\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0SU.623\/01 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculaci\u00f3n como beneficiario de pareja homosexual \u00a0<\/p>\n
Las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de \u00e9sta incluyen a \u201cel \u00a0(o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os\u201d. \u00a0Como se ve a partir de la simple lectura del t\u00edtulo del art\u00edculo \u2013\u201ccobertura familiar\u201d-, la expresi\u00f3n compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relaci\u00f3n heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definici\u00f3n que da la misma Constituci\u00f3n del concepto de familia. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n legal del acceso a la seguridad social por parte del Estado debe obedecer a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, en los t\u00e9rminos establecidos en la ley. La universalidad implica que la cobertura deba extenderse paulatinamente a una poblaci\u00f3n cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de extensi\u00f3n de la cobertura no pueden aceptarse como constitucionalmente v\u00e1lidas las discriminaciones hacia sectores determinados de la poblaci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, constituye una clara vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, la negativa de una entidad de afiliar a una persona en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0Sin embargo, no por ello la orientaci\u00f3n sexual debe constituirse necesariamente en un criterio de valoraci\u00f3n para determinar hacia d\u00f3nde debe ampliarse la cobertura del servicio de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-No se viola al no incluir como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de salud a pareja homosexual\/TEST DEBIL DE IGUALDAD-Afiliaci\u00f3n como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de salud de pareja homosexual \u00a0<\/p>\n
El juicio que hace el juez constitucional sobre los criterios de valoraci\u00f3n definidos por el legislador debe tener en cuenta el contexto espec\u00edfico del problema de distribuci\u00f3n respectivo. Esto significa que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir determinados grupos sociales hist\u00f3ricamente marginados \u2013en este caso los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja- en la asignaci\u00f3n de ciertos beneficios \u2013la afiliaci\u00f3n como beneficiarios de su pareja dentro del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud-, no necesariamente comporta una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad. Ello se debe a que la situaci\u00f3n de marginaci\u00f3n o de rechazo en la que se encuentre un sector de la poblaci\u00f3n no lleva de suyo la obligaci\u00f3n estatal de compensarla mediante la asignaci\u00f3n de ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones de marginaci\u00f3n. \u00a0En estos casos de marginaci\u00f3n social es necesario que el an\u00e1lisis constitucional considere tambi\u00e9n si el criterio de valoraci\u00f3n que presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del servicio \u2013estar haciendo vida de pareja- resulta adecuado para proteger los derechos que se alega han sido conculcados \u2013igualdad, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad, salud-. En materia de seguridad social, la multiplicidad de los criterios de valoraci\u00f3n que puede tomar en cuenta el legislador llevan a que el an\u00e1lisis del juez constitucional deba ser de menor rigor, puesto que existen consideraciones de orden econ\u00f3mico, presupuestal y demogr\u00e1fico que implican tambi\u00e9n la necesidad de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la continuidad en el servicio. En sentencia de la Corte decidi\u00f3 aplicar un test d\u00e9bil de igualdad. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Decisi\u00f3n de no incluir como beneficiarios a parejas de homosexuales \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda afirmarse que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir a las parejas homosexuales permanentes de los afiliados principales como beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo en seguridad social comporta un trato discriminatorio, puesto que el legislador tom\u00f3 la decisi\u00f3n de ampliar la cobertura a las parejas heterosexuales permanentes. En esa medida, la diferencia de trato comportar\u00eda una discriminaci\u00f3n en funci\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de los homosexuales. \u00a0Sin embargo, ello no resulta de recibo por varias razones. \u00a0En primer lugar, porque la ampliaci\u00f3n paulatina de la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es decir, se trata de una finalidad constitucionalmente v\u00e1lida. \u00a0En esa medida, la decisi\u00f3n del juez constitucional de ampliar la cobertura hacia un determinado grupo social, cuando no est\u00e1n de por medio derechos fundamentales como la vida digna, comportar\u00eda un desconocimiento de la labor de ponderaci\u00f3n legislativa de este aspecto. \u00a0En segundo lugar, porque a pesar de que la orientaci\u00f3n sexual es una opci\u00f3n v\u00e1lida y una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constituci\u00f3n. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compa\u00f1eros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definici\u00f3n y calificaci\u00f3n de la familia como objeto de protecci\u00f3n constitucional espec\u00edfica, impiden efectuar una comparaci\u00f3n judicial entre unos y otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Utiliz\u00f3 criterio de familia como base para inscribir beneficiarios\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con la decisi\u00f3n del legislador de utilizar el criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado principal dentro del r\u00e9gimen contributivo no se est\u00e1 contradiciendo el principio de universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se los est\u00e1 excluyendo con fundamento en su orientaci\u00f3n sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema. Adem\u00e1s del de beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo, cualquier persona puede afiliarse como trabajador independiente