T-374-93<\/p>\n
Sentencia No. T-374\/93 <\/p>\n
TRANSACCION\/DERECHO A LA VIDA-Inalienabilidad\/CONTRATO-Objeto il\u00edcito <\/p>\n
La transacci\u00f3n no puede interpretarse como la liberaci\u00f3n que ese tipo de contratos produce para efectos patrimoniales, a las partes que en ellos se obligan, cuando est\u00e1 de por medio el derecho a la vida. Se determina la imposibilidad de negociar el bien que ampara el art\u00edculo 11 de la Carta, por cuanto un contrato con ese objeto, le dar\u00eda a \u00e9ste, el car\u00e1cter de il\u00edcito, seg\u00fan lo dispone la ley civil. El derecho a la vida tiene el car\u00e1cter de inalienable. La actual imposibilidad de los padres para seguir atendiendo la salud del menor, y su demanda del derecho a la vida, por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, no puede encontrar un l\u00edmite para su amparo, en la existencia del plurimencionado contrato de transacci\u00f3n, y, los servicios de salud ordenados por las decisiones de instancia aparecen como necesarios e indispensables para salvaguardar el fundamental derecho a la vida. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL <\/p>\n
Puede decirse en una l\u00f3gica que desconozca el car\u00e1cter preventivo de la acci\u00f3n de tutela, que su naturaleza subsidiaria o residual har\u00eda imposible el uso de esa acci\u00f3n en el presente caso, en trat\u00e1ndose del derecho a la vida, pues siempre habr\u00eda una acci\u00f3n judicial. En el caso, adem\u00e1s de otras acciones se encuentra autorizada la acci\u00f3n de tutela. Tanto el orden constitucional como la ley que desarrolla el art\u00edculo 86 de la Carta disminuyen el principio de subsidiariedad o residualidad de la acci\u00f3n de tutela, al permitir su uso como mecanismo transitorio, es decir, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial es procedente la misma. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Hechos anteriores <\/p>\n
La circunstancia de que los hechos se hubiesen producido hacia 1984, antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Pol\u00edtica, no permite concluir que se est\u00e1 en presencia de un da\u00f1o consumado, toda vez que se han prolongado hasta nuestros d\u00edas los efectos y el estado de salud del menor, resultando en la actualidad el derecho a la vida del mismo, necesariamente de amparo obligatorio. <\/p>\n
FALLO DE TUTELA-Alcance <\/p>\n
Tiene bien definido la jurisprudencia de esta Corte Constitucional en punto al alcance de sus fallos, con ocasi\u00f3n de las revisiones de las decisiones judiciales de tutela, que los mismos s\u00f3lo son predicables para el caso concreto y que por tanto sus consideraciones tienen valor referidas a las circunstancias f\u00e1cticas que rodean el derecho cuya violaci\u00f3n es demandada, sin perjuicio del car\u00e1cter de criterio auxiliar que reconoce la ley a la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
REF.: Expediente No. T-13580 <\/p>\n
Derecho a la vida. <\/p>\n
L\u00edmites <\/p>\n
Peticionario: <\/p>\n
GUILLERMO ESCOBAR QUIJANO <\/p>\n
Magistrados: <\/p>\n
Dr. FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
-Ponente- <\/p>\n
Dr. JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y tres (1993). <\/p>\n
La Corte Constitucional, Sala de Revisi\u00f3n de Tutelas, se pronuncia sobre la acci\u00f3n de la referencia, teniendo en cuenta los siguientes <\/p>\n
A N T E C E D E N T E S <\/p>\n
El Doctor MARCO TULIO SINTURA AREVALO, actuando en ejercicio del poder que le fuera conferido por el se\u00f1or GUILLERMO ESCOBAR QUIJANO, representante legal del menor DIEGO FERNANDO ESCOBAR TEJADA, ambos con domicilio en la ciudad de Bogot\u00e1, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la “Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1”, persona jur\u00eddica de derecho privado, para que previo el tr\u00e1mite correspondiente se declare: “1o. Ordenarle a la entidad demandada, de manera gratuita, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos, hospitalarios, de laboratorio, terap\u00e9uticos y suministro de droga, que requiera el menor DIEGO FERNANDO ESCOBAR TEJADA, como mecanismo transitorio, hasta tanto no se produzca el fallo de la justicia ordinaria, sobre la responsabilidad de la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 de Bogot\u00e1 de las lesiones cerebrales sufridas por este menor”. Y luego modifica la anterior pretensi\u00f3n, “no como mecanismo transitorio sino definitivo, en raz\u00f3n a que no existe otro mecanismo jur\u00eddico vigente, para hacer efectivo este derecho, en raz\u00f3n a que mi poderdante suscribi\u00f3 una transacci\u00f3n la cual se encontrar\u00eda vigente y enervar\u00eda cualquier acci\u00f3n judicial”. Las peticiones anteriores encuentran fundamento en los siguientes hechos y razonamientos: <\/p>\n
– Que el ni\u00f1o Diego Fernando Escobar Tejada, naci\u00f3 el d\u00eda 26 de octubre de 1981, e ingres\u00f3 a la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 de Bogot\u00e1 el d\u00eda 13 de agosto de 1984 “en buenas condiciones generales de salud”. <\/p>\n
– Que el “d\u00eda 15 de agosto de 1984, al practic\u00e1rsele una punci\u00f3n lumbar, se le produjeron lesiones cerebrales irreversibles, por un mal manejo de la anestesia, posiblemente; es decir el ni\u00f1o Diego Fernando fu\u00e9 descerebrado, al ser sometido a un simple examen para descartar una enfermedad que \u00e9ste no padec\u00eda”. <\/p>\n
– Que desde esa fecha los padres han asumido los gastos que se requieren para mantener a \u00e9ste con vida. <\/p>\n
– Que tan “pronto ocurri\u00f3 el accidente en el que result\u00f3 descerebrado este menor, la fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 de Bogot\u00e1, por intermedio de sus galenos manifest\u00f3 que el menor s\u00f3lo vivir\u00eda cuatro meses m\u00e1s y con este argumento le di\u00f3 por conducto de su compa\u00f1\u00eda aseguradora la suma de $1.500.000 y en ese entonces se comprometieron a darle asistencia m\u00e9dico hospitalaria, drogas, terap\u00e9utica y la dem\u00e1s que necesitara este menor hasta su muerte, situaci\u00f3n que no qued\u00f3 estipulada en ning\u00fan documento”. <\/p>\n
– Que no “obstante lo anterior, el ni\u00f1o lleva m\u00e1s de ocho a\u00f1os con vida vegetal y la entidad demandada se niega a prestarle dichos servicios, aduciendo que hubo transacci\u00f3n, pues si bien es cierto se firm\u00f3 un acta, tambi\u00e9n lo es que el derecho a la vida y a la integridad personal del menor no se puede transar v\u00e1lidamente.” <\/p>\n
– Que el poderdante “no cuenta con recursos para atender el estado de salud del menor, quien por estos d\u00edas se encuentra afectado por convulsiones y puede morir en cualquier momento”. <\/p>\n
LA PRIMERA INSTANCIA <\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 -Sala de Familia-, mediante sentencia del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) decide la acci\u00f3n de la referencia, ordenando: “PRIMERO.- TUTELAR el derecho fundamental a la vida y a la salud del que es titular el menor DIEGO FERNANDO ESCOBAR TEJADA cuya protecci\u00f3n solicit\u00f3 su padre GUILLERMO ESCOBAR QUIJANO”. “SEGUNDO.- En consecuencia ordenar a la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 prestar los servicios m\u00e9dicos, hospitalarios, terap\u00e9uticos y asistenciales que requiera el menor DIEGO FERNANDO ESCOBAR TEJADA”, previas las siguientes consideraciones: <\/p>\n
– Que por regla general la acci\u00f3n de tutela procede contra las autoridades p\u00fablicas y excepcionalmente contra particulares. En desarrollo de lo cual, el legislador dispuso que la tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la salud para proteger el derecho a la vida; y, que procede igualmente, cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentra en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. “Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicita la tutela” (art\u00edculo 42 numerales 2 y 9 del Decreto 2591\/91). Por lo que se encuentra bien acreditada la procedibilidad de la acci\u00f3n en el presente caso. <\/p>\n
