\u00a0 \u00a0 Sentencia C-815\/01 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Ambito de regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El \u00e1mbito de regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones es mucho m\u00e1s amplio, y por consiguiente admite una mayor intervenci\u00f3n del Estado, que aquel que se predica de las actividades \u00a0que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad econ\u00f3mica. En la medida en que se trata de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico que se desarrolla a trav\u00e9s de un bien que, como el espectro electromagn\u00e9tico, es de uso p\u00fablico, esa regulaci\u00f3n no se mueve en el \u00e1mbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestaci\u00f3n regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del r\u00e9gimen para la gesti\u00f3n de los bienes de uso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Relaci\u00f3n con servicios de telecomunicaciones \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Delegaci\u00f3n en particulares de prestaci\u00f3n y deber de intervenci\u00f3n del Estado \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO-Prestaci\u00f3n que comporta utilizar bien p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO POR PARTICULAR-Prestaci\u00f3n\/CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO-Sujeci\u00f3n a principios de la funci\u00f3n p\u00fablica\/SERVICIO PUBLICO POR PARTICULAR-Sujeci\u00f3n a principios de la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION-Bienes y servicios p\u00fablicos\/CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO-Campo de la funci\u00f3n p\u00fablica y no de libertad econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Establecimiento de prohibiciones \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Prohibiciones no implican limitaci\u00f3n de libertad econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance \u00a0<\/p>\n
Cuando la ley contemple que para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que re\u00fanan las condiciones de idoneidad t\u00e9cnica, econ\u00f3mica y financiera que permitan asegurar la \u00f3ptima ejecuci\u00f3n del objeto de la concesi\u00f3n que se pretende adjudicar. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, como en el caso del contrato de concesi\u00f3n, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposici\u00f3n, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el tr\u00e1mite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administraci\u00f3n. Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades t\u00e9cnicas, profesionales, econ\u00f3micas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeci\u00f3n a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del \u00e1mbito de regulaci\u00f3n propio de la actividad que va a ser objeto de concesi\u00f3n. Otra modalidad de limitaci\u00f3n de la libertad de concurrencia se deriva de la posibilidad que tiene el Estado \u00a0para establecer inhabilidades e incompatibilidades en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Establecimiento por el Estado de l\u00edmites bajo modalidad de prohibiciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesi\u00f3n de un determinado servicio de telecomunicaciones, establezca limitaciones, bajo la modalidad de prohibiciones que restrinjan el acceso a determinados agentes econ\u00f3micos y que se deriven o de la naturaleza de bien p\u00fablico del espectro electromagn\u00e9tico o de la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico que la ley atribuye a los servicios de telecomunicaciones, o, en fin de la necesidad de promover la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producci\u00f3n, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras pr\u00e1cticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Armonizaci\u00f3n con la funci\u00f3n social\/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Concepci\u00f3n social del mercado \u00a0<\/p>\n
Se reconoce y garantiza la libre competencia econ\u00f3mica como expresi\u00f3n de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotaci\u00f3n de una actividad econ\u00f3mica. No obstante, los c\u00e1nones y mandatos del Estado Social imponen la obligaci\u00f3n de armonizar dicha libertad con la funci\u00f3n social que le es propia, es decir, es obligaci\u00f3n de los empresarios estarse al fin social y a los l\u00edmites del bien com\u00fan que acompa\u00f1an el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia econ\u00f3mica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtenci\u00f3n del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garant\u00edas y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepci\u00f3n social del mercado, no act\u00faa s\u00f3lo como garante de los derechos econ\u00f3micos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Promoci\u00f3n de pluralidad de oferentes \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n a la libre competencia econ\u00f3mica tiene tambi\u00e9n como objeto, la competencia en s\u00ed misma considerada, es decir, m\u00e1s all\u00e1 de salvaguardar la relaci\u00f3n o tensi\u00f3n entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elecci\u00f3n de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformaci\u00f3n de monopolios, las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan \u00a0distorsiones en el sistema econ\u00f3mico competitivo. As\u00ed se garantiza tanto el inter\u00e9s de los competidores, el colectivo de los consumidores y el inter\u00e9s p\u00fablico del Estado. \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Restricciones legislativas \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-L\u00edmites \u00a0<\/p>\n
TELEFONIA MOVIL CELULAR-Incompatibilidad para concesionarios y accionistas\/SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Prohibici\u00f3n de obtener concesiones y participaci\u00f3n como accionistas\/SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Prohibici\u00f3n de obtener concesiones y participaci\u00f3n como accionistas \u00a0<\/p>\n
TELEFONIA MOVIL CELULAR-Concepto \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Concepto \u00a0<\/p>\n
TELEFONIA MOVIL CELULAR Y SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Servicios sujetos a la intervenci\u00f3n del Estado \u00a0<\/p>\n
Ambos son servicios que se prestan dentro del sector de las telecomunicaciones y que, no obstante que pueden presentar diferencias significativas, se desarrollan alrededor del mercado de la telecomunicaci\u00f3n m\u00f3vil y tienen como elemento fundamental el espacio radioel\u00e9ctrico asignado por el Estado. Independientemente de quien preste los servicios, ya sea una entidad de naturaleza p\u00fablica, mixta o un particular por concesi\u00f3n (como en el caso de PCS y TMC), el Estado mantendr\u00e1 la regulaci\u00f3n, control y vigilancia en su desarrollo, circunstancia por la cual, puede intervenir con la finalidad de promover la productividad, la eficiencia y la competitividad, o para racionalizar la econom\u00eda y mejorar la calidad de vida de los habitantes, o para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Determinaci\u00f3n de condiciones por el Estado para utilizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Es el Estado quien en desarrollo de la titularidad del espectro electromagn\u00e9tico determina las condiciones para su utilizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n, ya sea de manera directa o indirecta (concesi\u00f3n), siendo titular de las potestades de control y vigilancia para garantizar a la comunidad la prestaci\u00f3n regular, continua y eficiente del servicio, y de intervenci\u00f3n en aras de alcanzar los objetivos que la Constituci\u00f3n impone. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Ambito determinado \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Ambito determinado por legislador\/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-L\u00edmites y restricciones que no vulneren la igualdad \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-L\u00edmites y prohibiciones para participar en licitaci\u00f3n, obtener concesiones y ser accionista \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Incompatibilidades que act\u00faan como l\u00edmites del derecho de concurrencia \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Incompatibilidades por desigualdad de condiciones entre sujetos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Desigualdad de condiciones entre concesionarios y quienes no lo son\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Desigualdad de condiciones entre quienes disponen de acceso y quienes no \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE LICITACION EN SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Igualdad de condiciones de participantes \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Igualdad de condiciones de participantes en proceso licitatorio\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Condiciones entre quienes tienen acceso y quienes no \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Garant\u00eda de pluralismo para evitar concentraci\u00f3n monopol\u00edstica en acceso \u00a0<\/p>\n
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-L\u00edmites para la preservaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Promoci\u00f3n para garantizar una competencia suficiente en acceso \u00a0<\/p>\n
TELECOMUNICACION MOVIL-Preservaci\u00f3n de competencia\/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Garant\u00eda para evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en acceso \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Restricciones al proceso inicial de concesi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACI\u00d3N PERSONAL-Prohibici\u00f3n de operadores, empresas y accionistas de TMC y Trunking\/PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Impedimento de participaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONCESIONARIOS DE SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Restricci\u00f3n temporal de participaci\u00f3n en el mercado accionario \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D- 3367 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000. \u00a0<\/p>\n
