\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1108\/01 \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS-Tr\u00e1mite legislativo\/PROYECTO DE LEY-Modificaciones que hacen parte del r\u00e9gimen previsto en primeros debates\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROYECTO DE LEY-Aprobaci\u00f3n de manera distinta en C\u00e1mara y Senado \u00a0<\/p>\n
PROYECTO DE LEY-Expresiones legislativas diferentes sobre una misma materia\/PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-No se predica de manera como las materias se tratan en debates\/PROYECTO DE LEY-Adici\u00f3n o modificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sobre una misma materia hubo expresiones de voluntad legislativa diferentes y ello es posible conforme a la Constituci\u00f3n, porque si bien de acuerdo con los principios de identidad y consecutividad, debe existir identidad en cuanto a las materias aprobadas en los cuatro debates, tal identidad no se predica de la manera como tales materias sean tratadas en los distintos debates, que puede ser distinta, como efecto de la posibilidad que tienen las C\u00e1maras de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos. \u00a0<\/p>\n
PROYECTO DE LEY-Modificaciones o adiciones en segundo debate \u00a0<\/p>\n
COMISION ACCIDENTAL-Alcance de facultades \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO EN APUESTAS HIPICAS \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Prop\u00f3sito\/MONOPOLIO-Exclusi\u00f3n de particulares\/MONOPOLIO RENTISTICO-Operancia por particulares \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo podr\u00e1 establecerse un monopolio con el prop\u00f3sito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de inter\u00e9s p\u00fablico o social. Por tal virtud, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que recae el monopolio. Esto es, por un lado, de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por la ley s\u00f3lo puede obrar en favor del Estado sin que resulte posible, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares, con la excepci\u00f3n, prevista en la propia Carta, relativa a las patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos \u00fatiles. Lo anterior no impide que la entidad p\u00fablica titular de un monopolio rent\u00edstico decida operarlo a trav\u00e9s de particulares, lo cual deber\u00e1 cumplirse en los t\u00e9rminos de la ley de r\u00e9gimen propio que, de acuerdo con el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, debe expedirse, a iniciativa del gobierno, para regular lo relativo a la organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n de los monopolios rent\u00edsticos. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidades de operaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Constituci\u00f3n de renta \u00a0<\/p>\n
En estricto sentido, la renta del monopolio est\u00e1 constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo, una vez deducidos los costos y los cargos por concepto de administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Derechos de explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La fijaci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n constituye una estimaci\u00f3n anticipada de la renta, como una proporci\u00f3n fija de los ingresos brutos, y al mismo tiempo, una estimaci\u00f3n tambi\u00e9n de los costos de administraci\u00f3n en que incurre el operador y de su margen de utilidad. \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO FISCAL-Competencia para estimaci\u00f3n de la renta\/MONOPOLIO-Establecimiento legislativo dentro de par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Concesi\u00f3n para la operaci\u00f3n de \u00fanico juego\/MONOPOLIO-Actividad no reservada a un solo operario \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-No disposici\u00f3n por ley de retenci\u00f3n de una parte por el operador privado\/MONOPOLIO-Establecimiento como arbitrio rent\u00edstico \u00a0<\/p>\n
Una vez estimada la renta correspondiente a un determinado monopolio, no puede la ley disponer que una parte de ella sea retenida por el operador privado, as\u00ed se aduzcan consideraciones de fomento, puesto que ello resulta contrario al art\u00edculo 336 de la Carta conforme al cual los monopolios s\u00f3lo pueden establecerse como arbitrio rent\u00edstico. \u00a0<\/p>\n
JUEGOS HIPICOS-Modalidades \u00a0<\/p>\n
En los juegos h\u00edpicos es posible distinguir, por un lado, el evento h\u00edpico como tal, y por otro, las apuestas que se hacen sobre el mismo. \u00a0<\/p>\n
EVENTOS HIPICOS-Funcionamiento \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS-Concepto \u00a0<\/p>\n
Las apuestas, a su vez, son los pron\u00f3sticos que, previo el pago de una suma de dinero y con el prop\u00f3sito de ganar un premio en caso de acertar, realizan los jugadores sobre los resultados de las carreras de caballos. \u00a0<\/p>\n
JUEGOS HIPICOS-Clases \u00a0<\/p>\n
JUEGOS HIPICOS-Organizaci\u00f3n de sistema de apuestas por operador de hip\u00f3dromo \u00a0<\/p>\n
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Operador responsable por pago de premios \u00a0<\/p>\n
JUEGOS HIPICOS-Derechos de explotaci\u00f3n\/EVENTOS HIPICOS-Derechos de explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS NACIONALES-Significado\/OPERADOR DE APUESTAS HIPICAS NACIONALES-Significado\/APUESTAS HIPICAS SOBRE CARRERAS FORANEAS-Significado \u00a0<\/p>\n
Por \u201capuestas h\u00edpicas nacionales\u201d debe entenderse aquellas apuestas que se hacen sobre resultados de carreras en hip\u00f3dromos nacionales y la responsabilidad por cuyos premios est\u00e1 a cargo del operador del hip\u00f3dromo. Del mismo modo, por \u201coperador de apuestas h\u00edpicas nacionales\u201d debe entenderse el operador de un hip\u00f3dromo sobre el que se realicen apuestas en \u00a0Colombia. Finalmente, no hay duda sobre el alcance que tiene la expresi\u00f3n \u201capuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas\u201d, que son todas aquellas que se hagan sobre resultados de hip\u00f3dromos localizados fuera del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
TEST DE IGUALDAD EN MATERIA ECONOMICA-Intensidad baja \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION EN LA ECONOMIA\/ESTADO-Actividades de fomento \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION EN LA ECONOMIA-Formas de fomento \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD ECONOMICA-Fomento\/HIPICA NACIONAL-Fomento \u00a0<\/p>\n
HIPICA NACIONAL-Operadores y personas que explotan las apuestas \u00a0<\/p>\n
EVENTOS HIPICOS-Tarifa diferencial de derechos de explotaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0expediente D-3507 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Actor: Enrique Jos\u00e9 Arboleda Perdomo. \u00a0<\/p>\n
Magistrados Ponentes: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticuatro (24) octubre de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Enrique Jos\u00e9 Arboleda Perdomo, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
La Corte mediante auto de abril treinta (30) de 2.001, proferido por el Despacho del magistrado sustanciador, Rodrigo Escobar Gil, admiti\u00f3 la demanda y dio traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Como durante el curso de la discusi\u00f3n del proyecto de sentencia en Sala Plena surgieron diferencias de criterio en torno a algunos aspectos del mismo, la Sala acord\u00f3 encomendar la ponencia sobre tales aspectos, de modo que se recogiese la opini\u00f3n mayoritaria, al Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
El tenor de la disposici\u00f3n cuya inconstitucionalidad se demanda, es el siguiente, seg\u00fan aparece publicada en el Diario Oficial No 44.294 de enero diecis\u00e9is (16) de 2001: \u00a0<\/p>\n
LEY 643 DE 2001 \u00a0<\/p>\n
\u201cpor la cual se fija el r\u00e9gimen del monopolio rent\u00edstico de los juegos de suerte y azar\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 37. Eventos h\u00edpicos. Las apuestas h\u00edpicas nacionales pagar\u00e1n como derecho de explotaci\u00f3n el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1n como derechos de explotaci\u00f3n el quince por ciento (15 %) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
En el caso que el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales, explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1 como derecho de explotaci\u00f3n el cinco por ciento (5 %) de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Los premios de las apuestas h\u00edpicas que se distribuyan entre el p\u00fablico, no podr\u00e1n ser inferiores al sesenta por ciento (60 %) \u00a0de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0 Los derechos de explotaci\u00f3n derivados, de las apuestas \u00a0h\u00edpicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, seg\u00fan su localizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Normas constitucionales que se consideran infringidas \u00a0<\/p>\n
Estima el actor que la disposici\u00f3n acusada es violatoria de los art\u00edculos 13, 333, 336, 157, 160, y 161 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamentos de la demanda \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Arboleda Perdomo plantea dos cargos en contra del art\u00edculo demandado. El primero se refiere al tr\u00e1mite legislativo y el segundo tiene que ver con la presunta trasgresi\u00f3n de las normas relativas al principio de igualdad, a la libre competencia y a los monopolios rent\u00edsticos. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para sustentar el primer cargo realiza un pormenorizado recuento, en relaci\u00f3n con lo acusado, del tr\u00e1mite \u00a0legislativo del proyecto que luego se convertir\u00eda en Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que de dicho recuento es posible concluir que \u201c[n]i la materia ni el texto de la regulaci\u00f3n contenidas en el art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001 fueron aprobados en primero y segundo debates por la C\u00e1mara de Representantes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, afirma el actor que en los dos debates que se realizaron en la C\u00e1mara de Representantes, tanto en la Comisi\u00f3n Tercera, como en la Plenaria, no se incluy\u00f3 regulaci\u00f3n alguna sobre el tema de los eventos h\u00edpicos o en general sobre las apuestas en las carreras de caballos. Agrega que la intenci\u00f3n declarada de los ponentes fue exactamente la de no reglamentar el asunto, manteniendo la legislaci\u00f3n existente, es decir, la Ley 6\u00b0 de 1992. \u00a0<\/p>\n
Expresa que s\u00f3lo en la ponencia para primer debate en la Comisi\u00f3n Tercera del Senado, una vez agotado el tr\u00e1mite en la C\u00e1mara, se analiza el tema de las apuestas y se incluye una propuesta orientada a establecer una prohibici\u00f3n para los operadores nacionales que no tengan hip\u00f3dromos, para la explotaci\u00f3n apuestas sobre carreras for\u00e1neas. En su concepto, este nuevo tema o materia por regular con su respectivo articulado no pas\u00f3 por la C\u00e1mara de Representantes, ni sufri\u00f3 los correspondientes debates. Con ello se habr\u00eda violado la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues se promulg\u00f3 \u00a0una regulaci\u00f3n que no hab\u00eda cursado el tr\u00e1mite legislativo completo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del libelista no es suficiente para que quedara v\u00e1lidamente expresada la voluntad del legislador, que se manifieste, que al salir el proyecto de ley de la Plenaria del Senado, se conformaron las comisiones de conciliaci\u00f3n y el texto acordado entre ellas fue sometido a la plenaria de las C\u00e1maras, porque no se estaba en presencia \u00a0de \u201ctextos\u201d cuya redacci\u00f3n o cuyas soluciones legislativas fueran diferentes en una y otra c\u00e1mara, sino que en este caso, en los dos debates de la C\u00e1mara de Representantes, no hubo decisi\u00f3n alguna, pues los ponentes, expresamente, excluyeron de la discusi\u00f3n y aprobaci\u00f3n lo referente a las apuestas o eventos h\u00edpicos, y por tal raz\u00f3n no hab\u00eda dos textos para conciliar sino uno s\u00f3lo. \u00a0<\/p>\n