– Que si bien es cierto que existen otros medios de defensa de los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica, solicitados, “tambi\u00e9n lo es que la acci\u00f3n fue incoada como mecanismo transitorio para evitar, el sin duda alguna, “perjuicio irremediable” de la p\u00e9rdida de la vida del ni\u00f1o DIEGO FERNANDO, ante la negativa de la FUNDACION SANTAFE de prestarle la atenci\u00f3n m\u00e9dica y asistencial que su estado exige, y la incapacidad econ\u00f3mica de los padres para suministr\u00e1rsela”. <\/p>\n
– Que la acci\u00f3n prospera, obligando a la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9, a proteger la vida del menor “por la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico de su actividad, espec\u00edficamente en el campo de la salud, de la relaci\u00f3n y del nexo de causalidad entre \u00e9sta y el estado actual del ni\u00f1o, pues fue all\u00ed donde por circunstancias no claras el menor qued\u00f3 en estado vegetativo, al practicarle una peque\u00f1a cirug\u00eda”. <\/p>\n
– Que la transacci\u00f3n firmada entre el padre del menor y la Fundaci\u00f3n, no la exime de la obligaci\u00f3n de prestar la asistencia m\u00e9dico-hospitalaria por las siguientes razones: <\/p>\n
– Que, en consecuencia la transacci\u00f3n suscrita s\u00f3lo puede surtir efectos respecto del reconocimiento pecuniario por los da\u00f1os causados sobre bienes tangibles o intangibles. “Mas nunca puede enervar este contrato el derecho a la vida del menor”, que no puede ser objeto de disposici\u00f3n. <\/p>\n
– Que la vida no es susceptible de transacci\u00f3n. <\/p>\n
LA IMPUGNACION <\/p>\n
La anterior providencia fu\u00e9 impugnada mediante apoderado, quien expreso las razones siguientes: <\/p>\n
– La acci\u00f3n de tutela no se ejerci\u00f3 como mecanismo transitorio. <\/p>\n
– El contrato de transacci\u00f3n resolvi\u00f3 en forma definitiva cualquier conflicto patrimonial entre las partes, respecto del cual NO procede la acci\u00f3n de tutela. <\/p>\n
– La solicitud de tutela pretende que se preste el servicio de salud en forma gratuita, esto es, una pretensi\u00f3n de contenido puramente econ\u00f3mico. <\/p>\n
– Se destaca, “de acuerdo con lo prescrito por el art\u00edculo 42-2 del Decreto 2591 de 1991 anteriormente transcrito, que la salud entre particulares, en caso de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud protege \u00fanicamente los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonom\u00eda. No procede respecto de la atenci\u00f3n de salud en s\u00ed misma. Raz\u00f3n por la cual debe revocarse la resoluci\u00f3n en el punto primero, en cuanto ordena tutelar la salud.” <\/p>\n
– No hay situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n, por lo tanto no se puede aplicar la presunci\u00f3n de indefensi\u00f3n. (art. 42-9 Dto. 2591\/91). <\/p>\n
– “En otras palabras, en la prestaci\u00f3n del servicio de salud por particulares, no es aplicable la presunci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n de los menores usuarios, pues en todos los casos se respeta su autonom\u00eda (representada por sus padres), sin que exista una relaci\u00f3n jer\u00e1rquica que implique sumisi\u00f3n, dependencia o autoridad.” <\/p>\n
– El art\u00edculo 49 de la C.N., precept\u00faa que la ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. <\/p>\n
– Que no es cierto que la FUNDACION se haya negado en alguna oportunidad a prestar el servicio. <\/p>\n
– “En raz\u00f3n a que el servicio de salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, la gratuidad s\u00f3lo es predicable respecto de las entidades p\u00fablicas de salud, no de las entidades privadas.” <\/p>\n
– “La gratuidad s\u00f3lo opera en los casos de urgencias, accidentes de tr\u00e1nsito y enfermos de SIDA; en los cuales el usuario no tiene que cancelar el servicio porque es el Estado quien lo asume, pues como ya lo hemos dicho, nada obliga a los particulares a asumir el costo del servicio que la misma Constituci\u00f3n atribuye al Estado.” <\/p>\n
– No hay acci\u00f3n u omisi\u00f3n imputable a la Fundaci\u00f3n de la cual pueda predicarse una amenaza al derecho a la vida. <\/p>\n
– El contrato de transacci\u00f3n, no implica “responsabilidad alguna por parte de la fundaci\u00f3n en los hechos objeto del contrato”. <\/p>\n
– “No se equivoca el fallador cuando afirma que dicho convenio no exime a la FUNDACION de la obligaci\u00f3n de prestar el servicio. Pero es inaceptable, que pretenda que dicha prestaci\u00f3n se realice en forma gratuita e ilimitada. Pues, es tanto como establecer una obligaci\u00f3n irredimible a cargo de la FUNDACION, que de hacerse extensiva a otros casos similares producir\u00eda parad\u00f3jicamente la quiebra de las entidades privadas de salud”. <\/p>\n
LA SEGUNDA INSTANCIA <\/p>\n
La Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casaci\u00f3n Civil-, en sentencia del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), “CONFIRMA la sentencia de procedencia y fecha previamente anotadas”, luego de las siguientes consideraciones: <\/p>\n
– Que m\u00e1s “que el reflejo de una obligaci\u00f3n estatal, la vida, sin hesitaci\u00f3n alguna constituye por antonomasia el derecho constitucional fundamental de mayor alcance y autonom\u00eda; siendo la acci\u00f3n de tutela en tales circunstancias, un medio id\u00f3neo para impetrar su protecci\u00f3n”. <\/p>\n
– Que la vida es un derecho ilimitado. “La vida constituye la base para el ejercicio del resto de los derechos consagrados tanto en la Constituci\u00f3n como en la ley; siendo ella misma, el presupuesto indispensable para que cualquier individuo se constituya en titular de derechos y obligaciones”. <\/p>\n
– Que en los casos “en que el servicio de salud es necesario e indispensable para salvaguardar el derecho a la vida, se est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestarlo a personas necesitadas en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; m\u00e1xime si como ac\u00e1 ocurre, la instituci\u00f3n de quien se pide esta protecci\u00f3n tiene los medios apropiados para brindarla; adem\u00e1s de existir entre ella y el peticionario un nexo causal respecto del hecho que origin\u00f3 en el menor el estado vegetativo que lo lleva a pedir tal amparo”. <\/p>\n
– Que el perjuicio no se encuentra consumado a pesar de la ocurrencia durante el a\u00f1o de 1984, porque el peligro contra la vida del menor es actual, “sin perjuicio eso s\u00ed, de que por los medios judiciales apropiados, pueda entrar a discutirse y definirse por quien tenga inter\u00e9s en ello, el grado de responsabilidad que por tal hecho pueda caber, y desde luego, quien deber\u00e1 asumir definitivamente las erogaciones y dem\u00e1s prestaciones del tipo patrimonial”. <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL <\/p>\n
A) La Competencia <\/p>\n
La Sala es competente para conocer de la revisi\u00f3n de las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, de conformidad con lo establecido en el inciso 2o. del art\u00edculo 86 y el numeral 9o. del art\u00edculo 241 de la Carta Pol\u00edtica, desarrollados en los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
b) La Materia <\/p>\n
La acci\u00f3n comprende adem\u00e1s de la soluci\u00f3n sobre las peticiones se\u00f1aladas la fijaci\u00f3n de los alcances del derecho a la vida, y la posibilidad de disponer de \u00e9l, en ejercicio de la voluntad particular, as\u00ed como la de los l\u00edmites de ese derecho. <\/p>\n
El Derecho a la Vida <\/p>\n