al r\u00e9gimen contributivo, si tiene la capacidad de pago, al r\u00e9gimen subsidiado si carece de ellos, o de no estar dentro de estas dos categor\u00edas, en todo caso podr\u00eda estar vinculado al sistema sin atenci\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual. La ley no niega \u00a0el acceso a los servicios en salud por el hecho de la \u201corientaci\u00f3n sexual de una persona\u201d lo cual conllevar\u00eda un trato discriminatorio evidente. No. \u00a0Simplemente le dice que la forma escogida – \u201ccomo beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante\u201d, no es el camino id\u00f3neo para ingresar al sistema, por esta raz\u00f3n no cabr\u00eda consideraci\u00f3n alguna sobre la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-361534 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por C\u00e9sar Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juez Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por C\u00e9sar Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presente expediente fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto del 20 de septiembre proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve y repartido a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 01 de 1997, por el cual se adicion\u00f3 el Reglamento de la Corte Constitucional, la Sala Plena, en la sesi\u00f3n ordinaria del 17 de enero de 2001, decidi\u00f3 asumir el conocimien\u00adto del presente expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. El 30 de mayo de 2000, el se\u00f1or C\u00e9sar Augusto Medina Lopera interpuso una acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn contra Comfenalco E.P.S. En su criterio, la entidad demandada vulner\u00f3 sus derechos a la salud, a la seguridad social, as\u00ed como sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, al negarle su vinculaci\u00f3n como beneficiario al Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. El actor manifiesta que el d\u00eda 12 de enero de 2000 solicit\u00f3 a Comfenalco E.P.S., su afiliaci\u00f3n como beneficiario al Sistema de Seguridad Social en Salud, en su calidad de compa\u00f1ero permanente de John Jairo Casta\u00f1o Suesc\u00fan, cotizante de la mencionada E.P.S. \u00a0Indica que si bien anex\u00f3 los documentos exigidos por dicha entidad para tal fin, incluida la declaraci\u00f3n notarial juramentada con dos testigos en la que consta que convive con el se\u00f1or Casta\u00f1o Suesc\u00fan desde noviembre de 1994, el 15 de enero de 2000, la entidad demandada le comunic\u00f3 que su solicitud de afiliaci\u00f3n hab\u00eda sido negada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Expresa que luego de conocida tal determinaci\u00f3n, en comunicaci\u00f3n de enero 19 de 2000 John Jairo Casta\u00f1o, el cotizante, solicit\u00f3 a las directivas de Comfenalco E.P.S. que le informaran por escrito los motivos por los cuales se le neg\u00f3 la solicitud de afiliaci\u00f3n de su compa\u00f1ero. \u00a0El 1 de febrero, sostiene el demandante, la entidad respondi\u00f3 que de acuerdo con la Constituci\u00f3n y la ley, la uni\u00f3n marital de hecho s\u00f3lo se puede predicar para las uniones formadas entre personas hete\u00adrosexuales y, en consecuencia, el derecho de afiliaci\u00f3n a servicios de salud como beneficiarios de compa\u00f1eros permanentes no puede extenderse a uniones entre homosexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Luego de recibir la anterior comunicaci\u00f3n, el demandante solicit\u00f3 al juez de tutela la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales invocados y, por lo tanto, que se orde\u00adna\u00adra a la E.P.S. demandada la aceptaci\u00f3n de su vinculaci\u00f3n como beneficiario al sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
1.5. Mediante escrito de junio 16 de 2000, el apoderado judicial de la Caja de Compen\u00adsaci\u00f3n Familiar, Comfenalco Antioquia, Programa E.P.S., manifiesta que no es cierto que se hayan vulnerado los derechos fundamentales del actor ya que la entidad tutelada ha actuado dentro del marco legal establecido. A este respecto, afirma lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cTenemos que el se\u00f1or John Jairo Casta\u00f1o Suesc\u00fan, se encuentra afiliado a esta Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Programa E.P.S. desde el 22 de febrero de 1999, dentro del R\u00e9gimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante como empleado de Yolanda R\u00edos Alzate, sin inclusi\u00f3n de beneficiarios y actualmente activo para prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con \u00a0las normas del Decreto 806 de 1998 reglamentario de la Ley 100 de 1993, tenemos que el art\u00edculo 26 estableci\u00f3 las personas afiliadas al R\u00e9gimen Contributivo, entre ellos a los beneficiarios del afiliado cotizante con capacidad de pago al manifestar en su numeral 2, \u2018los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto\u2019. Al efecto, tenemos que el art\u00edculo 34 del citado decreto, reglament\u00f3 lo referente a la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud en beneficio del grupo familiar del afiliado cotizante y al respecto dijo en su literal b), \u2018a falta de c\u00f3nyuge la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente, siempre y cuando la uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
El representante de la entidad demandada reitera que, de conformidad con la Constituci\u00f3n y la Ley 54 de 1990, no se puede afirmar que exista una uni\u00f3n marital de hecho entre el afiliado cotizante y su pareja homosexual, pues dicho estado s\u00f3lo se puede atribuir a las uniones formadas entre heterosexuales. En consecuencia, pide al juez de tutela negar el amparo solicitado. \u00a0<\/p>\n