Actor: Jos\u00e9 Antonio Lloreda Camacho. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dos (2) de agosto de dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Jos\u00e9 Antonio Lloreda Camacho, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad del literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 30 de enero de 2001, la entonces magistrada sustanciadora Cristina Pardo Schlesinger admiti\u00f3 la demanda y dio traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe, subrayando lo acusado, el texto de la disposici\u00f3n objeto de proceso, seg\u00fan aparece publicada en el Diario Oficial N\u00b0 43.883 de febrero 7 de 2000:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“LEY 555 DE 2000 \u00a0<\/p>\n
(febrero 2) \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 11. Concesiones iniciales. Inicialmente se otorgar\u00e1 una concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los Servicios de Comunicaci\u00f3n Personal, PCS, en cada una de las \u00e1reas Oriental, Occidental y Costa Atl\u00e1ntica, las cuales corresponden a las establecidas para la prestaci\u00f3n de telefon\u00eda m\u00f3vil celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos. De esta manera, la asignaci\u00f3n de frecuencias se har\u00e1 de forma que atienda esta divisi\u00f3n especial del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, se observar\u00e1n las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) \u00a0<\/p>\n
b) Los concesionarios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, TMC, los operadores nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participaci\u00f3n individual o conjuntamente de m\u00e1s del 30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas no podr\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
Participar en el proceso de licitaci\u00f3n, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las \u00e1reas de prestaci\u00f3n de PCS. \u00a0<\/p>\n
Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres a\u00f1os de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato; \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Normas constitucionales que se consideran infringidas \u00a0<\/p>\n
Estima el actor que la disposici\u00f3n acusada es violatoria de los art\u00edculos 13, 75 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamentos de la demanda \u00a0<\/p>\n
Para el actor, el legislador adopt\u00f3 medidas discriminatorias contra los concesionarios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular (en adelante TMC), los operadores nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participaci\u00f3n individual o conjuntamente de m\u00e1s del 30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, en cuanto prohibe su participaci\u00f3n en el proceso de licitaci\u00f3n del servicio PCS, as\u00ed como, en la obtenci\u00f3n de concesiones y en la posibilidad de ser accionistas de los concesionarios de PCS. \u00a0<\/p>\n
Precisa el actor que la citada discriminaci\u00f3n afecta el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagn\u00e9tico, y el derecho a la libre competencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Frente al derecho a la igualdad se\u00f1ala que debe ser entendido en su doble connotaci\u00f3n, como igualdad formal, es decir, aquella que opera frente a la ley, y como igualdad material, la que vincula al Estado en la obligaci\u00f3n de promover medidas tendientes a que este derecho sea real y efectivo. \u00a0<\/p>\n
Expresa que jurisprudencialmente se ha elaborado la noci\u00f3n de igualdad de oportunidades, seg\u00fan la cual, las personas que se encuentran en una misma situaci\u00f3n deben ser tratadas de id\u00e9ntica manera, generando entonces que, quienes se encuentran en hip\u00f3tesis diversas han de ser objeto de decisiones diferentes. \u00a0<\/p>\n
Apoya sus consideraciones en apartes de la sentencia T-624 de 1995, en la que la Corte expres\u00f3 que \u201c[s]in desconocer las reales e inmodificables condiciones de desequilibrio f\u00e1ctico, social y econ\u00f3mico en medio de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las condiciones y requisitos que ellas pueden fijar, otorguen las mismas prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada aspiraci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el actor que para establecer la constitucionalidad de una desigualdad de trato es necesario acudir al test de razonabilidad recogido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-022 de 1996, y conforme al cual, para tal efecto, es necesario realizar n an\u00e1lisis en tres pasos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que el primer paso consiste en mirar, si el acto persigue un objetivo constitucionalmente permitido, para lo cual presenta una transcripci\u00f3n de un aparte de la ponencia del proyecto de ley en el cual se expresa que la finalidad de la medida adoptada es la promoci\u00f3n de la competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el objetivo perseguido por la disposici\u00f3n es constitucional. No obstante, considera que lo inconstitucional es el mecanismo utilizado para lograrlo, porque si bien -expresa el actor- los art\u00edculos 75 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le permiten al Estado intervenir para evitar pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y evitar el abuso de la posici\u00f3n dominante, estas facultades s\u00f3lo se pueden ejercer cuando se compruebe que efectivamente se esta abusando de una posici\u00f3n, pero no antes de haber tenido la oportunidad de licitar para demostrar que sus servicios optimizar\u00edan los gustos del consumidor \u00a0y mejorar\u00edan su prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El segundo paso se centra en analizar, si el acto es adecuado para lograr el objetivo perseguido, es decir, si es eficaz. Expresa el actor, que la eficacia de la promoci\u00f3n de la competencia se valora en el beneficio que obtienen los usuarios de ella. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, un real provecho lo obtienen los usuarios cuando estos adquieren servicios de mayor calidad a un mejor precio, evento que, en su criterio, \u00fanicamente puede ocurrir cuando quien presta el servicio goza de una estructura tecnol\u00f3gica suficiente para alcanzar econom\u00edas de escala, es decir, las que permiten ampliar la producci\u00f3n de un bien o servicio logrando una reducci\u00f3n de costos. Siendo entonces el servicio de PCS muy similar en tecnolog\u00eda al de TMC, y estando estas \u00faltimas compa\u00f1\u00edas dotadas de todas las herramientas suficientes para alcanzar en el mercado una eficaz mejor\u00eda en precios y servicios, resulta absurdo pretender prohibir su participaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de PCS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tercer paso consiste en examinar la medida adoptada en funci\u00f3n de la proporcionalidad entre las restricciones que impone y los beneficios que se derivan de ella. Citando a Cesar Rodr\u00edguez expresa que \u201c[l]a relaci\u00f3n de proporcionalidad debe darse entre el beneficio obtenido por las personas favorecidas por el acto acusado y el perjuicio sufrido por quienes resultan desfavorecidos por la realizaci\u00f3n de ese acto\u201d 1. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el actor, que la restricci\u00f3n se hace inconstitucional al analizar la proporcionalidad de la medida, puesto que\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c[l]a norma demandada claramente favorece a un grupo m\u00ednimo de posibles participantes, en detrimento del derecho de la igualdad, pero m\u00e1s grave a\u00fan en detrimento de los futuros usuarios que sumar\u00edan cientos de miles que no podr\u00edan favorecerse de las tarifas m\u00e1s baratas que los concesionarios de TMC y Trunking podr\u00edan ofrecer. No hay pues proporci\u00f3n en el sacrificio del derecho a la igualdad causado por la norma acusada frente a unos inexistentes beneficios que se supone resultar\u00eda de impedir que los operadores de celulares y de Trunking participen en el servicio de PCS\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para concluir su exposici\u00f3n sobre el derecho a la igualdad, se\u00f1ala que la falta de oportunidad para la participaci\u00f3n en la licitaci\u00f3n del servicio PCS, est\u00e1 vulnerando el n\u00facleo esencial del derecho a la igualdad de oportunidades, por la adopci\u00f3n de medidas irrazonables en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s participantes. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Frente al derecho a la libre competencia econ\u00f3mica, se\u00f1ala que la ley se encuentra facultada para intervenir y restringir su alcance con la finalidad de crear y mantener mercados eficientes y competitivos. No obstante, ninguna medida puede atentar contra el n\u00facleo esencial de la citada libertad, es decir, no puede limitar para ciertos operadores el derecho hasta el punto de anularlo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente afirma el actor, que la limitaci\u00f3n impuesta en la ley para participar en la prestaci\u00f3n del servicio de PCS, no esta restringiendo la capacidad de competir, al contrario, la proh\u00edbe, afectando as\u00ed el n\u00facleo esencial del derecho a la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El ciudadano Lorenzo Villegas Carrasquilla, en nombre y representaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones, CRT, presenta escrito mediante el cual sustenta las razones por las que -a su juicio- el aparte normativo acusado debe ser declarado constitucional. \u00a0<\/p>\n
Afirma el ciudadano, que la direcci\u00f3n general de la econom\u00eda se encuentra a cargo del Estado, el cual interviene mediante ley, con la finalidad de mejorar la calidad de vida de las personas y promover por una equitativa distribuci\u00f3n de oportunidades. \u00a0<\/p>\n
Dicha intervenci\u00f3n en materia de telecomunicaciones se realiza de acuerdo con los art\u00edculos 75, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; los cuales en t\u00e9rminos generales promueven la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico (en este caso: espectro radioel\u00e9ctrico) con miras a lograr una real competencia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el interviniente que la igualdad en el uso del espectro, se expresa en que los competidores reciban iguales garant\u00edas, derechos, instrumentos y medios de acci\u00f3n, y en general se les exija el mismo nivel de responsabilidades. \u00a0<\/p>\n
Frente al test de igualdad, expresa el interviniente, que en asuntos de naturaleza econ\u00f3mica la Corte Constitucional le ha otorgado un criterio d\u00e9bil de interpretaci\u00f3n, para permitir un cierto grado de autonom\u00eda al legislativo en el ejercicio de sus facultades reguladoras, rese\u00f1a la sentencia C-445 de 1995: \u00a0<\/p>\n