Trae a consideraci\u00f3n citas de la Sentencia C-702 de 1999, proferida por esta Corporaci\u00f3n para se\u00f1alar que \u201cla doctrina constitucional transcrita declara que es inconstitucional una norma jur\u00eddica cuando la materia que ella regula no fue objeto de discusi\u00f3n en los cuatro debates que ordena la Carta Fundamental, por lo cual en el caso que nos ocupa al no haberse debatido en la Comisi\u00f3n Tercera Constitucional de la C\u00e1mara de Representantes al darse el primer debate de la ley el tema de las apuestas h\u00edpicas, ni tampoco haber sido objeto de consideraci\u00f3n en el segundo debate en la C\u00e1mara en Pleno, la decisi\u00f3n que sobre el mismo adopt\u00f3 la comisi\u00f3n accidental de conciliaci\u00f3n no suple la ausencia de tales debates y la necesidad de las aprobaciones correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Estima que es claro, entonces, que el art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001 es \u00a0inconstitucional por no haber sido sometido a los cuatro debates que ordena la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pasa el actor a sustentar el cargo por violaci\u00f3n de las normas constitucionales que consagran la igualdad, la libre empresa en condiciones de sana y leal competencia y los monopolios rent\u00edsticos. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al principio de igualdad, expresa que la norma lleva impl\u00edcita una especie de prohibici\u00f3n para los operadores nacionales que no tengan hip\u00f3dromos, pues deben pagar un 10 % m\u00e1s de regal\u00edas que los operadores que si los tengan. En este orden de ideas, la norma acusada consagrar\u00eda un verdadero privilegio a favor de los \u201coperadores de apuestas h\u00edpicas nacionales\u201d, porque ellos deben pagar el 5 % de los ingresos brutos por explotar las carreras for\u00e1neas, mientras que los dem\u00e1s operadores nacionales deben pagar el 15 %, es decir que se establecen unas regal\u00edas altas para unos y bajas para otros, que implica para los primeros una prohibici\u00f3n de hecho, situaci\u00f3n que se torna a\u00fan mas grave si se tiene en cuenta que s\u00f3lo opera un hip\u00f3dromo en nuestro pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
Sostiene el demandante con relaci\u00f3n al mencionado cargo que en el presente caso, se encuentra que el art\u00edculo enjuiciado, est\u00e1 regulando una misma actividad, que es la explotaci\u00f3n en Colombia de las apuestas sobre carreras h\u00edpicas que se realizan en el extranjero. En cuanto a los sujetos, hay dos clases, los que explotan tales carreras al mismo tiempo que operan carreras nacionales y los que no las operan y dos obligaciones fiscales a saber, los primeros pagan el 5 % como derecho de explotaci\u00f3n y los segundos el 15 %. La pregunta que, seg\u00fan el actor, debe plantearse para aplicar un test de razonabilidad, es la siguiente: \u201c\u00bfconstitucionalmente se justifica la diferencia entre operadores con carreras nacionales y sin tales carreras, y se justifica la diferencia econ\u00f3mica de un 10 % de los ingresos brutos entre ellos?\u201d \u00a0<\/p>\n
En concepto del ciudadano Arboleda Perdomo la respuesta para los anteriores interrogantes es negativa, por lo cual concluye que el art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001 es abiertamente inconstitucional y afirma adem\u00e1s que el resultado del \u00a0juicio de razonabilidad de esta distinci\u00f3n entre operadores es contrario a la Constituci\u00f3n, pues la diferenciaci\u00f3n entre las dos clases de empresarios no es consecuencia de la necesidad de proteger la industria h\u00edpica, o la cr\u00eda de caballos etc., t\u00edpica medida de car\u00e1cter intervensionista, sino la de crear una prohibici\u00f3n de hecho, gravando econ\u00f3micamente un grupo de personas con el fin de dar ventaja econ\u00f3mica a otro grupo social. Como la base de tal privilegio no son los m\u00e9ritos o los fines de fomento que legitiman las medidas de intervenci\u00f3n econ\u00f3mica, este se torna arbitrario. \u00a0<\/p>\n
Como la posibilidad de explotar un juego de suerte y de azar es indiscutiblemente una oportunidad econ\u00f3mica, es decir una posibilidad de realizar negocios por concesi\u00f3n del Estado. Debido a que el principio democr\u00e1tico exige que todas las oportunidades que se encuentren en cabeza de este deben ser entregadas en las mismas condiciones, no puede entones haber privilegio entre las personas que las ejercen y las disfrutan. Castigar, agrega el actor, a unas personas que ejercen una oportunidad d\u00e1ndole ventajas a otras implica romper la igualdad entre los concesionarios. \u00a0<\/p>\n
Al no existir una racionalidad constitucional que justifique la diferencia entre los dos tipos de operadores de apuestas para efectos del pago de los derechos de explotaci\u00f3n, la ley crea un desequilibrio entre ellos lo que influye entonces en una competencia insana, pues la diferencia de un 10 % en los ingresos brutos lejos de invertirse en un verdadero fomento de una actividad confiere una clara ventaja a un empresario frente a otro y por lo tanto vulnera el principio de la libre empresa y dem\u00e1s normas constitucionales \u00a0que consagran como regla de conducta la lealtad en la competencia econ\u00f3mica, vulner\u00e1ndose as\u00ed los art\u00edculo 333 y 336 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, agrega el demandante que de la lectura de los antecedentes legislativos se desprende que con el 15 % establecido, no se busc\u00f3 regular el monopolio rent\u00edstico creando una tarifa econ\u00f3micamente razonable sino crear una prohibici\u00f3n de hecho a la actividad de las apuestas que no fueran operadas en hip\u00f3dromos nacionales, raz\u00f3n por la cual lo \u00a0que verdaderamente respeta la voluntad del legislador, es declarar en la sentencia que la legislaci\u00f3n vigente es la contenida en la Ley 6 de 1992 y esperar que con relaci\u00f3n a este tema, con el suficiente debate e ilustraci\u00f3n, el legislativo cambie las tarifas y las adecue a la realidad econ\u00f3mica tanto del monopolio fiscal como del negocio mismo de las apuestas en las carreras h\u00edpicas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Salud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de Salud, y dentro de la oportunidad procesal prevista, present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n en defensa de la disposici\u00f3n demandada, solicitando, la declaratoria de exequibilidad de la misma. \u00a0<\/p>\n
El interviniente, se\u00f1ala que la jurisprudencia constitucional se ha referido al monopolio, exigiendo que se cumplan las provisiones establecidas en el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el cual se demanda que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rent\u00edstico y con la finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico y social. \u00a0<\/p>\n
Agrega el ciudadano que como Estado Social de Derecho, Colombia debe cumplir unas funciones claramente determinadas en lo social, en lo pol\u00edtico y en lo econ\u00f3mico, y como tal se fundamenta en la prevalencia del inter\u00e9s general, en el servicio a la comunidad, en la promoci\u00f3n de la prosperidad general \u00a0dentro de un contexto de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
La actual Carta Fundamental considera algunas funciones que debe cumplir el Estado a trav\u00e9s de las instituciones previstas para tal fin, entre las cuales se considera la de regulaci\u00f3n econ\u00f3mica que busca garantizar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo, la distribuci\u00f3n eficiente de los recursos y de las oportunidades. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la ley de monopolios rent\u00edsticos, sostiene el ciudadano textualmente, \u201ctal y como lo expresa el Doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, en su calidad de Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, se reconoce expresamente la titularidad que los departamentos, distritos y municipios tienen sobre el monopolio rent\u00edstico de las loter\u00edas tradicionales, estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotaci\u00f3n del mercado de los juegos de suerte y azar (…)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al primer cargo, luego de hacer un pormenorizado an\u00e1lisis de lo establecido en los textos de la ponencia para primer y segundo debate al proyecto de ley 035 de 1999 C\u00e1mara, \u201cPor el cual se fija el r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d, de la Gaceta del Congreso No. 493 de diciembre 1 de 1999, en la cual se transcribe el texto del proyecto de ley mencionado, aprobado en primer debate por la Comisi\u00f3n Tercera Constitucional Permanente de la C\u00e1mara de Representantes en sesi\u00f3n ordinaria del d\u00eda 19 de noviembre de 1999, \u00a0de la Gaceta del Congreso No 565 de diciembre 21 de 1999, en la cual aparece el texto definitivo del proyecto de ley mencionado, aprobado en segundo en sesi\u00f3n plenaria de la C\u00e1mara de Representantes el d\u00eda 7 de diciembre de 1999, de la Gaceta del Congreso No. 154 de mayo 23 de 2000, en la cual aparece la ponencia para primer debate al proyecto de ley 214 de 2000 Senado, \u201cpor el cual se fija el R\u00e9gimen Propio del Monopolio Rent\u00edstico de los Juegos de Suerte y Azar\u201d y el Pliego de Modificaciones al citado proyecto y en la Gaceta del Congreso No. 177 de mayo 31 de 2000, en donde figura un \u201cAdendo Modificatorio para el Primer Debate al Proyecto de Ley mencionado…\u201d El interviniente, llega a la conclusi\u00f3n que el mismo texto conciliado es el que aparece en la Ley 643 de enero 16 de 2001, publicado tanto en la gaceta del Congreso No 12 de febrero de 2001, como en el Diario Oficial No 44.294 de enero 17 de 2001. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al Segundo cargo, el cual hace relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n de las normas constitucionales que consagran la igualdad de todos los asociados y la libre empresa en condiciones de sana y leal competencia, advierte el interviniente que en la norma demandada no se presenta la desigualdad que pretende advertir el actor, en raz\u00f3n a que si \u00a0se observa el texto de la misma, lo que la disposici\u00f3n genera es un trato desigual entre diferentes, pues uno es el porcentaje que deben pagar el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales que explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas y otro el operador de carreras for\u00e1neas, raz\u00f3n por la cual no se puede manifestar que se est\u00e1 ante un mismo operador, por lo tanto no se da la discriminaci\u00f3n que se expresa en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Mar\u00eda Olga Montejo Fern\u00e1ndez, actuando en representaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y dentro de la oportunidad procesal prevista, present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n en defensa de la disposici\u00f3n demandada, solicitando, la declaratoria de exequibilidad de la misma. \u00a0<\/p>\n
Afirma la interviniente, que no existe vulneraci\u00f3n de las normas constitucionales art\u00edculos 157, 160 y 161, ni legales (Ley 5 de 1992) invocadas por el actor, toda vez que se fue riguroso en el tr\u00e1mite establecido tanto en la Constituci\u00f3n como en el Reglamento del Congreso, y que la discrepancia surgida entre la C\u00e1mara y el Senado respecto de la remisi\u00f3n de los eventos h\u00edpicos a la Ley 6 de 1992 y de excluirlos de esta ley fue abordada y regulada en el texto definitivo que dio origen a la Ley 643, observando el tr\u00e1mite que se contempla para estos efectos por el art\u00edculo 161 de nuestra carta Magna. \u00a0<\/p>\n
La misma jurisprudencia, agrega la ciudadana, sentencias C-167 y C-376 de 1993, ha determinado que para que se pueda integrar la comisi\u00f3n accidental mixta a que se alude en el art\u00edculo 161, es indispensable que entre los proyectos aprobados por las plenarias de cada una de las c\u00e1maras legislativas haya discrepancias y esto fue justamente lo que se dio en el tr\u00e1mite de la ley objeto de la demanda y concretamente en el art\u00edculo 37, toda vez que en los textos aprobados en las plenarias como quedo demostrado, en los dos de la c\u00e1mara se aprob\u00f3 la exclusi\u00f3n de los eventos h\u00edpicos en el proyecto de ley y en el Senado se aprob\u00f3 la incorporaci\u00f3n de tales eventos en el proyecto de ley fij\u00e1ndoles las tarifas respectivas, raz\u00f3n por la cual hubo lugar a la integraci\u00f3n de las comisiones accidentales y al tr\u00e1mite respectivo, reiter\u00e1ndose la no violaci\u00f3n de las disposiciones aludidas. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo cargo, tampoco se presenta violaci\u00f3n al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por cuanto al establecer las tarifas diferenciales que gravan los eventos h\u00edpicos, precisamente el criterio fue la ubicaci\u00f3n de las personas naturales y jur\u00eddicas por la actividad econ\u00f3mica que estas desarrollan por eso se crearon tres grupos iguales entre ellos y diferentes por las condiciones y circunstancias en que se desarrolla tal actividad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, garantiza la actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada de todas maneras le asiste una responsabilidad al empresario como es el desarrollo de la funci\u00f3n social que en esta caso se reflejar\u00eda en las fuentes de empleo, por lo tanto bajo estos par\u00e1metros del est\u00edmulo al empleo y a un sector de la econom\u00eda tan deprimido es que se establecen las tarifas diferenciales con lo criterios de beneficio social plenamente v\u00e1lidos garantizados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica por lo que en nuestra consideraci\u00f3n tampoco se vulnera el precepto constitucional aludido por el actor. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al art\u00edculo 336 del Estatuto Superior, no se presenta violaci\u00f3n a la norma citada por cuanto el legislador en desarrollo de esta disposici\u00f3n y con la finalidad del inter\u00e9s p\u00fablico y social expide la Ley 643 de 2001 para ponerse a tono con el proceso de crecimiento y de avance tecnol\u00f3gico que han experimentado los juegos de suerte y azar, en los \u00faltimos tiempos. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como en acatamiento a la norma constitucional expide la ley que regula el monopolio de juegos de suerte y azar y por ende incluye las apuestas en los eventos h\u00edpicos por tratarse de un juego de estas caracter\u00edsticas, el cual no podr\u00eda marginarse de la ley y al contrario grava las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas, aspecto que no hab\u00eda sido considerado por el legislador del a\u00f1o 1992. \u00a0<\/p>\n