El derecho a la vida se constituye en el m\u00e1s fundamental de los derechos consagrados en la Carta Pol\u00edtica de 1991 de manera expresa. Regulado por \u00e9sta, desde el primer art\u00edculo del cap\u00edtulo Primero del T\u00edtulo II, pone de presente su car\u00e1cter prevalente y de condici\u00f3n necesaria para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos. El derecho a la existencia vital, es la causa que viene a justificar en \u00faltimas la existencia de los dem\u00e1s derechos, dentro de la perspectiva ampliada del anhelo del hombre del “vivir bien” que se encuentra como inspiradora del resto de derechos fundamentales, asistenciales y colectivos. Esto es lo que justifica en el art\u00edculo 11 de la Carta, la inviolabidad del derecho a la vida y la prohibici\u00f3n complementaria de la pena de muerte. Comprende el derecho a la vida, el derecho a morir de muerte natural, no inducida o provocada. <\/p>\n
El espacio que el constitucionalismo abre a este derecho en una sociedad como la nuestra, en la cual se acusan signos de deterioro del respeto a la vida, tenidos en cuenta por el constituyente para su previsi\u00f3n, trae como resultado su acentuado concepto, situ\u00e1ndolo como elemento esencial del orden jur\u00eddico. <\/p>\n
Esto hace que, como lo afirman las decisiones de instancia, sus limitaciones sean de manera general exclu\u00eddas del ordenamiento jur\u00eddico, por cuanto previsiones en tal sentido ser\u00edan contrarias a la norma de normas. Sin embargo, lo anterior no significa que no sea permitido al legislador procurar recursos que de alg\u00fan modo traen consigo limitaciones al derecho comentado, como es el caso de las instituciones de la “leg\u00edtima defensa” y el “estado de necesidad”, consagradas en la legislaci\u00f3n penal, que privilegian la propia vida en detrimento de la de otros, mediando determinadas circunstancias previstas en esa legislaci\u00f3n. Lo anterior, recurso excepcional del legislador, no quiebra el principio del car\u00e1cter ilimitado del derecho a la vida. <\/p>\n
Tal como est\u00e1 consagrado en la Constituci\u00f3n de 1991, el derecho a la vida tiene un car\u00e1cter intangible. Su inviolabilidad, que fue analizada a fondo en la Comisi\u00f3n Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, se apoy\u00f3 en consideraciones seg\u00fan las cuales este derecho “no requiere para su plena existencia de la creaci\u00f3n o el reconocimiento de la sociedad, del Estado o de una autoridad pol\u00edtica, por lo que tampoco puede ser limitado o desconocido por ellos.” <\/p>\n
En lo que respecta a los alcances del derecho en los estados de excepci\u00f3n, es preciso se\u00f1alar que \u00e9ste no puede ser suspendido, por su car\u00e1cter intangible, reconocido por la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. <\/p>\n
La l\u00facida conciencia del Constituyente sobre el evidente desconocimiento del derecho a la vida llev\u00f3 a que fuera colocado encabezando los derechos constitucionales. As\u00ed se se\u00f1ala su trascendencia como fundamento del ejercicio de los dem\u00e1s derechos y deberes. <\/p>\n
En este sentido, la vida deja de ser un derecho que obliga \u00fanicamente al Estado, y pasa a comprometer a los asociados, m\u00e1s all\u00e1 de la sanci\u00f3n penal del homicidio. Esta nueva concepci\u00f3n inspira el <\/p>\n
sentido del art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n cuando incluye entre los deberes de los colombianos el de “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. De igual forma, el derecho a la vida es colocado en un primer lugar dentro de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, los cuales implican acciones positivas por parte de la familia y la sociedad. <\/p>\n
Es bien claro que el derecho a la vida supone el derecho a no ser da\u00f1ado en el propio cuerpo ni f\u00edsica ni moralmente, a trav\u00e9s de torturas o tratos inhumanos o degradantes (art\u00edculo 12 C.N.). A su vez el derecho a la vida, y el derecho a la integridad f\u00edsica, implica el reconocimiento del derecho a la salud (art. 49 C.N.), y a otros supuestos vitales, como el derecho al ambiente sano (art\u00edculo 79 C.N.), a condiciones de higiene y seguridad en el trabajo (art\u00edculo 53 C.N.). En s\u00edntesis, se considera contenido del derecho a la vida, el derecho a no ser privado de ning\u00fan miembro corporal o vital, el derecho a la salud f\u00edsica y mental; el derecho al bienestar corporal o s\u00edquico y el derecho a la propia apariencia personal. <\/p>\n
<\/p>\n
Especial significaci\u00f3n tiene para la valoraci\u00f3n de los hechos la previsi\u00f3n constitucional del art\u00edculo 44 seg\u00fan el cual son derechos fundamentales de los ni\u00f1os la vida, la integridad f\u00edsica y la salud, y adem\u00e1s la precisi\u00f3n sobre el se\u00f1alamiento de obligaci\u00f3n constitucional expresa a “la familia, la sociedad y el Estado” de asistir al ni\u00f1o en el ejercicio pleno de sus derechos. <\/p>\n
Sobre esta materia es pertinente transcribir el siguiente pronunciamiento de la Sala de Revisi\u00f3n No. 5 de la Corte Constitucional, sentencia No. T-484 del 13 de agosto de 1992. M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz: <\/p>\n
“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jur\u00eddica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sit\u00faa el derecho a la salud con un car\u00e1cter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en raz\u00f3n de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, seg\u00fan las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est\u00e1 relacionado con la protecci\u00f3n a la vida. Los derechos fundamentales, s\u00f3lo conservan esta naturaleza, en su manifestaci\u00f3n primaria y pueden ser objeto all\u00ed del control de tutela.” <\/p>\n
EL DEBER DE PROTEGER LA VIDA <\/p>\n
La existencia de la tutela est\u00e1 orientada a garantizar los derechos fundamentales; el primero y esencial de esta categor\u00eda es justamente el derecho a la vida. <\/p>\n
No es posible soslayar el amparo del derecho a la vida so pretexto de que no hay ley que defina si la responsabilidad se encuentra a cargo de la Sociedad o del Estado. Lo anterior en raz\u00f3n de lo dispuesto por el art\u00edculo 85 de la Carta Pol\u00edtica seg\u00fan el cual es de aplicaci\u00f3n inmediata el derecho consagrado en el art\u00edculo 11 superior, mandato expreso de la Carta que no puede ser desconocido por el int\u00e9rprete de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La acci\u00f3n comentada puede instaurarse no s\u00f3lo contra las autoridades p\u00fablicas sino contra los particulares en los casos expresamente se\u00f1alados por la ley, que en los numerales 2 y 9 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591\/91 tipifican para el caso, la procedencia de la acci\u00f3n. Raz\u00f3n adicional para descartar la inconstitucional existencia del reglamento legal para otorgar protecci\u00f3n a la vida. <\/p>\n
En el caso en cuesti\u00f3n, se pone de presente que la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9, en tanto instituci\u00f3n encargada de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la salud, puede ser demandada mediante tutela para exigir el amparo constitucional del derecho a la vida de las personas, por lo que el car\u00e1cter excepcional de la acci\u00f3n de tutela frente a particulares se encuentra previsto por el art\u00edculo 42 numeral 2o. del Decreto 2591\/91. De otra parte la ley ampara al menor de edad presumiendo su indefensi\u00f3n al solicitarse la tutela, a fin de garantizar el derecho a la vida o a la integridad f\u00edsica, frente a acciones u omisiones de los particulares (art\u00edculo 42 numeral 9 del Decreto 2591 de 1991). <\/p>\n
La ley al establecer las distintas causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra acciones u omisiones de los particulares, no determin\u00f3 la operancia de \u00e9stas, de manera aislada y excluyente de las otras, sino por el contrario al dise\u00f1ar sus contenidos permiti\u00f3 que, como en el presente caso, pudiesen concurrir causales de procedencia de la acci\u00f3n contra particulares. <\/p>\n