\u201c \u2026Cuando el Estado regula la actividad econ\u00f3mica, el juicio de igualdad debe ser d\u00e9bil, y por ende, son leg\u00edtimas todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el ordenamiento constitucional\u2026. \u00a0<\/p>\n
\u2026.Es leg\u00edtimo aquel trato diferente que est\u00e1 ligado de manera sustantiva con la obtenci\u00f3n de una finalidad constitucionalmente importante. \u201d. \u00a0<\/p>\n
Estas afirmaciones llevan al interviniente a concluir, que la restricci\u00f3n a los operadores de TMC y Trunking, no genera una vulneraci\u00f3n al derecho de igualdad de oportunidades, porque al ser PCS una tecnolog\u00eda que ingresa a competir con las existentes, se logra que el mercado tenga competidores diferentes garantizando el mandato constitucional de permitir el uso del espectro electromagn\u00e9tico en distintas personas y a la vez genera, un real beneficio para los consumidores al permitirles la posibilidad de escoger entre distintas opciones. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo se\u00f1ala el interviniente que \u201c[e]n la medida en que las personas clasificadas por la disposici\u00f3n acusada ya tienen acceso al espectro electromagn\u00e9tico y se benefician lucrativamente de \u00e9ste, el legislador, en la norma demandada, quiso darle la oportunidad a diferentes sujetos y personas para que puedan desarrollar su actividad econ\u00f3mica a partir de la utilizaci\u00f3n de este bien escaso, de forma que se garantice la igualdad, la libertad de empresa y la libre competencia econ\u00f3mica, siendo esta finalidad acorde con nuestra Carta Pol\u00edtica, lo mismo que la forma en la que el legislador quiere alcanzar esta finalidad \u201d. \u00a0<\/p>\n
Comienza el interviniente se\u00f1alando que el esp\u00edritu de la ley est\u00e1 encaminado a garantizar el acceso al espectro electromagn\u00e9tico a otros operadores, y se\u00f1ala que la restricci\u00f3n de participaci\u00f3n a los actuales prestadores del servicio de TMC y Trunking, proviene de la necesidad de tener en el mercado m\u00e1s operadores y as\u00ed permitir el ejercicio del derecho de libre elecci\u00f3n de los usuarios. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se busc\u00f3 con esta norma, la creaci\u00f3n de nuevas empresas, la posibilidad de involucrar capitales nacionales y extranjeros, y en general, permitir un alto grado de competencia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el interviniente que el mandato del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica fija la obligaci\u00f3n estatal de permitir una igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico, que \u2013 seg\u00fan el interviniente – se violar\u00eda de haber permitido el ingreso de los operadores de TMC y Trunking. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la medida est\u00e1 destinada a dotar de pluralidad de competidores al mercado, y que por lo mismo, la restricci\u00f3n es temporal, es decir, \u00fanicamente opera para las concesiones iniciales, consistentes en permitir la pluralidad de operadores en el mercado. Sostiene entonces que las concesiones posteriores admiten a cualquier postulante sin restricci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo considera que la norma no vulnera el derecho a la igualdad, porque precisamente lo que persigue, es garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagn\u00e9tico, dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan, lo cual redunda en beneficio de los usuarios, ya que una sana competencia, permite una reducci\u00f3n de precios, una mejora en el servicio y una mejor atenci\u00f3n al cliente. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n considera que, la norma debe ser declarada constitucional, para lo cual transcribe las definiciones de los servicios de TMC y PCS concluyendo que, ambos utilizan \u00a0necesariamente el espectro electromagn\u00e9tico y s\u00f3lo se diferencian en la diversidad tecnol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que debe interpretarse, si la norma demandada se ajusta al derecho de igualdad de oportunidades, analizando la potencialidad, que el acceso al espectro por parte de los operadores de PCS genere ventajas carentes de justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Inicia precisando que la valoraci\u00f3n del test de igualdad en asuntos econ\u00f3micos debe ser d\u00e9bil, para permitirle al legislador un espacio suficiente de configuraci\u00f3n normativa, destinado a realizar adecuadamente los fines impuestos por la Carta Pol\u00edtica. Trae a colaci\u00f3n la sentencia C \u2013 286 de 1998, en la cual la Corte expresa, – seg\u00fan exposici\u00f3n del Procurador -, que son leg\u00edtimas todas las distinciones que sean adecuadas para alcanzar una finalidad admitida por la Constituci\u00f3n. Se pregunta el Se\u00f1or Procurador si el fin perseguido es admisible frente a la norma Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Expresa de acuerdo a la transcripci\u00f3n de la exposici\u00f3n de motivos de la norma en cuesti\u00f3n, que la intenci\u00f3n del legislador fue la de darle, la oportunidad a nuevos operadores en el acceso al servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones y de ese modo democratizar el espectro radioel\u00e9ctrico. \u00a0<\/p>\n
Ello es as\u00ed – afirma \u2013 porque los sujetos cobijados con la prohibici\u00f3n, ya gozan de un amplio mercado en el sector, de manera que no se limita el \u00a0acceso al uso del espectro sino que, \u00fanicamente se previno la concentraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de este servicio por un mismo operador, permitiendo evitar la consolidaci\u00f3n de una posici\u00f3n dominante y garantizando el derecho de los usuarios a la posibilidad de elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s la misma ley – continua el procurador \u2013 prev\u00e9 un mecanismo similar dirigido a equilibrar el posicionamiento del mercado, al prohibir a los operadores de PCS adquirir en un determinado l\u00edmite el capital social de los operadores de TMC, seg\u00fan el literal c) del art\u00edculo 11. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como concluye, que la norma demandada no desconoce el derecho de igualdad de oportunidades, por el contrario, lo garantiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo transcribe el art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica para demostrar – afirma el procurador -, que el control sobre la actividad econ\u00f3mica que realiza el Estado, le permite prohibir los acuerdos o pr\u00e1cticas que excluyan la competencia, as\u00ed como admite prohibir los monopolios, seg\u00fan el art\u00edculo 336 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para fallar de manera definitiva sobre la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada, por formar parte de una ley de la Rep\u00fablica, seg\u00fan lo prescribe el art\u00edculo 241-4 de la Carta Fundamental. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La materia sujeta a examen \u00a0<\/p>\n
El demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad del literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2.000, por estimar que la disposici\u00f3n afecta el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagn\u00e9tico y el derecho a la libre competencia econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Afirma el demandante que las prohibiciones impuestas por la norma demandada, consistentes en la restricci\u00f3n a los sujetos all\u00ed calificados \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Compa\u00f1\u00edas prestadoras de los servicios de TMC y trunking, y algunos de sus accionistas) para participar en el proceso de licitaci\u00f3n del servicio de PCS, obtener concesiones del mismo, y ser accionistas de los concesionarios del citado servicio por un t\u00e9rmino de tres a\u00f1os, son inconstitucionales, porque aunque el objetivo buscado por la disposici\u00f3n acusada es v\u00e1lido, no lo es el medio o mecanismo para lograrlo, ya que resulta ineficaz para generar un real beneficio en el consumidor, y deviene en desproporcionado al producir un detrimento irrazonable del derecho a la igualdad frente a los supuestos beneficios que operan de la restricci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El demandante sostiene que el n\u00facleo esencial del derecho a la libre competencia econ\u00f3mica resulta vulnerado, toda vez que la limitaci\u00f3n impuesta no esta restringiendo la capacidad de competir sino prohibi\u00e9ndola. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Lorenzo Villegas Carrasquilla, en nombre y representaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones, estima que el aparte normativo acusado debe ser declarado constitucional, porque la restricci\u00f3n que impone la ley est\u00e1 dirigida a procurar la existencia de distintos competidores en la prestaci\u00f3n del servicio de la telefon\u00eda m\u00f3vil, garantizando as\u00ed el mandato constitucional de permitir el uso del espectro electromagn\u00e9tico en distintas personas, y generando a la vez un beneficio para los consumidores al otorgar distintas opciones para escoger entre los prestadores del servicio, al ser PCS una tecnolog\u00eda que ingresa a competir con las existentes. \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Francisco Florez, en nombre y representaci\u00f3n del Ministerio de Comunicaciones, estima que el aparte normativo acusado debe ser declarado constitucional, porque la restricci\u00f3n que impone la ley est\u00e1 dirigida a procurar la existencia de varios operadores en la prestaci\u00f3n del servicio de la telefon\u00eda m\u00f3vil, garantizando as\u00ed el acceso democr\u00e1tico al espectro electromagn\u00e9tico, y permitiendo el ejercicio del derecho de libre elecci\u00f3n de los usuarios. Estima que la disposici\u00f3n no vulnera el derecho a la igualdad, siendo precisamente ese el objetivo que persigue al garantizar la igualdad de oportunidades en el uso del espectro, lo cual redunda en beneficio de los usuarios, ya que una sana competencia, logra una reducci\u00f3n de precios, una mejora en el servicio y una mejor atenci\u00f3n para cliente. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio P\u00fablico, en su intervenci\u00f3n, estima que la norma debe ser declarada exequible ya que no vulnera el derecho a la igualdad, ello es as\u00ed, porque los sujetos cobijados con la prohibici\u00f3n, gozan de un amplio margen de participaci\u00f3n en el mercado, de manera que no se limita el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico sino que por el contrario se elude la concentraci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil por un mismo operador, para evitar la consolidaci\u00f3n de una posici\u00f3n dominante y garantizar el derecho de los usuarios a la posibilidad de elecci\u00f3n, facultad que la Constituci\u00f3n le reconoce al Estado en los art\u00edculos 75, 333 y 365. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0Ambito de regulaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones \u00a0<\/p>\n