Fue la voluntad del legislador y con la consideraci\u00f3n de la finalidad del inter\u00e9s p\u00fablico establecer el gravamen diferencial en la medida de que el ejercicio de esta actividad procure desarrollo social dando empleo y en cuanto a mayores posibilidades se tuvieren de generarlo menor es la carga impositiva por la explotaci\u00f3n de la actividad. \u00a0<\/p>\n
El actor cuestiona el gravamen impuesto en el 15% para las carreras for\u00e1neas, pero olvida que la explotaci\u00f3n de esta actividad tiene una mayor inversi\u00f3n, una menor posibilidad de generaci\u00f3n de empleo, raz\u00f3n por la cual el legislador impuso una tarifa mayor con relaci\u00f3n a la dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
V.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad de la norma demandada, arguyendo en primer lugar que el actor desconoce la facultad que tiene cada c\u00e1mara legislativa, conforme al art\u00edculo 160 de la Constituci\u00f3n, de introducir a los proyectos de ley las modificaciones que estime pertinentes, y, en ese orden de ideas, aduce el Jefe del Ministerio P\u00fablico, la competencia de las comisiones accidentales de conciliaci\u00f3n es la de zanjar las discrepancias que se susciten con la introducci\u00f3n de tale modificaciones, siempre que \u00e9stas guarden la unidad de materia que exige la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico disiente del cargo formulado por el demandante relacionado con la inconstitucionalidad del art\u00edculo 37 por vicios en su tr\u00e1mite por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
La materia de que trata el art\u00edculo demandado fue objeto de controversia en los cuatros debates legislativos reglamentarios, tal y como lo establece el art\u00edculo 157 Superior. Situaci\u00f3n diferente es que en una y otra c\u00e1mara, el tema en \u00e9l regulado se hubiese \u00a0tratado de forma diversa, hecho que hac\u00eda necesaria la integraci\u00f3n de la comisi\u00f3n accidental de conciliaci\u00f3n que para el efecto se conform\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tr\u00e1mite que sufri\u00f3 el art\u00edculo acusado fue el siguiente: \u00a0<\/p>\n
En el primer debate en la C\u00e1mara de Representantes, se se\u00f1al\u00f3 que la h\u00edpica deber\u00eda continuar rigi\u00e9ndose por la Ley 6 de 1992 y en el segundo debate la plenaria de esta Corporaci\u00f3n aprob\u00f3 la misma disposici\u00f3n. El Senado, por su parte, en el primer debate, consider\u00f3 al igual que la C\u00e1mara de Representantes, que las apuestas h\u00edpicas deber\u00eda seguir rigi\u00e9ndose por la mencionada ley, pero adicion\u00f3 el precepto en el sentido de se\u00f1alar que \u201cpodr\u00e1n ser operadores de apuestas h\u00edpicas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos, aquellas personas naturales y jur\u00eddicas que tengan en operaci\u00f3n un hip\u00f3dromo en Colombia con un m\u00ednimo de 50 reuniones de carreras al a\u00f1o.\u201d Igualmente se incluy\u00f3 un adendo modificatorio se\u00f1alando un porcentaje equivalente al catorce por ciento 14% de derechos de explotaci\u00f3n de apuestas h\u00edpicas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos. Sin embargo, en el segundo debate del Senado, el texto del precepto acusado se modific\u00f3, en la forma como \u00e9ste aparece hoy publicado en el Diario oficial (Gaceta del Congreso 371, folios 2, 3 y 4). \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a las discrepancias entre los textos aprobados para este art\u00edculo, entre otros, en una y otra c\u00e1mara, se conform\u00f3 una Comisi\u00f3n Accidental de Conciliaci\u00f3n que propuso para la aprobaci\u00f3n de las plenarias de las c\u00e1maras, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo acusado, el mismo texto que hab\u00eda votado la plenaria del Senado, en segundo debate. La propuesta de dicha Comisi\u00f3n accidental recibi\u00f3 la aprobaci\u00f3n de las plenarias de las c\u00e1maras legislativas. \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, expresa la vista fiscal, el actor incurri\u00f3 en error al afirmar que la C\u00e1mara de Representantes no trat\u00f3 ni conoci\u00f3 de este asunto. Cosa diversa es que la regulaci\u00f3n del gravamen se trat\u00f3 de forma diferente, hecho que justificaba la integraci\u00f3n de la comisi\u00f3n accidental de conciliaci\u00f3n, con el fin de que ella presentara una unificaci\u00f3n del tema, zanjando la discrepancia presentada en C\u00e1mara y Senado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las comisiones accidentales de mediaci\u00f3n, agrega el Procurador General de la Naci\u00f3n que la Sentencia C-282 de 1995, proferida por esta Corporaci\u00f3n, estima que dicha comisiones pueden conciliar los textos dis\u00edmiles, introduciendo las reformas que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de los art\u00edculos, siempre y cuando obtengan la aprobaci\u00f3n de las Plenarias de las C\u00e1maras y no se modifique sustancialmente el proyecto o se cambie su finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, agrega ese despacho, en sentencia C-1488 de 2000, la Corte Constitucional, expres\u00f3 que la facultad de las comisiones accidentales de conciliaci\u00f3n se circunscribe a los textos no coincidentes del proyecto aprobado en C\u00e1mara y en el Senado y, por ende, sobre la materia de que \u00e9stos traten, es decir, que si las modificaciones que va a introducir la plenaria de una de las c\u00e1maras hacen referencia a la materia que se viene discutiendo en el proyecto de ley, no existe raz\u00f3n alguna para que se entienda que el proyecto correspondiente debe ser devuelto a la c\u00e1mara que no conoci\u00f3 de \u00e9stas, pues al existir unidad en la materia debatida en una y otra c\u00e1mara, ser\u00e1 competencia de la comisi\u00f3n accidental solventar las discrepancias surgidas entre los textos aprobados en una y otra plenaria, siempre y cuando, los textos discordantes guarden identidad en la materia debatida, lo que no ha de confundirse con la identidad en el tratamiento que se le de al asunto correspondiente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro que en los dos debates de la C\u00e1mara de Representantes, se aprob\u00f3 que el gravamen a los concursos y apuestas h\u00edpicos, seguir\u00eda siendo establecido por el art\u00edculo 9 de la Ley 6 de 1992, y en el Senados se opt\u00f3 por otro, donde se deduce que el tema relacionado con el gravamen a imponer a las apuestas de carreras h\u00edpicas, fue debatido en los cuatro debates reglamentarios, y que sobre el mismo surgieron discrepancias, dado que el Senado de la Rep\u00fablica consider\u00f3 necesario establecer un gravamen diferente al establecido en dicha ley. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, el se\u00f1or Procurador se\u00f1ala que se procedi\u00f3 a realizar el test de igualdad, que conforme a lo establecido por la Corte, cuando se trata de asuntos econ\u00f3micos deber ser d\u00e9bil para permitirle al legislador un espacio suficiente de configuraci\u00f3n normativa. Como consecuencia de lo anterior, s\u00f3lo si de manera directa la norma viola derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irracionales o desproporcionadas, deber\u00e1 declararse la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el se\u00f1or Procurador que se constat\u00f3 que la norma demandada clasifica a los operadores de apuestas h\u00edpicas en tres grupos a efectos de imponerles tarifas diferenciales por derechos de explotaci\u00f3n de apuesta h\u00edpicas. As\u00ed, el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales pagar\u00e1 el 2% de sus ingresos brutos, el operador de apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1 el 15% de sus ingresos brutos y el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales que igualmente explote carreras for\u00e1neas, pagar\u00e1 el 5% de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, agrega el Jefe del Ministerio P\u00fablico, establecida la existencia de un tratamiento diverso y la materia sobre la que recae, el criterio de diferenciaci\u00f3n se desarrollar\u00e1, teniendo en cuenta el objetivo perseguido por el legislador, a trav\u00e9s del trato desigual, el cual, se pudo establecer, fue el de reactivar la h\u00edpica como fuente importante de empleo no calificado y de transferencias efectivas al sector de la salud. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la razonabilidad del trato desigual radica en que los operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales, tienen a su cargo unos gastos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n que los operadores de apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas no tienen. Lo anterior, por cuanto los primeros realizan su actividad por medio de hip\u00f3dromos, los cuales adem\u00e1s de generar empleo no calificado, son un sector econ\u00f3mico actualmente deprimido que merece ser estimulado con beneficios, en contraposici\u00f3n con los segundos, que adem\u00e1s de no generar el mismo empleo en el pa\u00eds, tampoco soportan los costos de administraci\u00f3n y de operaci\u00f3n que implica el mantenimiento de un hip\u00f3dromo, por esta raz\u00f3n se le impone un gravamen superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente expuesto, queda establecido que aunque ambos operadores exploten carreras h\u00edpicas en el extranjero, sus condiciones son diferentes, y por tanto, el trato dado por la norma a dichos operadores es justificado y proporcionado en cuanto a las tarifas que deben pagar por derechos de explotaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El objetivo, pues perseguido por el legislador al redactar la norma en cuesti\u00f3n es v\u00e1lido a la luz del art\u00edculo 336 inciso 4 de la Carta Pol\u00edtica, dado que la diferenciaci\u00f3n de que trata, tiene una finalidad de car\u00e1cter social, razonable y proporcionada, que de ninguna manera vulnera derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al derecho de la libre competencia econ\u00f3mica, el se\u00f1or Procurador \u00a0se\u00f1ala que, tal como lo ha manifestado la Corte, no es de car\u00e1cter absoluto, dado que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n normativa, puede establecer los l\u00edmites, los correctivos y los controles necesarios para realizar un fin constitucionalmente permitido, cual es como en el caso que nos ocupa, el de propender por incentivar un sector de la econom\u00eda actualmente deprimido que tiene la potencialidad de generar recursos para el sector de la salud, y por ello el establecimiento de tarifas diferenciales para los operadores de apuestas de carreras h\u00edpicas teniendo en cuenta factores como las transferencias efectivas a la salud, la rentabilidad, los gastos de administraci\u00f3n y operaci\u00f3n, sujetos diferentes que deben ser sometidos tambi\u00e9n a tratos diversos, sin que ello implique, como lo afirma el demandante, el beneficiar a unos cuantos para propiciar una competencia malsana ni la negaci\u00f3n al derecho a la libertad de empresa. \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Por dirigirse la demanda contra una disposici\u00f3n que forma parte de una ley de la Rep\u00fablica, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, seg\u00fan lo prescribe el art\u00edculo 241-4 de la Carta Fundamental. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Para resolver los cargos formulados por el actor contra la disposici\u00f3n demandada es necesario establecer, por una parte, si resulta contrario a los principios de identidad y de consecutividad el hecho de que durante los debates en el Senado de la Rep\u00fablica se haya decidido expedir, como parte de la ley de r\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y de azar, una regulaci\u00f3n espec\u00edfica en relaci\u00f3n con las apuesta h\u00edpicas, en la medida en que en la C\u00e1mara de Representantes se hab\u00eda acordado que tal asunto se seguir\u00eda rigiendo por lo dispuesto en la Ley 6\u00aa de 1992, sin que se aprobase un texto que regulase la materia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte debe examinarse si resulta contrario al principio de igualdad, a la libre competencia y al r\u00e9gimen constitucional de los monopolios rent\u00edsticos, el establecimiento de unos derechos de explotaci\u00f3n diferenciales para la operaci\u00f3n de apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas, en beneficio de los operadores que tengan hip\u00f3dromo en Colombia. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis de los cargos \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El tr\u00e1mite legislativo de la disposici\u00f3n acusada \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional present\u00f3 a consideraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica, por intermedio de los Ministros de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y de Salud, el proyecto radicado como No. 035\/99 en la C\u00e1mara de Representantes, por medio del cual se fija el \u201cr\u00e9gimen propio del monopolio rent\u00edstico de juegos de suerte y azar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En dicho proyecto1 \u00a0las apuestas h\u00edpicas se regulaban dentro de la modalidad de \u201cApuestas en eventos deportivos, h\u00edpicos, caninos y similares\u201d (Art\u00edculo 34) y se clasificaban como juegos localizados, cuando la apuesta se cruzaba en los lugares o establecimientos en los que se realizase el evento, o como juegos novedosos, en caso de que la apuesta se pudiese realizar fuera del lugar o del establecimiento. Para todos los eventos el proyecto contemplaba unos derechos del 17% sobre los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