LA GRATUIDAD DEL SERVICIO PUBLICO A CARGO DE LA FUNDACION <\/p>\n
El problema no consiste, como lo plantea el actor, en considerar si el servicio de salud que presta la Fundaci\u00f3n es gratuito o no. De manera general, la ley no obliga a la prestaci\u00f3n gratuita de los servicios de salud ni de ninguna especie a los particulares. Empero cabe recordar que el art\u00edculo 50 de la Carta Pol\u00edtica prescribe la prestaci\u00f3n gratuita del servicio de salud a ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, en los siguientes t\u00e9rminos: “Todo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentar\u00e1 la materia”. <\/p>\n
El problema consiste en saber si la Fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 luego de producir el da\u00f1o que reconoce en el texto de la “transacci\u00f3n” suscrita por su representante, debe amparar para el caso concreto el derecho a la vida del menor. Pues siendo gratuito o no si\u00e9ndolo, el derecho debe ser amparado, por cuanto no depende de \u00e9sto, sino de las causas que produjeron el da\u00f1o y de su naturaleza misma. No podr\u00eda decirse, acudiendo a un argumento al absurdo, que por el hecho de que los particulares responsables, se\u00f1alados en el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, no ejerzan actividades gratuitas, esta sola circunstancia los libere de responsabilidad frente a la violaci\u00f3n de derechos fundamentales. <\/p>\n
LA TRANSACCION Y EL DERECHO A LA VIDA COMO INALIENABLE <\/p>\n
Registra la Sala la suscripci\u00f3n del contrato de transacci\u00f3n fechado el 28 de enero de 1985, en el cual se establece el ingreso a la Cl\u00ednica del Ni\u00f1o Diego Fernando Escobar, el d\u00eda 11 de agosto de 1984, en el servicio de “urgencias” para un procedimiento de diagn\u00f3stico denominado “gamagraf\u00eda de caderas”, por presentar dolor en la cadera y fiebre. Practicado ese mismo d\u00eda el examen, se obtiene un informe en el que se concluye que se “descarta proceso infeccioso y no demuestra la enfermedad de partes”. El procedimiento se diagnostic\u00f3 el d\u00eda 11 y el paciente sali\u00f3 de urgencias ese mismo d\u00eda y fue admitido el d\u00eda 13 de agosto, fecha en la cual el paciente segu\u00eda presentando fiebre, dolores en la cadera y s\u00edntomas que permit\u00edan suponer infecci\u00f3n a pesar del resultado negativo de la gamagraf\u00eda. Se dispone practicar “punci\u00f3n articular diagn\u00f3stica” y para el efecto el d\u00eda 15 de agosto el paciente ingres\u00f3 a cirug\u00eda, previa valoraci\u00f3n pre-anest\u00e9sica, en la cual no se encontr\u00f3 contraindicaci\u00f3n alguna. Durante el acto quir\u00fargico se present\u00f3 hipotensia, como consecuencia de la cual el paciente sufri\u00f3 da\u00f1o cerebral. Con causa en estos hechos se suscribe la mencionada transacci\u00f3n entre la fundaci\u00f3n Santa F\u00e9 y los representantes del menor por valor de (un mill\u00f3n quinientos mil pesos) $1.500.000.oo M\/CTE., en ese entonces. <\/p>\n
Esta circunstancia no puede interpretarse como la liberaci\u00f3n que ese tipo de contratos produce para efectos patrimoniales, a las partes que en ellos se obligan, cuando est\u00e1 de por medio el derecho a la vida; tampoco puede tenerse como un recurso para eludir las circunstancias que obliguen a una persona determinada, con base en ese tipo de convenios, con v\u00ednculos causales en los hechos que se tradujeron en el estado vegetativo del menor; pues \u00e9ste lleg\u00f3 al centro m\u00e9dico en determinadas condiciones de salud y el trato profesional a que fu\u00e9 all\u00ed sometido, le produjo el da\u00f1o cerebral. <\/p>\n
Lo expuesto determina la imposibilidad de negociar el bien que ampara el art\u00edculo 11 de la Carta, por cuanto un contrato con ese objeto, le dar\u00eda a \u00e9ste, el car\u00e1cter de il\u00edcito, seg\u00fan lo dispone la ley civil (art. 1519 C.C.). El derecho a la vida tiene el car\u00e1cter de inalienable. Las declaraciones universales de Derechos Humanos tanto norteamericana como francesa as\u00ed lo reconoc\u00edan, y es asimismo, reiterado en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948 (art\u00edculo 3o.). Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no pueden recaer ni la renuncia ni la transferencia. Seg\u00fan la hist\u00f3rica declaraci\u00f3n de Virginia: “Todos los hombres tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despojados ni privados.” <\/p>\n
La actual imposibilidad de los padres para seguir atendiendo la salud del menor, y su demanda del derecho a la vida, por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, no puede encontrar un l\u00edmite para su amparo, en la existencia del plurimencionado contrato de transacci\u00f3n, y, los servicios de salud ordenados por las decisiones de instancia aparecen como necesarios e indispensables para salvaguardar el fundamental derecho a la vida. <\/p>\n
LA EXISTENCIA DE OTRO MEDIO JUDICIAL <\/p>\n
Puede decirse en una l\u00f3gica que desconozca el car\u00e1cter preventivo de la acci\u00f3n de tutela, que su naturaleza subsidiaria o residual har\u00eda imposible el uso de esa acci\u00f3n en el presente caso, en trat\u00e1ndose del derecho a la vida, pues siempre en tan caro objeto del orden jur\u00eddico habr\u00eda una acci\u00f3n judicial. En el caso, adem\u00e1s de las acciones penales por los da\u00f1os causados al menor, de las acciones ordinarias de resoluci\u00f3n del contrato por objeto il\u00edcito, y de la acci\u00f3n de responsabilidad civil extracontractual que cabr\u00eda contra la Fundaci\u00f3n, se encuentra autorizada la acci\u00f3n de tutela. Tanto el orden constitucional como la ley que desarrolla el art\u00edculo 86 de la Carta disminuyen el principio de subsidiariedad o residualidad de la acci\u00f3n de tutela, al permitir su uso como mecanismo transitorio, es decir, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial es procedente la misma. M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 6o. numeral 1o. del Decreto 2591 de 1991 permite interpretar las circunstancias en que se encuentra el menor en su segunda parte, al autorizar la procedencia de la acci\u00f3n, cuando el int\u00e9rprete aprecia la existencia de dichos medios en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <\/p>\n
La circunstancia de que los hechos se hubiesen producido hacia 1984, antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Pol\u00edtica, no permite concluir que se est\u00e1 en presencia de un da\u00f1o consumado, toda vez que se han prolongado hasta nuestros d\u00edas los efectos y el estado de salud del menor, resultando en la actualidad el derecho a la vida del mismo, necesariamente de amparo obligatorio. <\/p>\n
EL ALCANCE DE LOS FALLOS DE TUTELA <\/p>\n
Tiene bien definido la jurisprudencia de esta Corte Constitucional en punto al alcance de sus fallos, con ocasi\u00f3n de las revisiones de las decisiones judiciales de tutela, que los mismos s\u00f3lo son predicables para el caso concreto y que por tanto sus consideraciones tienen valor referidas a las circunstancias f\u00e1cticas que rodean el derecho cuya violaci\u00f3n es demandada, sin perjuicio del car\u00e1cter de criterio auxiliar que reconoce la ley a la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de esta Corporaci\u00f3n (art. 36 Decreto 2591 de 1991). <\/p>\n
Previas las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional -Sala de Revisi\u00f3n de Tutelas-, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
R E S U E L V E : <\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR LA SENTENCIA dictada por la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casaci\u00f3n Civil-, el veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), en el asunto de la referencia. <\/p>\n