2. Sentencia objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1. En sentencia del 22 de junio de 2000, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn neg\u00f3 el amparo constitucional solicitado. A su juicio,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es err\u00f3neo sostener que la relaci\u00f3n que tiene el se\u00f1or CESAR AUGUSTO MEDINA LOPERA, con el se\u00f1or JHON JAIRO CASTA\u00d1O SUESCUN, se asimile a lo mas m\u00ednimo (sic), a compa\u00f1eros permanentes ya que la sociedad, ni la ley ni la jurisprudencia de nuestro pa\u00eds a la fecha los ha asimilado a esa categor\u00eda, simplemente es una forma de ser y de actuar, pero en momento alguno, se asimila a la categor\u00eda que le quiere imprimir el tutelante. (…) Por lo tanto, no puede haber el establecimiento de los mismos derechos y obligaciones de una relaci\u00f3n irregular, a una regulada por la ley y que a la fecha no ha sido reglamentada.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su posici\u00f3n el juez cita varias normas, entre ellas el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993, la cual hace referencia a la cobertura familiar, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) Las mismas normas se\u00f1alan qu\u00e9 se entiende por Cobertura familiar y establece. ‘El plan obligatorio de salud tendr\u00e1 cobertura familiar, y por consiguiente, comprender\u00e1 \u00e9l (o \u00e9l)1 (sic) c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os (\u2026)”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente tutela fue seleccionada para su revisi\u00f3n, correspondiendo su conoci\u00admiento a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. Mediante auto del 23 de noviembre de 2000, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n requiri\u00f3 \u00a0al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y al Ministerio de Salud para que informaran algunos aspectos relacionados con la forma de afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas que, encontr\u00e1ndose desempleadas, no pueden ser afiliadas como beneficiarias de un afiliado cotizante, a pesar de depender econ\u00f3micamente de \u00e9ste, en raz\u00f3n a lo dispuesto por las normas legales que regulan la materia. Particularmente, se les solicit\u00f3 indicar si las condiciones socioecon\u00f3micas de estas personas, o el estrato al cual pertenecen, son un criterio para determinar su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En respuesta de fecha 29 de noviembre de 2000, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud manifiesta que para que una persona pueda ser afiliada al R\u00e9gimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe cumplir los criterios establecidos en los art\u00edculos 34 y 40 del Decreto 806 de 1998, el cual fue complementado por los art\u00edculos 1 y 2 del Decreto 047 de 2000. Indica que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si hecho el an\u00e1lisis del grado de parentesco que hay entre la persona [que se pretende afiliar como beneficiaria] y la persona de la cual dependen econ\u00f3micamente en ese momento se llega a la conclusi\u00f3n de que no es posible afiliarla como beneficiaria o como adicional al r\u00e9gimen contributivo, no queda otra alternativa que la de concluir que el sistema la atender\u00e1 como vinculada.\u201d (subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, sostiene que si la persona desempleada, por raz\u00f3n de su dependencia econ\u00f3mica, vive en condiciones socioecon\u00f3micas superiores a las propias de los estratos 1, 2 y 3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no puede pertenecer al r\u00e9gimen subsidiado por estar incursa en las limitaciones legales. Debe entonces entrar a demostrar que debido a su situaci\u00f3n de desempleo est\u00e1 dependiendo econ\u00f3micamente del familiar que le ha brindado apoyo y protecci\u00f3n en esta situaci\u00f3n y que ella por su incapacidad econ\u00f3mica no puede cotizar como independiente al sistema, para que se modifique la encuesta del SISBEN.\u201d (subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, afirma que en el evento en el que esta persona no pudiera ser afiliada al r\u00e9gimen contributivo o al r\u00e9gimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la \u00fanica alternativa posible es la de atenderla como vinculada, en las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado a trav\u00e9s del ente territorial competente y con recursos del subsidio a la oferta.\u201d (subrayado fuera del texto)2 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico central que pasa a resolver la Corte en este caso es el siguiente: \u00bfse violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al r\u00e9gimen contributivo de la seguridad social en salud, como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante con la cual convive?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La ampliaci\u00f3n de la cobertura de la seguridad social frente al derecho a la igualdad en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
La seguridad social es considerada en nuestra Carta Pol\u00edtica como un derecho prestacional que en principio no es fundamental, y en esa medida no es susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela. Sin embargo, en los casos en que la violaci\u00f3n del derecho a la seguridad social implica una amenaza o una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, y mediante la protecci\u00f3n del primero se pueden restablecer estos \u00faltimos, la tutela del derecho a la seguridad social resulta procedente. En estos casos, la jurisprudencia de la Corte ha afirmado que el derecho a la seguridad social se torna fundamental por conexidad. Esta relaci\u00f3n de conexidad entre derechos fundamentales y otros que no lo son, es la que permite a los jueces constitucionales extender el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el demandante considera vulnerado su derecho a la seguridad social, como consecuencia de la negativa de la E.P.S. demandada a afiliarlo como beneficiario de su pareja. \u00a0Por lo tanto, la Corte considera pertinente pronunciarse acerca de la relaci\u00f3n entre la seguridad social y la igualdad en nuestra Carta Pol\u00edtica, para efectos de determinar cu\u00e1ndo la negativa a afiliar a una persona como beneficiario implica una vulneraci\u00f3n de sus derechos a la seguridad social y a la igualdad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio y adem\u00e1s es un derecho subjetivo. \u00a0Como derecho subjetivo, se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. \u00a0Con todo, la determinaci\u00f3n del contenido y alcances del derecho y la ampliaci\u00f3n de la cobertura del servicio p\u00fablico est\u00e1n