En el informe de ponencia para primer debate se expresa que el proyecto de ley de r\u00e9gimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, \u201c… que desarrolla el mandato contenido en el art\u00edculo 336 de la Carta, reviste una gran importancia para la legislaci\u00f3n colombiana en raz\u00f3n a que actualmente la normatividad que regula esta actividad es dispersa y en ocasiones confusa y se presta, por falta de consistencia, a m\u00faltiples demandas contra el Estado, por no contar con una ley de r\u00e9gimen propio como lo exige la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 No obstante el anterior prop\u00f3sito sistematizador, la propia ponencia expresa que \u201c[e]l proyecto establece que la h\u00edpica debe continuar rigi\u00e9ndose por la Ley 6\u00aa de 1992…\u201d, en la medida en que se trata de \u201c… un sector de la econom\u00eda actualmente deprimido, que merece ser estimulado por los beneficios que promueve sobretodo en la generaci\u00f3n de empleo no calificado.\u201d \u00a0<\/p>\n
De este modo, se precisa en la ponencia, en el aparte relativo, entre otros, a los juegos localizados y a las apuestas sobre eventos deportivos caninos y similares, que \u201c[l]os juegos h\u00edpicos fueron excluidos de este proyecto, y seguir\u00e1n rigi\u00e9ndose por la Ley 6\u00aa de 1992\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 En consonancia con lo anterior en el art\u00edculo 56 del proyecto, sobre vigencias y derogatorias se dispone que \u201c[l]as apuestas de los eventos h\u00edpicos se continuar\u00e1n rigiendo por lo dispuesto en el art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 6\u00aa de 1992\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el texto aprobado en primer debate en la Comisi\u00f3n Tercera de la C\u00e1mara de Representantes en la sesi\u00f3n del 19 de noviembre de 19992 se adicion\u00f3, entre las exclusiones del \u00e1mbito de la ley contenidas en el art\u00edculo 5 del proyecto, la relativa a \u201clos juegos h\u00edpicos, que se seguir\u00e1n rigiendo por la ley 6\u00aa de 1992, y las dem\u00e1s normas complementarias y concordantes…\u201d \u00a0<\/p>\n
El texto relativo a los juegos h\u00edpicos se mantuvo como parte del art\u00edculo de vigencia y derogatorias. \u00a0<\/p>\n
En el texto aprobado por la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes se mantuvo la exclusi\u00f3n de los juegos h\u00edpicos del \u00e1mbito del proyecto, tanto en el art\u00edculo 5 sobre definiciones, como en el art\u00edculo 62 sobre vigencias y derogatorias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para primer debate en el Senado de la Rep\u00fablica se conservaron, sin modificaciones, los textos sobre apuestas h\u00edpicas del art\u00edculo 5, sobre definici\u00f3n de juegos de suerte y de azar, y del art\u00edculo 61, sobre vigencias y derogatorias. Sin embargo se adicion\u00f3, como nuevo, el art\u00edculo 36, con el siguiente texto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 36. Eventos h\u00edpicos. Las apuestas h\u00edpicas se regir\u00e1n por lo consagrado en la Ley 6\u00aa de 1992. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solamente podr\u00e1n ser operadores de apuestas h\u00edpicas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos, aquellas personas naturales y jur\u00eddicas que tengan en operaci\u00f3n un hip\u00f3dromo en Colombia con un m\u00ednimo de 50 reuniones de carreras al a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Par\u00e1grafo. Se entiende por volumen total recaudado la diferencia entre el costo total de la operaci\u00f3n de las apuestas y el valor bruto apostado, teniendo en cuenta que los premios a repartir no podr\u00e1n ser inferiores al 60% del volumen bruto apostado por modalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En un adendo modificatorio de la ponencia para primer debate en el Senado, se propuso el siguiente texto para el art\u00edculo 36: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos juegos h\u00edpicos nacionales se regir\u00e1n por lo perceptuado (sic) en la Ley 6\u00aa de 1992 y normas complementarias. \u00a0<\/p>\n
Las apuestas h\u00edpicas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos pagar\u00e1n unos derechos de explotaci\u00f3n del catorce por ciento (14%) del total de las apuestas brutas. \u00a0Solamente podr\u00e1n ser operadores de apuestas h\u00edpicas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos, aquellas personas naturales o jur\u00eddicas que tengan en operaci\u00f3n un hip\u00f3dromo en Colombia.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
En la ponencia para segundo debate en el Senado de la Rep\u00fablica4 se expres\u00f3 que \u201c[e]n cuanto a los juegos h\u00edpicos, vale la pena reiterar que el legislador les previ\u00f3 un r\u00e9gimen de excepci\u00f3n, regulado por la Ley 6\u00aa de 1992, con el fin de preservar la actividad dadas las ventajas comparativas y sus efectos sobre el empleo.\u201d Agregaba la ponencia que \u201c[s]in embargo, al igual que en los juegos novedosos, es imperioso reglamentar las apuestas que se cruzan sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos que constituye (sic) el horizonte de la actividad y representan la oportunidad para reactivar la, (sic) producci\u00f3n nacional, tal como lo quer\u00eda el esp\u00edritu del legislador de 1992.\u201d \u00a0<\/p>\n
En esta ponencia se eliminaron los textos que en los art\u00edculos 5, sobre definiciones y 61 sobre vigencias y derogatorias hac\u00edan remisi\u00f3n a la Ley 6\u00aa de 1992 para la regulaci\u00f3n de los juegos h\u00edpicos. Sobre la propuesta en torno a las apuestas h\u00edpicas, la ponencia se\u00f1ala que \u201c[e]n cuanto a las apuestas h\u00edpicas siguiendo el criterio expuesto arriba proponemos modificar el proyecto en el siguiente sentido: 2% de los ingresos brutos cuando la apuesta se realice por operadores nacionales en carreras nacionales, 5% cuando estos operadores exploten las apuestas sobre carreras for\u00e1neas y 15% cuando la explotaci\u00f3n se realice exclusivamente sobre carreras for\u00e1neas. As\u00ed mismo acorde con la tendencia internacional se establece una redistribuci\u00f3n de premios del orden del 60%, para todos los casos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como art\u00edculo 37 se propuso en la ponencia el siguiente texto, que fue aprobado en la sesi\u00f3n del d\u00eda \u00a07 de noviembre de 2000 por la plenaria del Senado de la Rep\u00fablica5: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 37. Eventos h\u00edpicos. Las apuestas h\u00edpicas nacionales pagar\u00e1n como derecho de explotaci\u00f3n el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1n como derechos de explotaci\u00f3n el quince por ciento (15 %) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
En el caso que el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales, explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1 como derecho de explotaci\u00f3n el cinco por ciento (5 %) de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Para el pago de los derechos de explotaci\u00f3n se entender\u00e1 por ingresos brutos el resultado de descontar del total de apuestas recibidas el total de premios distribuidos y pagados al p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Los premios de las apuestas h\u00edpicas que se distribuyan entre el p\u00fablico, no podr\u00e1n ser inferiores al sesenta por ciento (60 %) \u00a0de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0 Los derechos de explotaci\u00f3n derivados, de las apuestas \u00a0h\u00edpicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, seg\u00fan su localizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la Gaceta del Congreso No. 470 del 24 de noviembre de 2000 se public\u00f3 el acta de las comisiones de conciliaci\u00f3n nombradas por los Presidentes del Senado de la Rep\u00fablica y de la C\u00e1mara de Representantes, junto con el correspondiente articulado. Dichas comisiones estaban integradas por los Senadores Gabriel Zapata, V\u00edctor Ren\u00e1n Barco, Jes\u00fas Pi\u00f1acu\u00e9, Manuel Infante, Jaime Duss\u00e1n y por los Representantes Hel\u00ed Cala, Oscar Dar\u00edo P\u00e9rez, Alvaro D\u00edaz, Dilia Estrada y Juan Carlos Restrepo. \u00a0<\/p>\n
En la sesi\u00f3n del 28 de noviembre de 2000 de la Plenaria del Senado de la Rep\u00fablica se aprob\u00f3 el informe de las comisiones de conciliaci\u00f3n, con el siguiente texto para el art\u00edculo 37: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 37. Eventos h\u00edpicos. Las apuestas h\u00edpicas nacionales pagar\u00e1n como derecho de explotaci\u00f3n el dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1n como derechos de explotaci\u00f3n el quince por ciento (15 %) de sus ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
En el caso que el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales, explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1 como derecho de explotaci\u00f3n el cinco por ciento (5 %) de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Los premios de las apuestas h\u00edpicas que se distribuyan entre el p\u00fablico, no podr\u00e1n ser inferiores al sesenta por ciento (60 %) \u00a0de los ingresos brutos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0 Los derechos de explotaci\u00f3n derivados, de las apuestas \u00a0h\u00edpicas, son propiedad de los municipios o del Distrito Capital, seg\u00fan su localizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En dicho art\u00edculo se suprimi\u00f3 el siguiente \u00a0texto, que hacia parte de lo aprobado por la Plenaria del Senado: \u00a0<\/p>\n
Para el pago de los derechos de explotaci\u00f3n se entender\u00e1 por ingresos brutos el resultado de descontar del total de apuestas recibidas el total de premios distribuidos y pagados al p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sesi\u00f3n del 28 de noviembre de 2000 la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes aprob\u00f3 el informe de conciliaci\u00f3n, con el texto del art\u00edculo 37 que se acaba de transcribir, que corresponde al texto de la Ley 643 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que conforme al recuento del tr\u00e1mite legislativo que se acaba de hacer, resulta claro que el proyecto de ley inicial conten\u00eda una regulaci\u00f3n sobre las apuesta h\u00edpicas y que desde la ponencia para primer debate en la C\u00e1mara de Representantes se plante\u00f3 el tema de la regulaci\u00f3n de las apuestas h\u00edpicas, para disponer, en principio, que las mismas seguir\u00edan rigi\u00e9ndose por lo dispuesto en la Ley 6\u00aa de 1992. Esa ley conten\u00eda un r\u00e9gimen especial para dicho tipo de apuestas, que contemplaba, entre otros aspectos, una tasa a favor de ECOSALUD, un porcentaje m\u00ednimo de premios y la regulaci\u00f3n de los grav\u00e1menes que pod\u00edan aplicarse. En la ponencia para primer debate en el Senado de la Rep\u00fablica se plantea, por una parte, mantener el r\u00e9gimen especial tal como estaba en la Ley 6\u00aa de 1992, para permitir un resurgimiento de la industria h\u00edpica nacional, pero se propone regular de manera diferente las apuestas sobre hip\u00f3dromos for\u00e1neos, asunto que no estaba tratado de manera expresa en la mencionada ley 6\u00aa de 1992. \u00a0<\/p>\n