Segundo.- Comun\u00edquese al Honorable Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. -Sala de Familia-, la presente decisi\u00f3n para que sea notificado conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00famplase, c\u00f3piese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia No. T-374\/93 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA\/CARGA DE LA PRUEBA\/DERECHO DE DEFENSA\/PRUEBAS EN TUTELA (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si al actor incumbe la carga de la prueba, no puede el juez, de buenas a primeras, admitir siempre su dicho como una verdad revelada, pese a no estar acompa\u00f1ado de la prueba. Exigir la prueba de los hechos en que se funda la demanda, en especial cuando se trata de tutela contra los particulares, no s\u00f3lo consulta el derecho de defensa, sino que contribuye a hacer de la tutela una instituci\u00f3n seria y respetable, condici\u00f3n indispensable para su consolidaci\u00f3n. Lo contrario vulnera el derecho de defensa y es manifestaci\u00f3n de una inaceptable demagogia jur\u00eddica. <\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestaci\u00f3n gratuita (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si se toma como causa de la obligaci\u00f3n solamente la “obligaci\u00f3n de la sociedad” de proteger la salud, tal obligaci\u00f3n recaer\u00eda por l\u00f3gica, y aun por el mandato del citado inciso tercero del art\u00edculo 13, en el Estado. No en un particular. <\/p>\n
TRANSACCION-Validez (Salvamento de voto) <\/p>\n
La transacci\u00f3n se hizo sobre los perjuicios materiales y morales originados por los hechos que al parecer arruinaron la salud del menor. Es semejante a lo que ocurre cuando los herederos de la v\u00edctima de un homicidio, reciben una suma de dinero al transigir con el homicida sobre los perjuicios materiales y morales que el delito les caus\u00f3. Con el argumento ins\u00f3lito de que se est\u00e1 transigiendo sobre la vida, no se pueden tachar de il\u00edcitas tales transacciones. Pero hay m\u00e1s: el hecho de que el menor hubiera quedado reducido a una vida vegetativa, en s\u00ed, no caus\u00f3 perjuicio econ\u00f3mico a sus padres, sencillamente porque \u00e9l no ten\u00eda una actividad econ\u00f3mica en beneficio de ellos. El perjuicio material para \u00e9stos resultaba de la necesidad de pagar gastos m\u00e9dicos y hospitalarios. Esta destinaci\u00f3n tuvo, posiblemente, el dinero recibido por ellos. <\/p>\n
TRANSACCION-Efectos\/COSA JUZGADA (Salvamento de voto) <\/p>\n
La transacci\u00f3n tiene efecto de cosa juzgada en \u00faltima instancia. Como esta Corte declar\u00f3 inexequible la norma que permit\u00eda que la acci\u00f3n de tutela desconociera las sentencias firmes, es claro que en este caso no podr\u00eda desconocerse la transacci\u00f3n que la norma citada equipara en sus efectos a la sentencia firme. Si se hiciera a un lado la transacci\u00f3n se estar\u00eda en \u00faltimas desconociendo la cosa juzgada constitucional, algo que nadie puede hacer. <\/p>\n
REF: EXPEDIENTE No. T- 13.580 <\/p>\n
Sentencia de Septiembre 3 de 1993. <\/p>\n
Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. <\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto expongo en este salvamento de voto las razones que me obligan a disentir de la opini\u00f3n mayoritaria, razones que son las mismas que expres\u00e9 en la reuni\u00f3n de la Sala. <\/p>\n
I. El derecho a la vida y a la salud. <\/p>\n
Lo primero que hay que anotar es que el asunto de esta controversia nada tiene que ver con el derecho a la vida y a la salud. Los temas aqu\u00ed son diferentes: la validez de una transacci\u00f3n sobre los perjuicios materiales y morales que se dicen causados por el hecho de alguien; la obligaci\u00f3n de los particulares de prestar servicios p\u00fablicos en forma gratuita; el efecto de cosa juzgada que la transacci\u00f3n tiene, al igual que las sentencias firmes. <\/p>\n
II. La acci\u00f3n de tutela y la carga de la prueba. <\/p>\n
En el caso que nos ocupa, lo primero que se observa es la ausencia de pruebas en relaci\u00f3n con algunos de los hechos en que se basa la tutela. Ejemplo de tales hechos es uno fundamental: la relaci\u00f3n y el nexo de causalidad entre la actividad de la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 y “el estado actual del ni\u00f1o”, como lo anotan las sentencias de primera y segunda instancia. Esa relaci\u00f3n de causalidad descartada expresamente en el contrato de transacci\u00f3n, s\u00f3lo podr\u00eda ser declarada por el juez al t\u00e9rmino de un proceso ordinario. <\/p>\n
Otro hecho que era necesario establecer antes de fallar, era el estado actual del paciente y el tipo de atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere. Era prudente, por ejemplo, saber con certeza si se requiere o no la hospitalizaci\u00f3n permanente; y si existe alg\u00fan tipo de tratamiento que permita mejorar la condici\u00f3n del enfermo. <\/p>\n
Por lo anterior, solicit\u00e9 se decretara la pr\u00e1ctica de un experticio por la Oficina de Medicina Legal, solicitud que me fue negada sin aducir un motivo valedero. <\/p>\n
Lo acontecido en este caso induce a examinar el tema de la carga de la prueba en las acciones de tutela. <\/p>\n
Existe un principio universal en materia probatoria, principio que los romanos concretaban en un sencillo aforismo ” actori incumbit onus probandi” . <\/p>\n
Pues bien: si al actor incumbe la carga de la prueba, no puede el juez, de buenas a primeras, admitir siempre su dicho como una verdad revelada, pese a no estar acompa\u00f1ado de la prueba. Por m\u00e1s que se hable por algunos del “nuevo derecho”, resulta insensato pretender que la Constituci\u00f3n de 1991 ech\u00f3 por tierra principios del derecho que han regido por miles de a\u00f1os y que seguir\u00e1n rigiendo mientras la tierra exista. <\/p>\n
Y la exigencia de la prueba resulta m\u00e1s l\u00f3gica en la revisi\u00f3n que compete a la Corte Constitucional, pues ya no se est\u00e1 ante los t\u00e9rminos angustiosos de 10 y 20 d\u00edas de la primera y de la segunda instancia, respectivamente, sino ante el t\u00e9rmino de tres meses, suficiente para la pr\u00e1ctica de cualquier prueba. <\/p>\n
Exigir la prueba de los hechos en que se funda la demanda, en especial cuando se trata de tutela contra los particulares, no s\u00f3lo consulta el derecho de defensa, sino que contribuye a hacer de la tutela una instituci\u00f3n seria y respetable, condici\u00f3n indispensable para su consolidaci\u00f3n. Lo contrario vulnera el derecho de defensa y es manifestaci\u00f3n de una inaceptable demagogia jur\u00eddica. <\/p>\n
II) Fundamento de la sentencia que obliga a la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 a prestar atenci\u00f3n m\u00e9dica gratuita al menor Diego Fernando Escobar. <\/p>\n
Tanto la sentencia del Tribunal de Bogot\u00e1 como la de la Honorable Corte Suprema de Justicia, se basan en dos hechos: la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico de la actividad propia de la Fundaci\u00f3n, y el nexo de causalidad entre la misma Fundaci\u00f3n y el estado actual del menor Diego Fernando Escobar. Basta transcribir lo pertinente de las dos sentencias. <\/p>\n
Dijo el Tribunal: <\/p>\n
“…obligaci\u00f3n que surge concretamente para la entidad mencionada, por la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico de su actividad, espec\u00edficamente en el campo de la salud, de la relaci\u00f3n y del nexo de causalidad entre \u00e9sta y el estado actual del ni\u00f1o, pues fue all\u00ed donde por circunstancias no claras, el menor qued\u00f3 en estado vegetativo, al practicarle una peque\u00f1a cirug\u00eda”. <\/p>\n
A su vez, la Corte Suprema expres\u00f3: <\/p>\n