El \u00e1mbito de regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones es mucho m\u00e1s amplio, y por consiguiente admite una mayor intervenci\u00f3n del Estado, que aquel que se predica de las actividades \u00a0que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que se trata de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico que se desarrolla a trav\u00e9s de un bien que, como el espectro electromagn\u00e9tico, es de uso p\u00fablico, esa regulaci\u00f3n no se mueve en el \u00e1mbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestaci\u00f3n regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del r\u00e9gimen para la gesti\u00f3n de los bienes de uso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3.1.1. \u00a0Del espectro electromagn\u00e9tico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por espectro electromagn\u00e9tico se entiende \u201c…[la] franja de espacio alrededor de la tierra a trav\u00e9s de la cual se desplazan las ondas radioel\u00e9ctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar informaci\u00f3n e im\u00e1genes a corta y larga distancia…\u201d 2, este espacio permite la expansi\u00f3n de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusi\u00f3n, la televisi\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones. \u00a0<\/p>\n
El espectro electromagn\u00e9tico es un bien p\u00fablico que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la naci\u00f3n (art\u00edculos 75, 101 y 102 de la Constituci\u00f3n), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gesti\u00f3n y control del Estado. De acuerdo con la Constituci\u00f3n, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los t\u00e9rminos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso p\u00fablico, la gesti\u00f3n del espectro est\u00e1 sujeta a una especial regulaci\u00f3n por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el espectro electromagn\u00e9tico tiene una relaci\u00f3n de conexidad de car\u00e1cter esencial con los servicios p\u00fablicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefon\u00eda m\u00f3vil y el servicio de comunicaci\u00f3n personal (PCS), de tal modo que su consideraci\u00f3n no puede hacerse \u00fanicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo espec\u00edfico, sino que es necesario enmarcar el an\u00e1lisis dentro del concepto de servicio p\u00fablico y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Del servicio p\u00fablico de Telecomunicaciones \u00a0<\/p>\n
El concepto de servicio p\u00fablico aplicado a las telecomunicaciones ha sido definido en numerosas disposiciones legales. Para el caso objeto de estudio \u00a0el art\u00edculo 2 de la Ley 555 de 2000 define los servicios de comunicaci\u00f3n personal (PCS) como servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones y lo propio se hace en el art\u00edculo 1 de la Ley 37 de 1993 respecto de los servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular (TMC). \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de \u00e9ste asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo art\u00edculo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunidades organizadas o por particulares, el Estado mantendr\u00e1, en todo caso, \u201c…la regulaci\u00f3n, el control y la vigilancia de dichos servicios.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior comporta que cuando el Estado decide delegar en particulares la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, si bien da paso a la concurrencia de \u00e9stos en el \u00e1mbito de la libertad econ\u00f3mica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio p\u00fablico. Sobre el particular la Corte en Sentencia C-616 de 2001, dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdicionalmente la libertad econ\u00f3mica permite tambi\u00e9n canalizar recursos privados, por la v\u00eda del incentivo econ\u00f3mico, hacia la promoci\u00f3n de concretos intereses colectivos y la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. En esa posibilidad se aprecia una opci\u00f3n, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que act\u00faan como motor de la actividad econ\u00f3mica, con la satisfacci\u00f3n de las necesidades colectivas. \u00a0<\/p>\n
Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios p\u00fablicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el \u00e1mbito que le es propio, el cual, trat\u00e1ndose de estos \u00faltimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo la Constituci\u00f3n ha previsto, para la preservaci\u00f3n de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulaci\u00f3n, vigilancia y control, a trav\u00e9s de una serie de \u00a0instrumentos de intervenci\u00f3n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervenci\u00f3n es mucho m\u00e1s intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos concurran los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.1.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n
Para la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos que comporten la utilizaci\u00f3n de un bien de uso p\u00fablico el Estado puede optar por distintas modalidades de administraci\u00f3n y gesti\u00f3n, que es posible encuadrar o en la gesti\u00f3n directa, cuando el propio Estado presta el servicio, o en la gesti\u00f3n mixta, cuando para la prestaci\u00f3n del servicio el Estado se asocia con particulares o en la gesti\u00f3n indirecta, cuando el servicio se presta por particulares. \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos por particulares, a su vez, se realiza de acuerdo con las modalidades contractuales que determina el legislador, dentro de las cuales es de com\u00fan utilizaci\u00f3n en el campo de las telecomunicaciones el contrato de concesi\u00f3n, cuyo objeto consiste en \u201c… otorgar a una persona llamada concesionario la prestaci\u00f3n, operaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, organizaci\u00f3n o gesti\u00f3n, total o parcial, de un servicio p\u00fablico, o la construcci\u00f3n, explotaci\u00f3n, o conservaci\u00f3n total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso p\u00fablico, as\u00ed como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente…\u201d3, a cambio de una contraprestaci\u00f3n que acuerden las partes. Al asumir los particulares la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, quedan sometidos a los principios que gobiernan las actuaciones de la Administraci\u00f3n, ello es as\u00ed, porque ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en los pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones p\u00fablicas, es decir, de acuerdo con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad (art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el Estado opta por la gesti\u00f3n de los bienes de uso p\u00fablico y de los servicios p\u00fablicos a trav\u00e9s del sistema de concesi\u00f3n, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad econ\u00f3mica, sino en el de la funci\u00f3n p\u00fablica, no s\u00f3lo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza p\u00fablica, sino tambi\u00e9n porque se trata de la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una modalidad de tales limitaciones est\u00e1 en el se\u00f1alamiento de inhabilidades e incompatibilidades que \u201c… constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contrataci\u00f3n…\u201d4, y que tienen como objeto preservar los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, que conforme a la Constituci\u00f3n orientan la funci\u00f3n administrativa, y permitir que la actuaci\u00f3n del Estado se enfoque en beneficio de los intereses generales. \u00a0<\/p>\n
Dichas prohibiciones no implican una limitaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica tal como ha sido se\u00f1alado por la Corte en Sentencia C-415 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz): \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cObserva la Corte, sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una limitaci\u00f3n, el actor equivocadamente la interpreta al ubicarla en el campo de la libertad econ\u00f3mica. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir l\u00edmites a la actividad econ\u00f3mica y a la iniciativa privada. Las normas forman parte del estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica (Ley 80 de 1993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular la funci\u00f3n p\u00fablica, en particular la contrataci\u00f3n estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad econ\u00f3mica y en la libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relaci\u00f3n Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los t\u00e9rminos de la ley, una especial modalidad de participaci\u00f3n o colaboraci\u00f3n de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y p\u00fablica, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la funci\u00f3n p\u00fablica debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constituci\u00f3n y la ley (CP art. 6).\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte, en la misma providencia, se\u00f1al\u00f3 que tales limitaciones, cuando impidan a ciertas personas participar en la convocatoria que realice una entidad p\u00fablica para contratar, deben ser razonables y proporcionadas a la luz de los fines que se proponen, de manera que \u201cimplique[n] el menor sacrificio posible al derecho de igualdad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a03.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 De la igualdad y la libertad de concurrencia \u00a0<\/p>\n
Por virtud del derecho fundamental a la igualdad que se encuentra reconocido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, todos los ciudadanos tienen la posibilidad (libertad) de acceder, en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios que ofrece el Estado. \u00a0<\/p>\n