Finalmente el Senado acord\u00f3, modificar, por un lado, el r\u00e9gimen de las apuestas h\u00edpicas sobre carreras nacionales, estableciendo unos derechos del 2%, y un m\u00ednimo de 60% como premios, y establecer, por otro, unos derechos diferenciales para las apuestas sobre carreras for\u00e1neas, de 15% y 5%, dependiendo de si el operador lo es tambi\u00e9n de carreras nacionales o no. \u00a0<\/p>\n
Las modificaciones introducidas en el proyecto, obran, en principio, sobre materias que hac\u00edan parte del r\u00e9gimen que se hab\u00eda previsto durante los dos primeros debates, bien sea porque cambian algunos de sus aspectos o porque introducen la regulaci\u00f3n expresa de una modalidad de apuestas que ha venido cobrando auge y que al decir de los ponentes constituye el futuro de la industria. \u00a0<\/p>\n
No es de recibo el argumento del demandante en el sentido de que en los debates en la C\u00e1mara de Representantes se opt\u00f3 por no regular la materia, raz\u00f3n por la cual sobre la misma no habr\u00eda texto aprobado sobre el cual pudiese versar el debate en el Senado, porque tanto en primer como en segundo debate en la C\u00e1mara, se incluy\u00f3 en el articulado que fue aprobado, un texto conforme al cual los juegos h\u00edpicos se seguir\u00edan rigiendo por la Ley 6\u00aa de 1992, alterando de manera expresa la propuesta que hab\u00eda sido presentada por el Gobierno sobre el particular. En un proyecto de ley orientado a expedir el r\u00e9gimen propio de los monopolios de juegos de suerte y azar, llamado en principio a regular \u00edntegramente la materia,6 tal referencia implica una clara opci\u00f3n del legislador, sobre la cual hubo expresa manifestaci\u00f3n de voluntad legislativa. \u00a0<\/p>\n
Es claro, entonces, que estamos ante un proyecto que fue aprobado de manera distinta en C\u00e1mara y Senado. La C\u00e1mara se pronunci\u00f3 por mantener el r\u00e9gimen vigente hasta ese entonces para los eventos h\u00edpicos y el Senado opt\u00f3 por modificarlo y por regular de manera expresa las apuestas h\u00edpicas sobre carrera for\u00e1neas. \u00a0<\/p>\n
Sobre una misma materia hubo expresiones de voluntad legislativa diferentes y ello es posible conforme a la Constituci\u00f3n, porque si bien de acuerdo con los principios de identidad y consecutividad, debe existir identidad en cuanto a las materias aprobadas en los cuatro debates, tal identidad no se predica de la manera como tales materias sean tratadas en los distintos debates, que puede ser distinta, como efecto de la posibilidad que tienen las C\u00e1maras de introducir adiciones o modificaciones a los proyectos. \u00a0<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n daba lugar a la aplicaci\u00f3n de lo previsto en el art\u00edculo 161 de la Constituci\u00f3n, sobre la integraci\u00f3n de comisiones accidentales para que preparen el texto que ser\u00e1 sometido a decisi\u00f3n final en sesi\u00f3n plenaria de cada C\u00e1mara, como en efecto aconteci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es as\u00ed porque, de acuerdo con el art\u00edculo 160 de la Constituci\u00f3n, durante el segundo debate podr\u00e1n introducirse al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que se juzguen necesarias, al paso que conforme al art\u00edculo 161, cuando surgieren discrepancias en las c\u00e1maras respecto de un proyecto, las mismas se resolver\u00e1n mediante la integraci\u00f3n de comisiones accidentales que preparar\u00e1n el texto que ser\u00e1 sometido para decisi\u00f3n final en la sesi\u00f3n plenaria de cada C\u00e1mara. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular ha se\u00f1alado la Corte que de acuerdo con los principios de consecutividad y de identidad, \u201c… en el segundo debate de cada C\u00e1mara puede \u00a0modificarse o adicionarse el proyecto, pero si se ha \u00a0aprobado un texto en el primer debate en la Comisi\u00f3n Constitucional Permanente. \u00a0Es decir, en el segundo debate puede existir un art\u00edculo nuevo bajo la forma de una adici\u00f3n o modificaci\u00f3n, pero es necesario que el asunto \u00a0o materia \u00a0a que se refiere, haya sido objeto de aprobaci\u00f3n en primer \u00a0debate.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
En este caso, en la C\u00e1mara de Representantes se aprob\u00f3 un texto en materia de apuestas h\u00edpicas, conforme al cual se manten\u00eda el r\u00e9gimen vigente para entonces. Dicho texto fue adicionado en primer debate en el Senado, y luego modificado en el segundo debate en la plenaria del Senado. Las comisiones accidentales designadas para el efecto llevaron a consideraci\u00f3n de las plenarias de cada C\u00e1mara un texto que, salvo la supresi\u00f3n de un inciso, coincide con lo aprobado en la plenaria del Senado. \u00a0<\/p>\n
Sobre el alcance de las facultades de las comisiones accidentales ha expresado la Corte que si bien las mismas no pueden sustituir a las comisiones constitucionales permanentes, esto es, no pueden ocuparse de materias que no hayan sido aprobadas de alguna manera en tales comisiones, ni tampoco, de temas respecto de los cuales no exista discrepancia entre lo aprobado en una y otra C\u00e1mara, \u201c[l]o que s\u00ed es indudable es que las comisiones accidentales al conciliar los textos dis\u00edmiles bien pueden introducirles las reformas que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de esos art\u00edculos, siempre y cuando obtengan la aprobaci\u00f3n de las Plenarias de las C\u00e1maras y no se modifique sustancialmente el proyecto o se cambie su finalidad.\u201d8 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, encuentra la Corte que no est\u00e1n llamados a prosperar los cargos por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 157, 160 y 161 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La disposici\u00f3n acusada y el r\u00e9gimen constitucional de los monopolios rent\u00edsticos. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Antecedentes. \u00a0<\/p>\n
En Colombia, de manera tradicional la ley hab\u00eda prohibido los juegos de suerte y azar, a excepci\u00f3n, en principio, de las loter\u00edas, que estaban sujetas a un r\u00e9gimen propio. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, entre los juegos que no estaban prohibidos se encontraban \u201c…las carreras de caballos, las ri\u00f1as de gallos y dem\u00e1s espect\u00e1culos semejantes a \u00e9stos.\u201d 9, as\u00ed como las apuestas a que den lugar, las cuales \u201c… se regir\u00e1n en sus efectos, por las leyes civiles.\u201d 10 \u00a0<\/p>\n
El anterior sistema se modific\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Ley 10 de 1990, que en su art\u00edculo 42, reformado luego por el art\u00edculo 285 de la Ley 100 de 1993, estableci\u00f3 un monopolio rent\u00edstico a favor de la Naci\u00f3n sobre la totalidad de los juegos de suerte y azar distintos de las loter\u00edas y apuestas permanentes11, sobre los cuales ya reca\u00eda un monopolio fiscal. \u00a0<\/p>\n
Dentro de ese nuevo monopolio quedaban comprendidas las carreras de caballos y las apuestas sobre los eventos h\u00edpicos, que hasta ese momento hab\u00edan podido desarrollarse por particulares. \u00a0<\/p>\n
La Ley 6\u00aa de 1992 regul\u00f3 lo relativo a los concursos y apuestas h\u00edpicas, en lo pertinente, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 9o. GRAVAMEN A LOS CONCURSOS Y APUESTAS H\u00cdPICOS O CANINOS. En ejercicio del monopolio rent\u00edstico creado por el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, establ\u00e9cese una tasa sobre los concursos h\u00edpicos o caninos y de las apuestas mutuas sobre el espect\u00e1culo h\u00edpico o canino de las carreras de caballos o canes, del uno por ciento (1%) sobre el volumen total de los ingresos brutos que se obtengan por concepto del respectivo juego, como \u00fanico derecho que por estos concursos corresponda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – Ecosalud S. A., o a la entidad que se\u00f1ale el Gobierno para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
3.2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los monopolios rent\u00edsticos \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, \u201c[n]ing\u00fan monopolio podr\u00e1 establecerse sino como arbitrio rent\u00edstico, con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en virtud de la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
De la anterior disposici\u00f3n se desprende que s\u00f3lo podr\u00e1 establecerse un monopolio con el prop\u00f3sito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de inter\u00e9s p\u00fablico o social. Por tal virtud, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que recae el monopolio. Esto es, por un lado, de la actividad monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca por la ley s\u00f3lo puede obrar en favor del Estado sin que resulte posible, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares, con la excepci\u00f3n, prevista en la propia Carta (Art\u00edculo 189, numeral 27), relativa a las patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos \u00fatiles.12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no impide que la entidad p\u00fablica titular de un monopolio rent\u00edstico decida operarlo a trav\u00e9s de particulares, lo cual deber\u00e1 cumplirse en los t\u00e9rminos de la ley de r\u00e9gimen propio que, de acuerdo con el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, debe expedirse, a iniciativa del gobierno, para regular lo relativo a la organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n de los monopolios rent\u00edsticos. \u00a0<\/p>\n
La Ley 643 de 2001, \u201cpor la cual se fija el r\u00e9gimen del monopolio rent\u00edstico de los juegos de suerte y azar\u201d, sobre este particular dispone que como modalidades de operaci\u00f3n de este monopolio est\u00e1n, la operaci\u00f3n directa, que es \u201c… aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de econom\u00eda mixta y sociedades de capital p\u00fablico establecidas en la presente ley.\u201d, y la operaci\u00f3n por intermedio de terceros, que \u201c… es aquella que realizan personas jur\u00eddicas, en virtud de autorizaci\u00f3n, mediante contratos de concesi\u00f3n o contrataci\u00f3n en t\u00e9rminos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital p\u00fablico autorizadas para la explotaci\u00f3n del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorizaci\u00f3n otorgada en los t\u00e9rminos de la presente ley, seg\u00fan el caso.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuando el monopolio se opera por intermedio de terceros (particulares), por definici\u00f3n de la propia Ley 643 de 2001, la renta del monopolio son los derechos de explotaci\u00f3n.13 \u00a0<\/p>\n
En estricto sentido, la renta del monopolio est\u00e1 constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo, una vez deducidos los costos y los cargos por concepto de administraci\u00f3n. Trat\u00e1ndose del monopolio sobre juegos de suerte y azar, dentro de las deducciones para determinar la renta se encuentra el valor de los premios que se entregan a los apostadores. \u00a0Sin embargo, la ley ha optado por un sistema de estimaci\u00f3n anticipada de la renta, bajo la denominaci\u00f3n de \u201cderechos de explotaci\u00f3n\u201d. Ello implica que lo que se recaude \u00a0por el titular del monopolio puede ser mayor o menor que la renta efectiva. Dentro de cierto margen ello resulta admisible, en cuanto pueda considerarse como ampliaci\u00f3n o reducci\u00f3n del margen de utilidad del administrador por su actividad como tal, pero resultar\u00eda contrario a la Carta cuando se permita la apropiaci\u00f3n por particulares, en condiciones de privilegio, de una renta monopol\u00edstica.14 \u00a0<\/p>\n
La estimaci\u00f3n de la renta de los monopolios fiscales corresponde al legislador, y, eventualmente, dentro de los precisos par\u00e1metros fijados por la ley, al reglamento. En la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciaci\u00f3n para el efecto, dentro de par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad. En ese esquema a una mayor renta estimada para el monopolio corresponder\u00e1 un menor margen para el operador y viceversa, una menor estimaci\u00f3n de la renta del monopolio se traduce en un mayor margen para el operador. \u00a0<\/p>\n
Debe advertirse que el an\u00e1lisis de razonabilidad que a la luz de la Constituci\u00f3n cabr\u00eda hacer sobre las anteriores determinaciones legislativas se desenvuelve en un contexto diferente, seg\u00fan se trate, en un caso, de la concesi\u00f3n para la operaci\u00f3n de un \u00fanico juego, caso en el cual el operador privado que obtenga la concesi\u00f3n la operar\u00eda con exclusi\u00f3n de todos los dem\u00e1s y por consiguiente los m\u00e1rgenes de operaci\u00f3n que no se ajusten a un criterio de razonabilidad, equivaldr\u00edan a permitir una apropiaci\u00f3n privada de la renta del monopolio, o, en otro caso diferente, de actividades que, no obstante el monopolio rent\u00edstico, pueden ser cumplidas, en igualdad de condiciones, por los particulares interesados y que cumplan los requisitos que al efecto se establezcan de manera general, caso en el cual el an\u00e1lisis debe ser menos estricto, en la medida en que la actividad como tal no queda reservada a un solo operario y por consiguiente el margen que se obtenga por la administraci\u00f3n, as\u00ed resulte excesivo en relaci\u00f3n con determinados est\u00e1ndares, no se obtiene en condiciones de privilegio que excluyan a otros por virtud de la ley. \u00a0<\/p>\n
