\u00a0 \u00a0 Sentencia C-814\/01 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Concepto \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n es el procedimiento que establece la relaci\u00f3n legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biol\u00f3gicamente no lo tienen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Incorporaci\u00f3n familiar \u00a0<\/p>\n
Las consecuencias inmediatas de la adopci\u00f3n, consisten en establecer la relaci\u00f3n de padre o madre a hijo. Pero m\u00e1s all\u00e1 de ello, es tambi\u00e9n una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante. En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopci\u00f3n establece el llamado parentesco civil, que se da no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con quien adopta, sino tambi\u00e9n respecto de los parientes consangu\u00edneos y adoptivos suyos. Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopci\u00f3n satisface el derecho constitucional reconocido a todos los ni\u00f1os en el art\u00edculo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biol\u00f3gicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a trav\u00e9s de la incorporaci\u00f3n del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza tambi\u00e9n todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre. Por eso, la ley define la adopci\u00f3n como una \u201cmedida de protecci\u00f3n\u201d que se establece en favor del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0ADOPCION-Finalidad \u00a0<\/p>\n
Es, hoy en d\u00eda, una instituci\u00f3n concebida en beneficio del menor adoptable y para su protecci\u00f3n. La adopci\u00f3n si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilit\u00e1ndoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el art\u00edculo 44 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagraci\u00f3n constitucional e internacional \u00a0<\/p>\n
MORAL SOCIAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Idoneidad moral \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Respeto del principio de moralidad \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Razones de moralidad p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
MORAL SOCIAL-Referente para definir situaciones jur\u00eddicas \u00a0<\/p>\n
MORAL SOCIAL-Convalidaci\u00f3n por tratados internacionales \u00a0<\/p>\n
MORAL SOCIAL-Referente legislativo para definir situaciones jur\u00eddicas\/MORAL SOCIAL-Referente legislativo para restringir ejercicio de libertades \u00a0<\/p>\n
DERECHO-Influencia de la regla moral \u00a0<\/p>\n
MORAL Y DERECHO-Relaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-L\u00edmites por razones de moralidad p\u00fablica\/MORAL SOCIAL-Objeto jur\u00eddico protegido \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Idoneidad moral \u00a0<\/p>\n
La exigencia de idoneidad moral hecha por el art\u00edculo 89 del C\u00f3digo del Menor a quienes pretenden adoptar, no desconoce la Constituci\u00f3n, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noci\u00f3n de moral social o moral p\u00fablica, en los t\u00e9rminos anteriormente comentados, y no a la imposici\u00f3n de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno \u00e9tico, a los que el juez pudiera estar en libertad de acudir seg\u00fan sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTADO PLURALISTA-Antecedentes personales\/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n\/ADOPCION-Requisitos de idoneidad \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN LA ADOPCI\u00d3N-Formaci\u00f3n moral \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Verificaci\u00f3n rigurosa de cumplimiento de requisitos de idoneidad \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA DE MORALIDAD SOCIAL \u00a0<\/p>\n
ABANDONO DEL MENOR-Requisitos de aptitud moral \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Condici\u00f3n de homosexualidad no indicativa de falta de idoneidad \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-M\u00e9todos de interpretaci\u00f3n para determinar constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Constituci\u00f3n por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Naturaleza heterosexual y monog\u00e1mica \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Fundada por hombre y mujer \u00a0<\/p>\n
ADOPCION CONJUNTA-Convivencia ininterrumpida \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA DISCRIMINATORIA \u00a0<\/p>\n
ADOPCION CONJUNTA-Concesi\u00f3n\/ADOPCION-Imposibilidad del legislador de autorizarla para homosexuales \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3378 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989, \u201cC\u00f3digo del Menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Eduardo Montoya Medina \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dos (2) de agosto de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y Tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina, actuando en nombre propio, haciendo uso del derecho consagrado en el art\u00edculo 241 numerales 4\u00ba y 5\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 ante la Corte Constitucional la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201cmoral\u201d contenida en el art\u00edculo 89 del Decreto 2737 de 1989 \u201cpor el cual se expide el C\u00f3digo del Menor\u201d, y el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 90 del mismo estatuto, por considerarlos violatorios de la Carta Fundamental en sus art\u00edculos 5, 13, 16, 42, 44, 45 y 67.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
Se transcribe a continuaci\u00f3n el \u00a0texto de las disposiciones acusadas, con la advertencia de que se subraya lo demandado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDECRETO 2737 DE 1989 \u00a0<\/p>\n
Por el cual se expide el C\u00f3digo del Menor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo. 89. Podr\u00e1 adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 a\u00f1os de edad, tenga al menos 15 a\u00f1os m\u00e1s que el adoptable \u00a0y garantice idoneidad f\u00edsica, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigir\u00e1n a quienes adopten conjuntamente. \u00a0<\/p>\n
El adoptante casado y no separado de cuerpos s\u00f3lo podr\u00e1 adoptar con el consentimiento de su c\u00f3nyuge, a menos que este \u00faltimo sea absolutamente incapaz para otorgarlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta norma no se aplicar\u00e1 en cuanto a la edad, en el caso de adopci\u00f3n por parte del c\u00f3nyuge conforme a lo previsto en el art\u00edculo 91 del presente c\u00f3digo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0Los c\u00f3nyuges \u00a0<\/p>\n
\u201c2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) a\u00f1os. Este t\u00e9rmino se contar\u00e1 a partir de la separaci\u00f3n legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un v\u00ednculo matrimonial anterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
1. Cargos contra el art\u00edculo 89 del Decreto 2737 de 1989 \u00a0<\/p>\n
Para el impugnante resulta inconstitucional el hecho de que en el art\u00edculo demandado se exija, como requisito para conceder a un menor en adopci\u00f3n, que los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad \u201cmoral\u201d suficiente. Ello constituye una violaci\u00f3n al esp\u00edritu pluralista y liberal de la Carta Pol\u00edtica de 1991, el cual no impone ning\u00fan tipo de moral para los habitantes de Colombia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, sostiene que en ejercicio del derecho a la adopci\u00f3n, la condici\u00f3n moral de una persona no puede ser un criterio v\u00e1lido de restricci\u00f3n, como no lo es tampoco para contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Adem\u00e1s -dice-, no hay raz\u00f3n plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopci\u00f3n, a optar o inclinarse por una moral especial, pero mucho menos por la del funcionario encargado de tramitar la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sostiene as\u00ed mismo, que impedirle a una persona por raz\u00f3n de su conducta moral que adelante un proceso de adopci\u00f3n, es formular un reproche en contra de su opci\u00f3n de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biol\u00f3gicos, a quienes jam\u00e1s se les impone ning\u00fan requisito moral para procrear. \u00a0<\/p>\n
2. Cargos contra el art\u00edculo 90 del Decreto 2737 de 1989 \u00a0<\/p>\n
El impugnante considera que el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 90 acusado es inconstitucional porque establece una discriminaci\u00f3n en contra de las parejas homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopci\u00f3n. Esta prohibici\u00f3n quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera similar que los heterosexuales. \u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00a0particular, agrega que la opci\u00f3n sexual hace parte del espectro de la dignidad de la persona, dignidad que se desconoce con la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 42 de la Carta seg\u00fan la cual, las relaciones matrimoniales y maritales s\u00f3lo se configuran con personas de diferente sexo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene que la posici\u00f3n jurisprudencial de admitir los derechos homosexuales de manera individual y de negarlos en cuanto a la vida de pareja, deber\u00eda modularse para permitirle la adopci\u00f3n a las parejas homosexuales, en aras de evitar el tratamiento discriminatorio. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que tanto en la legislaci\u00f3n nacional como en la internacional, los derechos de los ni\u00f1os tienen primac\u00eda sobre los derechos de los dem\u00e1s, y que la normatividad tiene previsto un gran n\u00famero de normas destinadas a proteger esos derechos frente a posibles agresiones. Al respecto, asegura que no se ve la raz\u00f3n por la cual se impida a priori ejercer la adopci\u00f3n por parte de las parejas homosexuales si se encuentra comprobado que tales agresiones tambi\u00e9n provienen de padres heterosexuales. Para el demandante, esta posici\u00f3n legal constituye un prejuzgamiento a partir de premisas equivocadas, peligrosistas y subjetivas, que desconocen la igualdad de tratamiento para las parejas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del grupo \u201cRostros y Huellas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n del equipo pedag\u00f3gico denominado \u201cRostros y Huellas\u201d, intervino en el proceso el ciudadano Buen Erges Vargas Chaparro para solicitar a la Corte que declare contraria a la Carta la prohibici\u00f3n de adopci\u00f3n para las parejas homosexuales, al sostener que la orientaci\u00f3n sexual hace parte del libre desarrollo de la personalidad, que no puede ser calificada jur\u00eddicamente desde el punto de vista moral y que no indica, por s\u00ed misma, una falta de idoneidad en el desarrollo de la paternidad o de la maternidad, frente a la posibilidad con que cuentan las parejas homosexuales para adoptar menores. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Representado por el ciudadano Jos\u00e9 Camilo Guzm\u00e1n Santos, el Ministerio de la referencia solicit\u00f3 a la Corte, declarar exequibles las normas demandadas. A juicio del interviniente, el art\u00edculo 89 del Decreto 2737 se ajusta a los preceptos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica porque, aunque la Carta fundamental del 91 promueve principios de pluralismo y de respeto por la dignidad humana, tambi\u00e9n establece la necesidad de incorporar criterios dependientes de la moral social, como mecanismos necesarios para garantizar una convivencia libre, digna y respetuosa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la exigencia de cierta idoneidad moral de los padres para proceder a conceder en adopci\u00f3n a un menor no constituye la imposici\u00f3n de un particular criterio moral, sino del seguimiento de patrones acordes con la moral social o, lo que es lo mismo, con la moral com\u00fanmente aceptada. \u00a0<\/p>\n
No obstante, dice el interviniente, cuando el reproche moral de quien tramita la adopci\u00f3n se deriva de la condici\u00f3n sexual del pretendiente adoptante, se incurre en una discriminaci\u00f3n \u00a0por sexo que resulta contraria a la Constituci\u00f3n, en cuanto aquella no implica una contravenci\u00f3n a la moral social. En efecto, seg\u00fan el Ministerio del Interior, la opci\u00f3n homosexual se encuentra amparada por la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia como una expresi\u00f3n leg\u00edtima del libre desarrollo de la personalidad que no podr\u00eda ser contraria, per se, a los criterios de moral social. Para el interviniente, sin embargo, este asunto se desprende, no del texto del art\u00edculo acusado, sino de sus posibles consecuencias pr\u00e1cticas. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la constitucionalidad del art\u00edculo 90 demandado, el ministerio sostiene que el debate en torno a si es conveniente para un menor, ser adoptado por una pareja homosexual o por una heterosexual, no corresponde a una disertaci\u00f3n meramente constitucional como quiera que el asunto tiene repercusiones sociales, psicol\u00f3gicas y antropol\u00f3gicas que deben ser tratadas por expertos. Con base en estas consideraciones, el interviniente se\u00f1ala la necesidad de conservar la norma demandada en el ordenamiento jur\u00eddico para que, paralela a su vigencia, se promueva un debate democr\u00e1tico en torno a la posibilidad de conceder este derecho a las parejas de un mismo sexo y no se tome la decisi\u00f3n en una sentencia judicial. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la sociedad G & M. De Colombia Abogados \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n de la sociedad de la referencia, intervino en el proceso el se\u00f1or Germ\u00e1n Humberto Rinc\u00f3n Prefetti para solicitar la inconstitucionalidad de las normas demandadas. \u00a0<\/p>\n
El coadyuvante de la demanda sostiene: que la opci\u00f3n sexual de los padres no determina la de lo hijos; que la realidad demuestra una mayor responsabilidad frente a los hijos por parte de los padres homosexuales frente a la de los heterosexuales; que la condici\u00f3n sexual no interfiere ni afecta la calidad moral del individuo; que existen muchos padres biol\u00f3gicos homosexuales; que los criterios para adoptar deben atender a otras circunstancias importantes para la vida del menor, pero no al de la sexualidad de los padres, y que las parejas heterosexuales no son, necesariamente, mejores padres que las de los homosexuales, as\u00ed como quienes optan por la conducta homosexual no lo hacen como manifestaci\u00f3n de una psicopatolog\u00eda, tal como lo han reconocido ampliamente los organismos internacionales que clasifican los des\u00f3rdenes mentales y las enfermedades humanas. \u00a0<\/p>\n
El interviniente manifiesta que la decisi\u00f3n de la Corte debe estar encaminada a proteger el derecho a la libre expresi\u00f3n sexual de quienes escogieron la opci\u00f3n de la homosexualidad, ya que la misma es una condici\u00f3n humana normal que genera derechos, entre ellos, el de tener una pareja y poder adoptar. La discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la sexualidad, en su sentir, genera procesos de violencia y de marginaci\u00f3n que afectan a quienes ostentan la condici\u00f3n de homosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Arguye que las familias de homosexuales existen en la medida en que la Constituci\u00f3n las reconoce como el fruto de una decisi\u00f3n responsable entre dos personas de vivir juntas. Desde el punto de vista social, el interviniente adjunta el concepto de un especialista en el tema quien consigna argumentos en defensa de la constitucionalidad de las familias homosexuales, as\u00ed como un concepto del ICBF en el que se da cuenta de los diferentes tipos de familia catalogados en la sociedad colombiana. El interviniente incluye una extensa bibliograf\u00eda sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Trenza \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n de la referida asociaci\u00f3n, el ciudadano Deymir \u00c1lvaro Hern\u00e1ndez Mu\u00f1oz intervino en el proceso para coadyuvar los argumentos de la demanda. Al parecer del interviniente, el panorama jur\u00eddico colombiano ha venido evolucionando hacia el reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales, lo cual ha permitido incluso la formaci\u00f3n de matrimonios civiles entre individuos del mismo g\u00e9nero. Ello, en concepto de la entidad, conduce a la revalidaci\u00f3n del modelo familiar obsoleto que consideraba a ese n\u00facleo social como el integrado \u00fanicamente por un hombre y una mujer. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la estructura heterosexual de la familia tampoco garantiza, per se, la correcta educaci\u00f3n de los hijos y que, en cambio, la formaci\u00f3n integral del menor, la disciplina que se le imparta y el amor que se le d\u00e9, deber\u00edan ser valorados independientemente de la tendencia sexual de los padres adoptantes. A\u00f1ade que \u201ccomo consecuencia, va contra todo principio de igualdad medir la moralidad a una persona o a una pareja por su orientaci\u00f3n sexual, por cuanto su orientaci\u00f3n sexual corresponde a su libre determinaci\u00f3n y\/u opci\u00f3n de vida, que ha decidido tomar; la moralidad recordemos, se mide de acuerdo con las experiencias individuales; por ende carece de toda objetividad.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Intervenci\u00f3n del ciudadano Luis Alejandro Fern\u00e1ndez \u00a0<\/p>\n
Actuando en nombre propio, el ciudadano de la referencia intervino tambi\u00e9n en el proceso para solicitar que se declaren inconformes con los principios constitucionales, las normas demandadas por el impugnante. \u00a0<\/p>\n
Para el coadyuvante, las normas atacadas constituyen medidas de segregaci\u00f3n y marginaci\u00f3n en contra de un grupo poblacional que merece el mismo tratamiento que los dem\u00e1s habitantes del territorio. Sostiene que el amor, base del proceso educativo y de la formaci\u00f3n de un ni\u00f1o, no es una expresi\u00f3n que provenga exclusivamente de las parejas heterosexuales y que por lo tanto, las medidas presentes, que pretenden restringir la capacidad de adopci\u00f3n a las parejas homosexuales, no consultan la verdadera idoneidad de los padres adoptantes. \u00a0<\/p>\n
6. Intervenci\u00f3n de otros ciudadanos \u00a0<\/p>\n
Se adiciona a los memoriales presentados en este proceso, uno suscrito por m\u00e1s de \u00a090 firmantes y encabezado por el ciudadano Rub\u00e9n Dar\u00edo G\u00f3mez, en el que se consignan algunas reflexiones que pretenden colaborar con los argumentos de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los firmantes, su condici\u00f3n de personas \u00edntegras, dotadas de calidades morales, \u00e9ticas y sociales suficientes para realizar actividades de cualquier orden dentro de la sociedad, que no han hecho p\u00fablica su condici\u00f3n sexual por no considerarlo necesario para el desempe\u00f1o de sus funciones y el cumplimiento de sus deberes con el Estado, no los convierte en elementos nocivos para la sociedad. Aseguran que el desarrollo de sus potencialidades humanas no depende de su genitalidad, por lo que su dignidad como personas debe anteponerse a su condici\u00f3n sexual, a la hora de definir la constitucionalidad de las normas demandadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Maya Villaz\u00f3n, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n declarar la exequibilidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes consideraciones. \u00a0<\/p>\n