definidos principalmente por la ley, por expresa disposici\u00f3n constitucional (C.P. art\u00edculo 48). \u00a0Sin embargo, el Estado tiene una serie de obligaciones y restricciones constitucionales como regulador de la materia. \u00a0Algunas de ellas son propias de cualquier servicio p\u00fablico, como la ampliaci\u00f3n de la cobertura, y otras gen\u00e9ricas, aplicables a toda la actividad del Estado, como la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. \u00a0Estas prohibiciones y obligaciones, adem\u00e1s de predicarse del legislador y de las entidades estatales encargadas de reglamentar la materia, se extienden aunque de manera diferente a quienes prestan directamente el servicio, bien sean particulares, o el mismo Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, es necesario tener en cuenta que el derecho a la seguridad social requiere un desarrollo legal que permita distribuir sus beneficios adecuadamente dentro de la poblaci\u00f3n. \u00a0La necesidad de desarrollo de la regulaci\u00f3n constitucional en seguridad social ha llevado a la Corte a afirmar que se trata de un sistema normativo integrado, cuya complejidad no puede ser desconcida prima facie por el juez constitucional. La Corte Constitucional, en Sentencia SU-480\/97 dijo al respecto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no est\u00e1n para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el n\u00facleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimizaci\u00f3n del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acci\u00f3n de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarroll\u00f3 en la Ley 100\/93, libro II (art. 152 s.) y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela.\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad de dicha regulaci\u00f3n legal y administrativa hace que sea indispensable distinguir dos momentos diferentes, el de la creaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n, que compete principalmente al Estado y en el cual se definen los criterios de justicia mediante los cuales se distribuir\u00e1n los servicios y beneficios del sistema dentro de la poblaci\u00f3n, y el de la ejecuci\u00f3n, en el cual son aplicados los criterios de valoraci\u00f3n previamente definidos en la regulaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunas de las restricciones y obligaciones espec\u00edficas que se le imponen al legislador en la definici\u00f3n de los criterios de valoraci\u00f3n que regulan el sistema de seguridad social, se derivan de los principios constitucionales espec\u00edficos en materia de seguridad social. \u00a0As\u00ed, la regulaci\u00f3n legal del acceso a la seguridad social por parte del Estado debe obedecer a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, en los t\u00e9rminos establecidos en la ley (C.P. art. 48). \u00a0La universalidad implica que la cobertura deba extenderse paulatinamente a una poblaci\u00f3n cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de extensi\u00f3n de la cobertura no pueden aceptarse como constitucionalmente v\u00e1lidas las discriminaciones hacia sectores determinados de la poblaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, constituye una clara vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, la negativa de una entidad de afiliar a una persona en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0Sin embargo, no por ello la orientaci\u00f3n sexual debe constituirse necesariamente en un criterio de valoraci\u00f3n para determinar hacia d\u00f3nde debe ampliarse la cobertura del servicio de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios a partir de los cuales se va ampliando progresivamente la cobertura del servicio son m\u00faltiples y si bien est\u00e1n limitados por aspectos normativos constitucionales, existen otros factores, econ\u00f3micos y demogr\u00e1ficos, entre otros, que le compete ponderar en primer t\u00e9rmino al legislador. \u00a0Dentro de este an\u00e1lisis le corresponde al legislador determinar qu\u00e9 grupos sociales requieren con mayor urgencia la cobertura para que la distribuci\u00f3n de beneficios se haga de acuerdo con las necesidades sociales comprobadas. \u00a0Al respecto, la Corte en Sentencia C-714\/98 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden de ideas, el servicio p\u00fablico de la seguridad social, a juicio de la Corte, debe prestarse con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, unidad y participaci\u00f3n en forma progresiva, con el objeto de amparar a la poblaci\u00f3n \u00a0colombiana; en este sentido, el contenido normativo de la ley 100 de 1993 y dem\u00e1s normas complementarias, debe ser interpretado, tomando en cuenta este particular marco conceptual. \u00a0En consecuencia, la organizaci\u00f3n del \u00a0aparato de la seguridad social integral, cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control estar\u00e1 a cargo del \u00a0Estado, cuyos objetivos \u00a0b\u00e1sicos son los de garantizar las prestaciones econ\u00f3micas y de salud a quienes gozan de una relaci\u00f3n laboral o capacidad econ\u00f3mica suficiente para afiliarse al sistema o a los diversos grupos humanos de la poblaci\u00f3n subsidiada o garantizar los servicios sociales complementarios; es, en criterio de esta Corporaci\u00f3n, de reserva del legislador; por lo tanto, los mecanismos de acceso al sistema para la poblaci\u00f3n de trabajadores dependientes o independientes, est\u00e1 condicionado por los precisos t\u00e9rminos que establezca el legislador, mediante el ordenamiento pertinente.\u201d (resaltado fuera de texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, factores como la falta de capacidad econ\u00f3mica, la indigencia, o el alto riesgo de sufrir afectaciones de la salud pueden y deben ser tomados en cuenta por el legislador en el momento de extender el servicio de seguridad social. \u00a0As\u00ed, la tutela del derecho a la seguridad social en salud, en conexidad con derechos fundamentales, es procedente cuando el juez constitucional pueda constatar, entre otras, una omisi\u00f3n legislativa en el deber de proteger a la poblaci\u00f3n menos favorecida. \u00a0El problema de la determinaci\u00f3n del deber legislativo de identificar y proteger a ciertos sectores de la poblaci\u00f3n, as\u00ed como el juicio sobre los criterios con base en los cuales debe llevar a cabo su labor conducen necesariamente a hacer un an\u00e1lisis del problema de la igualdad dentro del campo de la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