“Entendido as\u00ed el alcance del derecho a la vida y la correlativa obligaci\u00f3n absoluta de la sociedad para proteger y garantizarla, es evidente para esta Corporaci\u00f3n que en aquellos casos en que el servicio de salud es necesario e indispensable para salvaguardar el derecho a la vida, se est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestarlo a personas necesitadas en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; m\u00e1xime si como ac\u00e1 ocurre, la Instituci\u00f3n de quien se pide esta protecci\u00f3n tiene los medios apropiados para brindarla; adem\u00e1s de existir entre ella y el peticionario un nexo causal respecto del hecho que origin\u00f3 en el menor el estado vegetativo que hoy lo lleva a pedir tal amparo”. <\/p>\n
En consecuencia, es menester analizar los dos argumentos. <\/p>\n
III) El deber de proteger la vida. <\/p>\n
Ha dicho la Corte Suprema que existe una “obligaci\u00f3n absoluta de la sociedad para proteger y garantizar” la vida. Pero lo que no ha analizado es si esa obligaci\u00f3n corresponde en primer lugar al Estado o a los particulares. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo anterior, anot\u00f3 con muy buen criterio el H. Magistrado H\u00e9ctor Mar\u00edn Naranjo, en su salvamento de voto: <\/p>\n
“2.- En cambio, lo que si resulta pertinente preguntar, para lo que con esta acci\u00f3n de tutela tiene que ver, es: \u00bfprotecci\u00f3n a cargo de qui\u00e9n?. <\/p>\n
“La sentencia, tratando de contestar el punto y, por ende, de sustentar la decisi\u00f3n, afirma que existe “una obligaci\u00f3n absoluta de la sociedad” de proteger y garantizar la vida. <\/p>\n
“As\u00ed, pues, la protecci\u00f3n de la vida estar\u00eda a cargo de la sociedad. Sin embargo, esta afirmaci\u00f3n se resiente de vaguedad como quiera que no se define qu\u00e9 debe entenderse por “sociedad”. \u00bfSon los particulares? \u00bfes el Estado? \u00bfson aqu\u00e9llos y \u00e9ste?. Asumiendo que es esta \u00faltima hip\u00f3tesis a la que la decisi\u00f3n se refiere, tal parece que aun con este entendimiento la cuesti\u00f3n no queda esclarecida, pues se ha omitido definir dentro de qu\u00e9 marco el Estado y los particulares est\u00e1n obligados a proteger la vida: \u00bfes el mismo? \u00bfes diferente?. Si es el mismo marco, \u00bfcu\u00e1les ser\u00edan las razones de una equiparaci\u00f3n semejante?. Si es distinto, \u00bfen qu\u00e9 supuesto le compete al Estado y en cu\u00e1les a los particulares?. <\/p>\n
“La dilucidaci\u00f3n de las anteriores cuestiones era tanto m\u00e1s necesario cuanto que la sentencia no ha vacilado en calificar esa obligaci\u00f3n de proteger y garantizar la vida, como “absoluta”. \u00bfEsto, acaso, significa que no hay ning\u00fan l\u00edmite?. Y si es as\u00ed, \u00bfdebe predicarse del Estado y de los particulares?. \u00bfO, m\u00e1s bien, \u00bfno existe para aqu\u00e9l, y si para \u00e9stos? \u00bfO, por el contrario, se da para unos y otros, y si es as\u00ed cu\u00e1l ser\u00eda ese l\u00edmite?”. <\/p>\n
Es claro que si se busca fundar la obligaci\u00f3n absoluta de proteger la salud en el inciso final del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, tal obligaci\u00f3n corresponde al Estado, en primer lugar, seg\u00fan el texto inequ\u00edvoco de la norma: <\/p>\n
“El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. <\/p>\n
IV) La prestaci\u00f3n gratuita de los servicios p\u00fablicos. <\/p>\n
Es evidente que la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 presta un servicio p\u00fablico: el de la salud. Pero no lo presta en forma gratuita, ni est\u00e1 obligada a prestarlo as\u00ed. No hay en la Constituci\u00f3n una sola norma que obligue a los particulares a prestar servicios p\u00fablicos gratuitamente. Salvo el caso excepcional del art\u00edculo 50, en el cual no encaja el asunto que aqu\u00ed se controvierte. <\/p>\n
Distinto ser\u00eda el caso especial en que se tratara de la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico u hospitalario de urgencia. En estas circunstancias habr\u00eda que analizar si ante la imposibilidad o extrema dificultad de acudir a los servicios estatales, el particular estar\u00eda obligado a prestar el servicio, al menos en el primer momento, como parecer\u00eda indicarlo el sentido com\u00fan. <\/p>\n
En s\u00edntesis: si se toma como causa de la obligaci\u00f3n solamente la “obligaci\u00f3n de la sociedad” de proteger la salud, tal obligaci\u00f3n recaer\u00eda por l\u00f3gica, y aun por el mandato del citado inciso tercero del art\u00edculo 13, en el Estado. No en un particular. <\/p>\n
V) El nexo de la causalidad. <\/p>\n
Para reforzar el anterior argumento, endeble de por s\u00ed, se acude al “nexo causal respecto del hecho que origin\u00f3 en el menor el estado vegetativo que hoy lo lleva a pedir tal amparo”, como lo dice la sentencia de la Corte Suprema. Pero tampoco este argumento es suficiente, como se ver\u00e1. <\/p>\n
Afirmar que la Fundaci\u00f3n est\u00e1 obligada, s\u00f3lo es posible en virtud de su responsabilidad contractual o extracontractual. Pero siendo opuestas las pretensiones de las partes, s\u00f3lo la justicia ordinaria podr\u00eda, al t\u00e9rmino de un proceso ordinario, imponer a una de ellas, la Fundaci\u00f3n en este caso, la obligaci\u00f3n de reparar el da\u00f1o. En nuestro ordenamiento jur\u00eddico, no existe otro camino. <\/p>\n
Pero contra la posibilidad de que las partes acudan a la administraci\u00f3n de justicia, hay un obst\u00e1culo insalvable: la transacci\u00f3n. Forzoso es, entonces, estudiarlo. <\/p>\n
VI) La transacci\u00f3n. <\/p>\n
El d\u00eda 28 de enero de 1985, el representante de la Fundaci\u00f3n celebr\u00f3 un contrato de transacci\u00f3n con los se\u00f1ores Guillermo Escobar y Carmenza Tejada, representantes legales del menor Diego Fernando Escobar, pues actuaban en ejercicio de la patria potestad sobre \u00e9l. Tal contrato tuvo por fines estos: <\/p>\n
a) Precaver un eventual litigio; <\/p>\n
b) Indemnizar a los esposos Escobar Tejada por “todos los perjuicios materiales y morales que se les hayan causado”, tanto a ellos como a su hijo menor, mediante el pago de $1.5000.000,oo; <\/p>\n
c) Renunciar, por su parte, los padres del menor a toda acci\u00f3n, contractual y extracontractual. <\/p>\n
Existe, pues, una transacci\u00f3n. Pero \u00bffue v\u00e1lidamente celebrada? \u00bfobliga a las partes? \u00bfqu\u00e9 efecto tiene frente a la tutela? <\/p>\n
VII) Validez de la transacci\u00f3n. <\/p>\n
Lo primero que se advierte es que la transacci\u00f3n no vers\u00f3 sobre la vida del menor Diego Fernando Escobar, ni sobre su salud. La vida, como la patria, el honor, la libertad y las creencias religiosas, est\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 de lo que el dinero puede pagar. Por esto no es l\u00f3gico afirmar que se transigi\u00f3 sobre la vida o la salud de alguien. La realidad es diferente. <\/p>\n
La transacci\u00f3n se hizo sobre los perjuicios materiales y morales originados por los hechos que al parecer arruinaron la salud del menor. Es semejante a lo que ocurre cuando los herederos de la v\u00edctima de un homicidio, reciben una suma de dinero al transigir con el homicida sobre los perjuicios materiales y morales que el delito les caus\u00f3. Con el argumento ins\u00f3lito de que se est\u00e1 transigiendo sobre la vida, no se pueden tachar de il\u00edcitas tales transacciones. <\/p>\n
Pero hay m\u00e1s: el hecho de que el menor hubiera quedado reducido a una vida vegetativa, en s\u00ed, no caus\u00f3 perjuicio econ\u00f3mico a sus padres, sencillamente porque \u00e9l no ten\u00eda una actividad econ\u00f3mica en beneficio de ellos. El perjuicio material para \u00e9stos resultaba de la necesidad de pagar gastos m\u00e9dicos y hospitalarios. Esta destinaci\u00f3n tuvo, posiblemente, el dinero recibido por ellos. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la anterior afirmaci\u00f3n, puede transcribirse una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de las innumerables que se han dictado en el mismo sentido: los perjuicios tienen que ser reales. Dijo la Corte: <\/p>\n