La Vista Fiscal sostiene, en primer lugar, que la condici\u00f3n de moralidad exigida para los padres adoptantes por el art\u00edculo 89 demandado no deber\u00eda ser objeto de reparo constitucional, en tanto la misma se encamina a la protecci\u00f3n de los menores y busca garantizar la observancia de principios morales que presuntamente tienen el car\u00e1cter de universales. \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, se\u00f1ala que la moral adoptada por la Constituci\u00f3n de 1991 se refiere a una moral social o administrativa, pero en manera alguna a un determinado tipo de valoraci\u00f3n de los comportamientos que se derive de una concepci\u00f3n ideol\u00f3gica espec\u00edfica o de una tendencia religiosa determinada. Ello se aviene con la circunstancia que el constituyente de 1991 estableci\u00f3 el respeto por la multireligiosidad y suprimi\u00f3 la orientaci\u00f3n cat\u00f3lica que hab\u00eda sido impuesta por la Carta del 86. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo hay pues invocada, en la Constituci\u00f3n de 1991, ninguna forma de moralidad religiosa, raz\u00f3n por la cual la referencia que se haya en la ley a la moral, no puede ser hecha en el marco del nuevo ordenamiento constitucional, en nombre de religi\u00f3n alguna, so pena de constituirse dicha referencia en una discriminaci\u00f3n en contra de los dem\u00e1s credos o confesiones religiosas.\u201d \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que el t\u00e9rmino moral, dice el Procurador, deba ser interpretado despojado de sus connotaciones ideol\u00f3gicas y en el marco de la concepci\u00f3n pluricultural de un Estado laico. Por ello, continua, la idoneidad moral exigida por el art\u00edculo 89 debe ser entendida en relaci\u00f3n con la moral p\u00fablica, de la cual son principios fundantes la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia. \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver con la discusi\u00f3n sobre la constitucionalidad del art\u00edculo 90 demandado, el se\u00f1or procurador sostiene que la norma no es discriminatoria de las parejas homosexuales porque apenas se restringe a reconocer el derecho de adopci\u00f3n de las parejas constituidas por un hombre y una mujer que conforman una uni\u00f3n marital de hecho de m\u00e1s de 3 a\u00f1os de duraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico advierte que conforme a lo establecido por el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica, la familia se define como la uni\u00f3n jur\u00eddica o de hecho entre un hombre y una mujer y que el art\u00edculo demandado constituye una reproducci\u00f3n de esta disposici\u00f3n, enfocada desde el punto de vista del derecho \u00a0de adopci\u00f3n. Por ello, agrega, \u201cmal puede entonces el legislador regular a la pareja, en lo que concierne a la instituci\u00f3n familiar, introduciendo otro modelo de pareja como la homosexual, sin desconocer este marco insoslayable trazado por el mismo constituyente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien -contin\u00faa-, el reproche podr\u00eda configurarse a partir de una supuesta violaci\u00f3n al derecho a la igualdad por omisi\u00f3n de la norma, al no incluir a las parejas homosexuales en la regulaci\u00f3n de la adopci\u00f3n. No obstante, dice el Procurador, la disposici\u00f3n en comento constituye una reivindicaci\u00f3n en favor de quienes, unidos mediante una relaci\u00f3n marital de hecho, no se les hab\u00eda reconocido el derecho a la adopci\u00f3n. Por ello no se encuentra justificado que dicho favorecimiento desaparezca por reconocer el derecho de otro tipo de uniones igualmente v\u00e1lidas en la perspectiva de la diversidad cultural, sin que con ello se obtenga lo que pretenden estas \u00faltimas. \u00a0<\/p>\n
La expedici\u00f3n de un fallo modulativo que conceda a las parejas homosexuales la posibilidad de adoptar menores, no es permitido en cuanto a que la norma no presenta dificultades interpretativas, pero adem\u00e1s implicar\u00eda la usurpaci\u00f3n de funciones legislativas por parte del tribunal constitucional y el quebrantamiento de las normas superiores sobre la organizaci\u00f3n del Estado democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Por dirigirse la demanda contra normas que forman parte de un Decreto dictado por el Presidente de la Rep\u00fablica en ejercicio de facultades extraordinarias, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del art\u00edculo \u00a0241 de la Carta, corresponde a esta Corporaci\u00f3n decidir sobre su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico que se plantea en la demanda. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respecto de la demanda dirigida en contra del art\u00edculo 89 del C\u00f3digo del Menor, el actor aduce que el requisito de \u201cidoneidad moral\u201d del adoptante contenido en dicha norma, es inconstitucional por cuanto en un Estado pluralista y liberal como el que propone la Constituci\u00f3n que nos rige, cada persona tiene el derecho de escoger el tipo de moral que estime conveniente y de comportarse de conformidad con tal opci\u00f3n de vida. Adem\u00e1s, aprecia que dicha exigencia de idoneidad moral no se hace a las parejas que van a contraer matrimonio o a procrear un hijo, por lo cual no encuentra que sea leg\u00edtimo formularla respecto de quienes pretenden adoptar. Sobre este punto, la intervenci\u00f3n oficial y la vista fiscal sostienen que la exigencia de idoneidad moral no es per se inconstitucional, toda vez que a pesar de que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es pluralista, no excluye la incorporaci\u00f3n jur\u00eddica de los preceptos que emanan de la moral social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque el actor no relaciona la exigencia de idoneidad moral con la condici\u00f3n sexual del adoptante, varios de los intervinientes lo hacen, se\u00f1alando que al establecer el requisito de moralidad, la ley produce una segregaci\u00f3n y una marginaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n homosexual, la cual ser\u00eda discriminada no pudiendo llegar a ejercer el derecho a la adopci\u00f3n. En este sentido insin\u00faan que el reproche de falta de idoneidad moral por la condici\u00f3n de homosexual del adoptante resulta inconstitucional, por cuanto esta opci\u00f3n de vida forma parte del espectro de garant\u00edas derivadas del derecho al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 90 del C\u00f3digo del Menor la demanda estima que la regulaci\u00f3n de la adopci\u00f3n s\u00f3lo para parejas formadas por hombre y mujer, es discriminatoria de las parejas homosexuales, las cuales tienen derecho a ser tratadas en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales. Algunas de las intervenciones que coadyuvan la demanda aducen, adem\u00e1s, que no est\u00e1 probado que la familia heterosexual sea mayor garant\u00eda para los derechos del ni\u00f1o que la familia homosexual. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio P\u00fablico, afirman que la posibilidad de conceder a parejas homosexuales el derecho de adoptar, debe ser definida dentro del contexto de un debate democr\u00e1tico surtido en el Congreso de la Rep\u00fablica y no a trav\u00e9s de un fallo modulativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no establecer exigencias de car\u00e1cter moral para efectos de que se conceda un ni\u00f1o en adopci\u00f3n, y si resulta conforme con la Constituci\u00f3n la adopci\u00f3n por parte de homosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el sistema legal colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La adopci\u00f3n es el procedimiento que establece la relaci\u00f3n legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biol\u00f3gicamente no lo tienen. Como pr\u00e1ctica social universal se conoce desde los tiempos antiguos1, y de ella dan cuenta los textos sagrados de varias religiones.2 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica hace referencia expresa a ella en el art\u00edculo 42, cuando afirma que \u201c(l)os hijos habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes\u201d, con lo cual puede afirmarse que legitima esta forma de establecer la mencionada relaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las consecuencias inmediatas de la adopci\u00f3n, consisten entonces en establecer la relaci\u00f3n de padre o madre a hijo. Pero m\u00e1s all\u00e1 de ello, es tambi\u00e9n una forma de incorporar al adoptivo a la familia del adoptante.3 En efecto, el adoptado entra a formar parte de tal familia, en cuanto la adopci\u00f3n establece el llamado parentesco civil, que se da no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con quien adopta, sino tambi\u00e9n respecto de los parientes consangu\u00edneos y adoptivos suyos.4 Justamente, para garantizar la estabilidad de esta incorporaci\u00f3n familiar, el r\u00e9gimen legal colombiano prescribe la irrevocabilidad de la adopci\u00f3n5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista, es decir en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia del adoptante, la adopci\u00f3n satisface el derecho constitucional reconocido a todos los ni\u00f1os en el art\u00edculo 44 superior, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos casos en los cuales sus padres biol\u00f3gicos no pueden hacerse cargo de ellos. Y a trav\u00e9s de la incorporaci\u00f3n del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza tambi\u00e9n todo el plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer responsable es el padre.6 Por eso, la ley define la adopci\u00f3n como una \u201cmedida de protecci\u00f3n\u201d que se establece en favor del menor.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Las referencias precedentes a la instituci\u00f3n de la adopci\u00f3n, y el estudio de su evoluci\u00f3n hist\u00f3rica permiten concluir que ante todo ella es, hoy en d\u00eda, una instituci\u00f3n concebida en beneficio del menor adoptable y para su protecci\u00f3n. Dicha historia evidencia como, en su or\u00edgenes, la instituci\u00f3n busc\u00f3 garantizar la continuidad del culto a los antepasados en las sociedades primitivas; posteriormente se us\u00f3 para dotar de heredero al padre adoptante, como suced\u00eda en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola inspiradora del sistema de nuestro C\u00f3digo Civil, en donde se la llam\u00f3 prohijamiento. Pero en la concepci\u00f3n actual, se entiende que la adopci\u00f3n es, primordialmente, una medida de protecci\u00f3n del menor que no puede ser atendido por sus padres. 8 \u00a0Por ello, la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera son insistentes y concordes en afirmar que el principio del \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d gobierna todo el proceso mediante el cual el Estado permite su adopci\u00f3n. Este principio, acogido por el C\u00f3digo del Menor en su art\u00edculo 20, indica que en dicho proceso, los intereses del menor son los que deben guiar la decisi\u00f3n del juez, quien debe hacer prevalentes tales intereses frente a los de quienes pretenden adoptar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte se ha encargado de precisar el contenido de este principio, que emana del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica cuando indica que \u201c(l)os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. En efecto, sobre lo que ha de entenderse por el principio del inter\u00e9s superior del menor, ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl denominado “inter\u00e9s superior” es un concepto de suma importancia que transform\u00f3 sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los dem\u00e1s” y, por consiguiente, su intervenci\u00f3n y participaci\u00f3n, en la vida jur\u00eddica (salvo algunos actos en que pod\u00eda intervenir mediante representante) y, en la gran mayor\u00eda de situaciones que lo afectaban, pr\u00e1cticamente era inexistente o muy reducida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la consolidaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, en disciplinas tales como la medicina, la sicolog\u00eda, la sociolog\u00eda, etc., se hicieron patentes los rasgos y caracter\u00edsticas propias del desarrollo de los ni\u00f1os, hasta establecer su car\u00e1cter singular como personas, y la especial relevancia que a su status deb\u00eda otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visi\u00f3n del menor se justific\u00f3 tanto desde una perspectiva humanista – que propende la mayor protecci\u00f3n de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensi\u00f3n -, como desde la \u00e9tica que sostiene que s\u00f3lo una adecuada protecci\u00f3n del menor garantiza la formaci\u00f3n de un adulto sano, libre y aut\u00f3nomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consisti\u00f3 en reconocerle al menor una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus intereses prevalentes. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa m\u00e1s especializada doctrina coincide en se\u00f1alar que el inter\u00e9s superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos; (3) un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de los derechos del menor; (4) la garant\u00eda de un inter\u00e9s jur\u00eddico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito del Derecho Internacional P\u00fablico, la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, indica en su art\u00edculo 3\u00b0 que \u201c(e)n todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d Por su parte, el \u201cConvenio relativo a la protecci\u00f3n del ni\u00f1o y a la cooperaci\u00f3n en materia de adopci\u00f3n internacional\u201d, aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996, recoge tambi\u00e9n en forma expresa el principio del inter\u00e9s superior del menor. En el art\u00edculo primero de dicho Convenio, se se\u00f1ala como objetivo del mismo, el \u201cestablecer garant\u00edas para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideraciones al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n entonces, si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilit\u00e1ndoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el art\u00edculo 44 de la Carta. Por ello, en relaci\u00f3n con el principio del inter\u00e9s superior del menor, la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha afirmado que una decisi\u00f3n judicial que se aparte del mismo, resulta ser inconstitucional.10 Igualmente la jurisprudencia extranjera acoge este principio rector de todos los proceso en los cuales se hacen presentes los intereses de menores, entre ellos los procesos de adopci\u00f3n. 11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de los anteriores criterios, la Corte examinar\u00e1 los cargos aducidos en la demanda. \u00a0<\/p>\n
El requisito de idoneidad moral exigido a quien pretenda adoptar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El art\u00edculo 89 del C\u00f3digo del Menor, exige a quien pretenda adoptar, que \u201cgarantice idoneidad f\u00edsica, mental, moral y social suficiente para administrar hogar adecuado y estable a un menor\u201d. Estas mismas calidades se exigen \u201ca quienes adopten conjuntamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La incorporaci\u00f3n legal de criterios morales para definir situaciones jur\u00eddicas, \u00a0ha sido objeto de examen en varias ocasiones por parte de esta Corporaci\u00f3n, tanto en sede de constitucionalidad como en sede de tutela. De manera general, del repaso hecho sobre dicha jurisprudencia puede concluirse que si bien la Corte ha desechado la adopci\u00f3n jur\u00eddica de sistemas morales particulares, ha convalidado en cambio la noci\u00f3n de \u201cmoral social\u201d, como criterio al cual puede acudir el juez constitucional para determinar la conformidad con la Carta de las normas que persiguen la defensa de \u00a0un principio de moralidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Corporaci\u00f3n ha hecho ver que la Constituci\u00f3n no excluye la adopci\u00f3n legal de criterios provenientes de la moral social o moral p\u00fablica a efectos de considerarlos como referentes a los cuales debe acudir el operador jur\u00eddico: En la Sentencia C-224 de 199412, la Corte puso de presente que, \u201cla Constituci\u00f3n se refiere a la moral social en su art\u00edculo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la funci\u00f3n administrativa, en el 209\u201d . Sostuvo, adem\u00e1s, que no era posible \u201cnegar la relaci\u00f3n entre la moral y el derecho\u201d y menos \u201cdesconocer que las normas jur\u00eddicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jur\u00eddico.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo en comento defini\u00f3 el concepto de moral social como \u201cla que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia\u201d, a\u00f1adiendo que\u00a0 \u201centendida as\u00ed, la moral no es individual: lo individual es la valoraci\u00f3n que cada uno hace de sus actos en relaci\u00f3n con la moral social.\u201d13 \u00a0<\/p>\n
Esta misma tendencia respecto de la validez de la inclusi\u00f3n de referentes morales en la legislaci\u00f3n, fue acogida en la Sentencia C-404 de 1998.14 En este fallo la Corte sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA juicio de la Corte, la adecuaci\u00f3n del orden jur\u00eddico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales – dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva – en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relaci\u00f3n jur\u00eddicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jur\u00eddicas – legales o constitucionales – es incurrir en la falacia te\u00f3rica que origin\u00f3 una de las m\u00e1s agudas crisis del modelo liberal cl\u00e1sico y que desemboc\u00f3 en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que act\u00fae bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexi\u00f3n toda referencia al sistema cultural, social, econ\u00f3mico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral p\u00fablica vigentes en la sociedad, no s\u00f3lo no perturba sino que enriquece la reflexi\u00f3n judicial. En efecto, tal como ser\u00e1 estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jur\u00eddica puede resultar \u00fatil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n expresamente se\u00f1ala que los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al legislador la atribuci\u00f3n de dictar reglas necesarias a fin de preservar el orden p\u00fablico, uno de cuyos componentes esenciales, fuente leg\u00edtima de restricciones a la libertad y autonom\u00eda de los individuos, es precisamente la moral p\u00fablica. As\u00ed, por ejemplo, el legislador est\u00e1 autorizado para restringir, en nombre de ciertos principios de moralidad p\u00fablica, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la realizaci\u00f3n p\u00fablica de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran privados.15 \u00a0<\/p>\n
\u201c…toda norma jur\u00eddica que persiga exclusivamente la defensa de \u00a0un principio de moral p\u00fablica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, s\u00f3lo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad p\u00fablica – en el sentido que se precisa m\u00e1s adelante – y, si es \u00fatil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr\u00e1 resultar ajustada a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c…La moralidad p\u00fablica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