El juicio que hace el juez constitucional sobre los criterios de valoraci\u00f3n definidos por el legislador debe tener en cuenta el contexto espec\u00edfico del problema de distribuci\u00f3n respectivo. \u00a0Esto significa que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir determinados grupos sociales hist\u00f3ricamente marginados \u2013en este caso los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja- en la asignaci\u00f3n de ciertos beneficios \u2013la afiliaci\u00f3n como beneficiarios de su pareja dentro del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud-, no necesariamente comporta una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad. \u00a0Ello se debe a que la situaci\u00f3n de marginaci\u00f3n o de rechazo en la que se encuentre un sector de la poblaci\u00f3n no lleva de suyo la obligaci\u00f3n estatal de compensarla mediante la asignaci\u00f3n de ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones de marginaci\u00f3n. \u00a0En estos casos de marginaci\u00f3n social es necesario que el an\u00e1lisis constitucional considere tambi\u00e9n si el criterio de valoraci\u00f3n que presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del servicio \u2013estar haciendo vida de pareja- resulta adecuado para proteger los derechos que se alega han sido conculcados \u2013igualdad, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad, salud-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia de seguridad social, la multiplicidad de los criterios de valoraci\u00f3n que puede tomar en cuenta el legislador llevan a que el an\u00e1lisis del juez constitucional deba ser de menor rigor, puesto que, como se mencion\u00f3 anteriormente, existen consideraciones de orden econ\u00f3mico, presupuestal y demogr\u00e1fico que implican tambi\u00e9n la necesidad de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la continuidad en el servicio. \u00a0En la Sentencia C-613\/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) la Corte decidi\u00f3 aplicar un test d\u00e9bil de igualdad y dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, la definici\u00f3n del contenido de los derechos prestacionales es una tarea que compete al legislador y que es realizada en virtud de consideraciones jur\u00eddicas, pol\u00edticas y presupuestales que, en principio, escapan al control de constitucionalidad. S\u00f3lo en aquellos casos en los cuales una ley que establezca un derecho prestacional consagre un trato discriminatorio, o vulnere concretos y espec\u00edficos mandatos constitucionales, puede la Corte formular el correspondiente reproche. Salvo en estos espec\u00edficos eventos, la configuraci\u00f3n, m\u00e1s o menos amplia, de tales derechos, o la forma en la cual han de ser liquidados, o los requisitos que se establecen para acceder a los mismos, son asuntos que hacen parte de la \u00f3rbita de acci\u00f3n del poder legislativo.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el legislador debe asegurar que la poblaci\u00f3n econ\u00f3micamente activa pueda asumir permanentemente la carga constitucional que les corresponde en virtud del principio de solidaridad, y el sistema cuente siempre con los recursos necesarios. \u00a0La especial dificultad que conlleva la ponderaci\u00f3n de los diversos elementos que entran en juego en la elaboraci\u00f3n del r\u00e9gimen de seguridad social y el delicado manejo del nivel de incertidumbre respecto de la evoluci\u00f3n de las variables econ\u00f3micas y demogr\u00e1ficas que deben tenerse en cuenta para asegurar el cubrimiento continuo y progresivo del servicio de seguridad social, implican una ampliaci\u00f3n de la potestad de configuraci\u00f3n legislativa: una vez identificados los grupos con mayores y m\u00e1s urgentes necesidades, el legislador puede decidir hacia cu\u00e1l de dichos grupos dirige su actividad de protecci\u00f3n, habida cuenta de las limitaciones del sistema. \u00a0Al respecto, la Corte, en Sentencia SU-225\/98 dijo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa deferencia a los \u00f3rganos representativos, no obstante, no avala el abuso de la competencia, el cual se presenta, entre otros casos, cuando el titular de manera patente, desconoce el mandato de acci\u00f3n ordenado por el Constituyente o su mora injustificada se proyecta en lesiones manifiestas a la dignidad de la persona humana. Es importante, a este respecto, subrayar que la cl\u00e1usula de erradicaci\u00f3n de las injusticias presentes, apela a la discrecionalidad de los \u00f3rganos del poder s\u00f3lo en el sentido de que \u00e9stos con base en los recursos disponibles y los medios que consideren m\u00e1s adecuados e id\u00f3neos, o sea dentro de lo que en cada momento hist\u00f3rico resulte posible, pueden encontrar para su tarea un espacio de libre configuraci\u00f3n normativa y administrativa. Sin embargo, en cuanto a la prioridad y a la necesidad de que las medidas efectivamente se lleven a cabo, ning\u00fan \u00f3rgano del poder puede declararse libre, pues, el mandato constitucional en estos aspectos ha limitado la competencia de los \u00f3rganos constituidos al vincularlos a un funci\u00f3n que en los t\u00e9rminos de la Carta es perentoria.