Pero una vez estimada la renta correspondiente a un determinado monopolio, no puede la ley disponer que una parte de ella sea retenida por el operador privado, as\u00ed se aduzcan consideraciones de fomento, puesto que ello resulta contrario al art\u00edculo 336 de la Carta conforme al cual los monopolios s\u00f3lo pueden establecerse como arbitrio rent\u00edstico. \u00a0<\/p>\n
3.2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los juegos h\u00edpicos \u00a0<\/p>\n
En los juegos h\u00edpicos es posible distinguir, por un lado, el evento h\u00edpico como tal, y por otro, las apuestas que se hacen sobre el mismo. \u00a0<\/p>\n
El evento h\u00edpico son las carreras de caballos que se realizan en distintos hip\u00f3dromos, cuyo funcionamiento en Colombia, en la medida en que est\u00e9n vinculados a un juego de suerte y azar, est\u00e1 sujeto a las condiciones del r\u00e9gimen propio del monopolio que existe sobre los mismos. \u00a0<\/p>\n
Las apuestas, a su vez, son los pron\u00f3sticos que, previo el pago de una suma de dinero y con el prop\u00f3sito de ganar un premio en caso de acertar, realizan los jugadores sobre los resultados de las carreras de caballos. \u00a0<\/p>\n
El operador de un hip\u00f3dromo como juego de suerte y azar, necesariamente opera tambi\u00e9n, directa o indirectamente, las apuestas sobre los eventos h\u00edpicos que se desarrollan en ese escenario. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se derivan dos clases de juegos, por un lado, el que realizan los hip\u00f3dromos, en el cual las apuestas, operadas directamente o a trav\u00e9s de terceros, versan sobre los resultados de las carreras que all\u00ed se realizan y el pago de los premios es responsabilidad del operador del hip\u00f3dromo. Por otra parte, est\u00e1n los juegos que se organizan tomando como base eventos h\u00edpicos de distintos hip\u00f3dromos, cuyo resultado se conoce a trav\u00e9s de sistemas de telecomunicaciones. En este caso, el operador del juego es quien lo organiza y a cuyo cargo est\u00e1 el pago de los premios. Este operador debe contar con las licencias o autorizaciones que sean del caso por parte de los hip\u00f3dromos cuyas carreras sirven de base para el juego. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el segundo tipo de juego las apuestas pueden hacerse sobre resultados de carreras en hip\u00f3dromos nacionales, esto es, ubicados en territorio colombiano, o for\u00e1neos, o sea, aquellos hip\u00f3dromos \u00a0localizados fuera del pa\u00eds. 15 \u00a0<\/p>\n
Nada se opone, por otra parte, a que el operador de un hip\u00f3dromo organice tambi\u00e9n un sistema de apuestas sobre resultados de su propio hip\u00f3dromo, o un juego sobre resultados de carreras operadas por terceros, dentro o fuera del pa\u00eds, a trav\u00e9s de sistemas de telecomunicaciones. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, cabe precisar que el operador de un juego de suerte y azar, para que tenga la calidad de tal, necesariamente debe ser el responsable por el pago de los premios. As\u00ed, es posible que en un solo operador concurran tanto la realizaci\u00f3n del evento, como la venta de las apuestas y el pago de los premios, pero puede ocurrir tambi\u00e9n que el operador de un juego utilice como base para el mismo los resultados de un evento deportivo o h\u00edpico operado por terceros, y que contrate tambi\u00e9n con terceros la venta de las apuestas sin que por ello pierda su condici\u00f3n de operador del juego, mientras mantenga a su cargo la responsabilidad por el pago de los premios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los derechos de explotaci\u00f3n en la disposici\u00f3n acusada \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n acusada ha fijado los derechos de explotaci\u00f3n de los juegos h\u00edpicos en tres porcentajes diferentes: 2% de los ingresos brutos para las \u201capuestas h\u00edpicas nacionales\u201d; 15% de los ingresos brutos para las \u201capuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas\u201d; y 5% de los ingresos brutos, \u201c[e]n caso de que el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales, explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas…\u201d \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de constitucionalidad derivado de una eventual diferencia de trato impone precisar el alcance de los distintos conceptos empleados por la ley, en particular, de las expresiones \u201capuestas h\u00edpicas nacionales\u201d, \u201capuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas\u201d y \u201coperador de apuestas h\u00edpicas nacionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante la ambig\u00fcedad de la terminolog\u00eda que emplea la ley, frente a la variedad de modalidades de juegos h\u00edpicos, con base en los antecedentes legislativos, de los cuales claramente se desprende que el prop\u00f3sito de establecer unos derechos diferentes era el de fomentar la industria h\u00edpica nacional, considera la Corte que por \u201capuestas h\u00edpicas nacionales\u201d debe entenderse aquellas apuestas que se hacen sobre resultados de carreras en hip\u00f3dromos nacionales y la responsabilidad por cuyos premios est\u00e1 a cargo del operador del hip\u00f3dromo. Del mismo modo, por \u201coperador de apuestas h\u00edpicas nacionales\u201d debe entenderse el operador de un hip\u00f3dromo sobre el que se realicen apuestas en \u00a0Colombia. Finalmente, no hay duda sobre el alcance que tiene la expresi\u00f3n \u201capuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas\u201d, que son todas aquellas que se hagan sobre resultados de hip\u00f3dromos localizados fuera del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
La anterior interpretaci\u00f3n deja por fuera del \u00e1mbito de la norma a las apuestas que sobre resultados de carreras de hip\u00f3dromos nacionales se realicen en juegos a trav\u00e9s de sistemas de telecomunicaciones operados por personas distintas al operador del hip\u00f3dromo.16 Sin embargo, incorporar esa categor\u00eda dentro de la de \u201capuestas h\u00edpicas nacionales\u201d, con el consiguiente y necesario efecto sobre la de \u201coperador de apuestas h\u00edpicas nacionales\u201d, resultar\u00eda contrario al prop\u00f3sito de fomento expresado durante el tr\u00e1mite legislativo, porque dar\u00eda el mismo trato especial a quien efectivamente promueve la industria h\u00edpica en el pa\u00eds que a quien explota, mediante un descuento por la utilizaci\u00f3n de la se\u00f1al de telecomunicaciones, un juego completamente distinto y sin efecto directo sobre tal industria. \u00a0<\/p>\n
El legislador ha estimado que los derechos por la explotaci\u00f3n de las apuestas en los eventos h\u00edpicos nacionales deben fijarse en un 2% de los ingresos brutos, porcentaje que est\u00e1 librado a la facultad de configuraci\u00f3n del legislador y cuya razonabilidad no se analiza en esta providencia. Tal porcentaje, en la medida en que resulta aplicable para todos los operadores de carreras h\u00edpicas nacionales no resulta, per se, violatorio del art\u00edculo 336 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
En cambio, para la determinaci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n para las apuestas sobre carreras for\u00e1neas la ley ha distinguido dos situaciones: una primera, regulada por el segundo inciso de la disposici\u00f3n acusada, que se refiere al caso en el cual dicha explotaci\u00f3n no es llevada a cabo por operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales; y otra, que regula el inciso tercero de la misma disposici\u00f3n, en la cual dicha explotaci\u00f3n s\u00ed es llevada a cabo por esa clase de operadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el objeto de fomentar la h\u00edpica nacional, la fijaci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n es distinta en cada uno de los dos casos rese\u00f1ados. La ley beneficia a quienes han acometido la operaci\u00f3n de apuestas h\u00edpicas nacionales a trav\u00e9s de hip\u00f3dromos ubicados en el territorio nacional, se\u00f1alando que si ellos deciden explotar tambi\u00e9n apuestas sobre resultados de carreras for\u00e1neas a trav\u00e9s de sistemas de telecomunicaciones, los derechos de explotaci\u00f3n ser\u00e1n de un cinco por ciento (5%) de sus ingresos brutos, al paso que quienes explotan esas mismas apuestas sin ser operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales deben pagar por el mismo concepto un quince por ciento (15%) de los mismos ingresos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Corte, para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio, dada la naturaleza del asunto. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia, en materias econ\u00f3micas la amplia libertad de configuraci\u00f3n del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad, el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador, al establecer el trato desigual, busc\u00f3 un objetivo constitucionalmente v\u00e1lido y utiliz\u00f3 para ello un medio indispensable, adecuado y estrictamente proporcionado.17 Sobre esta necesidad de llevar a cabo un juicio constitucional de igualdad de baja intensidad en materias econ\u00f3micas, reiteradamente la Corte ha hecho ver que ello se debe a que \u201cun control muy estricto llevar\u00eda al juez constitucional a sustituir la funci\u00f3n legislativa del Congreso, pues no es funci\u00f3n del tribunal constitucional sino de los \u00f3rganos pol\u00edticos entrar a analizar si esas clasificaciones econ\u00f3micas son las mejores o resultan necesarias. As\u00ed, ha dicho al respecto esta Corporaci\u00f3n, que no se viola la igualdad ni la equidad “si dentro de la obligaci\u00f3n constitucional que corresponde al Estado de dirigir la econom\u00eda, mediante los mecanismos que la misma Constituci\u00f3n le otorga, debe gravar en forma diferente o especial a un sector concreto de la econom\u00eda18”.\u00a0 Y sobre este mismo tema, de manera general ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulaci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas, por cuanto la Constituci\u00f3n consagra la direcci\u00f3n de la econom\u00eda por el Estado. El juez constitucional deber\u00e1 entonces respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los \u00f3rganos de representaci\u00f3n pol\u00edtica. La Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, s\u00f3lo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deber\u00e1 el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma.\u201d 19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La facultad de direcci\u00f3n e intervenci\u00f3n en la econom\u00eda, que se reconoce al Estado Social de Derecho con miras a facilitar su funci\u00f3n de promotor de la din\u00e1mica colectiva hacia la consecuci\u00f3n de las condiciones materiales que garanticen la eficacia real de los derechos fundamentales de las personas, de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n se lleva a cabo por mandato de la ley a trav\u00e9s de diversos procedimientos, dentro de los cuales se encuentran las actividades de fomento. A trav\u00e9s de las actividades de fomento el Estado interviene para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos. Tambi\u00e9n para promover la productividad y la competitividad.20 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, las formas de intervenci\u00f3n para fomento de la econom\u00eda o de un sector de ella, pueden revestir diversas modalidades. Por ejemplo, el legislador puede estimular un sector econ\u00f3mico mediante la pol\u00edtica tributaria, adoptando exenciones, tasas o tarifas reducidas aplicables al sector econ\u00f3mico que considera oportuno fomentar.21 De igual manera, el Congreso, a quien compete establecer los monopolios como arbitrios rent\u00edsticos con fines de inter\u00e9s p\u00fablico o social, y se\u00f1alar las condiciones para su organizaci\u00f3n, administraci\u00f3n, control y explotaci\u00f3n22, puede hacerlo de manera tal que con dichas normas de explotaci\u00f3n consiga fomentar determinados sectores econ\u00f3micos que a su juicio merecen ser estimulados por razones de inter\u00e9s com\u00fan. Obviamente, a pesar de que con ello busca un objetivo constitucional cual es el de dirigir y orientar la econom\u00eda para lograr el desarrollo, al hacerlo debe respetar los derechos fundamentales, entre ellos el de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tenemos entonces que en la presente oportunidad el legislador ha utilizado la facultad constitucional que tiene de