5. La jurisprudencia sentada en sede de tutela, tambi\u00e9n ha convalidado los criterios morales como referentes a los cuales puede acudir el legislador y el juez de amparo. En lo que concierne concretamente al requisito de idoneidad moral exigido a las personas que hacen solicitudes de adopci\u00f3n de menores, la Corte, en la Sentencia T-290 de 1995,17 \u00a0rechaz\u00f3 la solicitud de amparo incoada por un homosexual quien solicitaba autorizaci\u00f3n para adoptar a una menor abandonada a quien hab\u00eda cuidado personalmente no obstante no ser su padre. Consider\u00f3 entonces esta Corporaci\u00f3n que el pretendiente adoptante no reun\u00eda el requisito de idoneidad moral mencionado. Sin embargo, en esa ocasi\u00f3n no fue la condici\u00f3n de homosexual la que llev\u00f3 a esa conclusi\u00f3n, sino el ambiente socio cultural en que dicha persona viv\u00eda, estimado como inconveniente desde el punto de vista moral, de cara al principio del inter\u00e9s superior menor . Dijo entonces la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs cierto que el ni\u00f1o tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, adem\u00e1s, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un \u00fanico tipo familiar digno de protecci\u00f3n, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de v\u00ednculos jur\u00eddicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos. \u00a0Sin embargo, no es menos cierto que los ni\u00f1os tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopci\u00f3n, a personas cuya idoneidad ha de calificar seg\u00fan criterios axiol\u00f3gicos ajustados al orden constitucional. \u00a0As\u00ed se deduce del principio de primac\u00eda que la Carta Pol\u00edtica dispone en favor de los derechos de los ni\u00f1os (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de protecci\u00f3n al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de 1989). \u00a0<\/p>\n
\u201c…La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que \u00faltimamente \u00a0“se \u00a0han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de Jos\u00e9 Gerardo C\u00f3rdoba y Fidel Mart\u00ednez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida econ\u00f3mica y morales … no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos se\u00f1ores”. \u00a0<\/p>\n
\u201cTodo lo anterior conduce a la Sala a descartar la violaci\u00f3n del derecho del actor a la igualdad. \u00a0Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protecci\u00f3n que consider\u00f3 necesarias en favor de la menor xx, y que su actuaci\u00f3n no fue arbitraria ni se debi\u00f3 a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del se\u00f1or C\u00f3rdoba.\u201d18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En el mismo sentido del fallo anterior, la Corte, en la Sentencia T-587 de 199819 antes citada, indic\u00f3 que \u201ctodo sistema de adopciones, tanto en su dise\u00f1o como en su implementaci\u00f3n, deber\u00e1 respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el inter\u00e9s superior del menor… En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopci\u00f3n deben estar plenamente justificadas en la aplicaci\u00f3n de normas claras, un\u00edvocas, p\u00fablicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formaci\u00f3n de los menores y su desarrollo libre y arm\u00f3nico. \u201d \u00a0<\/p>\n
Y en el \u00e1mbito de otros procesos distintos de los de adopci\u00f3n en los cu\u00e1les tambi\u00e9n est\u00e1 presente el principio del \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d, como en aquellos en los cuales se define la custodia de un ni\u00f1o, la Corte ha admitido la restricci\u00f3n de los derechos del padre sobre el menor, por razones de moralidad p\u00fablica. As\u00ed, en la Sentencia T- 503 de 199420, sostuvo que \u201cLos padres deben ser, en efecto, los primeros educadores en la moral de sus hijos, hasta tal punto que el incumplir esta obligaci\u00f3n amerita, en algunos casos, la privaci\u00f3n de la patria potestad, seg\u00fan la gravedad de la violencia moral.\u201d En sustento de dicha afirmaci\u00f3n adujo que \u201csin moral social no es posible la paz social, puesto que aquella implica la armon\u00eda, y la paz consiste en la armon\u00eda social. Luego una de las formas m\u00e1s apropiadas como los padres de familia pueden propender por el logro y mantenimiento de la paz, que es un deber de toda persona y de todo ciudadano (Arts. 22 y 95-6), es viviendo -y ense\u00f1ando con su ejemplo vital- la moral familiar.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
7. Ahora bien, no solamente la jurisprudencia ha convalidado la inclusi\u00f3n del concepto de moral social o moral p\u00fablica como referente al cual el legislador puede acudir para definir situaciones jur\u00eddicas, sino que tambi\u00e9n los tratados p\u00fablicos internacionales sobre derechos humanos, aprobados por Colombia, igualmente lo hacen. Es as\u00ed como dichos tratados permiten limitar ciertos derechos fundamentales, por razones de moralidad p\u00fablica. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos22 en su art\u00edculo 1223 permite restringir el derecho de libre circulaci\u00f3n cuando la restricci\u00f3n se halle prevista en la ley y sea necesaria para proteger la seguridad nacional, \u201cel orden p\u00fablico, la salud o la moral p\u00fablicas…\u201d. A su vez, el art\u00edculo 18 del mismo Pacto, en su numeral 3\u00b024 autoriza la restricci\u00f3n de la libertad de pensamiento, conciencia y religi\u00f3n por las mismas razones, y los art\u00edculos 19, 21 y 2225, contienen autorizaciones iguales, en relaci\u00f3n con la libertad de expresi\u00f3n y de opini\u00f3n, y los derechos de reuni\u00f3n y de asociaci\u00f3n. \u00a0Otro tanto hacen la Convenci\u00f3n americana de derechos humanos26, suscrita en San Jos\u00e9 de Costa Rica, la cual en sus art\u00edculos 12, 13, 15, 16 y 22,27 tambi\u00e9n permite establecer l\u00edmites, por razones de moral p\u00fablica, a las mismas libertades y derechos (libertades de conciencia, religi\u00f3n, pensamiento, expresi\u00f3n, reuni\u00f3n y asociaci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver directamente con los derechos de los menores, la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por la Asamblea General de las Naciones unidas el 20 de noviembre de 1959, indica que el menor gozar\u00e1 siempre de una \u201cprotecci\u00f3n especial y dispondr\u00e1 de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideraci\u00f3n fundamental a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.\u201d De otro lado,\u00a0 el Protocolo facultativo de la Convenci\u00f3n sobre derechos del ni\u00f1o28, relativo a la venta de ni\u00f1os, la prostituci\u00f3n infantil y la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda, expl\u00edcitamente menciona como motivaci\u00f3n del mismo, el hecho que en la Convenci\u00f3n sobre derechos del ni\u00f1o se reconozca el derecho de los menores a \u201cla protecci\u00f3n contra la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica y la realizaci\u00f3n de trabajos que puedan ser peligrosos, entorpecer su educaci\u00f3n o afectar su salud o desarrollo f\u00edsico, mental, espiritual, moral o social.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. La posibilidad de acudir a la moral social o moral p\u00fablica , noci\u00f3n integrante del concepto superior de orden p\u00fablico, \u00a0como referente al cual puede acudir el legislador para definir situaciones jur\u00eddicas o para restringir el ejercicio de ciertas libertades, ha sido y sigue siendo, ampliamente acogida por la doctrina jur\u00eddica universal. Ripert, por ejemplo, evidencia la influencia de la regla moral en el derecho, especialmente en el de obligaciones, cuando dice: \u201cLa regla moral puede estudiarse primero en su funci\u00f3n normativa, cuando impide el abuso de la forma jur\u00eddica, que vendr\u00eda a utilizarse con fines que la moral reprueba. Contra el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que est\u00e1n las partes de respetar la ley moral, a necesaria protecci\u00f3n debida al contratante que se encuentra en estado de inferioridad y que es explotado por la otra parte. Ense\u00f1a tambi\u00e9n que la justicia debe reinar en el contrato y que la desigualdad de las prestaciones puede ser reveladora de la explotaci\u00f3n a los d\u00e9biles; y siembra la duda en las convenciones que son la expresi\u00f3n de una voluntad muy poderosa que doblega una voluntad debilitada. Contra el ejercicio ilimitado de los derechos, la regla moral advierte que puede haber injusticia en extremar las prerrogativas de una facultad; que se debe controlar la acci\u00f3n del acreedor nacida del contrato y que liga al deudor hacia \u00e9l; que el juez debe apreciar con qu\u00e9 \u00e1nimo y fin obra el que pretende ejercer u derecho…\u201d29\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s contempor\u00e1neamente, la Filosof\u00eda jur\u00eddica tambi\u00e9n se inclina a considerar que la moral puede considerarse un \u201cm\u00e1ximo \u00e9tico\u201d y el derecho un \u201cm\u00ednimo \u00e9tico\u201d. Kaufmann, por ejemplo, explica as\u00ed estos conceptos: \u201cEl derecho se dirige, entonces, a un fin moral. Por tal raz\u00f3n, no puede representar, en absoluto, un obst\u00e1culo a la libertad existencial; muy por el contrario, representa, hablando al un\u00edsono con Kant, \u201cel impedimento de un obst\u00e1culo a la libertad y, en consecuencia, la condici\u00f3n de posibilidad de la misma libertad\u201d El derecho puede y tiene que generar \u2013especialmente por medio de la garant\u00eda de los derechos humanos- aquella medida de libertad exterior sin la cual la libertad interna, el cumplimiento del deber, no puede desarrollarse. Sin duda, el derecho se restringe, as\u00ed, a la garant\u00eda de las exigencias morales elementales; no puede y no debe dirigir su mirada a las muy empinadas y exigentes costumbres de ethos; de hecho, s\u00f3lo se lo puede caracterizar como un \u201cm\u00ednimum \u00e9tico\u201d30 \u00a0<\/p>\n
\u00a09. As\u00ed pues se tiene que los tratados internacionales relativos a derechos humanos, que por lo mismo conforman el llamado \u201cbloque de constitucionalidad\u201d, consideran v\u00e1lida la limitaci\u00f3n de los derechos fundamentales por razones de moralidad p\u00fablica, y adem\u00e1s hacen referencia expl\u00edcita a la moralidad social como objeto jur\u00eddico protegido. La doctrina jur\u00eddica cl\u00e1sica y la Filosof\u00eda del Derecho contempor\u00e1nea, igualmente acogen criterios morales como nociones informadoras del orden jur\u00eddico. Tambi\u00e9n, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, como se vio, ha precisado que dentro de un Estado pluralista y democr\u00e1tico, como el que prefigura la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ley puede acoger conceptos morales para definir situaciones jur\u00eddicas, o para limitar derechos de las personas, pero siempre y cuando tales conceptos hagan referencia a la moral social o moral p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo anterior, la Corte considera que la exigencia de idoneidad moral hecha por el art\u00edculo 89 del C\u00f3digo del Menor a quienes pretenden adoptar, no desconoce la Constituci\u00f3n, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noci\u00f3n de moral social o moral p\u00fablica, en los t\u00e9rminos anteriormente comentados, y no a la imposici\u00f3n de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno \u00e9tico, a los que el juez pudiera estar en libertad de acudir seg\u00fan sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, al Estado pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de quien pretende hacerse cargo de un menor en calidad de padre o madre del mismo. El principio del inter\u00e9s superior del menor que preside todo proceso en el que est\u00e9n involucrados los ni\u00f1os, impone al legislador la adopci\u00f3n de medidas que garanticen la efectividad de dicho principio, y la exigencia general de requisitos de idoneidad para adoptar es una de ellas. La ley, a trav\u00e9s de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad alguien que est\u00e9 en posibilidad de ofrecer al menor las mayores garant\u00edas en cuanto a su desarrollo arm\u00f3nico, y en este sentido, una persona que \u00a0presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura al Estado en mejor forma que la educaci\u00f3n del ni\u00f1o se llevar\u00e1 a cabo de conformidad con dichos criterios \u00e9ticos, lo cual, sin duda, redundar\u00e1 en la adaptabilidad del menor al entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida arm\u00f3nico con el de los dem\u00e1s. \u00a0Por el contrario, la entrega del menor a quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente repudiadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicci\u00f3n, la prostituci\u00f3n, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc, pone al ni\u00f1o en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pac\u00edfica y arm\u00f3nica dentro del entorno socio-cultural en el cual est\u00e1 insertado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica impone al Estado la obligaci\u00f3n de velar por el cumplimiento de los fines de la educaci\u00f3n, dentro de los cuales la misma Constituci\u00f3n se\u00f1ala literalmente el de \u201cla mejor formaci\u00f3n moral… de los educandos\u201d, debe deducirse que cuando el juez va a confiar un ni\u00f1o a una persona en calidad de padre o madre adoptivo, con la obligaci\u00f3n como tal de ser su primer y principal educador, tiene la obligaci\u00f3n, emanada de la propia Constituci\u00f3n, de asegurarse de que dicha persona garantiza suficientemente dicho objetivo de formaci\u00f3n moral que menciona la Carta. En tal sentido, la disposici\u00f3n acusada desarrolla las normas superiores al ordenar al juez cerciorase de la idoneidad moral de quien pretende adoptar, refiriendo dicha idoneidad al concepto de moral socia o moral p\u00fablica, en los t\u00e9rminos mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n, se ha dicho, es ante todo una medida de protecci\u00f3n que se dispensa a un menor, y que busca satisfacer su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. El proceso que termina entregando un ni\u00f1o en adopci\u00f3n, est\u00e1 presidido por el principio del inter\u00e9s superior del menor. As\u00ed las cosas, la ley debe asegurar que el juez, quien dentro del referido proceso representa la autoridad del Estado, vele porque tal inter\u00e9s superior sea realmente observado, para lo cual debe cerciorarse que quien o quienes pretenden adoptar cumplan los requisitos a que alude el art\u00edculo 89 del C\u00f3digo del Menor: que se trate de personas capaces que \u00a0hayan cumplido 25 a\u00f1os de edad, tengan al menos 15 a\u00f1os m\u00e1s que el adoptable \u00a0y garanticen \u201cidoneidad f\u00edsica, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta verificaci\u00f3n debe ser adelantada con rigurosidad extrema, pues de sus resultados depende la decisi\u00f3n judicial de autorizar o no autorizar la adopci\u00f3n del menor, decisi\u00f3n en la que est\u00e1 comprometida la responsabilidad del Estado de protegerlo, de asegurarle su derecho a tener una familia y de garantizar tambi\u00e9n todo el plexo de derechos que los padres, en primer lugar, est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de reconocer a sus hijos: el derecho a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud, al cuidado y amor, a la alimentaci\u00f3n equilibrada, a la educaci\u00f3n, a la cultura, al desarrollo arm\u00f3nico e integral, a la recreaci\u00f3n y la pr\u00e1ctica del deporte. Y aquellos regulados por el C\u00f3digo Civil, como el correcto ejercicio de la patria potestad y de la autoridad paterna, \u00a0etc. Por lo tanto, las disposiciones que regulan la actividad del juez que decide decretar o no decretar la adopci\u00f3n, deben obligarlo a cerciorarse sobre los requisitos de idoneidad de los que pretenden adoptar, \u00a0porque as\u00ed se protege al ni\u00f1o contra la posibilidad futura de sufrir el abandono, la violencia f\u00edsica o moral, el abuso sexual o la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o laboral. Caros intereses superiores est\u00e1n pues comprometidos en la labor que se le encomienda al funcionario judicial y que el legislador debe regular. \u00a0<\/p>\n
10. De otro lado, la norma que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte supera el juicio estricto de proporcionalidad a que, seg\u00fan la jurisprudencia31, deben someterse las normas que persiguen la defensa de la moralidad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la adopci\u00f3n otorga al padre y\/o a la madre adoptante los derechos inherentes a la paternidad y la maternidad, e impone las obligaciones propias de dicha condici\u00f3n. Dentro de estos deberes y derechos est\u00e1 en primer lugar el de ser los primeros educadores de los hijos, seg\u00fan lo establecen los c\u00e1nones 42 y 68 de la Constituci\u00f3n, desarrollados especialmente por el art\u00edculo 264 del C\u00f3digo Civil.32 Adem\u00e1s, los deberes de atender a la alimentaci\u00f3n, a la crianza y al cuidado personal de los hijos menores o impedidos33, y la facultad de vigilar la conducta de sus hijos, corregirlos y sancionarlos moderadamente.34 Correlativamente, a los hijos les corresponde cumplir con el deber de obediencia y respeto, que es propio de la relaci\u00f3n filial.35 \u00a0De otro lado, en virtud de la paternidad o la maternidad adoptiva, se obtiene la patria potestad sobre el menor adoptado, la cual concede un conjunto de derechos sobre los hijos no emancipados, cuales son la representaci\u00f3n legal del hijo de familia, la administraci\u00f3n de sus bienes y el usufructo legal sobre los mismos. 36 \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior, la norma cuya constitucionalidad se examina resulta \u00fatil en cuanto garantiza que todos los derechos y deberes a que se acaba de aludir se ejerzan y cumplan dentro de la axiolog\u00eda que defiende la Constituci\u00f3n. En especial, asegura que la educaci\u00f3n de los menores adoptados se lleve a cabo de conformidad con los criterios \u00e9ticos que emanan de la noci\u00f3n de moral social o moral p\u00fablica (objetivo que como se vio, es constitucional al tenor de lo dispuesto por el art\u00edculo 67 superior). Adem\u00e1s, la norma es necesaria para garantizar dicha educaci\u00f3n, que en el supuesto contrario se ver\u00eda seriamente dificultada. Desde este punto de vista, asegura la prevalencia del derecho a la educaci\u00f3n moral (enti\u00e9ndase seg\u00fan la moral social) del menor, frente al derecho de quien pretende adoptar a desarrollar su proyecto de vida de conformidad con su propio juicio moral. Las norma cumple as\u00ed con el mandato superior de prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo concerniente al equilibrio que debe darse entre la restricci\u00f3n de derechos que prev\u00e9 la norma y el beneficio constitucional obtenido, la Corte encuentra que \u00a0la limitaci\u00f3n del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por la moral p\u00fablica, aunque significa una restricci\u00f3n fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad (porque imposibilita llegar a ser padre o madre por la v\u00eda de la adopci\u00f3n), es la \u00fanica manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educaci\u00f3n, dada la condici\u00f3n de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos. En efecto, debe suponerse que el proyecto de vida de los padres es transmitido a los hijos, quienes \u201cse educan\u201d dentro de ese espacio vital. Desde este punto de vista, la norma es estrictamente proporcionada por contemplar una restricci\u00f3n que se erige en la \u00fanica manera de lograr un objetivo constitucional. Pudiera decirse que en la tensi\u00f3n que se presenta entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los pretendientes adoptantes, quienes aspiran a ser padres, y el derecho de los menores a la educaci\u00f3n moral, la Constituci\u00f3n misma se decide por la prevalencia de \u00e9ste \u00faltimo (Art. 