\u201d \u00a0(resaltado fuera de texto original) \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n de dirigir la extensi\u00f3n de la protecci\u00f3n hacia uno u otro grupo por s\u00ed misma no implica una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad de los otros grupos que no resultaron beneficiados en un momento dado. \u00a0Esta Corporaci\u00f3n, mediante Sentencia C-098\/96 declar\u00f3 la exequibilidad de algunas expresiones contenidas en la Ley 54 de 1990, \u00a0a pesar de que no inclu\u00edan a las parejas homosexuales dentro del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de las uniones maritales de hecho y de los compa\u00f1eros permanentes. \u00a0En dicha oportunidad acept\u00f3 que el car\u00e1cter limitado de las medidas de protecci\u00f3n que se establezcan mediante la actividad legislativa no vulneran el derecho a la igualdad por el solo hecho de no incorporar en un mismo momento la protecci\u00f3n de diversos grupos discriminados, as\u00ed se encuentren en situaciones similares. \u00a0Dijo entonces: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante se admita, en gracia de discusi\u00f3n, el t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n sugerido por el demandante (la comunidad de vida), y se pase de largo sobre las notables diferencias fundadas en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que separan los dos tipos de parejas, habr\u00eda que concluir – en el supuesto adoptado como premisa – que se trata de personas pertenecientes a grupos minoritarios o discriminados por la sociedad. En este orden de ideas, sin pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece razonable que se supedite la soluci\u00f3n de los problemas que enfrenta una clase o grupo de personas, a que simult\u00e1neamente se resuelvan los de otros grupos o se extienda de manera autom\u00e1tica la misma medida a aquellas personas que si bien no est\u00e1n cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un g\u00e9nero m\u00e1s o menos af\u00edn. Si as\u00ed debiera forzosamente proceder el Legislador, la soluciones ser\u00edan m\u00e1s costosas y pol\u00edticamente m\u00e1s discutibles, y en \u00faltimas sufrir\u00edan m\u00e1s todos los desvalidos y grupos d\u00e9biles que ver\u00edan alejadas las posibilidades reales de progreso y reivindicaci\u00f3n de sus derechos.\u201d (resaltado fuera de texto original) \u00a0<\/p>\n
Con todo, podr\u00eda afirmarse que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir a las parejas homosexuales permanentes de los afiliados principales como beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo en seguridad social comporta un trato discriminatorio, puesto que el legislador tom\u00f3 la decisi\u00f3n de ampliar la cobertura a las parejas heterosexuales permanentes. \u00a0En esa medida, la diferencia de trato comportar\u00eda una discriminaci\u00f3n en funci\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual de los homosexuales. \u00a0Sin embargo, ello no resulta de recibo por varias razones. \u00a0En primer lugar, porque, como ya se dijo, la ampliaci\u00f3n paulatina de la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es decir, se trata de una finalidad constitucionalmente v\u00e1lida. \u00a0En esa medida, la decisi\u00f3n del juez constitucional de ampliar la cobertura hacia un determinado grupo social, cuando no est\u00e1n de por medio derechos fundamentales como la vida digna, comportar\u00eda un desconocimiento de la labor de ponderaci\u00f3n legislativa de este aspecto. \u00a0En segundo lugar, porque a pesar de que la orientaci\u00f3n sexual es una opci\u00f3n v\u00e1lida y una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constituci\u00f3n. \u00a0En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compa\u00f1eros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definici\u00f3n y calificaci\u00f3n de la familia como objeto de protecci\u00f3n constitucional espec\u00edfica, impiden efectuar una comparaci\u00f3n judicial entre unos y otros. \u00a0As\u00ed lo estableci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-098\/96 antes citada: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe han se\u00f1alado en esta sentencia algunos elementos que est\u00e1n presentes en las uniones maritales heterosexuales y que no lo est\u00e1n en las homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos distintos – adem\u00e1s de la obvia diferencia de su composici\u00f3n. Las uniones maritales de hecho de car\u00e1cter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d y, en especial, que \u201cla mujer y el hombre\u201d tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protecci\u00f3n no se da en las parejas homosexuales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se ve, la Corte ha avalado la posibilidad de cobijar exclusivamente a los integrantes de la familia del afiliado como beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social en salud se justifica, no s\u00f3lo por la progresividad que caracteriza la ampliaci\u00f3n de la cobertura del servicio, sino porque \u00e9sta es objeto de protecci\u00f3n integral por parte del constituyente y por la garant\u00eda de que hombres y mujeres tengan iguales derechos y oportunidades. \u00a0De tal modo, este constituye otro fin constitucionalmente v\u00e1lido de la decisi\u00f3n de no incluir a las parejas permanentes homosexuales de los afiliados al sistema contributivo de seguridad social en salud como beneficiarios del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, teniendo en cuenta la diferencia entre el concepto constitucional de familia y el de una relaci\u00f3n homosexual permanente, cabe preguntarse si aun as\u00ed, la diferencia de trato entre estos dos grupos diferentes es proporcional y est\u00e1 justificada. \u00a0A este respecto, cabe decir que dentro de nuestra sociedad existen diferentes tipos de relaci\u00f3n que comparten muchos de los aspectos que caracterizan a las relaciones familiares, como pueden serlo la comunidad de vida, o la uni\u00f3n mediante lazos afectivos o sexuales, pero que no por ello otorgan el derecho a recibir prestaciones sociales por parte del Estado. \u00a0En esa medida, ni la convivencia, ni la uni\u00f3n mediante una diversidad de v\u00ednculos emocionales igualmente v\u00e1lidos y respetables constituyen t\u00edtulos suficientes para adquirir el derecho a la afiliaci\u00f3n como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud. \u00a0La no inclusi\u00f3n de dichas relaciones, o de algunas de sus caracter\u00edsticas, como criterios para beneficiar a ciertas personas dentro del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud no significa un desconocimiento ni una segregaci\u00f3n de las personas que deciden optar por cualquier tipo de relaci\u00f3n afectiva o de convivencia, ni comportan impedimentos para el libre desarrollo de su personalidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, resta decir que con la decisi\u00f3n del legislador de utilizar el criterio de familia como base para inscribir a los beneficiarios del afiliado