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deber\u00e1 explicar los motivos y se\u00f1alar el t\u00e9rmino en el cual se realizar\u00e1 la contestaci\u00f3n. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del t\u00e9rmino ser\u00e1 determinante, puesto que deber\u00e1 tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del t\u00e9rmino de 15 d\u00edas, en caso de no hacerlo, la respuesta ser\u00e1 ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. \u00a0<\/p>\n
h) La figura del silencio administrativo no libera a la administraci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de resolver oportunamente la petici\u00f3n, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) El derecho de petici\u00f3n tambi\u00e9n es aplicable en la v\u00eda gubernativa, por ser \u00e9sta una expresi\u00f3n m\u00e1s del derecho consagrado en el art\u00edculo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. \u00a0<\/p>\n
5. Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el derecho de petici\u00f3n frente a los jueces las sentencias T- 334 de 1995 y T-07 de 1999 se\u00f1alaron que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0El derecho de petici\u00f3n no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor p\u00fablico que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuaci\u00f3n reglada que est\u00e1 sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresi\u00f3n del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b) Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de \u00e9stos \u00faltimos se aplican las normas que rigen la administraci\u00f3n, esto es, el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
c) Por el contrario, las peticiones en relaci\u00f3n con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que \u201clas solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aqu\u00e9l [del proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un tr\u00e1mite en el que prevalecen las reglas del proceso\u201d9 \u00a0<\/p>\n
Todos los anteriores planteamientos no solo son premisas para decidir la tutela de la referencia, sino que se expresan como pedagog\u00eda constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si bi\u00e9n es cierto hay sustracci\u00f3n de materia en cuanto en el presente caso ya el ni\u00f1o fue legalmente adoptado y precisamente los peticionarios de la tutela aspiraban a quedar en la lista de posibles adoptantes y deseaban ser hogar amigo para Jos\u00e9 Gabriel Oliva, tambi\u00e9n es cierto que se est\u00e1 ante un accionar desafortunado del ICBF porque su comportamiento es distinto cuando el ni\u00f1o fue sujeto de derecho en la situaci\u00f3n de hogar sustituto y cuando ese ni\u00f1o pasa a ser objeto de una adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1 plenamente probado que el menor Jos\u00e9 Gabriel Oliva, no tiene padre conocido, su madre lo abandon\u00f3 y el ICBF lo ubic\u00f3 en el hogar sustituto de Sonia Estrella. Legalmente no pod\u00eda estar ah\u00ed sino 6 meses, pero el ICBF no se preocup\u00f3 por mantener la caracter\u00edstica de esta colocaci\u00f3n familiar precaria y, al parecer, sin el previo concepto, le permiten una prolongaci\u00f3n. Lo grave es que pasa el a\u00f1o y nada hace el ICBF, por el contrario, mediante acto administrativo ratifica el hogar sustituto pese a que se sobrepasaba el tiempo permitido. La estancia (para que no se formen lazos afectivos) dur\u00f3 casi tres a\u00f1os, y el hambre de afecto del ni\u00f1o desamparado se ve compensado por la comprensi\u00f3n, el cari\u00f1o y la atenci\u00f3n de Sonia Estrella, por eso se intensificaron los afectos entre el menor y la familia sustituta hasta el punto de considerar a aqu\u00e9l como hijo y como hermano. Todo esto ha debido ser captado por el ICBF, era su obligaci\u00f3n hacerlo y actuar sin soslaya tal situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Contrasta tal comportamiento ausente del ICBF con el que se va a tener con los aspirantes a adoptantes. El ni\u00f1o es retirado abruptamente del hogar sustituto y dos d\u00edas despu\u00e9s la Defensora de Familia ya dice que hay “empat\u00eda e integraci\u00f3n personal entre los presuntos adoptantes y el ni\u00f1o y entre \u00e9ste y sus futuros padres”; a los pocos d\u00edas se acepta la demanda de adopci\u00f3n y a los dos d\u00edas la Defensora de Familia rinde concepto favorable. El ni\u00f1o al final es entregado con base en providencia del Juez de Familia. \u00a0<\/p>\n