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), y de todos los dem\u00e1s derechos que est\u00e1n insitos en la condici\u00f3n de hijo de familia. A juicio de la Corte, la norma acusada garantiza esta prevalencia y en este sentido es un desarrollo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Dentro de los cargos de violaci\u00f3n que se aducen en la demanda, est\u00e1 el referido a la violaci\u00f3n del principio de igualdad, seg\u00fan el cual la exigencia de idoneidad moral no se hace a las parejas que van a contraer matrimonio o a procrear un hijo, por lo cual no resulta leg\u00edtimo formularla respecto de quienes pretenden adoptar. Al respecto la Corte encuentra que si bien ello es cierto, no tiene el alcance de significar que para tener a cargo un ni\u00f1o, y ejercer respecto de \u00e9l la patria potestad, ocup\u00e1ndose de su guarda y custodia, aunque se trate del propio hijo biol\u00f3gico, no se requiera igualmente cumplir con ciertos requisitos de aptitud moral. As\u00ed, el ordenamiento jur\u00eddico, concretamente el C\u00f3digo del Menor, prev\u00e9 que un menor est\u00e1 en situaci\u00f3n de abandono o de peligro, entre otros eventos, cuando \u201cfuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.\u201d37 En estos eventos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, debe declarar la situaci\u00f3n de abandono o de peligro38, y en la resoluci\u00f3n respectiva, dependiendo de la gravedad de la situaci\u00f3n, puede adoptar una medida de protecci\u00f3n que puede consistir en la atribuci\u00f3n de la custodia o cuidado personal al pariente m\u00e1s cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos, la colocaci\u00f3n familiar, la atenci\u00f3n integral en un centro de protecci\u00f3n especial, o la iniciaci\u00f3n de los tr\u00e1mites de adopci\u00f3n del menor declarado en situaci\u00f3n de abandono. 39 De esta manera, es claro que para conservar el derecho de cuidar, custodiar y educar a un hijo biol\u00f3gico, la ley si exige el requisito de un comportamiento acorde con la moral social o moral p\u00fablica, y que la carencia de dicha idoneidad moral puede llevar a perder tales derechos. Por las anteriores razones la Corte considera que no existe la discriminaci\u00f3n que alega el demandante, y despachar\u00e1 como improcedente el cargo respectivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposici\u00f3n no se refiere de manera expl\u00edcita a la condici\u00f3n de homosexual del solicitante, para indicar que tal condici\u00f3n sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretaci\u00f3n contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha se\u00f1alado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio impl\u00edcito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constituci\u00f3n. 40\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El examen de la constitucionalidad de la limitaci\u00f3n a la posibilidad de adoptar por razones de homosexualismo, ser\u00e1 abordado a continuaci\u00f3n por la Corte desde la perspectiva de la estructura jur\u00eddica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concepto de familia que emana de la Constituci\u00f3n. Las relaciones paterno y materno filiales que surgen de dicho concepto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Dicen los dos primeros incisos del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 42. La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia. La ley podr\u00e1 determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.\u201d \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n puramente literal de la disposici\u00f3n superior transcrita, lleva a la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monog\u00e1mica y heterosexual. A eso se refiere inequ\u00edvocamente la expresi\u00f3n \u201cpor la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.\u201d Pero si esta interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica no se considerara suficiente, la hist\u00f3rica corrobora la conclusi\u00f3n expuesta. En efecto, el estudio de las actas correspondientes a los antecedentes de la norma en la Asamblea Nacional Constituyente, conduce a id\u00e9ntica respuesta, como pasa a verse:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria, se explic\u00f3 claramente el sentido de la norma de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas personas unidas entre s\u00ed por v\u00ednculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por v\u00ednculos jur\u00eddicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisi\u00f3n de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre s\u00ed v\u00ednculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religi\u00f3n o sus creencias. \u00a0<\/p>\n
\u201cSiendo ello as\u00ed, es apenas obvio determinar la protecci\u00f3n del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, as\u00ed como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. \u00a0<\/p>\n
\u201cInterpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constituci\u00f3n la realidad en que vive hoy m\u00e1s de la cuarta parte de nuestra poblaci\u00f3n. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre \u201cuniones maritales de hecho y r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes.\u201d(Negrillas fuera del original.)41 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del aparte de la intervenci\u00f3n que se acaba de transcribir, pueden sacarse las siguientes conclusiones: \u00a0<\/p>\n
El constituyente entendi\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cSe constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos\u201d contenida en el canon 42 superior, de la siguiente manera: (i) los v\u00ednculos naturales que unen a las personas en la familia, son los de las personas unidas entre s\u00ed por \u201clos diferentes grados de consanguinidad\u201d. (Tal es la explicaci\u00f3n que el mismo ponente otorga a la expresi\u00f3n \u201cv\u00ednculos naturales.) (ii) Los v\u00ednculos jur\u00eddicos son \u201clos que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisi\u00f3n de vivir juntos\u201d. (Tal es la explicaci\u00f3n que el mismo ponente otorga a la expresi\u00f3n \u201cv\u00ednculos jur\u00eddicos.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que el ponente incluye dentro de los v\u00ednculos jur\u00eddicos, el que surge por la uni\u00f3n libre entre\u201cun hombre y una mujer\u201d. Es decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendi\u00f3 referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulaci\u00f3n legal del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos42, forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monog\u00e1mica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la uni\u00f3n libre. Los art\u00edculos indeterminados un y una hacen alusi\u00f3n a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer, a la condici\u00f3n heterosexual de la pareja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretaci\u00f3n aislada \u00a0de la frase \u201co por la voluntad responsable de conformarla\u201d, contenida en el art\u00edculo 42 superior, interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual tal frase har\u00eda alusi\u00f3n a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y monog\u00e1mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Otras frases del ponente explican cu\u00e1l fue la intenci\u00f3n del constituyente al consignar dentro del texto de la disposici\u00f3n finalmente aprobada, la expresi\u00f3n \u201cpor la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla\u201d, que hace alusi\u00f3n a las formas como se puede constituir la familia. En efecto, cuando el ponente indica que \u201cuna necesidad nacional debe reflejarse en la Constituci\u00f3n, la realidad en que vive hoy m\u00e1s de la cuarta parte de nuestra poblaci\u00f3n. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre \u201cuniones maritales de hecho y r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes\u201d43, expresa la intenci\u00f3n que se tuvo de elevar a canon constitucional \u00a0el reconocimiento de la protecci\u00f3n jur\u00eddica a las familias que surgen de la uni\u00f3n libre entre un hombre y una mujer, protecci\u00f3n superior que dicha familia no hab\u00eda obtenido hasta entonces, a pesar del r\u00e9gimen legal existente en ese momento, contenido en la entonces reci\u00e9n expedida Ley 54 de 1990. No se\u00f1ala la misma intenci\u00f3n respecto de otras formas de uni\u00f3n como pudieran serlo la conformada por parejas homosexuales, o las que emanan de las relaciones polig\u00e1micas o poli\u00e1ndricas. El prop\u00f3sito antedicho de proteger a la familia formada a partir de la uni\u00f3n libre entre un hombre y una mujer, resulta evidente en la cita que hace el ponente de estudios y ex\u00e1menes de campo, relativos a la nupcialidad \u00a0en Colombia, que a su juicio verificaban el incremento del fen\u00f3meno social y obligaban a tenerlo en cuenta en la Constituci\u00f3n. Dijo sobre ello lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDebido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera uni\u00f3n y al acomodamiento econ\u00f3mico y social de las gentes, se ve como desde 1990 tiene un incremento sostenido la uni\u00f3n libre. En la generaci\u00f3n de la primera d\u00e9cada de este siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situaci\u00f3n; en la generaci\u00f3n del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa la 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45.5% seg\u00fan lo indica la obra La nupcialidad en Colombia, evoluci\u00f3n y tendencia de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Adicionalmente, los otros textos propuestos a estudio de la Asamblea Nacional Constituyente, que fueron desechados por \u00e9sta para acoger el que finalmente vino a ser el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, muestran como el constituyente opt\u00f3 intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un hombre y una mujer como fundadores de la familia, y descart\u00f3 los que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas de uni\u00f3n tambi\u00e9n ser\u00edan objeto de la protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la propuesta minoritaria de la Comisi\u00f3n Primera era de este tenor, que no fue acogido: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Est\u00e1 compuesta por personas unidas entre s\u00ed por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos o por la voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar libremente su familia.\u201d44 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese como este texto reservaba el matrimonio a parejas heterosexuales, pero abr\u00eda la posibilidad de constituir familias a partir de uniones entre \u201c\u201dpersonas\u201d y no exclusivamente entre un hombre y una mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se refer\u00edan al derecho de todas las personas a formar una familia. La ponencia \u00a0elaborada por A\u00edda Abella, Raimundo Emiliani Rom\u00e1n, Germ\u00e1n Toro, Diego Uribe Vargas, y Mar\u00eda Mercedes Carranza, propon\u00eda el siguiente contenido literal:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa familia. La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protecci\u00f3n integral de \u00e9sta y del Estado. Todas las personas tienen derecho a conformar libremente una familia, cuyos efectos ser\u00e1n determinados exclusivamente por al ley.\u201d45 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo el art\u00edculo propuesto a la Comisi\u00f3n Quinta e igualmente desechado, expresaba: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa familia es el n\u00facleo fundamenta de la sociedad. Esta compuesta por personas unidas entre s\u00ed por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos…\u201d46 \u00a0<\/p>\n
16. De todo lo anterior la Corte concluye que la voluntad expl\u00edcita del constituyente fue determinar la protecci\u00f3n especial a que alude el segundo par\u00e1grafo del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, para aquellas familias constituidas a partir de la uni\u00f3n matrimonial o de la uni\u00f3n libre entre un hombre y una mujer, y que la expresi\u00f3n superior contenida en el art\u00edculo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a la familia heterosexual. \u00a0A similar conclusi\u00f3n hab\u00eda antes llegado esta Corporaci\u00f3n cuando con ocasi\u00f3n de la demanda incoada en contra del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley \u00a054 de 1990, defini\u00f3 que el constituyente se hab\u00eda referido a la protecci\u00f3n de la familia formada por una pareja de ambos sexos.47 El tenor del art\u00edculo entonces acusado de inexequible era el siguiente: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 1.- \u00a0A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina uni\u00f3n marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. \u00a0<\/p>\n
\u201cIgualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compa\u00f1ero y compa\u00f1era permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo impugnado en aquella oportunidad eran las expresiones hombre y mujer subrayadas, y el cargo aduc\u00eda que la norma demandada y otras tambi\u00e9n acusadas de la Ley 54 de 1990, que consagran el r\u00e9gimen patrimonial entre compa\u00f1eros permanentes, no tomaban en consideraci\u00f3n a las parejas de mujeres o de hombres que cohabitaban de manera estable y permanente y, por este motivo, se produc\u00edan una discriminaci\u00f3n que violaba los art\u00edculos 1, 13, 16, 18 y 21 de la C.P., en cuanto proteg\u00edan \u00fanicamente a las uniones heterosexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte explic\u00f3 que el objeto de la Ley 54 de 1990 hab\u00eda sido el \u00a0de avanzar en el sentido de reconocer jur\u00eddicamente la existencia de las uniones libres y regular sus derechos y deberes patrimoniales, sin llegar a equiparar a los compa\u00f1eros permanentes con los c\u00f3nyuges vinculados por matrimonio. Sobre el punto concreto de la noci\u00f3n de uni\u00f3n libre como origen de la familia, la Corte en el referido fallo se refiri\u00f3 a ella en estos t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa uni\u00f3n marital de hecho, a la que se refieren las normas demandadas, corresponde a una de las formas leg\u00edtimas de constituir la familia, la que no se crea s\u00f3lo en virtud del matrimonio. La uni\u00f3n libre de hombre y mujer, \u201caunque no tengan entre s\u00ed v\u00ednculos de sangre ni contractuales formales\u201d, debe ser objeto de protecci\u00f3n del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la instituci\u00f3n familiar. Los antecedentes del art\u00edculo 42 de la C.P., en la Asamblea Nacional Constituyente, ponen de presente que la uni\u00f3n marital de hecho, como uni\u00f3n libre de hombre y mujer, corresponde al caso de la familia que se origina por la \u201cvoluntad responsable de conformarla\u201d. Cabe resaltar, como se desprende de la ponencia presentada a consideraci\u00f3n de la Asamblea Nacional Constituyente, que las normas legales sometidas al control de esta Corte, fueron expresamente consideradas en sus debates y consideradas compatibles con los nuevos principios constitucionales, hasta el punto de que se juzg\u00f3 necesario no abrogarlas sino \u201ccomplementarlas\u201d. (Negrillas fuera del original). \u00a0<\/p>\n
En sustento de la constitucionalidad de las expresiones acusadas del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 54 de 1990, dijo entonces la Corte: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la uni\u00f3n marital de hecho, responde a una concepci\u00f3n de equidad en la distribuci\u00f3n de los beneficios y cargas que de ella se derivan. A cada miembro se reconoce lo que en justicia le pertenece. El hecho de que la misma regla no se aplique a las uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, m\u00e1xime si se toma en consideraci\u00f3n la norma constitucional que le da sustento (art. 42).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Todo lo anteriormente expuesto en relaci\u00f3n con la familia que la Constituci\u00f3n protege, no resulta contradictorio, aclara la Corte, con el apoyo especial que el segundo inciso de art\u00edculo 43 superior dispensa a la mujer cabeza de familia. \u00c9sta \u00faltima, es una norma de naturaleza protectora que busca amparar a la mujer que se encuentra en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por la excesiva carga de responsabilidad que sobre ella pesa, pero que no tiene el alcance de desvirtuar la definici\u00f3n de familia adoptada por el art\u00edculo constitucional precedente. El desarrollo legal de este inciso del art\u00edculo 43 de la Carta, llevado a cabo mediante la Ley 82 de 1993, corrobora que dicha protecci\u00f3n superior a la mujer cabeza de familia no pretend\u00eda redefinir la noci\u00f3n constitucional de familia. En efecto, el art\u00edculo 1\u00b0 de dicho estatuto legal repite literalmente la definici\u00f3n superior de familia, en un intento por reiterar que el mencionado amparo no obsta para considerar a la familia como aquella que se constituye \u201cpor v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tampoco el hecho de que la familia que el constituyente opt\u00f3 por proteger sea la que emana de la uni\u00f3n heterosexual y monog\u00e1mica, \u00a0tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una relaci\u00f3n homosexual estable. Reiterada jurisprudencia constitucional, entre ella la que acaba de citarse, hace \u00e9nfasis en que la Constituci\u00f3n no proh\u00edbe esta opci\u00f3n de vida. As\u00ed, en la mencionada Sentencia parcialmente transcrita anteriormente, la Corte dej\u00f3 claro que las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohib\u00edan ni sancionaban el homosexualismo, sino que se limitaban, dijo, \u201ca tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatizaci\u00f3n de ning\u00fan g\u00e9nero hacia las parejas homosexuales.\u201d En el mismo sentido la Corporaci\u00f3n \u00a0hab\u00eda expresado antes \u201cque los homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual.\u201d48 \u00a0<\/p>\n
18. La naturaleza heterosexual y monog\u00e1mica de la familia en la Constituci\u00f3n tiene relevantes consecuencias en la estructura de las relaciones jur\u00eddicas y de parentesco que se dan dentro de la familia adoptiva. Aparte de las relaciones conyugales que se presentan entre los c\u00f3nyuges, o de las que se establecen entre los compa\u00f1eros permanentes, reguladas principalmente por el T\u00edtulo IX del C\u00f3digo Civil y por la Ley 54 de 1990, respectivamente, en esta familia, cuando existe prole adoptada, se generan relaciones entre padres e hijos de familia, que son reguladas por el T\u00edtulo XII del C\u00f3digo Civil.49 Ahora bien, estas relaciones jur\u00eddicas que se establecen por la ley se dan entre padres adoptivos unidos por matrimonio o pareja de hombre y mujer convivientes en uni\u00f3n marital de hecho y los hijos adoptivos, en igualdad de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de las anteriores realidades jur\u00eddicas debe ser analizado el cargo propuesto por en la demanda, dirigido en contra del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo \u00a090 del C\u00f3digo del Menor, que indica que puede adoptar conjuntamente \u201cla pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) a\u00f1os\u201d. \u00a0<\/p>\n
Constitucionalidad de la restricci\u00f3n introducida por el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 90 del C\u00f3digo del Menor, respecto de la posibilidad de adoptar menores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. El tenor literal de la disposici\u00f3n que examina ahora la Corte es el siguiente, que conviene recordar. En el se subrayan las expresiones acusadas: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo.90. Pueden adoptar conjuntamente: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0Los c\u00f3nyuges \u00a0<\/p>\n