“En relaci\u00f3n con el perjuicio causado directamente a la vida de una persona mediante su supresi\u00f3n debe distinguirse: la vida tiene un valor para el que la vive (valor intr\u00ednseco) y otro diferente para las personas allegadas que dependen moral y econ\u00f3micamente de la persona (valor extr\u00ednseco). Cuando la vida de un sujeto se suprime por un acto il\u00edcito no es posible determinar el valor que para el muerto ten\u00eda aquella vida (valor intr\u00ednseco); otra cosa sucede con el valor extr\u00ednseco o sea el valor que ten\u00eda para extra\u00f1os a esa vida (hijos, esposa, etc.). <\/p>\n
c) para determinar el valor extr\u00ednseco de la vida es necesario tener en cuenta estos factores: a) La capacidad productiva del muerto en el momento de su fallecimiento; b) El dinero con que ayudaba a las personas a quienes estaba obligado a sostener; c) El tiempo probable durante el cual hubiera estado obligado a hacerlo; d) Finalmente el dolor o perjuicio de afecci\u00f3n que cause a los parientes m\u00e1s pr\u00f3ximos la supresi\u00f3n de la vida”. <\/p>\n
I) Si el muerto no ten\u00eda capacidad productiva al morir, pues a nadie ayudaba ni a nadie perjudic\u00f3 con su muerte. Tal sucede cuando el muerto era un ni\u00f1o de pocos a\u00f1os, o cuando la persona al fallecer se encontraba imposibilitada para trabajar por enfermedad mental u org\u00e1nica. <\/p>\n
II) Determinada la capacidad productiva es f\u00e1cil determinar la suma de dinero que peri\u00f3dicamente empleaba para sostener a las personas que ten\u00edan derecho a ser sostenidas”. (Casaci\u00f3n Civil, Feb. 28\/58, Gaceta Judicial. Nos.2192-2193, p\u00e1g. 144 y 145, respectivamente). <\/p>\n
La transacci\u00f3n, adem\u00e1s, se hizo por las personas capaces de “disponer de los objetos comprendidos en la transacci\u00f3n” (Art. 2470 C.C.). Y a\u00fan suponiendo que el menor hubiera sido v\u00edctima de un delito culposo, el art\u00edculo 2472 del C.C. es suficientemente claro: “La transacci\u00f3n puede recaer sobre la acci\u00f3n civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acci\u00f3n criminal”. <\/p>\n
Hay que aceptar, en consecuencia, que por este aspecto la transacci\u00f3n es inatacable. <\/p>\n
Pero, \u00bfse celebr\u00f3 debidamente?. Todo indica que s\u00ed. Veamos. <\/p>\n
Los padres del menor ejerc\u00edan sobre \u00e9ste la patria potestad y ten\u00edan, por lo mismo su representaci\u00f3n legal. Pero \u00bfrequer\u00eda la transacci\u00f3n la aprobaci\u00f3n del juez, o su previa autorizaci\u00f3n, para celebrarse? La pregunta surge por lo siguiente: <\/p>\n
El art\u00edculo 489 del C.C., que hace parte del T\u00edtulo XXIV del Libro Primero que versa sobre la administraci\u00f3n de los tutores y curadores relativamente a los bienes, exige la previa autorizaci\u00f3n judicial para proceder a transacciones y compromisos sobre derechos del pupilo que se val\u00faen en m\u00e1s de mil pesos o sobre sus bienes ra\u00edces; y que, en cada caso la transacci\u00f3n o el fallo del compromisorio se someta a la aprobaci\u00f3n del juez, so pena de nulidad. Y el art\u00edculo 304, modificado por el 37 del Decreto 2820 de 1974, manda aplicar algunas de las normas que rigen la administraci\u00f3n de los guardadores a la que ejercen los padres sobre los bienes de los hijos de familia. Dice la norma: <\/p>\n
“Art. 304.- No podr\u00e1n los padres hacer donaci\u00f3n de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”. <\/p>\n
Pues bien: tanto el se\u00f1or Claro Solar como don Fernando V\u00e9lez, estiman que la norma del 489 no es aplicable a los padres que ejercen la patria potestad. Sin embargo, los dos hacen la salvedad en cuanto a los bienes ra\u00edces o derechos reales en ellos. <\/p>\n
Dice el se\u00f1or Claro Solar: <\/p>\n
“Evidentemente cuando la transacci\u00f3n versa sobre bienes ra\u00edces del hijo o derechos reales en ellos, el padre de familia, aunque tenga el usufructo de los bienes, no podr\u00e1 transigir sin autorizaci\u00f3n judicial con conocimiento de causa, porque la transacci\u00f3n importa en el fondo una especie de enajenaci\u00f3n. La duda podr\u00eda existir sobre las transacciones que no afecten a bienes ra\u00edces; pero no habi\u00e9ndose la ley referido a las transacciones en el art\u00edculo 256, creemos que en virtud de la amplia representaci\u00f3n que el padre tiene de la persona del hijo podr\u00eda transigir sin necesidad de decreto judicial, siempre que en la transacci\u00f3n no est\u00e9 comprometido un derecho o un bien inmueble”. <\/p>\n
“Esta sentencia reconoce impl\u00edcitamente la facultad del padre de familia para transigir a nombre y representaci\u00f3n de su hijo los litigios existentes o los litigios eventuales en que no se halle comprometido un derecho inmueble del hijo de familia”. (“Explicaciones de derecho civil chileno y comparado”, tomo tercero, p\u00e1g. 315, Editorial Jur\u00eddica de Chile, 1979). <\/p>\n
Por su parte, don Fernando V\u00e9lez opina: <\/p>\n
“Parece claro que de las limitaciones que tiene la administraci\u00f3n de los guardadores, s\u00f3lo comprenden a los padres las que expresamente reproduce el art\u00edculo 304, y que por lo tanto, las otras nada tienen que ver con ellos. M\u00e1s claro: en los casos a que las otras se refieren pueden obrar los padres libremente. Por lo mismo podr\u00e1n, por ejemplo, sin previo y posterior decreto judicial, transigir sobre bienes del hijo, que puedan enajenar sin autorizaci\u00f3n judicial (art\u00edculos 489 y 2470), y celebrar compromisos sobre derechos del hijo (art.489)”. (“Estudio sobre el derecho civil colombiano”, tomo I, P\u00e1g. 325, Imprenta Par\u00eds-Am\u00e9rica). <\/p>\n
Tampoco, pues, por este aspecto puede desconocerse la transacci\u00f3n. <\/p>\n
VIII) Efectos de la transacci\u00f3n. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 2483 del C.C., la transacci\u00f3n tiene efecto de cosa juzgada en \u00faltima instancia. Dice la norma: <\/p>\n
“Art. 2483.- La transacci\u00f3n produce el efecto de cosa juzgada en \u00faltima instancia; pero podr\u00e1 impetrarse la declaraci\u00f3n de nulidad o la rescisi\u00f3n, en conformidad a los art\u00edculos procedentes”. <\/p>\n
Estamos, en consecuencia, ante una sentencia ejecutoriada que defini\u00f3 las relaciones patrimoniales entre la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 y el menor Escobar Tejada. \u00bfQu\u00e9 consecuencia trae este hecho para la decisi\u00f3n de este asunto?. <\/p>\n
Como esta Corte declar\u00f3 inexequible la norma que permit\u00eda que la acci\u00f3n de tutela desconociera las sentencias firmes, es claro que en este caso no podr\u00eda desconocerse la transacci\u00f3n que la norma citada equipara en sus efectos a la sentencia firme. <\/p>\n
Hay m\u00e1s: si se hiciera a un lado la transacci\u00f3n se estar\u00eda en \u00faltimas desconociendo la cosa juzgada constitucional, algo que nadie puede hacer. <\/p>\n
Finalmente, hay un hecho que debe tenerse en cuenta: la transacci\u00f3n, es decir, la sentencia firme, se produjo el 28 de enero de 1985, m\u00e1s de seis (6) a\u00f1os antes de entrar en vigencia la Constituci\u00f3n de 1991. \u00bfC\u00f3mo desconocerla mediante la aplicaci\u00f3n de \u00e9sta? <\/p>\n
Cabe preguntarse: si en lugar de presentarse, como en este caso, una transacci\u00f3n v\u00e1lidamente celebrada, se presentara una sentencia ejecutoriada, y cumplida, que hubiera condenado a la Fundaci\u00f3n Santaf\u00e9 al pago de una suma de dinero por todos los perjuicios materiales y morales causados, \u00bftambi\u00e9n la desconocer\u00eda la Corte Constitucional aduciendo argumentos semejantes a los esgrimidos contra la transacci\u00f3n que tiene su mismo valor? <\/p>\n
En el fondo, lo que realmente se est\u00e1 haciendo, sin decirlo, es inaplicar el art\u00edculo 2483 del C.C. <\/p>\n
IX) Alcances de la tutela. <\/p>\n