De manera espec\u00edfica, en el art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se dispone que \u201cse garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso\u201d al uso del espectro electromagn\u00e9tico en los t\u00e9rminos que fije la ley. En raz\u00f3n de ese mandato, cuando la ley contemple que para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico de telecomunicaciones concurran particulares, debe el Estado permitir el acceso a todos los posibles interesados que re\u00fanan las condiciones de idoneidad t\u00e9cnica, econ\u00f3mica y financiera que permitan asegurar la \u00f3ptima ejecuci\u00f3n del objeto de la concesi\u00f3n que se pretende adjudicar. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, como en el caso del contrato de concesi\u00f3n, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposici\u00f3n, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el tr\u00e1mite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades t\u00e9cnicas, profesionales, econ\u00f3micas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeci\u00f3n a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del \u00e1mbito de regulaci\u00f3n propio de la actividad que va a ser objeto de concesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Otra modalidad de limitaci\u00f3n de la libertad de concurrencia se deriva de la posibilidad que, tal como se ha se\u00f1alado en el apartado anterior, tiene el Estado \u00a0para establecer inhabilidades e incompatibilidades en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesi\u00f3n de un determinado servicio de telecomunicaciones, establezca limitaciones, bajo la modalidad de prohibiciones que restrinjan el acceso a determinados agentes econ\u00f3micos y que se deriven o de la naturaleza de bien p\u00fablico del espectro electromagn\u00e9tico o de la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico que la ley atribuye a los servicios de telecomunicaciones, o, en fin, como ocurre en el presente caso, \u00a0de la necesidad de promover la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La libre competencia econ\u00f3mica \u00a0<\/p>\n
La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producci\u00f3n, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras pr\u00e1cticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los art\u00edculos 333 y 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se reconoce y garantiza la libre competencia econ\u00f3mica como expresi\u00f3n de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotaci\u00f3n de una actividad econ\u00f3mica. No obstante, los c\u00e1nones y mandatos del Estado Social imponen la obligaci\u00f3n de armonizar dicha libertad con la funci\u00f3n social que le es propia, es decir, es obligaci\u00f3n de los empresarios estarse al fin social y a los l\u00edmites del bien com\u00fan que acompa\u00f1an el ejercicio de la citada libertad. \u00a0<\/p>\n
Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia econ\u00f3mica, como un derecho individual y a la vez colectivo (art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtenci\u00f3n del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garant\u00edas y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepci\u00f3n social del mercado, no act\u00faa s\u00f3lo como garante de los derechos econ\u00f3micos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. \u00a0<\/p>\n
Por ello, la protecci\u00f3n a la libre competencia econ\u00f3mica tiene tambi\u00e9n como objeto, la competencia en s\u00ed misma considerada, es decir, m\u00e1s all\u00e1 de salvaguardar la relaci\u00f3n o tensi\u00f3n entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elecci\u00f3n de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformaci\u00f3n de monopolios, las pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan \u00a0distorsiones en el sistema econ\u00f3mico competitivo. As\u00ed se garantiza tanto el inter\u00e9s de los competidores, el colectivo de los consumidores y el inter\u00e9s p\u00fablico del Estado. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, \u201c… a los luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad econ\u00f3mica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo \u00a0las libertades b\u00e1sicas que garantizan la existencia de la libre competencia… En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia econ\u00f3mica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad econ\u00f3mica, dentro de lo cual est\u00e1 aquello que pueda constituir una restricci\u00f3n de la competencia…\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constituci\u00f3n las restricciones que se establezcan por el legislador para promover la libre competencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0An\u00e1lisis de la norma acusada \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n objeto de examen constitucional consagra una incompatibilidad, tanto para los actuales concesionarios de los servicios de la telefon\u00eda m\u00f3vil celular (TMC) y de trunking, como para las personas que tengan determinados v\u00ednculos con ellos, en particular, los accionistas cuya participaci\u00f3n individual o conjunta sea superior al 30%. La incompatibilidad se traduce en una prohibici\u00f3n de obtener concesiones para la prestaci\u00f3n de los servicios de comunicaci\u00f3n personal (PCS), e igualmente, de participar como accionistas de los concesionarios de tales servicios durante los primeros tres a\u00f1os de concesi\u00f3n, t\u00e9rmino que empieza a correr a partir del perfeccionamiento del contrato inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, cabe se\u00f1alar que, seg\u00fan lo prescribe el art\u00edculo 1 de la Ley 37 de 1993, \u201c[l]a telefon\u00eda m\u00f3vil celular es un servicio p\u00fablico de telecomunicaciones, no domiciliario, de \u00e1mbito y cubrimiento nacional, que proporciona en s\u00ed mismo capacidad completa para la comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica entre usuarios m\u00f3viles y, a trav\u00e9s de la interconexi\u00f3n con la red telef\u00f3nica p\u00fablica conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, en la que la parte del espectro radioel\u00e9trico asignado constituye su elemento principal\u201d6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 2 de la Ley 555 de 2000 define los servicios de comunicaci\u00f3n personal PCS como: \u201c[aquellos] servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, de \u00e1mbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones cuyo elemento fundamental es el espectro radioel\u00e9ctrico asignado, que proporcionan en s\u00ed mismos capacidad completa para la comunicaci\u00f3n entre usuarios PCS y a trav\u00e9s de la interconexi\u00f3n con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisi\u00f3n de voz, datos e im\u00e1genes fijas como m\u00f3viles y se prestan utilizando la banda de frecuencia que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las definiciones expuestas se desprende que ambos son servicios que se prestan dentro del sector de las telecomunicaciones y que, no obstante que pueden presentar diferencias significativas, se desarrollan alrededor del mercado de la telecomunicaci\u00f3n m\u00f3vil y tienen como elemento fundamental el espacio radioel\u00e9ctrico asignado por el Estado. \u00a0<\/p>\n
Independientemente de quien preste los servicios, ya sea una entidad de naturaleza p\u00fablica, mixta o un particular por concesi\u00f3n (como en el caso de PCS y TMC), el Estado mantendr\u00e1 la regulaci\u00f3n, control y vigilancia en su desarrollo (art\u00edculos 75, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n), circunstancia por la cual, puede intervenir con la finalidad de promover la productividad, la eficiencia y la competitividad, o para racionalizar la econom\u00eda y mejorar la calidad de vida de los habitantes, o para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, es el Estado quien en desarrollo de la titularidad del espectro electromagn\u00e9tico determina las condiciones para su utilizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n, ya sea de manera directa o indirecta (concesi\u00f3n), siendo titular de las potestades de control y vigilancia para garantizar a la comunidad la prestaci\u00f3n regular, continua y eficiente del servicio, y de intervenci\u00f3n en aras de alcanzar los objetivos que la Constituci\u00f3n impone (art\u00edculos 74, 333, 334 y 365 de la Constituci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene, entonces, que como se ha establecido en esta providencia, en materia de telecomunicaciones, la potestad de configuraci\u00f3n del legislador se encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagn\u00e9tico, por la condici\u00f3n de servicio p\u00fablico que la ley atribuye a las telecomunicaciones y \u00a0por el ambito de regulaci\u00f3n propio de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sostiene el actor, en primer lugar, que las restricciones que para ciertas personas se imponen en la disposici\u00f3n acusada habr\u00edan desbordado ese espacio de configuraci\u00f3n legislativa, por cuanto son contrarias al derecho de igualdad y a la libre concurrencia. \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis de este cargo debe hacerse a partir de la consideraci\u00f3n de que, por las razones anotadas, en el presente caso, la libre concurrencia se desenvuelve en un \u00e1mbito determinado por el legislador, el cual est\u00e1 habilitado para imponer limitaciones y restricciones que consulten el inter\u00e9s general. Debe tenerse en cuenta tambi\u00e9n, que tales limitaciones no p\u00faeden conducir a una limitaci\u00f3n injustificada o desproporcionada del derecho de igualdad. \u00a0<\/p>\n