\u201c2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) a\u00f1os. Este t\u00e9rmino se contar\u00e1 a partir de la separaci\u00f3n legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un v\u00ednculo matrimonial anterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes hist\u00f3ricos de la anterior disposici\u00f3n muestran c\u00f3mo el numeral 2\u00b0 de la misma constituy\u00f3 una innovaci\u00f3n legislativa introducida por el Decreto 2737 de 1989 -C\u00f3digo del Menor- . En efecto, en la regulaci\u00f3n legal anterior, contenida en la Ley 5\u00aa de 197550, s\u00f3lo pod\u00edan adoptar conjuntamente el marido y la mujer, siempre y cuando uno de ellos fuera mayor de 25 a\u00f1os. El prop\u00f3sito que persigui\u00f3 el legislador extraordinario de 1989, fue acabar con la discriminaci\u00f3n existente entre parejas unidas por matrimonio y por uni\u00f3n libre, concediendo a ambas la posibilidad de adoptar en forma conjunta. Es este sentido, a pesar de ser una disposici\u00f3n preconstitucional, se adapta al esp\u00edritu del constituyente, como tambi\u00e9n, en otro aspecto, sucede con la Ley 54 de 1990.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, aprecia la corte que la interpretaci\u00f3n literal de la norma transcrita no puede ser sino una, pues el texto es completamente claro. \u00c9l indica que se autoriza la adopci\u00f3n conjunta \u00fanicamente en dos casos: (i) cuando quienes pretenden adoptar son c\u00f3nyuges, es decir un hombre y una mujer unidos por el v\u00ednculo del matrimonio; y (ii) cuando quienes pretenden adoptar sean una pareja formada por hombre y mujer que hayan convivido ininterrumpidamente por lo menos tres a\u00f1os. No es posible que la Corte emita entonces un fallo interpretativo, que procede cuando las disposiciones sometidas a revisi\u00f3n de la Corte admiten varias interpretaciones, una o unas de las cuales se ajustan a la Constituci\u00f3n y otras no,51 lo cual no sucede en este caso, pues la norma, como se dijo, s\u00f3lo admite un entendimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe entonces la Corte establecer dos cosas: en primer lugar si el tenor literal trascrito, en lo que \u00e9l mismo dice, desconoce o no desconoce la Constituci\u00f3n; y en segundo lugar, si por lo que dicho texto no dice, se erige en una omisi\u00f3n legislativa inconstitucional, es decir en el incumplimiento por parte del legislador de la obligaci\u00f3n de incluir un determinado contenido normativo en la disposici\u00f3n, circunstancia que llevar\u00eda a la Corte a proferir una sentencia integradora, es decir un pronunciamiento en el que se hiciera efectivo directamente el valor normativo de la Carta Pol\u00edtica52. Es decir, en este \u00faltimo supuesto la Corte debe estudiar si la no inclusi\u00f3n de las parejas homosexuales dentro de la autorizaci\u00f3n para adoptar conjuntamente, constituye una omisi\u00f3n legislativa inconstitucional por violaci\u00f3n del principio de igualdad, que deba conducir a un fallo integrador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En cuanto a lo que establece el tenor literal del segundo inciso del art\u00edculo 90 del C\u00f3digo del Menor, \u00e9l resulta plenamente acorde con las disposiciones superiores. La autorizaci\u00f3n que otorga propicia la igualdad de trato entre las parejas unidas por matrimonio y aquellas otras constituidas por un hombre y una mujer que conviven en uni\u00f3n libre, y en este sentido, a pesar de tratarse de una norma expedida antes de la Constituci\u00f3n, coincide con el prop\u00f3sito del constituyente, que como se dijo, fue el de equiparar los derechos de unas y otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista la Corte no podr\u00eda declarar la inexequibilidad de los apartes impugnados, pues ello significar\u00eda desconocer este reconocimiento hecho por la ley a las parejas que viven en uni\u00f3n libre por m\u00e1s de tres a\u00f1os, lo cual resultar\u00eda inadmisible de cara a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Respecto de la supuesta omisi\u00f3n legislativa que pudiera estar presente en la norma que parcialmente se acusa, en cuanto ella no autoriza a las parejas homosexuales para adoptar conjuntamente, violando con ello el principio de igualdad, la Corte estima lo siguiente: La posibilidad de emitir una sentencia integradora por omisi\u00f3n legislativa discriminatoria, de conformidad con los criterios que al respecto ha sentado la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, se da en aquellos casos en los cuales \u201c… la inexequibilidad derivar\u00eda de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato que consiste en no extender un determinado r\u00e9gimen legal a una hip\u00f3tesis material semejante a la que termina por ser \u00fanica beneficiaria del mismo.\u201d53 El fen\u00f3meno de este tipo de inconstitucionalidad, ha dicho tambi\u00e9n la Corte, \u201cest\u00e1 ligado, cuando se configura, a una “obligaci\u00f3n de hacer”, que supuestamente el Constituyente consagr\u00f3 a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una violaci\u00f3n a la Carta\u201d54.Y ha se\u00f1alado adem\u00e1s que \u201cson inconstitucionales por omisi\u00f3n aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hip\u00f3tesis de hecho id\u00e9nticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad\u201d55 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, lo que debe determinarse en el presente caso es si la hip\u00f3tesis de hecho regulada por la norma acusada, esto es la adopci\u00f3n conjunta por parte de parejas heterosexuales que han vivido en uni\u00f3n libre por lo menos tres a\u00f1os, es id\u00e9ntica a la de las parejas homosexuales que han vivido en la misma situaci\u00f3n por ese tiempo, de tal manera que se impon\u00eda al legislador dar el mismo trato a ambas situaciones, concediendo en los dos supuestos la autorizaci\u00f3n para adoptar en forma conjunta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Corte, no se da la identidad de hip\u00f3tesis que impone al legislador dispensar un id\u00e9ntico tratamiento jur\u00eddico, si se tiene en cuenta que la adopci\u00f3n es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tenerla familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monog\u00e1mica, como anteriormente qued\u00f3 dicho. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligaci\u00f3n de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo tanto, no solo no incurri\u00f3 en omisi\u00f3n discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la adopci\u00f3n por parte de homosexuales, pues la concepci\u00f3n de familia en la Constituci\u00f3n no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En realidad, la disposici\u00f3n que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte \u00fanicamente pretende proteger la familia constitucional, concedi\u00e9ndole el derecho de constituirse con fundamento en la adopci\u00f3n. No discrimina a las parejas homosexuales, como tampoco a ninguna otra forma de convivencia o de uni\u00f3n afectiva que pudiera llamarse familia56 , pero que no es la protegida por el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n. Por eso no puede ser considerada discriminatoria, sino m\u00e1s bien, propiamente hablando, proteccionista de la noci\u00f3n superior de uni\u00f3n familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo ello, se ajusta a la Constituci\u00f3n el que el legislador limite la libertad del juez que decreta la adopci\u00f3n, se\u00f1alando que la autorizaci\u00f3n para adoptar solo puede ser concedida a quienes pretenden conformar la familia que el constituyente quiso proteger. Este y no otro es el inter\u00e9s superior del menor, dentro de la axiolog\u00eda determinada por las normas superiores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Aparentemente, con lo dispuesto por la disposici\u00f3n acusada se producir\u00eda un desconocimiento del principio de igualdad, si se la examina \u00fanicamente en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 13 de la Carta, que expresamente habla de que no habr\u00e1 discriminaciones por raz\u00f3n del sexo. No obstante, en el art\u00edculo 42 el constituyente protege s\u00f3lo una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los derechos de los ni\u00f1os. De donde se concluye que el inter\u00e9s superior del menor es de formar parte de la familia que el constituyente protege. Evidentemente, se presenta un conflicto entre el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de los homosexuales o de otras personas que convivan en uniones afectivas no constitutivas de familia a la luz de la constituci\u00f3n, que pretenden adoptar, y el derecho del menor a formar parte de una familia protegida por la Constituci\u00f3n y no de otra. No obstante, esta tensi\u00f3n de derechos es resuelta por la misma Carta, que en su art\u00edculo 44 se\u00f1ala perentoriamente la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los de los dem\u00e1s. As\u00ed las cosas, pede decirse que la restricci\u00f3n aludida emana de las propias normas superiores, y que la disposici\u00f3n parcialmente acusada se limita a recoger la soluci\u00f3n constitucional. En tal virtud, ser\u00e1 declarada su exequibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII- DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: Declarar EXEQUIBLE la palabra \u201cmoral\u201d contenida en el art\u00edculo 89 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el C\u00f3digo del Menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n \u201cLa pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) a\u00f1os\u201d, contenida en el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el C\u00f3digo del Menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR G\u00c1LVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-814\/01 \u00a0<\/p>\n
NORMA CONSTITUCIONAL-Estructura gramatical (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Constituci\u00f3n\/FAMILIA-Constituci\u00f3n por voluntad responsable de conformarla (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Protecci\u00f3n de formas diversas de Constituci\u00f3n\/FAMILIA-Conformaci\u00f3n responsable por homosexuales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
NORMA CONSTITUCIONAL-Interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica\/FAMILIA-Interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del concepto (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DIVERSIDAD Y PLURALIDAD CULTURAL-Reconocimiento constitucional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Definici\u00f3n en casos concretos y particulares (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Grado de abstracci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL-Vulneraci\u00f3n por anulaci\u00f3n para homosexuales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Pareja homosexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3378 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 89 y 90 (parciales) del Decreto 2737 de 1989, C\u00f3digo del Menor. \u00a0<\/p>\n
Actor: Luis Eduardo Montoya Medina \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Guardando el debido respeto a la Sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional y por el magistrado ponente, queremos expresar las razones por las que salvamos parcialmente el voto, pues no compartimos ni la decisi\u00f3n adoptada, ni la motivaci\u00f3n en la que \u00e9sta se funda, en lo que respecta a la declaratoria de exequibilidad parcial del art\u00edculo 90 del Decreto 2737 de 1989.57 \u00a0<\/p>\n
A nuestro juicio, cuando la mayor\u00eda de los magistrados de la Sala Plena resolvi\u00f3 que no es contraria a la Carta Pol\u00edtica del 91 una norma que s\u00f3lo permite adoptar conjuntamente a las parejas hetero\u00adsexuales, antes que analizar a fondo el caso, se preocup\u00f3 por imponerle a toda la sociedad colombiana una concepci\u00f3n de familia monog\u00e1\u00admica y heterosexual, que seg\u00fan ellos, es la que contempla y defiende la Consti\u00adtuci\u00f3n. Por ello, el propio fallo se\u00f1ala que dicha norma \u201cno puede ser consi\u00adderada discriminatoria, sino m\u00e1s bien, pro\u00adpiamente hablando, proteccio\u00adnis\u00adta de la noci\u00f3n superior de uni\u00f3n familiar\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Sala no tuvo en cuenta realmente en su an\u00e1lisis el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, pese a ser una instituci\u00f3n a la que se hace referencia a lo largo del fallo, as\u00ed como tampoco fue sensible a si la norma implica alguna violaci\u00f3n al derecho a la igualdad y a la autonom\u00eda personal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, quienes salvamos el voto conside\u00adramos que la Constituci\u00f3n no protege solamente a la familia monog\u00e1mica heterosexual, como lo afirma la sentencia. En segundo lugar, mostraremos por qu\u00e9 la restricci\u00f3n legal, general y abstracta, de limitar la adopci\u00f3n conjunta a parejas heterosexuales no atiende el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, es discrimi\u00adnatoria, desconoce el derecho a la autonom\u00eda personal y atenta contra los principios de la dignidad humana y el pluralismo. Pasamos a continuaci\u00f3n a exponer las razones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A lo largo de la sentencia, la Corte sostiene que el \u00fanico tipo de familia que es reconocido y amparado constitucionalmente es aquella que se encuentra consti\u00adtuida por dos personas (pareja monog\u00e1mica) de diferente sexo (hetero\u00adsexual). Para sustentarlo, la Sala Plena invoca el inciso primero del art\u00edculo 42 de la Carta y su g\u00e9ne\u00adsis en la asamblea Nacional Constituyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el fallo, la interpretaci\u00f3n puramente literal de dicha norma, \u201clleva a la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monog\u00e1mica y hetero\u00adsexual.\u201d Discre\u00adpamos radicalmente de tal afirmaci\u00f3n. El tenor literal del texto no conduce a esa conclusi\u00f3n. Es m\u00e1s, s\u00f3lo a partir de \u00e9ste es muy dif\u00edcil sostenerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice el inciso primero del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.(Resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan su estructura gramatical, el texto plantea casos distintos en los que se constituye familia, cada uno de ellos precedido por la preposici\u00f3n \u201cpor\u201d. As\u00ed pues, de la simple lectura de la norma es claro que en ella se contemplan hip\u00f3tesis diferentes. Una de ellas, por ejemplo, es la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio. Otra \u00a0distinta es: por la voluntad responsable de conformarla. Voluntad que, aunque puede, no tiene que ser expresada por una pareja heterosexual. \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda sin embargo preguntarse: \u00bfa partir del texto, no puede afirmarse que esta \u00faltima v\u00eda para constituir familia presupone tambi\u00e9n una pareja de un hombre y una mujer? Para quienes salvamos el voto la respuesta es negativa. Desde el texto mismo no es posible afirmar que la restricci\u00f3n que en materia de orientaci\u00f3n sexual se fija a la instituci\u00f3n matrimonial (ser heterosexual) se extiende a la concepci\u00f3n de familia en general. Todo lo contrario, su estructura gramatical, como se se\u00f1al\u00f3, muestra que efectivamente se trata de hip\u00f3tesis diversas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no deja de ser parad\u00f3jico que si la Corte opt\u00f3 por una aproxima\u00adci\u00f3n literal, haya limitado su lectura al primer inciso del art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica. Esta disposici\u00f3n est\u00e1 compuesta por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia. Precisamente el octavo se ocupa en establecer qui\u00e9n tiene el derecho a decidir cu\u00e1ntos hijos pueden hacer parte de una familia. Dice la norma, \u00a0<\/p>\n
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos, y deber\u00e1 sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos. (Resaltado fuera del texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo pudo omitir la Sala Plena que el inciso en el que se regula precisa\u00admente el tema de la decisi\u00f3n de tener hijos, la menci\u00f3n a \u201cla pareja\u201d no tiene acotaci\u00f3n de ninguna especie? La norma no hace distinci\u00f3n alguna, no exige que la pareja sea heterosexual. Los homosexuales, como las dem\u00e1s \u00a0personas, tienen derecho a decidir junto con su pareja el n\u00famero de hijos que pueden tener. \u00a0<\/p>\n
Para quienes salvamos el voto, cuando el primer inciso del art\u00edculo 42 establece como v\u00eda para constituir la familia la \u201cvoluntad responsable de confor\u00admarla\u201d, se introduce al texto constitu\u00adcional una concepci\u00f3n amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer sol\u00adtera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida especial y expresamente por el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n); las parejas en uni\u00f3n libre, homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organizaci\u00f3n familiar diferentes que provengan de visiones cultu\u00adrales o religiosas constitucional\u00admente protegidas; o aquellas que \u00a0puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los colombianos, sin importar el color de su piel, su clase social, la cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales, tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que \u00e9sta sea responsable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, por ejemplo, prev\u00e9 la protecci\u00f3n que se requiere dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acopl\u00e1ndose a las diferen\u00adtes trans\u00adformaciones de orden econ\u00f3mico, sociol\u00f3gico o cultural, modifican sus estruc\u00adturas y organizaciones familiares.58 Dice el inciso sexto, \u00a0<\/p>\n
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procre\u00adados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar\u00e1 la progenitura responsable. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n protege as\u00ed los derechos de todos los ni\u00f1os por igual, sin importar c\u00f3mo hayan sido concebidos ni quienes sean sus padres. Como dijimos, se trata de una visi\u00f3n amplia que incluye las nuevas posibilidades de organizaci\u00f3n social, por ejemplo, una familia constituida por una mujer homosexual que se insemina artifi\u00adcialmente, la cual, al ser mujer cabeza de familia, recibe adem\u00e1s una protecci\u00f3n especial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si en lugar de mirar tan s\u00f3lo una frase de la Constituci\u00f3n, se hace una lectura sistem\u00e1tica de la Carta Pol\u00edtica, esto es, una lectura integradora de todo el texto constitucional, es claro que una concepci\u00f3n amplia de familia coincide con el esp\u00edritu pluralista, democr\u00e1tico y respetuoso de la diver\u00adsidad, que inspira a la Constituci\u00f3n de 1991. A diferencia de la Carta Pol\u00edtica de 1886, el texto constitucional vigente no se comprometi\u00f3 con una visi\u00f3n cultu\u00adral o religiosa que fuera asumida como \u201coficial\u201d y excluyera a grupos o sectores sociales que no la compartieran. Contrario a lo sostenido por la Sala, la Constituci\u00f3n del 91 goza de un esp\u00edritu inclusivo; busca que todos los colombianos sea reconocidos, sin desconocer su cultura, sus tradiciones, su orientaci\u00f3n sexual o cualquiera que sea su visi\u00f3n del mundo, grupal o individual. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo primero se\u00f1ala que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de una rep\u00fablica \u201cdemocr\u00e1tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana\u201d. Por su parte, el art\u00edculo segundo contempla dentro de los fines esenciales del Estado, la protecci\u00f3n no s\u00f3lo de los derechos y las libertades, sino tambi\u00e9n de las creen\u00adcias de todas las personas. El art\u00edculo quinto reconoce, \u201csin discriminaci\u00f3n alguna, la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad.\u201d Por su parte, el art\u00edculo s\u00e9ptimo se\u00f1ala que el Estado \u201creconoce y protege la diversidad \u00e9tnica y cultural de la naci\u00f3n\u201d. Imponer la concepci\u00f3n de familia heterosexual y monog\u00e1mica es contraria a los preceptos constitucionales citados. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Carta consagra tambi\u00e9n una serie de garant\u00edas constitucionales de cuyo ejercicio pueden desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales, en conse\u00adcuencia, se encuentran tambi\u00e9n protegidas constitucionalmente. El derecho a la igualdad (art\u00edculo 13), por ejemplo, impide discriminar en raz\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual y opini\u00f3n filos\u00f3fica, dejando a las personas en libertad de conformar parejas de car\u00e1cter homosexual. El derecho al libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16), que contempla la posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos de los dem\u00e1s lo permitan, protege, por ejemplo, la decisi\u00f3n de conformar familia sin tener pareja alguna. O la libertad de conciencia (art\u00edculo 18), la cual impide que alguien pueda ser molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia, y la libertad de cultos (art\u00edculo 19), que protege a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias, en forma individual o colectiva, libertades en virtud de las cuales alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a practicar la poligamia porque as\u00ed se lo ordenan los que \u00e9l considera textos sagrados. \u00a0<\/p>\n