establecer monopolios y determinar su sistema de explotaci\u00f3n, para fijar unas normas sobre renta monopol\u00edstica que, adem\u00e1s de reglamentar un arbitrio rent\u00edstico, logran el fomento de una actividad econ\u00f3mica hist\u00f3ricamente deprimida, como lo ha sido la h\u00edpica nacional. Con ello, a juicio de la Corte, ha buscado obtener un fin constitucionalmente v\u00e1lido, sin que la diferencia que ha introducido en materia de derechos de explotaci\u00f3n pueda considerarse irrazonable o desproporcionada, como pasa a verse:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la actividad que realizan los operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales que adem\u00e1s explotan apuestas sobre resultados en carreras for\u00e1neas, es la misma que llevan a cabo aquellas personas que sin ser tal clase de operadores tambi\u00e9n explotan este tipo de apuestas, entre ellos existe una diferente situaci\u00f3n de cara al desarrollo de la industria h\u00edpica nacional. Es obvio que las actividades que paralelamente llevan a cabo lo primeros como operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales, y que son las que justamente quiere apoyar el legislador, no son desempe\u00f1adas por los segundos. Estas actividades tienen una repercusi\u00f3n en la generaci\u00f3n de empleo, en el desarrollo de la actividad econ\u00f3mica de levante de ganader\u00eda caballar, y en el mismo dinamismo del juego de azar constituido por las carreras h\u00edpicas, que se ha considerado necesario fomentar. \u00a0Por eso ambos tipos de operadores no est\u00e1n en la misma situaci\u00f3n como sujetos merecedores de est\u00edmulo econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el medio escogido por el legislador se revela adecuado para los fines de est\u00edmulo, al poner a quienes operan apuestas h\u00edpicas nacionales en mejor posici\u00f3n competitiva frente a quienes no las operan pero tambi\u00e9n pretenden obtener un beneficio econ\u00f3mico en la explotaci\u00f3n de apuestas sobre resultados de carreras for\u00e1neas. As\u00ed mismo, dicha medida de fomento parece ser necesaria ante las evidencias f\u00e1cticas de la quiebra de la industria h\u00edpica nacional. Situaci\u00f3n esta que pareciera indicar que era impostergable la adopci\u00f3n de medidas legislativas de fomento que permitieran el resurgir de este sector econ\u00f3mico. Evidentemente, tal vez no era esta la \u00fanica forma de fomentar la actividad, pero frente a la libertad de configuraci\u00f3n pol\u00edtica que tiene el Congreso en la materia, y a la urgencia de reactivaci\u00f3n que acusaba el sector h\u00edpico, la Corte aprecia \u00a0que resulta admisible estimar que la medida cumple con el requisito de razonabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, a juicio de la Corte la tarifa diferencial de derechos de explotaci\u00f3n establecida no resulta desproporcionada, pues si bien significa una ventaja competitiva para los operadores de apuestas h\u00edpicas nacionales, esta ventaja se ve compensada por el riesgo que supone esta operaci\u00f3n nacional, riesgo que no es asumido por la otra clase de explotadores de apuestas h\u00edpicas for\u00e1neas. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la norma no acusa una inconstitucionalidad manifiesta, y por ello se declarar\u00e1 ajustada a la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, estima la Corte que resulta inadmisible la pretensi\u00f3n del demandante conforme a la cual la norma acusada ser\u00eda inexequible porque la fijaci\u00f3n de los derechos de explotaci\u00f3n para las apuestas h\u00edpicas sobre carreras del exterior en un 15% no obedeci\u00f3 a un criterio t\u00e9cnico y respond\u00eda \u00fanicamente al designio de establecer un monopolio de hecho a favor de los propietarios de hip\u00f3dromos en Colombia. \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de la Ley 643 de 2001 el legislador estableci\u00f3 el r\u00e9gimen propio de los juegos de suerte y azar y fij\u00f3 para cada uno de ellos, o bien los derechos de explotaci\u00f3n, o las criterios para establecerlos, obrando para ello dentro del \u00e1mbito de su potestad de configuraci\u00f3n. No corresponde a la Corte realizar un estudio sobre la razonabilidad econ\u00f3mica, en este caso concreto, de la fijaci\u00f3n de los derechos en un determinado porcentaje, ni puede asumir, a partir de la sola afirmaci\u00f3n del demandante, que el alcance de la norma no haya sido otro que el de establecer un monopolio de hecho. Por el contrario, de los debates parlamentarios surge clara la intenci\u00f3n del legislador de regular la estimaci\u00f3n de la renta para las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas, como modalidad de juego distinta de la de los eventos h\u00edpicos nacionales. \u00a0<\/p>\n
Tampoco resulta procedente la solicitud que hace el actor y seg\u00fan la cual, como consecuencia de la inconstitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, la Corte deber\u00eda declarar que \u201cla regulaci\u00f3n sobre los eventos h\u00edpicos seguir\u00e1 siendo la contenida en la ley 6\u00aa de 1992.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, encuentra la Corte que tampoco procede el cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 333 de la Carta, porque no nos encontramos, en este caso, frente a una actividad en torno a la cual los particulares puedan desplegar su libre iniciativa, sino que, por el contrario, se trata de una actividad cuyo ejercicio, por virtud de la ley, ha sido reservado al Estado, como monopolio rent\u00edstico. En consecuencia, de conformidad con la Constituci\u00f3n es la ley de r\u00e9gimen propio de los monopolios de \u00a0juegos de suerte y de azar la que debe determinar la manera como los particulares pueden concurrir a la realizaci\u00f3n de la actividad monopolizada, y, tal como se ha se\u00f1alado, al regular esa participaci\u00f3n puede incorporar consideraciones de fomento para determinado sector de la econom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, o\u00eddo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n y surtidos los tr\u00e1mites que ordena el Decreto 2067 de 1991,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E : \u00a0<\/p>\n
Declarase la EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001, por los cargos analizados en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-1108\/01 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS SOBRE CARRERAS FORANEAS-Derechos de explotaci\u00f3n diferentes por condici\u00f3n subjetiva del operador (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO RENTISTICO-Prohibici\u00f3n de aprovechamiento privado (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS SOBRE CARRERAS FORANEAS-Derechos de explotaci\u00f3n diferentes en raz\u00f3n del sujeto\/APUESTAS HIPICAS SOBRE CARRERAS FORANEAS-Aprovechamiento privado (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
APUESTAS HIPICAS SOBRE CARRERAS FORANEAS-Inexistencia de igualdad de condiciones en derechos de explotaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
MONOPOLIO-Igualdad de condiciones en convocaci\u00f3n de particulares para operaci\u00f3n\/MONOPOLIO-Libertad de competencia en convocaci\u00f3n de particulares para operaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Concurrencia de particulares para operaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3507 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el \u00a0art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Magistrados Ponentes: \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, me apartamos de la posici\u00f3n mayoritaria de la Corte en la presente Sentencia, en relaci\u00f3n con la declaratoria de exequibilidad del inciso tercero del art\u00edculo 37 de la Ley 643 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expongo a continuaci\u00f3n las razones por las cuales salvo de manera parcial mi voto, las cuales, en general, corresponden a las que serv\u00edan de fundamento a la ponencia que, en esta parte, no fue acogida por la mayor\u00eda, y a las que he agregado otras que, en la medida en que las contenidas en la ponencia original habr\u00edan bastado para la declaratoria de inexequibilidad de este aparte de la norma acusada, no fueron consideradas en ella. \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de los monopolios fiscales \u00a0<\/p>\n
Tal como se expresa en la Sentencia de la cual me aparto parcialmente, \u201c[e]l legislador ha estimado que los derechos por la explotaci\u00f3n de las apuestas en los eventos h\u00edpicos nacionales deben fijarse en un 2% de los ingresos brutos, porcentaje que est\u00e1 librado a la facultad de configuraci\u00f3n del legislador y cuya razonabilidad no se analiza en esta providencia. Tal porcentaje, en la medida en que resulta aplicable para todos los operadores de carreras h\u00edpicas nacionales no resulta, per se, violatorio del art\u00edculo 336 de la Carta.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, la ley, en el art\u00edculo acusado, fij\u00f3, de manera general, en 15% los derechos de explotaci\u00f3n para las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas. Tal como se expresa en la Sentencia acogida por la mayor\u00eda, estimo que ese porcentaje puede ser definido por el legislador dentro de un amplio margen de configuraci\u00f3n sin que, en principio, ello de lugar a un an\u00e1lisis de constitucionalidad. En efecto, establecido el monopolio, cuando para su operaci\u00f3n por terceros la ley fija unos derechos excesivamente altos lo que ocurrir\u00e1 es que no habr\u00e1 inter\u00e9s de los particulares en tal operaci\u00f3n. Y si por el contrario, los derechos son demasiado bajos, la propia ley estar\u00eda disminuyendo la renta efectiva del monopolio y dejando un mayor margen que los operadores podr\u00edan aprovechar en condiciones de igualdad. \u00a0<\/p>\n
La Ley 643, sin embargo, no se limita a establecer unos derechos de explotaci\u00f3n diferenciales para las dos modalidades de juego h\u00edpico que se han rese\u00f1ado, sino que adem\u00e1s dispone que para el mismo juego, esto es, las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas, se aplicar\u00e1n derechos de explotaci\u00f3n diferentes, en raz\u00f3n, no de consideraciones atinentes al juego como tal, sino de una condici\u00f3n subjetiva del operador, esto es, tener o no el car\u00e1cter de operador de eventos h\u00edpicos nacionales. \u00a0<\/p>\n
Tal como se se\u00f1al\u00f3 atr\u00e1s, en este caso el legislador ha fijado de manera general unos derechos de explotaci\u00f3n para las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas en 15%, pero, como medida de fomento, seg\u00fan se desprende de los debates en el Congreso, decidi\u00f3 que los operadores de apuestas nacionales pagar\u00e1n s\u00f3lo un 5%. El fomento, en este caso, consistir\u00eda en la posibilidad de retener la diferencia entre la renta que se ha estimado para el juego, representada en los derechos que se han fijado de manera general en el 15%, y los derechos, de s\u00f3lo el 5%, que deben pagar los operadores de eventos h\u00edpicos nacionales. Esto es, una porci\u00f3n de la renta que se ha estimado para el monopolio, se destinar\u00eda al operador privado, como medida de fomento en raz\u00f3n de la actividad que cumple en un juego distinto. \u00a0<\/p>\n
Ese aprovechamiento privado de una renta monopol\u00edstica resulta contrario al art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n, conforme al cual la ley s\u00f3lo puede establecer monopolios como arbitrio rent\u00edstico, a favor, por consiguiente, de entidades del Estado, y en consecuencia el aparte del art\u00edculo demandado que permite ese aprovechamiento privado debi\u00f3 haber sido declarado inexequible. \u00a0<\/p>\n
En efecto, por esa v\u00eda, el legislador estar\u00eda permitiendo que, con el prop\u00f3sito de fomentar la industria h\u00edpica en el pa\u00eds, exista un aprovechamiento privado de parte de la renta proveniente de una actividad monopolizada por el Estado, renta que ha sido estimada de manera general por el propio legislador y que conforme a la Constituci\u00f3n, por provenir de un monopolio sobre juegos de suerte y azar, est\u00e1 destinada exclusivamente a los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del principio de igualdad \u00a0<\/p>\n