Cuando la Ley 555 de 2000 limita y proh\u00edbe a los concesionarios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, y a los operadores nacionales de trunking, a sus empresas filiales, matrices y subordinadas; a los accionistas de los concesionarios de TMC, y a los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participaci\u00f3n individual o conjuntamente de m\u00e1s del 30% y a las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, participar en el proceso de licitaci\u00f3n del servicio PCS, as\u00ed como, en la obtenci\u00f3n de concesiones y en la posibilidad de ser accionistas de los concesionarios de PCS, est\u00e1 estableciendo una serie de incompatibilidades que act\u00faan como limitantes del derecho de concurrencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de una incompatibilidad que el legislador ha establecido en funci\u00f3n de las calidades de los sujetos afectados y frente a la cual es necesario indagar si, como lo sostiene el actor, comporta un tratamiento desigual de situaciones iguales que debe, por consiguiente, someterse, en las condiciones por \u00e9l planteadas, al llamado test de razonabilidad que ha sido desarrollado en este campo por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para que proceda el test, sin embargo, ha sido se\u00f1alado tambi\u00e9n por la jurisprudencia, es necesario establecer primero la existencia f\u00e1ctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que \u00e9l recae.8 Si ello no es posible, el an\u00e1lisis de razonabilidad y proporcionalidad que frente a una determinada restricci\u00f3n debe hacer la Corte, no se orientar\u00eda hacia la justificaci\u00f3n de un trato diferente, sino a la admisibilidad de la limitaci\u00f3n impuesta por el legislador en funci\u00f3n de sus finalidades a la luz de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debe anotar la Corte que la restricci\u00f3n contenida en la disposici\u00f3n demandada se impone precisamente en consideraci\u00f3n a una desigualdad de condiciones entre los sujetos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es claro que quien ya tiene, por virtud de una concesi\u00f3n del Estado, acceso al espectro electromagnetico, no est\u00e1 en la misma condici\u00f3n de quien no tiene tal acceso a un bien cuyo uso no est\u00e1 abierto para todos. Y tal diferencia es relevante en funci\u00f3n del \u00e1mbito de regulaci\u00f3n de la norma acusada. Ella incide sobre la oportunidad de acceso al espectro electromagn\u00e9tico, campo en el que se impone distinguir entre quienes en un momento dado tienen ya la posibilidad de hacer uso de una parte del mismo y quienes no la tienen; incide tambi\u00e9n en la posici\u00f3n de quienes est\u00e9n interesados en obtener la concesi\u00f3n del servicio, porque quienes ya tienen la calidad de concesionarios, tendr\u00edan, por esa misma calidad, ventaja sobre quienes no la tienen, en el momento de proponer condiciones en la licitaci\u00f3n o concurso; incide tambien, finalmente, en el \u00e1mbito de la competencia porque en el marco de una actividad de acceso restringido y regulado, es imperativo distinguir entre quienes por virtud de una concesi\u00f3n del Estado tienen la calidad de competidores en esa actividad y quienes no la tienen, ni han podido tenerla precisamente en funci\u00f3n de la restricci\u00f3n de acceso impuesta por el Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que los destinatarios de la norma est\u00e1n en situaci\u00f3n de desigualdad, y lo est\u00e1n precisamente en funci\u00f3n de la materia que es objeto de regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En estas circunstancias es posible concluir que \u00a0la restricci\u00f3n que se impone en la disposici\u00f3n acusada no es per se violatoria de la igualdad y de la libre concurrencia en cuanto que obedece a condiciones de desigualdad en los sujetos. Sin embargo, el an\u00e1lisis de constitucionalidad debe completarse con una referencia a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida restrictiva en funci\u00f3n de sus fines. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Una aproximaci\u00f3n desprevenida a la norma permite derivar de ella las siguientes finalidades: \u00a0<\/p>\n
3.4.2.1. Por un lado se buscar\u00eda garantizar la igualdad de condiciones para los participantes en el proceso licitatorio, al impedir que quienes, por virtud de una concesi\u00f3n previa, ya tienen acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico, participen con ventaja sobre quienes no est\u00e1n esa misma situaci\u00f3n. Tal como se ha se\u00f1alado en la propia demanda, los actuales concesionarios de TMC, precisamente por su calidad de tales y por las econom\u00edas de escala que ello les genera, estar\u00edan en la posibilidad de ofrecer en la oposici\u00f3n condiciones m\u00e1s favorables que proponentes interesados en ingresar al mercado pero que en la actualidad no tengan acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico. Este prop\u00f3sito de igualdad, que la disposici\u00f3n acusada desarrolla con plena eficacia, tiene sustento en los art\u00edculos 13 y 334 de la Constituci\u00f3n, que establecen el derecho a la igualdad y el deber del Estado de intervenir para logarar una distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades, y en las normas que, de acuerdo con esos principios, rigen la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.2. Un segundo objetivo de la restricci\u00f3n ser\u00eda garantizar el pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico. De las previsiones del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo as\u00ed como el de evitar la concentraci\u00f3n monopol\u00edstica en el mercado de las telecomunicaciones. La disposici\u00f3n acusada es perfectamente congruente, desde el punto de vista de su eficacia, con tales objetivos. \u00a0<\/p>\n
En este caso, adem\u00e1s, puede decirse tambi\u00e9n que la disposici\u00f3n demandada desarrolla tanto el mandato general del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, por virtud del cual, el Estado debe fomentar las condiciones para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, como el m\u00e1s espec\u00edfico del art\u00edculo 334, que en este caso, se cumple cuando la norma acusada promueve la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de un bien del Estado (espectro electromagn\u00e9tico) que seg\u00fan mandato constitucional (art\u00edculo 75) es de naturaleza p\u00fablica, es decir, de aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
Con todo, los objetivos previstos en los numerales anteriores podr\u00edan no resultar suficientes en una evaluaci\u00f3n de constitucionalidad si, como lo hace el actor, la restricci\u00f3n que la disposici\u00f3n cuestionada impone para ciertas personas se contrastase unicamente con el inter\u00e9s de las personas que, en principio, se ven beneficiadas por la disposici\u00f3n, \u00a0(Los potenciales adjudicatarios de PCS) en el contexto del inter\u00e9s m\u00e1s amplio de los usuarios que, en su concepto, tambi\u00e9n sufrir\u00eda mengua. \u00a0<\/p>\n
Ello, sin embargo, no es as\u00ed, por cuanto en uno de los extremos de la comparaci\u00f3n no se encuentra simplemente el inter\u00e9s de los potenciales adjudicatarios, sino que toda la sociedad se beneficia de un sistema de contrataci\u00f3n dentro del cual no se admiten situaciones de ventaja para algunos y de un mayor pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagn\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.3. De la disposici\u00f3n acusada tambi\u00e9n es posible derivar el objetivo de minimizar el riesgo que, para la continuidad y permanencia en la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico en condiciones de eficiencia, se deriva de la concentraci\u00f3n del mismo en uno o en pocos sujetos. Dicho objetivo encuentra asidero en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la disposici\u00f3n acusada, en cuanto que busca ampliar el n\u00famero de quienes tienen acceso a la prestaci\u00f3n del servicio, es apta para satisfacerlo. \u00a0<\/p>\n
3.4.2.4. En la medida en que el actor \u00a0lo formula como cargo separado, cabe analizar de manera m\u00e1s detenida la restricci\u00f3n acusada a la luz de su finalidad en el \u00e1mbito de la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el actor que conforme a la exposici\u00f3n de motivos de la ley la restricci\u00f3n acusada tendr\u00eda como finalidad la de promover la competencia. \u00a0<\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 con anterioridad, dentro del concepto de libertad de competencia econ\u00f3mica se incluye el deber del Estado de velar por la protecci\u00f3n de la competencia en s\u00ed misma considerada, raz\u00f3n por lo cual, puede, mediante el ejercicio de las atribuciones consagradas en los art\u00edculos 75 y 334 de la Constituci\u00f3n intervenir en la econom\u00eda para \u00a0fomentar la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elecci\u00f3n de los consumidores, y por lo tanto, evitar la ocurrencia de pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y eventuales abusos de posiciones dominantes en el mercado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como, el legislador para preservar la competencia en el sector de la telecomunicaci\u00f3n m\u00f3vil, y en aras de hacer efectivo el inter\u00e9s individual de los competidores, el colectivo de los consumidores y el p\u00fablico del Estado, limit\u00f3 la libre competencia econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la limitaci\u00f3n impuesta en la norma acusada, no vulnera el derecho a la libre competencia, toda vez que la Ley 555 de 2000, est\u00e1 cumpliendo un mandato constitucional mediante el cual se impone al legislador, la obligaci\u00f3n de garantizar el acceso democr\u00e1tico al espectro electromagn\u00e9tico con la finalidad de evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en su uso (art\u00edculo 75 C.P). Por lo tanto, la norma demandada no est\u00e1 eliminando la posibilidad a los operadores de TMC y Trunking de competir en el sector de la telecomunicaci\u00f3n m\u00f3vil, toda vez que ya tienen acceso al espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto de garantizar una competencia suficiente. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte se pronunci\u00f3 en id\u00e9ntico sentido en la sentencia C-711 de 1996 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz): \u201c… Le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratizaci\u00f3n de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como la libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, tambi\u00e9n consagrados y protegidos en la Constituci\u00f3n, los cuales no admiten exclusi\u00f3n por el hecho de que su titular adquiera, leg\u00edtimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio p\u00fablico, siempre y cuando esa aspiraci\u00f3n no origine concentraci\u00f3n de los medios o pr\u00e1cticas de monopolio, las cuales est\u00e1n expresamente prohibidas en el art\u00edculo 75 de la C.P., en relaci\u00f3n con el uso del espectro electromagn\u00e9tico; evitar el monopolio y la concentraci\u00f3n de la propiedad es tarea del Estado y espec\u00edficamente del legislador, el cual deber\u00e1, a trav\u00e9s de la ley, dise\u00f1ar e implementar mecanismos necesarios para el efecto…\u201d9. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esto \u00faltimo, habr\u00e1 de destacarse, adem\u00e1s, que la prescripci\u00f3n normativa debatida no comporta una prohibici\u00f3n de car\u00e1cter definitivo sino eminentemente temporal. A esta conclusi\u00f3n se llega si consideramos, de un lado, que la concesi\u00f3n otorgada para la prestaci\u00f3n de los servicios de PCS tiene un t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de diez a\u00f1os10 y, del otro, que por expreso mandato de la norma impugnada, los operadores de TMC, trunking y dem\u00e1s personas vinculadas a dichas actividades, se encuentran en capacidad de participar como accionistas de los concesionarios de PCS, una vez hayan transcurrido los primeros tres a\u00f1os de concesi\u00f3n. Lo anterior, sin desconocer que la propia Ley 555 de 2000, en su art\u00edculo 12, prev\u00e9, con efecto futuro, el otorgamiento de nuevas concesiones para el servicio de PCS -adicionales a las que son materia de controversia jur\u00eddica- en las cuales se permite la participaci\u00f3n de \u201c… todas las personas jur\u00eddicas p\u00fablicas, privadas o mixtas sin ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n, siempre y cuando cumplan con las condiciones del proceso licitatorio que para el efecto adelante el Ministerio de Comunicaciones.\u201d (Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Respecto a la limitaci\u00f3n transitoria impuesta por la norma acusada a los operadores, empresas y accionistas de TMC y trunking, dirigida a permitir su participaci\u00f3n accionaria en las empresas concesionarias del servicio PCS despu\u00e9s de transcurridos los tres primeros a\u00f1os de concesi\u00f3n, es preciso advertir que, para dar plena aplicaci\u00f3n a los objetivos constitucionales que legitiman la adopci\u00f3n de la medida, se hace necesario que el legislador, de manera especial para el \u00e1mbito de los servicios de telecomunicaciones previstos en la norma acusada (C.P. art. 75), y las dem\u00e1s autoridades dentro de las respectivas \u00f3rbitas de competencia11, regulen en forma espec\u00edfica el tema de la negociaci\u00f3n de acciones, la concentraci\u00f3n y los dem\u00e1s aspectos materiales que estimen conducentes, a efectos de impedir que, abierto el mercado accionario, tengan lugar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y el abuso de la posici\u00f3n dominante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2.5. Por otra parte, se\u00f1ala el actor que la limitaci\u00f3n que se impone a determinadas personas en la disposici\u00f3n acusada resulta contraria a la libertad de competencia, por cuanto \u00e9sta tiene como prop\u00f3sito en la Constituci\u00f3n el de beneficiar al usuario y que si bien la norma acusada, en teor\u00eda se orienta a promover la competencia, resultar\u00eda ineficaz a ese efecto, por cuanto impide que los usuarios se beneficien de las econom\u00edas de escala que pueden ofrecer los actuales operadores de TMC. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que tal valoraci\u00f3n de la eficacia de la disposici\u00f3n acusada para la consecuci\u00f3n de un fin que, en si mismo considerado, resulta admisible a la luz \u00a0de la Constituci\u00f3n, cae dentro del \u00e1mbito de la potestad de configuraci\u00f3n del legislador, por cuanto la misma comporta un contraste entre los beneficios que en el corto plazo se derivar\u00edan de la posibilidad de que, quien ya est\u00e9 operando un sistema de telecomunicaciones, ofrezca en el nuevo sistema condiciones m\u00e1s ventajosas para el usuario, frente a la posibilidad de que, en una perspectiva de m\u00e1s largo plazo, ese mismo usuario se beneficie con la ampliaci\u00f3n del n\u00famero de operadores en los sistemas de telecomunicaciones. \u00a0<\/p>\n
Frente a esa valoraci\u00f3n, el legislador, en la disposici\u00f3n acusada realiz\u00f3 una elecci\u00f3n y estima la Corte que no se han sustentado razones que permitan desvirtuarla como desproporcionada o irrazonable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En consecuencia, no se observa que a trav\u00e9s de la norma acusada, salvo por la precariedad de la prohibici\u00f3n temporal mencionada, se vulnere el derecho de concurrencia ni el derecho a la libre competencia econ\u00f3mica, cuando el legislador evita la concentraci\u00f3n del espectro electromagn\u00e9tico para hacer efectivo el mandato constitucional que exige el acceso democr\u00e1tico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Alcance de la decisi\u00f3n que debe adoptar la Corte\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los efectos de establecer el alcance de la decisi\u00f3n que en el presente caso le corresponde tomar a la Corte, se hace imprescindible recordar que la norma impugnada, esto es, el literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000, consagra dos restricciones aplicables al proceso inicial de concesi\u00f3n de los Servicios de Comunicaci\u00f3n Personal PCS, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
b) Los concesionarios de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, TMC, los operadores nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participaci\u00f3n individual o conjuntamente de m\u00e1s del 30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas no podr\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
Participar en el proceso de licitaci\u00f3n, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las \u00e1reas de prestaci\u00f3n de PCS. \u00a0<\/p>\n
Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres a\u00f1os de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato; \u00a0<\/p>\n
Acogiendo los fundamentos jur\u00eddicos que fueron expuestos a lo largo del punto 3 de las consideraciones de esta Sentencia, puede concluirse que el contenido material de la norma impugnada, antes que violar la Carta Pol\u00edtica, se inscribe dentro del marco de la potestad normativa reguladora reconocida al legislador en el \u00e1mbito de los servicios p\u00fablicos y, en especial, de aquellos cuya prestaci\u00f3n supone el empleo de bienes de naturaleza p\u00fablica (C.P. arts. 75, 150-23 y 365). Dentro de ese contexto, no existe duda en torno a la finalidad de la preceptiva acusada: desarrollar aquellos objetivos constitucionales que propugnan por garantizar la pluralidad e igualdad de oportunidades en el acceso y uso del espectro electromagn\u00e9tico, proteger la sana competencia y evitar la concentraci\u00f3n monopol\u00edstica en el mercado de las telecomunicaciones (C.P. arts. 75 y 333).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed las cosas, es claro que la primera prohibici\u00f3n impuesta a los operadores, empresas y accionistas de TMC y trunking, consistente en impedir su participaci\u00f3n en el proceso inicial de licitaci\u00f3n y concesi\u00f3n de los servicios de PCS, se ajusta en todas sus partes a los mencionados prop\u00f3sitos y, por ello, es procedente la declaratoria de constitucionalidad simple de los incisos 1\u00b0 y 2\u00b0 del literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– No ocurre lo mismo frente a la segunda limitaci\u00f3n. La que restringe de manera temporal la participaci\u00f3n de ese grupo de personas -operadores, empresarios y accionistas de TMC y trunking- en el mercado accionario de los concesionarios de PCS, pues la posibilidad de que \u00e9stos puedan invertir en dicho servicio una vez superada la incompatibilidad de tres a\u00f1os, conlleva una clara reducci\u00f3n del criterio democr\u00e1tico que debe imperar en el uso del espectro electromagn\u00e9tico. Ello, por supuesto, le impone a este organismo de control constitucional hacerle un condicionamiento a la norma citada, dirigido a garantizar la plena observancia de los principios y objetivos constitucionales en los que, como se ha explicado, se encuentra soportada la adopci\u00f3n de las medidas limitativas que han sido materia del presente an\u00e1lisis. En este sentido, la declaratoria de constitucionalidad \u00a0del inciso 3\u00b0 del literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000, quedar\u00e1 condicionado al hecho de que el legislador, de manera especial para el \u00e1mbito de los servicios de telecomunicaciones a los que se refiere la norma acusada, y las dem\u00e1s autoridades dentro de las respectivas \u00f3rbitas de competencia, regulen en forma espec\u00edfica el tema de la negociaci\u00f3n de acciones, la concentraci\u00f3n y los dem\u00e1s aspectos materiales que estimen conducentes, a efectos de impedir que, abierto el mercado accionario, tengan lugar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y el abuso de la posici\u00f3n dominante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 Integraci\u00f3n de la unidad normativa. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, una vez confrontado y revisado en su integridad el tenor literal del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000, observa la Corte que el literal C) consagra una incompatibilidad similar a la prescrita por el inciso 3\u00b0 del literal b), la cual es aplicable a los concesionarios y accionistas de los Servicios de Comunicaci\u00f3n Personal PCS, sus empresas filiales, matrices o subordinadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La norma dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cc) los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no podr\u00e1n adquirir m\u00e1s del treinta por ciento (30%) del capital social de un concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma \u00e1rea o de un operador nacional de trunking durante los primeros tres a\u00f1os de concesi\u00f3n para la prestaci\u00f3n de los servicios PCS.\u201d \u00a0(Subrayas fuera del texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, en cuanto la norma citada limita la posibilidad de que los operadores, empresarios y accionistas de PCS adquieran m\u00e1s del 30% del capital social de un concesionario de TMC o trunking, durante los tres primeros a\u00f1os de otorgada la concesi\u00f3n de los servicios PCS, la misma guarda una clara relaci\u00f3n de conexidad material con el inciso 3\u00b0 del literal b) que, en igual medida, prev\u00e9 la aludida restricci\u00f3n para los operadores, empresarios y accionistas de TMC y trunking. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al encontrarse probada la correspondencia l\u00f3gica, tem\u00e1tica y f\u00e1ctica entre los literales b) y c) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000, esta Corporaci\u00f3n, dando plena aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2067 de 1991, y con el fin de no hacer inocua la decisi\u00f3n por tomar, procede a integrar la unidad normativa y a extender los efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada al precitado literal c) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, o\u00eddo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n y surtidos los tr\u00e1mites que ordena el Decreto 2067 de 1991,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0Declarar EXEQUIBLES los incisos 1\u00b0 y 2\u00b0 del literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000, en relaci\u00f3n con lo acusado. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES el inciso 3\u00b0 del literal b) y el literal c) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000, siempre y cuando se entienda que, vencido el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os previsto en los citados literales, el legislador, de manera especial para el \u00e1mbito de los servicios de telecomunicaciones a que se refieren las normas acusadas, y las dem\u00e1s autoridades dentro de las respectivas \u00f3rbitas de competencia, deben regular en forma espec\u00edfica el tema de la negociaci\u00f3n de acciones, la concentraci\u00f3n y los dem\u00e1s aspectos materiales que estimen conducentes, a efectos de impedir que, abierto el mercado accionario, tengan lugar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas y el abuso de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDUARDOMONTEALEGRE LYNETT \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-815\/01 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Actuaci\u00f3n del Estado regulador (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulaci\u00f3n econ\u00f3mica (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulaci\u00f3n de entrada al mercado espec\u00edfico de participaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulaci\u00f3n de propiedad cruzada respecto de participaci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3367 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del art\u00edculo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000 \u00a0<\/p>\n
Demandante: \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Antonio Lloreda Camacho \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por la Corporaci\u00f3n y por el magistrado ponente, aclaro mi voto. Tanto el condicionamiento introducido en la parte resolutiva como la mayor\u00eda de los argumentos en que este se sustenta, indican que la Corte Constitucional ha sentado en esta sentencia unos criterios de suma importancia relativos a la actuaci\u00f3n del Estado Regulador en el sector de las telecomunicaciones. El prop\u00f3sito de la presente aclaraci\u00f3n es limitado y puntual, a pesar de ser \u00e9ste un tema que por su trascendencia invita a detenerse en m\u00faltiples aspectos de este sector vital no s\u00f3lo en la econom\u00eda globalizada sino tambi\u00e9n para la efectividad del ejercicio de derechos constitucionales y el equilibrado funcionamiento de la democracia. \u00a0<\/p>\n
1. El enfoque a partir del cual estimo que se pueden apreciar cabalmente las implicaciones de la norma demandada es el de la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica. En este contexto, las reglas relativas a la contrataci\u00f3n administrativa constituyen tan s\u00f3lo uno de los m\u00faltiples instrumentos de regulaci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, la norma demandada no se limita a fijar unas reglas para la concesi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de comunicaci\u00f3n personal (PCS), sino que se ocupa de otras materias atinentes, por ejemplo, a la estructuraci\u00f3n del mercado de estos servicios y a la propiedad de las empresas que participan en la prestaci\u00f3n de los servicios de telecomunicaciones, y no s\u00f3lo de PCS. \u00a0<\/p>\n
2. Desde esta perspectiva la norma demandada establece una \u201cregulaci\u00f3n de entrada\u201d al mercado espec\u00edfico de PCS, al indicar qui\u00e9nes no pueden participar en el proceso de licitaci\u00f3n u obtener concesiones y qui\u00e9nes no pueden ser accionistas de las empresas que resulten escogidas como concesionarios. A partir de este enfoque, la norma demandada no est\u00e1 creando una incompatibilidad, como lo sugiere la sentencia. El art\u00edculo 11 de la Ley 555 de 2000 no encuadra dentro del concepto de incompatibilidad tradicional: (i) Los sujetos de la prohibici\u00f3n, no son funcionarios p\u00fablicos o sus familiares, sino particulares; si bien esto no es determinante s\u00ed indica que se trata de una prohibici\u00f3n at\u00edpica. (ii) El objeto de la prohibici\u00f3n no es impedir que concurran en una misma persona dos condiciones de manera simult\u00e1nea, sea en raz\u00f3n a su estatus o a la actividad que realizan. En efecto, la norma distingue entre los concesionarios y operadores mismos y los accionistas de estos concesionarios u operadores. La prohibici\u00f3n es total s\u00f3lo respecto de los primeros, de tal manera que una misma empresa no puede ser simult\u00e1neamente concesionaria de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, por ejemplo, y concesionaria de PCS. Sin embargo, respecto de los accionistas la norma no establece una prohibici\u00f3n general sino un tope m\u00e1ximo de participaci\u00f3n en la propiedad accionaria. Este es del 30%. De tal manera que una persona puede ser simult\u00e1neamente accionista de un concesionario de telefon\u00eda celular y de PCS si se encuentra por debajo de dicho tope. Si ello es posible la norma no crea una incompatibilidad en sentido estricto sino una regulaci\u00f3n de \u201cpropiedad cruzada\u201d. Luego, a partir de esta regulaci\u00f3n, s\u00ed establece prohibiciones generales respecto de la participaci\u00f3n en la licitaci\u00f3n y de la obtenci\u00f3n de la concesi\u00f3n. (iii) La duraci\u00f3n de la prohibici\u00f3n no est\u00e1 atada a la duraci\u00f3n de las dos condiciones supuestamente incompatibles. \u00a0<\/p>\n
3. Desde la perspectiva del derecho de la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica, la naturaleza temporal de la regla sobre \u201cpropiedad cruzada\u201d reafirma que no se trata de una simple incompatibilidad. En efecto, el \u00faltimo inciso del literal b) del art\u00edculo 11 citado permite que despu\u00e9s de transcurridos los primeros tres a\u00f1os de la concesi\u00f3n para PCS, todos los que no pod\u00edan participar en el proceso de licitaci\u00f3n ni obtener concesi\u00f3n de PCS puedan, ahora s\u00ed, ser accionistas de los concesionarios de los servicios de PCS. De tal manera que desaparece el tope m\u00e1ximo de \u201cpropiedad cruzada\u201d. Esta posibilidad fue la que condujo con raz\u00f3n a la Corte a establecer el condicionamiento que comparto, con el fin de evitar que al cabo de tres a\u00f1os hubiera una carencia de criterios materiales relativos a la concentraci\u00f3n de la propiedad accionaria, con las implicaciones que ello tiene a la luz del mandato constitucional claro y espec\u00edfico del art\u00edculo 75 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan el cual \u201cpara garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendr\u00e1 por mandato de la ley para evitar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en el uso del espectro electromagn\u00e9tico\u201d (\u00faltimo inciso). \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter imperativo y especial de esta norma constitucional exige que el legislador regule la materia. No le corresponde a la Corte establecer los criterios materiales ni los lineamientos del futuro dise\u00f1o regulativo. Este asunto es de competencia del legislador y de la comisi\u00f3n de regulaci\u00f3n respectiva. El legislador podr\u00e1 adoptar un tipo de regulaci\u00f3n diferente a la que escogi\u00f3 para los primeros tres a\u00f1os de funcionamiento del mercado de PCS, ya que tiene un margen de configuraci\u00f3n suficientemente amplio en esta materia. Inclusive puede emplear una t\u00e9cnica de regulaci\u00f3n que no pase por el criterio de \u201cpropiedad cruzada\u201d, si estima que existen medios alternativos m\u00e1s efectivos para desarrollar el mandato constitucional. No obstante, el legislador no puede dejar de cumplir dicho mandato. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 RODRIGUEZ. Cesar. El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad. EN: Observatorio de justicia constitucional. Facultad de derecho. Universidad de los Andes. Siglo del Hombre Editores.1998.P\u00e1g.278. \u00a0<\/p>\n
2\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-423 de 1995. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Numeral 4\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley 80 de 1993 \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-711 de 1996. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
6 Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
7 Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-022\/96 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0<\/p>\n
9 Subrayado del texto original. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Art. 6\u00b0 de la Ley 555 de 2000. \u00a0<\/p>\n
11 Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que el par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo 10 de la Ley 555 de 2000, le otorga competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para inspeccionar, vigilar y controlar los reg\u00edmenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, debiendo aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la CRT. En plena concordancia con lo anterior, el art\u00edculo 15 del mismo ordenamiento le asigna a la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Telecomunicaciones -CRT-, la funci\u00f3n espec\u00edfica de promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicaci\u00f3n Personal -PCS-, entre s\u00ed y con otros operadores de servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones, fijar el r\u00e9gimen tarifario y regular el r\u00e9gimen de interconexi\u00f3n, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-815\/01 \u00a0 SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Ambito de regulaci\u00f3n \u00a0 El \u00e1mbito de regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos de telecomunicaciones es mucho m\u00e1s amplio, y por consiguiente admite una mayor intervenci\u00f3n del Estado, que aquel que se predica de las actividades \u00a0que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[45],"tags":[],"class_list":["post-6974","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6974","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6974"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6974\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6974"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6974"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6974"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}