Todas estas cl\u00e1usulas contemplan y protegen dimensiones posibles del desarrollo de las personas que comprenden, incluso, la conformaci\u00f3n de tipos de familia diferentes a una pareja heterosexual monog\u00e1mica. Es cierto que el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n contempla una restricci\u00f3n expresa con base en la orientaci\u00f3n sexual a la instituci\u00f3n del matrimonio, a saber, s\u00f3lo puede celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz del resto del texto constitucional, es decir, a partir de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica, es forzoso concluir que una restricci\u00f3n de tal envergadura no puede expandirse, por medio de interpretaciones, a lo largo de la Constitu\u00adci\u00f3n en desmedro de todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se ha se\u00f1alado, son varias las normas que le otorgan un lugar privilegiado en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n a la familia dentro del ordena\u00admiento jur\u00eddico colom\u00adbiano; defender una visi\u00f3n restrictiva de ella, como lo hace la mayor\u00eda de la Sala, implica limitar por v\u00eda de interpretaci\u00f3n, derechos y garant\u00edas a grupos de personas que incluso, en muchas ocasiones, seg\u00fan la Constituci\u00f3n deben recibir especial protecci\u00f3n. Parad\u00f3jicamente, la sentencia excluye y despro\u00adtege a todas las modalidades de familia que no se funden en una uni\u00f3n mono\u00adg\u00e1mica y heterosexual. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Como se dijo, para apoyar la tesis seg\u00fan la cual la Constituci\u00f3n de 1991 s\u00f3lo entiende por familia una pareja monog\u00e1mica y heterosexual, la Sala recurre a los ante\u00adcedentes en la Asamblea Nacional Constituyente. El prop\u00f3sito es sostener que en la parte final del primer inciso del art\u00edculo 42, cuando se habla de que la familia puede constituirse por la \u201cvoluntad responsable de conformarla\u201d, se hace referencia a una pareja heterosexual, por cuanto tal fue la intenci\u00f3n del cons\u00adtituyente. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la Constituci\u00f3n. Las normas que la componen fueron las proposiciones que se sometieron a votaci\u00f3n y fueron aprobadas por los delegatarios. Ello no quiere decir que no sea leg\u00edtimo esclarecer el sentido de un texto a partir de los debates que dieron lugar a ella, pero s\u00ed fija ciertos l\u00edmites. No es admisible, por ejemplo, que a partir de la opini\u00f3n de quien rindi\u00f3 ponencia a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la norma en cuesti\u00f3n, se pretenda entenderla con un significado tal que contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma. No es admisible que se acepte que lo dicho por un constituyente represen\u00adta la voluntad de los 72 delegatarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir la g\u00e9nesis de una norma, cuando ello constituye el argumento central y definitivo para fijar su sentido, supone reconstruir el proceso deliberativo que dio lugar a ella. Al hacerlo, es posible encontrar diferentes posiciones, como la sostenida por el constituyente Jaime Ben\u00edtez, quien fuera Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando empezamos a estudiar en la subcomisi\u00f3n el tema, encon\u00adtramos que en la propuesta del gobierno, art\u00edculo 30 del gobierno gubernamental, dice: (inciso primero) ‘todas las personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente una familia’. Para m\u00ed era clara la intenci\u00f3n de continuar con la legislaci\u00f3n inglesa, que es la \u00fanica del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que est\u00e1n en estudio en la constituyente dicen: ‘cualquier persona’, ‘toda persona’, todas dicen lo mismo m\u00e1s o menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia cat\u00f3lica y el proyecto de la iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: ‘toda persona tiene derecho a contraer libremente matrimonio’. Exactamente la misma confusi\u00f3n puede presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya sido la intenci\u00f3n del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qu\u00e9 tanta coincidencia en esta terminolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Yo expliqu\u00e9 en la subcomisi\u00f3n por qu\u00e9 en mi concepto s\u00ed era necesario reglamentar muchos de los derechos de uni\u00f3n y econ\u00f3micos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y mujeres, conviven 10, 15, 20 a\u00f1os, se separan, y eso ha causado muchos hechos econ\u00f3micos que no est\u00e1n reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna reglamentaci\u00f3n, porque conoc\u00ed en el cargo que desempe\u00f1\u00e9 much\u00edsimos casos de estos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos m\u00e1s casos de adopci\u00f3n por parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un ni\u00f1o, mujer homosexual que adopta un ni\u00f1o o ni\u00f1a, con la sana intenci\u00f3n de criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos econ\u00f3micos que tampoco est\u00e1n suficientemente reglamentados, para ese caso espec\u00edfico.\u201d61 \u00a0<\/p>\n
A partir de esta intervenci\u00f3n es claro que entre los constituyentes, incluso de los que m\u00e1s trabajaron este tema y defendieron que el matrimonio s\u00f3lo fuera heterosexual, tambi\u00e9n estaba presente el inter\u00e9s por regular fen\u00f3menos sociales y nuevas formas de conformar familia al interior de la sociedad colombiana. Por ello, se preocuparon de no cerrar la puerta a la evoluci\u00f3n social y a la transformaci\u00f3n legislativa que la acompa\u00f1e. La Constituci\u00f3n de 1886, al igual que las leyes que la desarrollaron, eran ciegas a todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia. Muchos delegatarios, y tal era su intenci\u00f3n al votar, apoyaron un concepto amplio que regulara y protegiera la pluralidad de conformaciones sociales. \u00a0<\/p>\n
Y en tercer lugar, hay que formularse la siguiente pregunta: \u00bfdebe aceptarse la interpretaci\u00f3n de un inciso de un art\u00edculo de la Constituci\u00f3n con base en lo alegado por el ponente de la norma ante la Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto mismo de la disposici\u00f3n, una lectura integral de la Constituci\u00f3n (interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica), al igual que una lectura de acuerdo a los fines buscados por la Carta Fundamental (interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica), defienden una interpretaci\u00f3n contraria? Para nosotros la respuesta es clara: es inadmisible. Cuando los diferentes m\u00e9todos de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica se\u00f1alan un camino, \u00e9ste no puede omitirse con base en la supuesta g\u00e9nesis de un inciso. \u00a0<\/p>\n
3. La posici\u00f3n mayoritaria de la Sala Plena sostiene que la adopci\u00f3n es una \u201cmedida de protecci\u00f3n del menor que no puede ser atendido por sus padres\u201d. Esta instituci\u00f3n, a\u00f1ade, se rige por el principio del inter\u00e9s superior del menor, el cual se encuentra consagrado en el art\u00edculo 20 del C\u00f3digo del Menor. Seg\u00fan este principio, el juez tiene que defender el inter\u00e9s del ni\u00f1o por encima del inter\u00e9s de quien va a adoptar. Quienes salvamos el voto compartimos en su totalidad esta afirmaci\u00f3n, y precisamente por ello, nos apartamos de la decisi\u00f3n final. En efecto, antes que pensar en el inter\u00e9s y beneficio del menor, la Corte defendi\u00f3 la \u00fanica concepci\u00f3n de familia que, a su juicio, prev\u00e9 la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice la Corte sobre el punto, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en el art\u00edculo 42 el constituyente protege s\u00f3lo una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los derechos de los ni\u00f1os. De donde se concluye que el inter\u00e9s superior del menor es de formar parte de la familia que el constituyente protege.\u201d \u00a0<\/p>\n
No aceptamos que la Corte haya fijado cu\u00e1l es el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o de forma general y abstracta, pues como la propia sentencia lo defiende, tal concepto s\u00f3lo es posible definirlo en casos concretos y particulares. Es decir, la defensa del inter\u00e9s del ni\u00f1o, por encima de los intereses de los dem\u00e1s, hace referencia a los intereses concretos y espec\u00edficos de cada ni\u00f1o, no a un inter\u00e9s general, supuestamente adjudicable a cualquier ni\u00f1o. En efecto, en la sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), en un p\u00e1rrafo que tambi\u00e9n fue citado en la sentencia C-814 de 2001, se dijo, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa m\u00e1s especializada doctrina coincide en se\u00f1alar que el inter\u00e9s superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los dem\u00e1s y, por tanto, su existencia y protecci\u00f3n no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos; (3) un concepto relacional, pues la garant\u00eda de su protecci\u00f3n se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderaci\u00f3n debe ser guiado por la protecci\u00f3n de los derechos del menor; (4) la garant\u00eda de un inter\u00e9s jur\u00eddico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.\u201d (Resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces que el inter\u00e9s superior del menor no es una entelequia abstracta que pueda ser definida por fuera de todo contexto y situaci\u00f3n particular, como lo pretendi\u00f3 hacer la Corte, al decir que el inter\u00e9s de todo menor es pertenecer a una familia monog\u00e1mica y heterosexual. El inter\u00e9s del menor es apreciable \u00fanicamente a partir del caso particular. Por supuesto que existen cosas que previamente y sin consideraci\u00f3n alguna de casos reales, pueden ser consideradas ben\u00e9ficas para todo ni\u00f1o o ni\u00f1a, pero el principio del inter\u00e9s superior del menor supone evaluar y ponderar situaciones concretas y posibles. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, aplicar el principio en cuesti\u00f3n supone establecer una situaci\u00f3n concreta, y a partir de ella, y una vez se conozcan cu\u00e1les son sus alternativas reales, poder definir qu\u00e9 es lo que m\u00e1s conviene al menor. Los funcionarios encargados de decidir si se concede o no en adopci\u00f3n un ni\u00f1o, por ejemplo, pueden preferir la solicitud de una mujer soltera y con un hijo a la de una pareja casada con conflictos matrimoniales que ven en la adopci\u00f3n una soluci\u00f3n a sus desavenencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, ello no implica que el principio del inter\u00e9s superior del menor no deba ser tenido en cuenta dentro de un juicio de constitucionalidad, pese a que por definici\u00f3n tiene un alto grado de abstracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que en el caso de la referencia no existe ninguna situaci\u00f3n concreta que deba ser analizada, el juez constitucional s\u00ed puede apreciar si la norma en cuesti\u00f3n es m\u00e1s favorable, en los casos concretos, a los intereses y necesidades particulares de cada ni\u00f1o. Es decir, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n fija varios aspectos que son relevantes a la hora de definir d\u00f3nde est\u00e1 el inter\u00e9s del menor, entre otros, su derecho a la vida, a su integridad f\u00edsica, su derecho a recibir amor y cuidado, el derecho a la salud y la seguridad social, a recibir una alimentaci\u00f3n equilibrada o el dere\u00adcho a tener una familia y no ser separado de ella. A partir de estas consideraciones el juez constitucional puede plantear la siguiente pregunta: \u00bfno existe alg\u00fan caso en el que la mejor opci\u00f3n posible y aceptable para un menor sea estar con una pareja homosexual? Si la respuesta fuera no, es decir, si siempre \u00e9sta fuera la peor opci\u00f3n, indudablemente que la norma buscar\u00eda el inter\u00e9s del ni\u00f1o y ser\u00eda exequible. Pero lo cierto cualquier persona, independientemente de su orientaci\u00f3n sexual, puede brindarle amor, cuidado y protecci\u00f3n a un menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la situaci\u00f3n real de muchos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as actualmente en Colombia es dram\u00e1tica. La cantidad de ellos que se encuentran en situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n es considerable, sobre todo si se tiene en cuenta el n\u00famero que efectivamente puede ser atendido por el Estado.62 Ahora bien, sin entrar a cuestionar los temores que puedan tenerse en torno a la eventual crianza de ni\u00f1os por parte de parejas homosexuales, quienes nos apartamos de la decisi\u00f3n mayoritaria no entendemos c\u00f3mo es posible que se prefiera privar a un ni\u00f1o de recibir el cuidado y la atenci\u00f3n necesaria para su adecuado crecimiento, en virtud de que, supuestamente, ese es su \u201cinter\u00e9s\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, puede darse el caso de un menor abandonado de seis a\u00f1os63 que, de hecho, se encuentre bajo el cuidado de dos mujeres lesbianas mayores de 50 a\u00f1os. En este evento, si las dos se\u00f1oras presentaran una solicitud para que se les diera el menor en adopci\u00f3n, la decisi\u00f3n del funcionario encargado de responder la petici\u00f3n deber\u00e1 ser negativa. No importa si \u00e9ste establece la idoneidad moral de esas dos personas para educar al menor o su capacidad econ\u00f3mica para mantenerlo, ni siquiera cuenta el hecho de que el menor desee permanecer con ellas o que la \u00fanica alternativa sea enviarlo a un orfanato en condiciones de hacinamiento. Para la Sala Plena, al ni\u00f1o debe priv\u00e1rsele de la que hasta entonces era su \u201cfamilia\u201d, debido a que esa realidad social no es \u201cfamilia\u201d y por lo tanto, permanecer en un orfanato es lo que m\u00e1s le conviene. \u00a0<\/p>\n
Con la decisi\u00f3n que ha tomado la Corte se ha privado a muchos menores, por ejemplo, de la posibilidad de legalizar una situaci\u00f3n de facto. Ni\u00f1os que de poder ser adoptados tendr\u00edan derecho a heredar, a ser parte de una familia (tener abuelos, t\u00edos, primos, etc.) o a contar con personas jur\u00eddicamente responsables de su educaci\u00f3n o sus condiciones materiales de manutenci\u00f3n, son privados de todas esas garant\u00edas, seg\u00fan la Sala, para defender su \u201cinter\u00e9s superior\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, podr\u00eda objetarse que el verdadero inter\u00e9s del menor se garantiza si por lo menos existe un r\u00e9gimen legal que lo proteja, y en el caso de permitir que una pareja homosexual adopte un ni\u00f1o ello no se cumplir\u00eda, debido a que este es un tipo de relaci\u00f3n no est\u00e1 regulada. Sin embargo esta afirmaci\u00f3n tampoco es aceptable, pues seg\u00fan los art\u00edculos 42 y 44 de la Constituci\u00f3n, todos los ni\u00f1os gozan de los mismos derechos, sin importar quienes sean sus padres. \u00a0<\/p>\n
4. La parad\u00f3jica situaci\u00f3n que acabamos de describir se produce, como dijimos, porque antes que pensar en la defensa de los derechos e intereses de los ni\u00f1os, la Sala est\u00e1 primordialmente interesada en defender una concepci\u00f3n de familia \u00fanica y excluyente, la uni\u00f3n monog\u00e1mica heterosexual. \u00a0<\/p>\n
La estrategia argumentativa de la Sala consiste en decir que s\u00f3lo la pareja heterosexual da origen a una familia. En esa medida no es susceptible de ser comparada con una pareja homosexual y, por lo tanto, se justifica todo trato diferente respecto de cualquier otro tipo de relaci\u00f3n que por no ser monog\u00e1mica y heterosexual, no es familia. As\u00ed, ning\u00fan trato desigual, por arbitrario que parezca, constituye discriminaci\u00f3n. Nuevamente, y como ya lo sostuvimos los magistrados abajo firmantes en el salvamento de voto a la sentencia SU-623, debemos decir que esta posici\u00f3n denota una gran insensi\u00adbilidad ante el tema de la igualdad. \u00a0<\/p>\n