Comparto el criterio expuesto por la mayor\u00eda y conforme al cual, como medida de fomento para la h\u00edpica nacional, resulta constitucionalmente admisible el establecimiento de derechos de explotaci\u00f3n diferenciales para las apuestas h\u00edpicas nacionales y para las apuestas h\u00edpicas sobre resultados de carreras for\u00e1neas. Se trata, claramente, de dos juegos distintos, con estructuras de costos completamente diferentes. No cabe, por consiguiente la aplicaci\u00f3n de un test de igualdad, por cuanto el legislador ha regulado de manera diferente situaciones que son tambi\u00e9n diferentes. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el inciso tercero de la disposici\u00f3n acusada, el legislador decide aplicar derechos de explotaci\u00f3n diferentes por el mismo juego y en raz\u00f3n, exclusivamente, del sujeto que lleva a cabo la operaci\u00f3n del mismo. Encuentro que en este caso, el criterio de diferenciaci\u00f3n no resulta admisible a la luz de la Constituci\u00f3n. Se est\u00e1 dando un trato diferente a situaciones que son id\u00e9nticas, esto es, a la explotaci\u00f3n de apuestas sobre carreras for\u00e1neas, que en unos casos, dependiendo del sujeto operador, generar\u00e1n para la salud unos recursos equivalentes al 15% de los ingresos brutos, y en otros, de s\u00f3lo el 5%. Tal como se ha se\u00f1alado en el apartado anterior, no es posible que como medida de fomento para una actividad econ\u00f3mica privada el legislador decida permitir que agentes privados se aprovechen de las rentas de un monopolio cuyo destino, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, debe ser la salud. Pero a\u00fan si se pudiese superar ese escollo constitucional, resulta contraria a la Constituci\u00f3n la diferencia en el trato que se da a los dos tipos de operadores. \u00a0<\/p>\n
Cuando el legislador decide poner unos derechos especiales de explotaci\u00f3n para la h\u00edpica nacional, toda persona que decida operar el juego h\u00edpico en esas condiciones, est\u00e1 en libertad de hacerlo, para lo cual puede hacer la inversiones y disponer la organizaci\u00f3n que sea necesaria, que es precisamente lo que la ley quiere fomentar. En ese caso, la medida de fomento es perfectamente razonable y proporcionada, a\u00fan cuando como resultado de la misma se promueva el crecimiento de las apuestas nacionales, en detrimento de las apuestas sobre carreras for\u00e1neas. \u00a0<\/p>\n
En el caso que ahora se analiza, la disposici\u00f3n acusada elimina la posibilidad de concurrencia en igualdad de condiciones, porque ciertas personas pueden operar los juegos pagando unos derechos de s\u00f3lo el 5%, mientras que a otros se les exige pagar, tres veces m\u00e1s, esto es, el 15%. Estimo que hay aqu\u00ed un tratamiento discriminatorio que no resiste un an\u00e1lisis de razonabilidad o de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
Si la h\u00edpica nacional es un actividad digna de fomento, a\u00fan a costa, se supone que transitoriamente, de los recursos para la salud, es porque el legislador considera que la misma es autosostenible y que est\u00e1 en capacidad de generar, no solo un excedente con destino a la salud, que deber\u00eda crecer a medida que la h\u00edpica se vaya consolidado, sino un cierto desarrollo econ\u00f3mico para las regiones en donde se localice, por la generaci\u00f3n de empleo en diversos frentes. Pero si, por el contrario, la h\u00edpica nacional no puede costearse a si misma, y requiere para subsistir la transferencia de recursos provenientes de la explotaci\u00f3n de juegos distintos, como en este caso, las apuestas sobre carreras for\u00e1neas, que por sus caracter\u00edsticas pueden asimilarse a los llamados juegos localizados o a los juegos novedosos, estimo que no resulta razonable una medida de fomento, en cuanto que para garantizar los exiguos derechos que se causan por la operaci\u00f3n de los hip\u00f3dromos, se sacrifica un significativo porcentaje en los derechos de un juego distinto, y que, al decir de los ponentes, constituye \u201cel futuro de la industria\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tampoco resulta proporcionada la diferencia de trato, puesto que no estamos ante una diferencia marginal en el valor de los derechos, sino que se ha previsto una relaci\u00f3n de tres a uno, que ciertamente pondr\u00eda en una situaci\u00f3n muy desventajosa a quien quisiera participar, al lado de los operadores de hip\u00f3dromos nacionales, en la operaci\u00f3n de las apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, considero que a\u00fan si se estimase que con la diferencia anotada no se vulnera el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n -caso en el cual no proceder\u00eda un an\u00e1lisis de igualdad-, el inciso tercero de la disposici\u00f3n acusada debi\u00f3 declararse inexequible, por contrariar el principio de igualdad contenido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de libre iniciativa y libre competencia \u00a0<\/p>\n
Finalmente, considero que al inciso del art\u00edculo demandado tambi\u00e9n es contrario al art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En efecto, si bien es cierto que los juegos de suerte y azar est\u00e1n monopolizados en Colombia, no lo es menos que cuando el Estado decida convocar a los particulares para la administraci\u00f3n o la operaci\u00f3n de los mismos, debe hacerlo en condiciones que respeten el principio de igualdad, y los preceptos constitucionales sobre libre iniciativa y libre competencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
El tratarse de una actividad monopolizada no puede dar lugar a que el Estado, cuando a la operaci\u00f3n de la misma concurran particulares, prescinda de la aplicaci\u00f3n de los principios constitucionales que regulan la actividad de \u00e9stos. Una vez que por el Estado se abre la posibilidad de que los particulares concurran a la operaci\u00f3n de un juego de suerte y azar, tal concurrencia debe ce\u00f1irse a las normas que rigen la actividad de los particulares, sin que pueda la ley establecer privilegios, o, de hecho, propiciar el surgimiento de monopolios privados, al amparo de los monopolios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Y es que una cosa es que el Estado para la explotaci\u00f3n de un determinado juego, como por ejemplo una loter\u00eda, convoque a una licitaci\u00f3n p\u00fablica con el prop\u00f3sito de elegir a un \u00fanico operador, y otra muy distinta que exprese, a trav\u00e9s de la ley, que la operaci\u00f3n de un determinado juego est\u00e1 abierta a todos los interesados, pero establezca condiciones que la hagan m\u00e1s beneficiosa para unos, en detrimento de otros. \u00a0<\/p>\n
Es claro, en ese caso, que el Estado restringe a unos pocos el ejercicio de una actividad, que no obstante estar monopolizada, el propio Estado ha abierto a la operaci\u00f3n por todos, y limita, del mismo modo las posibilidades que tienen las personas de concurrir en condiciones de libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones estimo que el siguiente aparte de la disposici\u00f3n acusada debi\u00f3 declarase INEXEQUIBLE por la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso que el operador de apuestas h\u00edpicas nacionales, explote apuestas h\u00edpicas sobre carreras for\u00e1neas pagar\u00e1 como derecho de explotaci\u00f3n el cinco por ciento (5 %) de los ingresos brutos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta del Congreso No. 244 de 1999, p. 4. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta del Congreso No. 493 de 1999, p. 2. \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta del Congreso No. 177 de 2000, p. 19. \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta del Congreso No. 371 de 2000, p. 1. \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gaceta del Congreso No. 449 de 2000, p. 16. \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 60 de la Ley 643 de 2001 dispone que, \u201c[l]as disposiciones del r\u00e9gimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopol\u00edstica y tienen prevalencia, en el campo espec\u00edfico de su regulaci\u00f3n, sobre las dem\u00e1s leyes, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen tributario vigente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-702 de 1999, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-282 de 1995, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decreto 1986 de 1927 \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibid. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El monopolio sobre el juego de apuestas permanentes hab\u00eda sido establecido por la Ley 1\u00aa de 1982 \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre los conceptos de monopolio y privilegio han existido discrepancias en la jurisprudencia y la doctrina, al punto que en ocasiones se reserva la expresi\u00f3n \u201cmonopolio\u201d para el fiscal creado por la ley y se denomina privilegio a la exclusividad temporal de explotaci\u00f3n que puede concederse a particulares. \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 7 de la Ley 643 de 2001, en su inciso segundo, dispone que \u201cLa renta del monopolio est\u00e1 constituida por los derechos de explotaci\u00f3n que por la operaci\u00f3n de cada juego debe pagar el operador.\u201d \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Este concepto ha sido desarrollado desde muy temprano por la jurisprudencia. As\u00ed, en sentencia del 19 de julio de 1945, la \u00a0Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 64 de 1923, sobre loter\u00edas, se\u00f1al\u00f3 que si bien es posible que la entidad p\u00fablica titular de un monopolio fiscal contrate su administraci\u00f3n, total o parcial, con particulares, \u201c… el derecho de monopolio \u2013cuyo ejercicio se cede en todo o en parte a un particular- contin\u00faa perteneciendo a la entidad p\u00fablica, ya que s\u00f3lo \u00e9sta tiene capacidad constitucional para que en su favor erija la ley una industria dada en monopolio fiscal …\u201d. Recientemente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-587 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, al declarar que resulta contrario a la Constituci\u00f3n que por la v\u00eda del reparto de utilidades un particular perciba parte de una renta monopol\u00edstica, se\u00f1al\u00f3 que \u201c[c]uando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato constitucional (art\u00edculo 336 C.P.), como arbitrio rent\u00edstico, es decir, con la finalidad \u00fanica de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, as\u00ed sea parcialmente, pues con ello se desvirtuar\u00eda por completo la espec\u00edfica y perentoria exigencia del Constituyente.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La antigua \u00a0Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A., mediante Resoluciones 355 y 357 de 1994, hab\u00eda reglamentado la operaci\u00f3n de los juegos de suerte y azar denominados \u201capuestas h\u00edpicas sobre resultados de carreras en hip\u00f3dromos nacionales y\/o for\u00e1neos, con el pago de apuestas sobre dividendos paramutuales\u201d y \u201capuestas h\u00edpicas sobre resultados de carreras en hip\u00f3dromos nacionales y\/o for\u00e1neos, con el pago de apuestas sobre dividendos for\u00e1neos\u201d, los cuales, de manera gen\u00e9rica, defin\u00edan como aquellos que \u201c… consisten en realizar pron\u00f3sticos utilizando los resultados de carreras de caballos observadas a trav\u00e9s de circuitos de televisi\u00f3n, por medio de las cuales se transmite la imagen recibida v\u00eda sat\u00e9lite de los hip\u00f3dromos de origen…\u201d (Res. 357\/94) Para cualquiera de los casos, que difieren \u00a0en la estructura de los premios, la responsabilidad por \u00e9stos es del operador del juego, no del hip\u00f3dromo. \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre este particular, bajo la denominaci\u00f3n de \u201coperaci\u00f3n simult\u00e1nea\u201d, en la Resoluci\u00f3n \u00a0355 de Ecosalud se dec\u00eda que \u201cEl operador de apuestas for\u00e1neas podr\u00e1 operar apuestas sobre hip\u00f3dromos nacionales, previo acuerdo con el hip\u00f3dromo y autorizaci\u00f3n de ECOSALUD S.A. y estar\u00e1 sujeto a los descuentos que se acuerden entre las partes.\u201d \u00a0<\/p>\n
17 Sobre la integraci\u00f3n del test de igualdad y el juicio de razonabilidad y proporcionalidad, cons\u00faltese la Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18Sentencia C-556\/93. M.P. Jorge Arango Mej\u00eda \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-265\/94 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
20 C.P. art\u00edculo 334 \u00a0<\/p>\n
21 Cf. Sentencia C- 478 de 1998, M.P Alejandro Mart\u00ednez caballero \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1108\/01 \u00a0 APUESTAS HIPICAS-Tr\u00e1mite legislativo\/PROYECTO DE LEY-Modificaciones que hacen parte del r\u00e9gimen previsto en primeros debates\u00a0 \u00a0 PROYECTO DE LEY-Aprobaci\u00f3n de manera distinta en C\u00e1mara y Senado \u00a0 PROYECTO DE LEY-Expresiones legislativas diferentes sobre una misma materia\/PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-No se predica de manera como las materias se tratan […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[45],"tags":[],"class_list":["post-6742","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6742","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6742"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6742\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6742"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6742"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6742"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}