Pues bi\u00e9n, aunque la tutela no prospere, por sustracci\u00f3n de materia y porque la tutela se ha formulado contra el ICBF y no contra la jurisdicci\u00f3n de familia que ya profiri\u00f3 sentencia de adopci\u00f3n, de todas maneras la Corte no puede eludir las anteriores apreciaciones para que en lo sucesivo no se vuelvan a repetir, este comportamiento se orienta hacia el respeto de los derechos fundamentales, de ah\u00ed que antes se hubiere hablado de pedagog\u00eda constitucional. \u00a0<\/p>\n
2. En cuanto al derecho del menor a tener una familia, que es uno de los aspectos indicados en la solicitud, hay que entender que el hogar adoptivo, est\u00e1 legalmente establecido. Adem\u00e1s el llamado hogar sustituto es por esencia precario, luego unos padres sustitutos, por tutela, no pueden objetar la determinaci\u00f3n que tome o vaya a tomar un juez de familia que d\u00e9 un ni\u00f1o en adopci\u00f3n. Contra dicha decisi\u00f3n judicial hay recurso de revisi\u00f3n. Claro que si la presente tutela se ha instaurado contra el ICBF, y no contra decisi\u00f3n judicial, no puede hablarse a\u00fan de revisi\u00f3n, luego cuando la Corte Suprema en la sentencia de tutela que se revisa en el presente fallo dice que se puede solicitar la invalidez de la sentencia que decreta la adopci\u00f3n mediante el recurso de revisi\u00f3n y que por eso no cabe la actual \u00a0tutela, es un argumento que no viene al caso porque la tutela no se instaur\u00f3 contra el Juzgado Promiscuo de Familia de T\u00faquerres sino contra el ICBF Regional Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
3. Si se arguye que tambi\u00e9n se ha pedido que se retrotraiga el procedimiento para dilucidar si hubo violaci\u00f3n al debido proceso de parte del ICBF por no notificar la resoluci\u00f3n de situaci\u00f3n de abandono; al respecto hay que decir que quienes integran un hogar sustituto no son partes en la declaratoria de abandono y que tal declaratoria se profiri\u00f3 mucho antes de que el menor fuera retirado del hogar sustituto, luego no hay violaci\u00f3n alguna al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
4. En cuanto a la posible violaci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n, no existe escrito alguno que sustente la presunta omisi\u00f3n de respuesta. Si se dice que la petici\u00f3n fue verbal, la se\u00f1ora Sonia Estrella no pidi\u00f3 que se tramitara la adopci\u00f3n (cuesti\u00f3n que necesariamente debe ser por escrito) sino que se dijera si pod\u00eda adoptar y en la misma demanda de tutela se afirma: “se me hac\u00eda ver que mi condici\u00f3n de ser madre sustituta era un impedimento para ello” lo cual implicaba una respuesta. Luego, no se aprecia en qu\u00e9 consisti\u00f3 la violaci\u00f3n al derecho de petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Respecto a la informaci\u00f3n veraz e imparcial del art\u00edculo 20 de la C.P. En este aspecto se tiene lo siguiente: todas la pruebas se\u00f1alan que Sonia Mercedes Estrella era una magn\u00edfica madre sustituta y que se preocupaba porque Jos\u00e9 Gabriel Oliva estuviera en las mejores condiciones, atendi\u00f3 sus enfermedades y tuvo el m\u00e1ximo de cari\u00f1o dentro del hogar sustituto. Esto se logr\u00f3 y era de p\u00fablico conocimiento en la localidad de T\u00faquerres, luego tambi\u00e9n ten\u00eda que ser conocido por el ICBF. Ella pregunt\u00f3 si pod\u00eda ser factible que adoptara, la respuesta no deb\u00eda ser alejada de la verdad ni desmotivante de tan humano prop\u00f3sito, m\u00e1xime cuando por culpa del propio ICBF se hab\u00edan afianzado los lazos entre el ni\u00f1o y dicha familia. Pero que no puede entrar la Corte a dilucidar si los padres sustitutos pueden ser o no padres adoptantes, aunque s\u00ed corresponde llamar la atenci\u00f3n sobre el comportamiento que se ha tenido con quienes instauraron la tutela. No obstante, como el menor ya fue adoptado por decisi\u00f3n judicial en firme, se ocasionar\u00eda un mayor perjuicio al ni\u00f1o si por defender un presunto derecho a la veracidad se afectara o se agravara la situaci\u00f3n del menor. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n \u00a0de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR las sentencias objeto de revisi\u00f3n, por las razones indicadas en la parte motiva del presente fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. HACER un llamado a prevenci\u00f3n al ICBF, regional Nari\u00f1o para que en el futuro, en casos similares al actual, se act\u00fae respetando los principios de igualdad y eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ENVIAR copia de este fallo al Director Nacional y a los Directores Regionales del ICBF para efectos de pedagog\u00eda constitucional. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. Por Secretar\u00eda l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ \u00a0<\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La realidad en Colombia es que los extranjeros adoptan dos veces m\u00e1s que los colombianos. \u00a0<\/p>\n