A nuestro juicio, no es aceptable que la Corte Constitucional defienda una posici\u00f3n, seg\u00fan la cual toda persona tiene derecho a elegir libremente c\u00f3mo quiere ser, a desarrollarse seg\u00fan sus creencias, sus inclinaciones o su particular concepci\u00f3n de mundo, pero que en caso de que lo haga no tendr\u00e1 los mismos derechos que los dem\u00e1s. No es admisible una lectura de la Constituci\u00f3n seg\u00fan la cual toda persona puede ser homosexual, pero si lo es, entonces su pareja no tendr\u00e1 derecho a ser beneficiaria de su afiliaci\u00f3n como cotizante al sistema de salud, no podr\u00e1 constituir una familia, su relaci\u00f3n no tendr\u00e1 ning\u00fan tipo de reconocimiento o protecci\u00f3n legal, ni podr\u00e1 adoptar hijos. Es decir, no es admisible decir que a una persona no se le discrimina por el simple hecho de que se le permite existir, as\u00ed sea priv\u00e1ndolo de buena parte de las garant\u00edas constitucionales. Ello va en contra no s\u00f3lo de la funci\u00f3n primigen\u00eda de la igualdad, consistente en evitar la discriminaci\u00f3n, y la marginaci\u00f3n por imposici\u00f3n jur\u00eddica. Tambi\u00e9n contrar\u00eda el texto del art\u00edculo 13, aun entendido en su sentido m\u00e1s formalista: \u201ctodas las personas nacen libres iguales ante la ley, y gozar\u00e1n de los mismos derechos\u201d. En este fallo, los principios fundantes de la libertad, la igualdad y la dignidad son subordinados a una concepci\u00f3n excluyente de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La sentencia de la cual respetuosamente disentimos, ignora, para este caso, un derecho constitucional fundamental que en varias providencias memorables \u00e9sta Corporaci\u00f3n hab\u00eda protegido el derecho a la autonom\u00eda personal. La Corte, hoy, le est\u00e1 imponiendo un modelo de relaci\u00f3n de pareja a todos los colombianos: la monog\u00e1mica heterosexual. Y a los homosexuales les est\u00e1 diciendo: sean como quieran, all\u00e1 \u201custedes\u201d, pero no se relacionen entre s\u00ed, no creen v\u00ednculos afectivos s\u00f3lidos y estables, no construyan comunidades significativas de vida, y no aspiren a ejercer los derechos que el texto de la Constituci\u00f3n reconoce a todas las personas como sujetos igualmente dignos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No compartimos esa visi\u00f3n que anula el derecho a la autonom\u00eda personal. Es absolutamente individualista, a tal punto que s\u00f3lo reconoce que un individuo, aislado, puede ser homosexual y no ser sancionado, con una condici\u00f3n: que no exprese libremente su orientaci\u00f3n sexual de manera responsable con miras a conformar una pareja estable que aspire a adoptar un hijo. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n ha establecido l\u00edmites a la autonom\u00eda personal: \u201clos derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d. En cuanto a los derechos de otros cabe preguntarse: \u00bfQu\u00e9 derecho (art. 16 de la C.P.) de los dem\u00e1s se viola cuando una pareja homosexual acuerda responsablemente ser estable y seria? \u00bfCu\u00e1l es el derecho de los dem\u00e1s violado cuando \u00e9sta pareja decide adoptar? La Corte no formula estas preguntas y por supuesto tampoco las responde. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al orden jur\u00eddico, cabe preguntarse: \u00bfEn qu\u00e9 norma constitucional se proh\u00edbe que haya parejas homosexuales? \u00bfQu\u00e9 art\u00edculo de la Constituci\u00f3n impide que una pareja homosexual seria, responsable y estable adopte? La Corte responde: en la frase del inciso primero del art\u00edculo 42 que dice que s\u00f3lo \u201cun hombre y una mujer\u201d pueden \u201ccontraer matrimonio\u201d. La Constituci\u00f3n responde otra cosa en el mismo art\u00edculo, tan s\u00f3lo cuatro incisos m\u00e1s abajo: \u201cla pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de la Corte excluye, en cualquier situaci\u00f3n, la posibilidad de que una pareja homosexual adopte una ni\u00f1a o un ni\u00f1o. Los suscritos magistrados consideramos que la expresi\u00f3n formada por el hombre y la mujer debi\u00f3 haber sido declarada inexequible, para que sean los funcionarios competentes, quienes despu\u00e9s de hacer los correspondientes estudios psicol\u00f3gicos, econ\u00f3\u00admicos, y dem\u00e1s, decidan si para cada caso concreto el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o coincide o no con el deseo de una pareja, heterosexual u homosexual, de adoptarlo. No creemos que ello sea posible establecerlo de manera general, previa y abstracta, con base en la imposici\u00f3n de una visi\u00f3n de familia que desconoce el esp\u00edritu amplio y democr\u00e1tico de la Constituci\u00f3n del 91.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n y Salvamento de voto a la Sentencia C-814\/01 \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-Idoneidad moral laica (Aclaraci\u00f3n y salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
FAMILIA-Clases (Aclaraci\u00f3n y salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 42 se refiere a la familia y se\u00f1ala a continuaci\u00f3n los diversos caminos o v\u00edas, que conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jur\u00eddico, un \u00fanico camino que lleve a la organizaci\u00f3n familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional. \u00a0<\/p>\n
MATRIMONIO-Conformaci\u00f3n\/FAMILIA-Constituci\u00f3n\/FAMILIA-Constituci\u00f3n por voluntad responsable de conformarla (Aclaraci\u00f3n y salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
El matrimonio es apenas una de las estradas que conducen a la familia, y \u00e9ste, en nuestro sistema jur\u00eddico, s\u00f3lo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que est\u00e1n excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el \u00fanico, ya que existen otros caminos. La familia se puede constituir tambi\u00e9n por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio. \u00a0El hombre que adopta uno o m\u00e1s ni\u00f1os, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jam\u00e1s contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este ser\u00eda un caso de v\u00ednculo jur\u00eddico). La tercera v\u00eda para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta v\u00eda a diferencia de la del matrimonio no exige como condici\u00f3n sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ADOPCION-No contiene un fin \u00fanico (Aclaraci\u00f3n y salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
HOMOSEXUALIDAD-Existencia de prejuicios (Aclaraci\u00f3n y salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3378 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989, “C\u00f3digo del Menor”. \u00a0<\/p>\n
Me separo de la decisi\u00f3n mayoritaria en relaci\u00f3n con el numeral segundo de la parte resolutiva por las razones que m\u00e1s adelante expresar\u00e9 y aclaro el voto en relaci\u00f3n con el numeral primero. \u00a0Comenzamos por este \u00faltimo: \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto numeral primero. \u00a0<\/p>\n
Mi voto favorable al numeral primero lo hago con la comprensi\u00f3n de que la palabra moral se entienda como una moral laica, no religiosa. \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto respecto del numeral segundo. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el voto del numeral segundo salvo el voto por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A mi juicio, la interpretaci\u00f3n que se ha hecho del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no corresponde a lo que esta norma dice. \u00a0El art\u00edculo 42 se refiere a la familia y se\u00f1ala a continuaci\u00f3n los diversos caminos o v\u00edas, que conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jur\u00eddico, un \u00fanico camino que lleve a la organizaci\u00f3n familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El matrimonio es apenas una de las estradas que conducen a la familia, y \u00e9ste, en nuestro sistema jur\u00eddico, s\u00f3lo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que est\u00e1n excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el \u00fanico, ya que existen otros caminos. \u00a0<\/p>\n
La familia se puede constituir tambi\u00e9n por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera quien gener\u00f3 el esperma y concibe uno o m\u00e1s hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detr\u00e1s de ella un matrimonio (esto es un evento de v\u00ednculo natural). \u00a0El hombre que adopta uno o m\u00e1s ni\u00f1os, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jam\u00e1s contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este ser\u00eda un caso de v\u00ednculo jur\u00eddico). \u00a0<\/p>\n
La tercera v\u00eda para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta v\u00eda a diferencia de la del matrimonio no exige como condici\u00f3n sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo. \u00a0Obs\u00e9rvese que la Constituci\u00f3n trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la letra “o”. \u00a0En el caso del matrimonio se exige la decisi\u00f3n libre; decisi\u00f3n libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase, de eventos o hip\u00f3tesis diversas, como a nuestro juicio se trata. \u00a0No sobra recordar que cuando el constituyente utiliza conceptos o t\u00e9rminos diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas. \u00a0En s\u00edntesis el constituyente se refiri\u00f3 dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia; en un caso a la voluntad (decisi\u00f3n libre) de un hombre y una mujer, que por mediaci\u00f3n del matrimonio forman una familia y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija tambi\u00e9n a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contra\u00eddo matrimonio. \u00a0<\/p>\n
No sobre recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se mantienen jur\u00eddicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho jur\u00eddico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio. \u00a0<\/p>\n
Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una interpretaci\u00f3n errada tanto por la Corte Constitucional como por otros interpretes del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, ya que no es cierto que la familia siempre est\u00e9 integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer s\u00f3lo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No es cierto como afirma la sentencia que la adopci\u00f3n tenga un fin \u00fanico como es la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os pues no siempre se adoptan ni\u00f1os, ya que existe la posibilidad en el art\u00edculo 92 del c\u00f3digo del menor de adoptar a mayores de edad, si bien ese fin existe, al lado de el coexisten otros fines, no siempre altruistas, ya que a veces mueve a adoptar el deseo ego\u00edsta de los padres de tener hijos, u otros fines. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No se entiende como permitiendo la ley la adopci\u00f3n por una sola persona (un solo hombre o una sola mujer), y pudiendo ser esta persona homosexual, pueda adoptar hijos y en cambio cuando convive con otro homosexual ya no puede adoptarlos; este impedimento es simplemente absurdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No es tampoco de recibo el argumento de que no se permite la adopci\u00f3n a parejas homosexuales, ya que por no existir el v\u00ednculo matrimonial no tendr\u00eda los mismos derechos que tienen los adoptados dentro de una uni\u00f3n de un hombre y una mujer. \u00a0Este argumento constituye una falacia y al mismo tiempo un c\u00edrculo vicioso; falacia por que se hace con el \u00e1nimo de enga\u00f1ar y c\u00edrculo vicioso, pues no se lo permite por que no tiene la protecci\u00f3n y no tiene la protecci\u00f3n por que no se lo permite. \u00a0Esta interpretaci\u00f3n viola el numeral 6 del art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n ya que los hijos adoptados por homosexuales deben tener los mismos derechos de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de el. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aun aceptando, en gracia de discusi\u00f3n y solo en gracia de discusi\u00f3n que la adopci\u00f3n busca la protecci\u00f3n de los menores, no es cierto que un ni\u00f1o adoptado por una pareja de heterosexuales est\u00e9 m\u00e1s protegido que un ni\u00f1o de una pareja de homosexuales, y esto no es cierto ni en el nivel econ\u00f3mico, ni en el nivel f\u00edsico, ni en el nivel ps\u00edquico, pues no est\u00e1 demostrado que una pareja heterosexual permita un desarrollo afectivo o psicol\u00f3gico mayor que el que pueda dar una pareja homosexual. \u00a0Tampoco es cierto y hay que decirlo claramente, que los hijos de homosexuales, terminen siendo homosexuales; como tampoco es cierto que los hijos de heterosexuales terminen siendo heterosexuales y la mayor prueba contra esta correlaci\u00f3n es que muchos homosexuales son hijos de padres que no eran homosexuales. \u00a0Como quiera que no se ha determinado cient\u00edficamente si el homosexualismo es una condici\u00f3n gen\u00e9tica o una decisi\u00f3n voluntaria, o un poco de ambas, me parece injusto y violatorio del art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad que la duda se resuelva en contra de los homosexuales; pues si existe duda, \u00e9sta deber\u00eda resolverse en su favor y no en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo que si no hay duda es de que existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino tambi\u00e9n religiosas, que los consideran en pecado pero que no siempre ha sido as\u00ed y b\u00e1stenos para ejemplificar nuestro aserto el hecho de que la propia iglesia cat\u00f3lica hasta el siglo XII cas\u00f3 homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civilizaci\u00f3n occidental, como eran Grecia y Roma no exist\u00edan esos preconceptos contra ellos; es suficiente con recordar que S\u00f3crates y Plat\u00f3n eran homosexuales y, que a Julio C\u00e9sar cuando entro a Roma, seg\u00fan cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva C\u00e9sar, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. \u00a0La importancia para la humanidad de S\u00f3crates, Plat\u00f3n o C\u00e9sar, nada tiene que ver con su condici\u00f3n de homosexuales, ya que esta condici\u00f3n ni les quita ni les pone. \u00a0S\u00f3lo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condici\u00f3n sexual, estaremos valor\u00e1ndolas en su real condici\u00f3n humana. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
1 En las sociedades romana, babil\u00f3nica, asiria, griega y egipcia, la adopci\u00f3n se usaba principalmente para perpetuar los ritos familiares religiosos, o para proveer de heredero al padre adoptante. Cf. Augisto Cesar Belluscio, Manual de Derecho de Familia.. Buenos Aires, Ed. \u00a0Depalma. 1977.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Por lo que concierne a la tradici\u00f3n judeo-cristiana, la Biblia, en el Libro del \u00c9xodo, relata la adopci\u00f3n de Mois\u00e9s por la esposa del fara\u00f3n egipcio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sobre este efecto consistente en incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, la Corte Suprema de Justicia expres\u00f3 que \u201clas principales consecuencias de la adopci\u00f3n decretada judicialmente consisten en crear una nueva relaci\u00f3n de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual \u00e9ste entra a la familia de aquel y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepci\u00f3n.\u201d (Negrillas fuera del original). Corte suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 13 de junio de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha destacado que la adopci\u00f3n constituye la forma jur\u00eddica a trav\u00e9s de la cual los menores que no tienen familia pueden llegar a tenerla. As\u00ed por ejemplo, en la Sentencia T- 587 de 1998, indic\u00f3: \u201cTal vez la instituci\u00f3n m\u00e1s importante dentro de las que pueden ser dise\u00f1adas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o exp\u00f3sitos a tener una familia, es la adopci\u00f3n. En efecto, esta alternativa es la \u00fanica dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un n\u00facleo familiar.\u201d En el mismo sentido, en la Sentencia C- 562 de 1995, la Corte Constitucional hab\u00eda dicho: \u201cLa finalidad de la adopci\u00f3n es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relaci\u00f3n semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisi\u00f3n del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 El art\u00edculo 100 del c\u00f3digo del menor reza: \u201cLa adopci\u00f3n establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consangu\u00edneos de \u00e9ste.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Cf. C\u00f3digo del Menor, art. 88.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 El art\u00edculo 97 del C\u00f3digo del menor prescribe que \u201cAdoptante y adoptivo adquieren, por la adopci\u00f3n, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo leg\u00edtimo.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Cf. Idem \u00a0<\/p>\n
8 Como se dijo, Belluscio en la obra antes citada, respecto de la adopci\u00f3n indica que \u201csu origen debe hallarse en las pr\u00e1cticas religiosas de los pueblos antiguos. Una hip\u00f3tesis bastante fundada considera que se origin\u00f3 en la \u00edndica, en reemplazo del levirato, instituci\u00f3n seg\u00fan la cual la mujer viuda sin hijos deb\u00eda unirse sexualmente al hermano o al pariente m\u00e1s pr\u00f3ximo del marido, y se consideraba as\u00ed al engendrado como hijo del extinto, lo que permit\u00eda la continuaci\u00f3n del culto dom\u00e9stico \u2013cuando la evoluci\u00f3n de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el derecho romano se conocieron la arrogatio, que era la adopci\u00f3n del sui juris, e implicaba la incorporaci\u00f3n en la familia del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, as\u00ed como la transferencia de su patrimonio al del adoptante. Y la adoptio, que era la adopci\u00f3n de un alieni \u00a0iuris, que sal\u00eda de su familia de sangre y de la potestad de su paterfamilias para ingresar en la del adoptante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho justinianeo distingui\u00f3 entre la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera era realizada por un ascendiente y ocasionaba la sumisi\u00f3n del adoptado a la patria potestad del adoptante. La segunda era realizada por un extra\u00f1o, el adoptado \u00a0quedaba sometido a la situaci\u00f3n familiar anterior, pero obten\u00eda el derecho a suceder ab intestato en la sucesi\u00f3n del adoptante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el derecho germ\u00e1nico, la finalidad de la adopci\u00f3n consist\u00eda en dar, a quien carec\u00eda de descendencia, un sucesor en su actividad guerrera, una situaci\u00f3n social y pol\u00edtica, pero no creaba parentesco ni otorgaba derecho hereditario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las Edades Media y Moderna, la adopci\u00f3n fue perdiendo prestigio, y la instituci\u00f3n solo fue mantenida en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, donde la reglamentaron el Fuero Real y las Siete Partidas, que la denominaron prohijamiento (porfijamiento). Esta legislaci\u00f3n fue la que estuvo en vigor en los territorios descubiertos y conquistados por Espa\u00f1a. Las Partidas distingu\u00edan entre la arrogaci\u00f3n que correspond\u00eda a personas no sometidas a patria potestad, y la adopci\u00f3n, aplicable a personas sujetas a patria potestad de otro, subdividida en adopci\u00f3n plena y perfecta, y menos plena e imperfecta. Sus normas estaban basadas en el derecho romano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo de Napole\u00f3n regul\u00f3 la adopci\u00f3n pero exigi\u00f3 condiciones dif\u00edciles. Requer\u00eda 50 a\u00f1os en el adoptante, tener 15 a\u00f1os m\u00e1s que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad; era contractual, y necesitaba consentimiento del adoptado, que deb\u00eda ser mayor de edad, salvo en el caso de la adopci\u00f3n remuneratoria que pod\u00eda tener lugar cuando el adoptado hab\u00eda salvado la vida del adoptante; y la testamentaria, que requer\u00eda que el causante \u00a0hubiera tenido al adoptado bajo su tutela por lo menos durante cinco a\u00f1os. En Francia s\u00f3lo hasta 1923 se permiti\u00f3 la adopci\u00f3n de menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actualmente la mayor parte de las legislaciones modernas han dejado de estimar que la adopci\u00f3n es un medio de prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y se orientan por la noci\u00f3n de adopci\u00f3n como instituci\u00f3n de protecci\u00f3n al menor, que procura dotar de familia a un ni\u00f1o que no la tiene.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