El actor, en principio, acudi\u00f3 a la tutela como mecanismo transitorio. Finalmente, las sentencias de primera y segunda instancia y la de esta Corte en revisi\u00f3n, la concedieron en forma definitiva. La Corte Suprema de Justicia, sin embargo, consign\u00f3 en la parte motiva lo siguiente: <\/p>\n
“… hay lugar a dispensarle la protecci\u00f3n deprecada; sin perjuicio eso si, de que por los medios judiciales apropiados, pueda entrar a discutirse y definirse por quien tenga inter\u00e9s en ello, el grado de responsabilidad que por tal hecho pueda caber, y desde luego, qui\u00e9n deber\u00e1 asumir definitivamente las erogaciones y dem\u00e1s prestaciones de tipo patrimonial.” <\/p>\n
Lo que la sentencia de segunda instancia dice, es, ni m\u00e1s ni menos, esto: <\/p>\n
a. La transacci\u00f3n se desconoce en forma absoluta, pues puede entrar a discutirse y definirse ” por los medios judiciales apropiados” , ” el grado de responsabilidad que por tal hecho pueda caber” y “quien deber\u00e1 asumir definitivamente las erogaciones y dem\u00e1s prestaciones de tipo patrimonial” \u00bfCu\u00e1les son estas prestaciones de tipo patrimonial ? No lo dice la sentencia, pero como abre la puerta para que se debata lo relativo a la responsabilidad, debe entenderse que se trata de los perjuicios materiales y morales. <\/p>\n
b. Pero, lo m\u00e1s grave es que la sentencia que se comenta crea la posibilidad de que el fallo de la tutela sea revisado “por los medios judiciales apropiados” para definir “qui\u00e9n deber\u00e1 asumir definitivamente las erogaciones y dem\u00e1s prestaciones de tipo patrimonial”, entre las cuales se cuentan, \u00bf c\u00f3mo negarlo?, las que demandan la atenci\u00f3n m\u00e9dica y hospitalaria del menor. Se dice, en s\u00edntesis, que la sentencia que puso fin a la acci\u00f3n de tutela, es revisable, \u00bf en un proceso ordinario?. Lo que se propone no es asunto balad\u00ed: pues si la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequible la norma que permit\u00eda la acci\u00f3n de tutela contra sentencias firmes de los jueces, ahora se pretende que lo viable es lo contrario: LOS JUECES, POR LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS, REVISANDO LOS FALLOS DE TUTELA. <\/p>\n
Es dif\u00edcil imaginar una tesis que pudiera causar mayor confusi\u00f3n y caos que \u00e9sta. Sin que sobre advertir que no existe base legal, ni constitucional, que le sirva de sustento. <\/p>\n
X) La vigencia de la Ley. <\/p>\n
Ya dijimos c\u00f3mo lo que acaeci\u00f3 realmente en este caso, fue la inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2483 del C.C. y normas concordantes. Esto plantea un tema de reflexi\u00f3n: \u00bf la acci\u00f3n de tutela coloca en entredicho toda la legislaci\u00f3n vigente? \u00bfinvocada una norma constitucional, puede el juez de tutela aplicarla, desconociendo o ignorando normas vigentes? \u00bfen el campo de la acci\u00f3n de tutela, no rigen las leyes?. <\/p>\n
Hay, por desgracia, dos tendencias paralelas: la primera lleva a erigir la acci\u00f3n de tutela en panacea universal, aplicable a todos los problemas, con olvido de los remedios previstos por las leyes sustantivas o procesales; la segunda conduce a hacer a un lado toda la legislaci\u00f3n vigente, sin siquiera mencionarla, para aplicar s\u00f3lo la Constituci\u00f3n, en forma directa. <\/p>\n
Por estos caminos, llegaremos, por nuestros pasos contados, a derogar, en la pr\u00e1ctica, todas las leyes, pese a ser conformes con la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
En torno a este asunto ha escrito el profesor Luis Carlos S\u00e1chica: <\/p>\n
“1a.) El espejismo del derecho humanitario. Planteemos este ejemplo: una persona afiliada al seguro social oficial o mixto que tenemos, est\u00e1 afectada de grave anomal\u00eda que requiere operaci\u00f3n quir\u00fargica inmediata, sin la cual morir\u00e1. El organismo que atiende la seguridad social le niega el servicio porque a\u00fan no ha pagado el n\u00famero m\u00ednimo de aportes que de acuerdo con la ley le da ese derecho. Interpone acci\u00f3n de tutela contra esa instituci\u00f3n; se la niega el juez, en aplicaci\u00f3n de la ley; apela; se confirma la decisi\u00f3n negativa por el juez jer\u00e1rquico del juez a quo. <\/p>\n
“Es el camino ordinario de la legalidad. La Corte Constitucional, dentro de su competencia para revisar en forma selectiva los fallos de tutela, por intermedio de una de sus salas de revisi\u00f3n asume este caso, y encuentra que negar este servicio de salud atenta contra un derecho primordial -el derecho a la vida, establecido como fundamental y de exigibilidad inmediata por la Constituci\u00f3n, art\u00edculos 11 y 15- y ordena que se preste, a m\u00e1s tardar dentro del mes siguiente, el servicio quir\u00fargico negado. <\/p>\n
“\u00bfTriunf\u00f3 la justicia? Se obtuvo que saliera victorioso el principio de la supremac\u00eda de la constituci\u00f3n sobre la ley. S\u00ed. Pero \u00bfla ley sobre cotizaciones de seguro social era inconstitucional?. <\/p>\n
“Esta es la cuesti\u00f3n previa que hab\u00eda que dilucidar. \u00bfSe puede definir esto en la revisi\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela? o, \u00bfs\u00f3lo es posible por la v\u00eda de la acci\u00f3n p\u00fablica y con alcance general y erga omnes?. <\/p>\n
“Yo creo lo segundo. Entonces, el escollo est\u00e1 en la demagogia constitucional, en el populismo judicial. \u00bfSobran las leyes? \u00bfbasta con una sola ley: la Constituci\u00f3n? \u00bfLa ley ordinaria se presume inconstitucional?. <\/p>\n
“Lo dem\u00e1s, es hechar por el desfiladero mortal de un constitucionalismo que yo llamo vicioso, porque es un exceso, un desbordamiento, que autoriza las interpretaciones subjetivas del juez, so pretexto de hacer prevalecer el derecho objetivo, o, peor, la idea de justicia propia del juez. Y, \u00bfde la seguridad jur\u00eddica, qu\u00e9? \u00bfno existe? \u00bfacaso no es el supuesto del desarrollo econ\u00f3mico espont\u00e1neo?” (La Corte Constitucional y su Jurisdicci\u00f3n. Editorial Temis. P\u00e1g. 66 y 67). <\/p>\n
Lo que est\u00e1 ocurriendo, para expresarlo gr\u00e1ficamente, es esto: de la pir\u00e1mide de las normas jur\u00eddicas, ha desaparecido o tiende a desaparecer, todo el segmento comprendido entre la norma constitucional y el problema de hecho. La Constituci\u00f3n se convierte as\u00ed en algo semejante a los diez mandamientos. Y pierden su finalidad y su eficacia todas las normas de inferior jerarqu\u00eda, cuya funci\u00f3n es desarrollar la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La tutela, en conclusi\u00f3n, amenaza en convertirse en un leviat\u00e1n que devorar\u00e1 todo el orden jur\u00eddico, dejando s\u00f3lo unos cuantos art\u00edculos de la Constituci\u00f3n, interpretables de mil maneras. <\/p>\n
Oportunidad habr\u00e1 de volver sobre esta situaci\u00f3n, cuya complejidad va m\u00e1s all\u00e1 de lo que puede suponer un observador desprevenido. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
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T-374-93 Sentencia No. T-374\/93 TRANSACCION\/DERECHO A LA VIDA-Inalienabilidad\/CONTRATO-Objeto il\u00edcito La transacci\u00f3n no puede interpretarse como la liberaci\u00f3n que ese tipo de contratos produce para efectos patrimoniales, a las partes que en ellos se obligan, cuando est\u00e1 de por medio el derecho a la vida. Se determina la imposibilidad de negociar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9],"tags":[],"class_list":["post-681","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1993"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/681","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=681"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/681\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=681"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=681"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=681"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}