6 La Resoluci\u00f3n 2493 de 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su art\u00edculo 3\u00ba, numerales b- y c- emplea el t\u00e9rmino “Hogar Amigo” \u00a0<\/p>\n
3 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
4 Los funcionarios de los centros zonales del ICBF perciben diariamente una dura realidad: seg\u00fan el Ministerio de Justicia y del Derecho (exposici\u00f3n de motivos para el C\u00f3digo del Ni\u00f1o), hay en Colombia siete \u00a0millones y medio de ni\u00f1os en situaci\u00f3n de pobreza, tres millones est\u00e1n en la miseria; dos millones han sido maltratados. Seg\u00fan investigaci\u00f3n que adelant\u00f3 la Universidad del Rosario sobre Derechos Prestacionales: en solo 1997 el ICBF atendi\u00f3 114.769 casos por situaci\u00f3n de abandono o peligro (en el Valle del Cauca: 11.988), en 1996 de los menores v\u00edctimas de lesiones no fatales el 58% correspondi\u00f3 a ni\u00f1os entre 5 y 14 a\u00f1os y en esos mismos l\u00edmites de edad el n\u00famero de violaciones sexuales ascendi\u00f3 al 60% y el n\u00famero de homicidios al 46%; en Cali, los menores que laboran por fuera del hogar cumplen un horario de 49 horas a la semana. \u00a0Y, es suficientemente conocida la condici\u00f3n infrahumana de los ni\u00f1os que viven en la calle o laboran en minas; esto en cuanto al ni\u00f1o como sujeto pasivo del maltrato. El ni\u00f1o como sujeto activo presenta en Colombia una cruda realidad: en el mismo a\u00f1o de 1997, menores autores o part\u00edcipes de infracci\u00f3n penal fueron reportados 25.234 ( en el Valle del Cauca 4254), Y, en una investigaci\u00f3n mas local, de \u00a0la Universidad de Nari\u00f1o (Revista Foro Universitario # 20) se informa que en el municipio de Mocoa, de 28.000 habitantes, el ICBF detect\u00f3 entre 1994 y 1998, 347 ni\u00f1os infractores, de ellos 60 por homicidio, uno de esos infractores de solo 5 a\u00f1os de edad y 19 menores de diez a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional. Sala II de Revisi\u00f3n. Sentencia T-531 de septiembre 23 de 1992. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-079\/93 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
7 El art\u00edculo 1\u00b0 de dicho Protocolo establece: \u201cLos Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperaci\u00f3n \u00a0entre los Estados, especialmente econ\u00f3mica y t\u00e9cnica, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislaci\u00f3n interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo\u201d.7\u00a0 Adem\u00e1s, en la Convenci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o se \u00a0establece que los Estados Parte deben garantizar la creaci\u00f3n de instituciones y servicios \u00a0destinados al cuidado de los ni\u00f1os (art\u00edculo 18) y en el 3\u00b0 Informe de la Comisi\u00f3n Interamericana de los Derechos Humanos se recomienda para Colombia consolidar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar ( en Colombia el ente rector del sistema de bienestar familiar es el ICBF), \u00a0 y adem\u00e1s pide \u00a0\u201c Que se tomen las medidas apropiadas, hasta donde los recursos lo permitan, para que se asignen suficientes cr\u00e9ditos presupuestarios a los servicios destinados a los ni\u00f1os, particularmente en el \u00e1rea de la educaci\u00f3n y salud\u201d. Se reafirman, entonces, las obligaciones de protecci\u00f3n y prevenci\u00f3n estatales. \u00a0<\/p>\n
8 Reflexiones sobre la libertad de prensa y de expresi\u00f3n en Colombia, texto de la Defensor\u00eda del Pueblo. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-334 de 1995 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-893\/00 \u00a0 DERECHOS DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n en la normatividad internacional \u00a0 HOGAR SUSTITUTO-Colocaci\u00f3n familiar provisional \u00a0 En Colombia, el hogar sustituto es una colocaci\u00f3n familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del C\u00f3digo del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado C\u00f3digo). No es, una situaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[39],"tags":[],"class_list":["post-6593","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2000"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6593","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6593"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6593\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6593"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6593"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6593"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}