10 As\u00ed lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 587 de 1998.(M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.) En este caso, la Corte tutel\u00f3 el derecho de una menor colombiana a ser adoptada por una pareja belga, adopci\u00f3n a la cual se opon\u00eda el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduciendo que la pareja que pretend\u00eda la adopci\u00f3n ya ten\u00eda otra hija adoptiva, que era su primog\u00e9nita, y que la segunda adopci\u00f3n que se solicitaba desconocer\u00eda a aquella menor su posici\u00f3n de primogenitura. Para descalificar la decisi\u00f3n del ICBF, la Corte acudi\u00f3 al principio del \u201c inter\u00e9s superior del menor\u201d precisando que el mismo no constitu\u00eda una cl\u00e1usula vac\u00eda susceptible de amparar cualquier decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En la mayor parte de peticiones de adopci\u00f3n en los Estados Unidos, las cortes tradicionalmente han considerado varios factores que resultan pertinentes para garantizar el principio del \u00a0mejor inter\u00e9s del ni\u00f1o. Estos factores a veces se erigen en barreras para conceder la adopci\u00f3n a algunas personas, o son motivo para preferir a unos pretendientes adoptantes frente a otros. \u00a0Por ejemplo, un obst\u00e1culo frecuente para conceder la adopci\u00f3n suele ser el que los solicitantes y el adoptable sean de diferente raza o religi\u00f3n Algunos estatutos legales espec\u00edficamente proh\u00edben adopciones mixtas, y cuando no lo hacen las cortes prefieren a los padres que pertenecen a la misma raza y religi\u00f3n del menor. En sustento de estas posiciones, las cortes aducen que lo principal es el mejor inter\u00e9s del ni\u00f1o, y que este no se ver\u00eda favorecido con la adopci\u00f3n mixta, por lo cual no la autorizan o solo lo hacen si no existen otros solicitantes que pertenezcan a la misma raza o religi\u00f3n del menor. Cf. \u201cThe right of homosexuals to adopt: Changing Legal interpretentios of Parent and family\u201d Sheryl L. Sultan. WWW.tourolaw.edu\/publications\/suffollk\/vol10\/part3_txt.htm \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 M.P Jorge Arango Mej\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 En esta ocasi\u00f3n la norma demandada era el art\u00edculo 13 de la Ley 153 de 1887, que dispone: ” La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva”. La Corte declar\u00f3 la constitucionalidad de esta disposici\u00f3n bajo el entendido que la expresi\u00f3n “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 M.P Carlos Gaviria D\u00edaz y Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
15 Sobre este tema interesa mencionar que la doctrina constitucional \u00a0alemana ha recalcado que, adem\u00e1s de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n le fija expresamente al ejercicio de los derechos fundamentales, \u00e9stos tambi\u00e9n tienen unas barreras \u00e9ticas inmanentes. Esta tesis se apoya en la tradici\u00f3n del derecho privado acerca de los l\u00edmites \u00e9ticos inmanentes en el ejercicio de los derechos, seg\u00fan la cual el ejercicio de un derecho no puede superar la frontera que le trazan las buenas costumbres y la buena fe. Ver, por ejemplo, el comentario al p\u00e1rrafo I del art\u00edculo 2 \u00a0de la Ley Fundamental alemana, contenido en Maunz, Theodor \/ D\u00fcrig, G\u00fcnter (1990)\u00a0: Grundgesetz. Kommentar, Tomo I, p. 61, Munich. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte al admitir ciertas restricciones a la libertad en nombre de principios de moralidad positiva o aceptar la intervenci\u00f3n del Estado en cuestiones \u201cmorales\u201d. En este \u00faltimo sentido, por ejemplo, en la sentencia T-321 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), se reconoce la competencia subsidiaria del Estado para intervenir en asuntos morales. En efecto, al tenor de la mencionada decisi\u00f3n, \u00a0\u201cNo puede, pues, traslad\u00e1rsele al Estado una responsabilidad (la de orientar moralmente a los hijos), que s\u00f3lo subsidiariamente le compete, pues es funci\u00f3n que ante todo le incumbe a los padres\u201d. \u00a0<\/p>\n
16 En la sentencia C-404 de 1998 parcialmente transcrita, la Corte declar\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo del C\u00f3digo Penal que consagraba el delito de incesto. Las consideraciones relativas a la moralidad p\u00fablica fueron hechas \u00fanicamente por el magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, coponente del proyecto d sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 M.P Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
– El lugar de residencia habitual del actor, que ser\u00eda el medio social en el que crecer\u00eda la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad de Pasto. \u00a0La Comandante de la Polic\u00eda de Menores, Teniente Yolanda Arteaga Ar\u00e9valo, \u00a0declar\u00f3 que “esta zona donde resid\u00eda la menor es una de las zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las m\u00e1s graves ya que all\u00ed se presentan toda clase de delitos; …”. \u00a0Respecto de la residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que “…esta residencia hab\u00eda sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona”. \u00a0<\/p>\n
– La vivienda de la menor consist\u00eda en un cuarto de tama\u00f1o m\u00ednimo, desaseado y oscuro, donde conviv\u00edan hacinados el actor, su madre y la menor. \u00a0En el mismo cocinaban con una estufa de petr\u00f3leo. \u00a0<\/p>\n
– Existen serios motivos para creer que el amigo o compa\u00f1ero del actor se embriaga con frecuencia. \u00a0Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relaci\u00f3n estable con el actor desde hace muchos a\u00f1os y por contribuir en la crianza y manutenci\u00f3n de xx, tambi\u00e9n hac\u00eda parte de su ambiente familiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 M.P. \u00a0Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
20 M.P Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0<\/p>\n
21 En esta Sentencia la Corte decidi\u00f3 una tutela interpuesta por una menor en contra de su madre, con el fin de que se le ampararan sus derechos a tener una familia y a su \u00a0integridad f\u00edsica y moral, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. La menor aduc\u00eda que tanto ella como su hermana menor eran v\u00edctimas de malos tratos y de mal ejemplo por parte de su madre y del compa\u00f1ero de \u00e9sta. La menor en cuesti\u00f3n se ve\u00eda obligada a dormir con su hermanastro. Solicitaba, como mecanismo transitorio, que se le autorizara a vivir con su padre, mientras se defin\u00eda judicialmente la custodia. La Corte, considerando entre otras cosas que \u201cel deber \u00a0de respeto \u00a0en las relaciones familiares implica observar en el \u00e1mbito \u00a0del \u00a0hogar una \u00a0conducta moral, \u00a0es decir, \u00a0un \u00a0comportamiento acorde con las normas m\u00ednimas que la convivencia decente exige…\u201d, y que la moral era un \u201cobjeto jur\u00eddico protegido\u201d, neg\u00f3 la solicitud formulada por la menor puesto que respecto del padre de la misma constaba su mal ejemplo y el incumplimiento constante de los deberes de padre y esposo, pero dispuso ordenar al ICBF que adoptara las medidas de protecci\u00f3n pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 \u00a0<\/p>\n
23 Art\u00edculo 12. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr\u00e1 derecho a circular libremente por \u00e9l. \u00a0Y a escoger libremente en \u00e9l su residencia. …3. Los derechos antes mencionados no podr\u00e1n ser objeto de restricciones salvo cuando \u00e9stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dem\u00e1s derechos reconocidos n el presente Pacto. \u00a0<\/p>\n
24Art\u00edculo 18. \u00a01. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religi\u00f3n… 3. La libertad de manifestar la propia religi\u00f3n o las propias creencias est\u00e1 sujeta \u00fanicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral p\u00fablicos o los derechos o libertades fundamentales de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
25 El texto de estos tres art\u00edculos, en lo pertinente, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 19. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresi\u00f3n….3. El ejercicio del derecho previsto en el p\u00e1rrafo 2 de este art\u00edculo entra\u00f1a deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deber\u00e1n, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: …b) la protecci\u00f3n de la seguridad nacional, el orden p\u00fablico o la salud o la moral p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 21. Se reconoce el derecho de reuni\u00f3n pac\u00edfica. El ejercicio de tal derecho s\u00f3lo podr\u00e1 estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr\u00e1tica, en inter\u00e9s de la seguridad nacional, de la seguridad p\u00fablica o del orden p\u00fablico, o para proteger la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 22. 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la protecci\u00f3n de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho s\u00f3lo podr\u00e1 estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr\u00e1tica, en inter\u00e9s de la seguridad nacional, de la seguridad p\u00fablica o del orden p\u00fablico, o para proteger la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s. El presente art\u00edculo no impedir\u00e1 la imposici\u00f3n de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polic\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Aprobada mediante la Ley 16 de 1972 \u00a0<\/p>\n
27 El tenor literal de tales art\u00edculos, en la parte pertinente, es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
Articulo 12. Libertad de Conciencia y de Religi\u00f3n. …3. La libertad de manifestar la propia religi\u00f3n y las propias creencias est\u00e1 sujeta \u00fanicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral p\u00fablicos o los derechos o libertades de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresi\u00f3n….2. el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: …b. La protecci\u00f3n a la seguridad nacional, el orden p\u00fablico o la salud o la moral p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 15. Derecho de Reuni\u00f3n. …El ejercicio de tal derecho s\u00f3lo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr\u00e1tica, en inter\u00e9s de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden p\u00fablicos, o para proteger la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 16. Libertad de Asociaci\u00f3n. …b. el ejercicio de tal derecho s\u00f3lo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr\u00e1tica, en inter\u00e9s de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden p\u00fablicos, o para proteger la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 22. Derecho de Circulaci\u00f3n y Residencia. …3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democr\u00e1tica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, o la seguridad o el orden p\u00fablicos, la moral o la salud p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Aprobada mediante la Ley 12 de 1991. \u00a0<\/p>\n
29 Georges Ripert., LA REGLA MORAL EN LAS OBLIGACIONES CIVILES, 3\u00aa ed., trad de Carlos julio Latorre, editada por la Universidad Nacional de Colombia, junio de 1941, p\u00e1g. 8. \u00a0<\/p>\n
30 Arthur Kaufmann, FILOSOF\u00cdA DEL DERECHO, Universidad Externado de Colombia, 1999, p\u00e1g. 30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Cf. Sentencia C-404 de 1998, antes citada. \u00a0M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 264. Modificado por el Decreto 2820 de 1974, art. 3. Los padres de com\u00fan acuerdo dirigir\u00e1n la educaci\u00f3n de sus hijos menores y su formaci\u00f3n moral e intelectual, del modo que crean m\u00e1s conveniente para estos; as\u00ed mismo, colaborar\u00e1n conjuntamente en su crianza, sustentaci\u00f3n y establecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 C\u00f3digo Civil art\u00edculos 250 y siguientes \u00a0<\/p>\n
34 (C\u00f3digo Civil. Art. 262) \u00a0<\/p>\n
35 Art\u00edculo 250 del C\u00f3digo Civil: \u201cLos hijos deben respeto y obediencia a sus padres\u201d \u00a0<\/p>\n
36 C\u00f3digo Civil, art\u00edculos 288 y siguientes, modificados por el decreto 2820 de 1974 y la Ley 75 de 1968 \u00a0<\/p>\n
37 C\u00f3digo del Menor, art\u00edculo 31 numeral 5\u00b0 \u00a0<\/p>\n
38 C\u00f3digo del Menor, art\u00edculo 36 \u00a0<\/p>\n
39 C\u00f3digo del Menor, art\u00edculo 57 \u00a0<\/p>\n
40 En la Sentencia C- 504 de 1995 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), la Corte Constitucional sostuvo que para que ella pudiera declarar la inexequibilidad que ante ella se solicitaba, era indispensable que la demanda recayera \u201csobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o impl\u00edcito\u201d. Afirm\u00f3, adem\u00e1s, que no era posible \u201cresolver sobre cada uno de los casos particulares hipot\u00e9ticamente cobijados por un precepto legal\u201d.\u00a0 En esa oportunidad la Corte examinaba una norma que establec\u00eda, por v\u00eda general, que las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y las sociedades de econom\u00eda mixta eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, exceptuando de dicha regla a las entidades que siendo tales, tuvieran a su cargo la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de energ\u00eda, acueducto, alcantarillado, postales, telecomunicaciones y salud p\u00fablica. La demanda pretend\u00eda la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de la disposici\u00f3n, \u00fanicamente en cuanto exceptuaba de la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta a las sociedades de econom\u00eda mixta que prestaban el servicio de telecomunicaciones haciendo uso del espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
En este mismo sentido se pronunci\u00f3 la Corte en la Sentencia C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), en donde se reiteraron los criterios expuestos en la sentencia anteriormente rese\u00f1ada. \u00a0<\/p>\n
41 Gaceta Constitucional N\u00b0 85, P\u00e1gs. 5 y 6 \u00a0<\/p>\n
42 C\u00f3digo Civil, art. 113: \u201cEl matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Exposici\u00f3n de motivos para el debate en la Comisi\u00f3n Quinta. Gaceta constitucional N\u00b0 52, P\u00e1gs. 2 y 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Gaceta constitucional N\u00b0 83, p\u00e1gina 39 y Gaceta N\u00b0 85, p\u00e1gina 9) \u00a0<\/p>\n
45 Cf. Gaceta Constitucional N\u00b0 51, p\u00e1gina 22.) \u00a0<\/p>\n
46 Cf. Gaceta Constitucional N\u00b0 52, p\u00e1gina 3 ) \u00a0<\/p>\n
47 Cf. Sentencia C-098 de 1996, M.P Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Las relaciones paterno y materno filiales que se dan entre padres e hijos adoptivos, es decir el parentesco civil, son iguales esencialmente a las que se dan entre padres e hijos unidos por parentesco de consaguinidad, teniendo en cuenta que no existe entre nosotros la adopci\u00f3n simple, y que la adopci\u00f3n plena rompe los v\u00ednculos de parentesco con la familia biol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
50 Esta ley, a su vez, modific\u00f3 la ley 140 de 1960 y el r\u00e9gimen del C\u00f3digo Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver al respecto, \u00a0entre otras, las sentencias, C-503 de 1993, C-542 de 1993, c-110 de 1994, C-145 de 1994, C-180 de 1994, C-496 de 1994 y \u00a0C-690 de 1996 \u00a0<\/p>\n
52 Sobre sentencias integradoras, ver, entre otras, la sentencia C-109 de 1995 \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia C-555 de 1994 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
54 Sentencia C-188 de 1996 M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia C- 146 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Vg. Familia polig\u00e1mica, poli\u00e1ndrica, polig\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
57 \u201cArt\u00edculo 90 \u2014 Pueden adoptar conjuntamente: (\u2026) 2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) a\u00f1os. (\u2026)\u201d (Se resalta la parte que consideramos a debido declararse inexequible.) \u00a0<\/p>\n
58 En la investigaci\u00f3n La familia en Colombia, publicada por la Presidencia de la Rep\u00fablica en 1994, a\u00f1o internacional de la familia, se afirma: \u201cLa situaci\u00f3n de la familia en Colombia es el resultado de los cambios que se han producido, por un lado, en su estructura, en sus formas de constituci\u00f3n y en sus formas de organizaci\u00f3n y, por otro, de las caracter\u00edsticas de la pol\u00edtica social, cultural y \u00e9tnica del pa\u00eds\u201d (p.73). M\u00e1s adelante se afirma: \u201c(\u2026) el eje de lo que se ha denominado crisis familiar es la crisis de la relaci\u00f3n de pareja. Tal crisis se produce por la tensi\u00f3n entre las exigencias de la familia como instituci\u00f3n y las exigencias er\u00f3tico afectivas de la pareja y del desarrollo individual de cada uno de los miembros de la familia. Esta crisis exige una recomposici\u00f3n de la organizaci\u00f3n familiar. En el pa\u00eds la pareja y la familia viven una etapa de transici\u00f3n en ese sentido, con extremos muy marcados y con procesos a veces traum\u00e1ticos.\u201d (Resaltado fuera del texto, p.85) (Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la Rep\u00fablica, 1995).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59Son varios los estudios realizados en Colombia que muestran los diferentes tipos de familia que existen en el pa\u00eds. Quiz\u00e1 el m\u00e1s pertinente sea Familia y cultura en Colombia de Virginia Guti\u00e9rrez de Pineda. En \u00e9l se relatan los diferentes grupos ind\u00edgenas que practican la poligamia, entre ellos los guajiros, los panares, los piaroas, los guah\u00edbo, los motilones y los koguis (Guti\u00e9rrez, V. Familia y cultura en Colombia Instituto colombiano de cultura, 1975. p.118 y ss). Otros estudios como La familia de litoral pac\u00edfico, reportan casos e historias de vida concretos como el de Desidero Murillo, un chocuano que ten\u00eda once mujeres (Cevallos, D. y otros. La familia del litoral pac\u00edfico, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 3. Presidencia de la Rep\u00fablica, 1995).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60Dicen Lucero Zamudio y Norma Rubiano en su investigaci\u00f3n sobre la familia: \u201cEn la medida en que el movimiento de negritudes trabaja por recuperar la identidad cultural del pueblo negro y en que se trabaja en un proyecto de ley en tal sentido, nos parece que es en ese marco y a trav\u00e9s de las comunidades negras que se debe analizar la familia negra, que el proyecto de ley define como \u201cel conjunto de parientes consangu\u00edneos de primer grado en l\u00ednea directa o colateral, o de otro grado. Dentro de este concepto se involucra a parientes afines y al parentesco por compadrazgo, que crean y recrean relaciones de derechos y deberes.\u201d (Zamudio, L. Y Rubiano, N. La familia en Colombia, en Las familias de hoy en Colombia, Tomo 1. Presidencia de la Rep\u00fablica, 1995. p.102). \u00a0<\/p>\n
61 Intervenci\u00f3n del Dr. Jaime Ben\u00edtez, en el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisi\u00f3n Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente. \u00a0<\/p>\n
62 Seg\u00fan el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (datos del a\u00f1o 2000) los hogares sustitutos atienden a 13.788 ni\u00f1os, pese a que s\u00f3lo tienen 6.894 cupos. Los internados, cuentan con 8.721 ni\u00f1os, pese a que tiene cupo para 5.814. Hogares especiales, para ni\u00f1os con problemas, tienen 2.293 ni\u00f1os, con un cupo para 1.945. Claro est\u00e1 que existe un n\u00famero considerable de ni\u00f1os que quedan excluidos de cualquier atenci\u00f3n posible. \u00a0<\/p>\n
63 A medida que un ni\u00f1o crece sus opciones de ser adoptado disminuyen considerablemente. Cuando llega a los siete es muy probable que nunca vaya a ser solicitado en adopci\u00f3n, raz\u00f3n por la que los ni\u00f1os mayores de esa edad son considerados por el ICBF como casos de ni\u00f1os que no ser\u00e1n adoptados nunca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-814\/01 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 ADOPCION-Concepto \u00a0 La adopci\u00f3n es el procedimiento que establece la relaci\u00f3n legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que biol\u00f3gicamente no lo tienen.\u00a0 \u00a0 ADOPCION-Incorporaci\u00f3n familiar \u00a0 Las consecuencias inmediatas de la adopci\u00f3n, consisten en establecer la relaci\u00f3n de padre o madre a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[45],"tags":[],"class_list":["post-6973","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6973","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6973"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6973\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6973"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6973"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6973"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}