principal dentro del r\u00e9gimen contributivo no se est\u00e1 contradiciendo el principio de universalidad que informa el sistema de seguridad social en salud, ni se los est\u00e1 excluyendo con fundamento en su orientaci\u00f3n sexual, pues existen diversas formas de incorporarse al sistema. Adem\u00e1s del de beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo, cualquier persona puede afiliarse como trabajador independiente al r\u00e9gimen contributivo, si tiene la capacidad de pago, al r\u00e9gimen subsidiado si carece de ellos, o de no estar dentro de estas dos categor\u00edas, en todo caso podr\u00eda estar vinculado al sistema sin atenci\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Al crear los reg\u00edmenes contributivo y subsidiado y al prever mecanismos de asistencia p\u00fablica mientras se mantenga el per\u00edodo de transici\u00f3n previsto para \u00a0lograr la cobertura de toda la poblaci\u00f3n en igualdad de condiciones y la equiparaci\u00f3n del plan de beneficios, ha dado desarrollo leg\u00edtimo a este principio sin exclusiones predicables en raz\u00f3n del sexo de las personas. \u00a0Es sabido y aceptado que por fuerza de las circunstancias \u00a0la universalidad es un punto de llegada, no de partida para el acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Por ello ser\u00eda inexacto afirmar que hay discriminaci\u00f3n cuando al compa\u00f1ero o compa\u00f1era de un afiliado o afiliada homosexual se le niega el acceso al r\u00e9gimen contributivo en salud a trav\u00e9s de este mecanismo particular de afiliaci\u00f3n, que como ya se dijo, conlleva la noci\u00f3n de familia que no puede ser desconocida, dado que evidentemente puede acceder al sistema por otro de los mecanismos regulados en la ley, dentro del r\u00e9gimen contributivo, r\u00e9gimen subsidiado o asistencia p\u00fablica (como vinculado al sistema de seguridad social en salud). \u00a0<\/p>\n
No se trata pues, de una situaci\u00f3n discriminatoria sino sencillamente que el criterio normativo que determina el derecho de afiliaci\u00f3n mediante el grupo familiar, como afiliado permanente beneficiario de su pareja homosexual cotizante no es el aplicable para acceder al sistema en este caso, sino, cualquiera de los otros regulados en la Ley que en su conjunto buscan realizar el principio de la universalidad de manera paulatina y gradual en atenci\u00f3n a las circunstancias a las que se hizo referencia anteriormente. \u00a0<\/p>\n
La ley no niega \u00a0el acceso a los servicios en salud por el hecho de la \u201corientaci\u00f3n sexual de una persona\u201d lo cual conllevar\u00eda un trato discriminatorio evidente. No. \u00a0Simplemente le dice que la forma escogida – \u201ccomo beneficiario afiliado de su pareja homosexual cotizante\u201d, no es el camino id\u00f3neo para ingresar al sistema, por esta raz\u00f3n no cabr\u00eda consideraci\u00f3n alguna sobre la igualdad (art\u00edculo 13 C.P.). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, no puede aceptarse, como ya se vio, la idea de que la gradualidad en la universalidad implica forma alguna de discriminaci\u00f3n de un grupo de la poblaci\u00f3n, ya que si bien es cierto, esa universalidad constituye un imperativo, dicho principio implica un claro r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido sobre fundados criterios de razonabilidad que no permiten en principio, por las limitaciones financieras del sistema, que todas las personas accedan inicialmente a los mismos servicios prestados y al cubrimiento id\u00e9ntico de garant\u00edas y prestaciones, \u00a0pero sin excluir a nadie del sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, los afiliados al r\u00e9gimen contributivo son aquellas personas que tienen capacidad econ\u00f3mica para sufragar la cotizaci\u00f3n. \u00a0Los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado por el contrario carecen de ella y por esta raz\u00f3n su aseguramiento se efect\u00faa a trav\u00e9s del pago total o parcial de una unidad por capitaci\u00f3n subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad a trav\u00e9s de un r\u00e9gimen de cofinanciaci\u00f3n a nivel nacional y territorial. \u00a0Es claro que a las personas afiliadas a este r\u00e9gimen en principio no se les puede ofrecer inicialmente una cobertura integral del plan de salud, debido a que los recursos financieros disponibles para tal efecto proceden en gran medida de las transferencias a los municipios, denominadas \u201cparticipaci\u00f3n de los municipios en los ingresos corrientes de la naci\u00f3n\u201d, la cual se ir\u00e1 incrementando progresivamente, a\u00f1o por a\u00f1o. \u00a0Igual ocurre con los recursos provenientes de Cusiana y Cupiagua, asignados por la Ley 100\/93 a los subsidios de salud. \u00a0<\/p>\n
Este r\u00e9gimen se\u00f1ala que una vez identificados los potenciales beneficiarios, se entrar\u00e1 en un proceso de \u201cselecci\u00f3n de beneficiarios para la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen\u201d. Los potenciales afiliados al r\u00e9gimen ser\u00e1n los que adelante se se\u00f1alan. Para tal efecto, los alcaldes municipales o distritales deber\u00e1n elaborar un listado siguiendo un orden de prioridades riguroso, dado que los recursos son escasos. \u00a0No debe perderse de vista que los criterios de selecci\u00f3n de potenciales beneficiarios de los subsidios obedece fundamentalmente a consideraciones de car\u00e1cter presupuestal. En este orden de ideas es conveniente precisar que las personas que se se\u00f1alan m\u00e1s adelante deber\u00e1n ser priorizadas en la listas que elabore el alcalde en orden estricto as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Primero la poblaci\u00f3n de las \u00e1reas rurales, luego las poblaciones ind\u00edgenas y finalmente la poblaci\u00f3n urbana, as\u00ed: dentro de este orden, la prioridad primero ser\u00e1 para: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Poblaci\u00f3n perteneciente a los niveles 1 y 2 del SISBEN. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Las comunidades ind\u00edgenas mediante listados censales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Otras poblaciones especiales: infantil abandonada, indigentes, artistas, autores y compositores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, en cada uno de los grupos de poblaci\u00f3n se\u00f1alados se priorizar\u00e1n los potenciales afiliados as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Mujeres en estado de embarazo y ni\u00f1os menores de cinco a\u00f1os. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Poblaci\u00f3n con limitaciones f\u00edsicas, ps\u00edquicas o sensoriales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Poblaci\u00f3n de la tercera edad. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Mujeres cabeza de familia y finalmente \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El resto de poblaci\u00f3n pobre y vulnerable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de la poblaci\u00f3n rese\u00f1ada siguiendo el orden de prioridades mentado, vale la pena hacer una breve referencia a los clasificados como de los niveles 1 y 2 SISBEN. El nivel 1 corresponde a las familias que se encuentran en extrema pobreza, es decir, las que tienen dos o m\u00e1s Necesidades B\u00e1sicas Insatisfechas (NBI), y\/o que disponen de un ingreso familiar suficiente para comprar s\u00f3lo una canasta b\u00e1sica de alimentos, definida por el DANE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los del nivel 2, corresponden a familias que se encuentran en situaci\u00f3n de pobreza, es decir, las que tienen una Necesidad B\u00e1sica Insatisfecha y\/o que disponen de un ingreso familiar suficiente para comprar una canasta b\u00e1sica de alimentos y otros bienes b\u00e1sicos. \u00a0<\/p>\n
En este punto vale la pena anotar que los otros niveles del SISBEN, ya no tienen Necesidades B\u00e1sicas Insatisfechas, pero si muy reducidos ingresos familiares, V.gr., ingresos familiares equivalentes a tres, cuatro, trece o m\u00e1s veces el valor de la canasta b\u00e1sica de alimentos, los cuales estar\u00e1n clasificados respectivamente en los niveles 3, 4,5 y 6 del SISBEN, niveles estos que no se incluyen como potenciales afiliados al r\u00e9gimen en las listas respectivas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe decir, que estos niveles 3, 4,5, y 6 del SISBEN corresponden a una proporci\u00f3n significativamente amplia de nuestra poblaci\u00f3n, conformada en gran parte por los trabajadores cuenta – propia, o trabajadores informales independientes, quienes por ahora no ser\u00e1n afiliados al r\u00e9gimen subsidiado, con el agravante de que tampoco podr\u00e1n serlo del r\u00e9gimen contributivo, ya que no cuentan con los ingresos suficientes para ser afiliados a \u00e9ste como trabajadores independientes (se exigen como m\u00ednimo ingresos correspondientes a dos salarios m\u00ednimos). \u00a0<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo ser\u00e1n atendidas \u00e9stas personas? Como vinculadas al sistema a trav\u00e9s de mecanismos de asistencia p\u00fablica, es decir, en aquellas entidades que tengan contrato con el Estado (subsidio a la oferta) y en donde se les cobrar\u00e1 una cuota de recuperaci\u00f3n de acuerdo a su estrato socioecon\u00f3mico (Decreto 806\/98, art. 49 Acuerdo 77\/97). Lo anterior sin perjuicio, seg\u00fan el art. 47 del Acuerdo 77\/97, que una vez se haya logrado en un municipio el aseguramiento de la totalidad \u00a0de los beneficiarios identificados mediante el SISBEN en los Niveles 1 y 2, y si los recursos que por ley deban destinarse a subsidios a la demanda lo permiten, sin utilizar los recursos del FOSYGA, El alcalde pueda optar, previo recomendaci\u00f3n del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud o bien, por ampliar los beneficiarios de los subsidios al nivel 3 del SISBEN, o, bien ampliar los contenidos del POS-S para los ya afiliados, de suerte que su contenido se vaya igualando al POS del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces que la ley no excluye a ninguna persona del acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud, ni discrimina a nadie en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, ya que todos reciben los servicios que el Sistema ofrece a trav\u00e9s de alguno de los reg\u00edmenes se\u00f1alados (contributivo, subsidiado o como vinculados, estos \u00faltimos mientras logran su afiliaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si la realidad se\u00f1ala que existe un grupo amplio de personas \u2013 aquellos que por raz\u00f3n de su incapacidad de pago no pueden acceder al r\u00e9gimen contributivo, y desafortunadamente a\u00fan no pueden lograr su afiliaci\u00f3n temporalmente al r\u00e9gimen subsidiado ya que no clasifican dentro de la encuesta de focalizaci\u00f3n prevista \u2013 SISBEN 1 y 2 -, no por ello quedan excluidos del sistema, ya que se repite, pueden acceder \u00a0como vinculados al sistema, sin que la consideraci\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual sea relevante para este efecto. Es cierto que la ley 100\/93 dispone que \u00a0\u201c\u2026 a partir del a\u00f1o 2000, todo colombiano deber\u00e1 estar vinculado al sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado\u2026\u201d, pero esta expresi\u00f3n, de car\u00e1cter imperativo en principio, no ha podido tener cabal cumplimiento por razones estructurales, de car\u00e1cter t\u00e9cnico, operativo, financiero principalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interrogante que se plantea entonces es: \u00bfDado que actualmente existe un porcentaje importante de la poblaci\u00f3n imposibilitada para acceder a uno de los reg\u00edmenes previstos \u2013 contributivo o subsidiado \u2013 y que es atendida como vinculada al sistema, exclusi\u00f3n que viene dada por razones totalmente diferentes a las de su orientaci\u00f3n sexual, no se estar\u00eda discriminando a esta mayor\u00eda para favorecer a una minor\u00eda, al determinarse judicialmente que estas personas \u00a0accedan al sistema por uno de los canales no previstos en ella? (en su condici\u00f3n de persona homosexual \u00a0beneficiaria de su pareja cotizante dentro del grupo familiar?). Se estar\u00edan concediendo all\u00ed s\u00ed privilegios a un grupo minoritario de personas, precisamente en atenci\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, los cuales no est\u00e1n permitidos para la amplia mayor\u00eda, y que tampoco obedecen necesariamente a una prioridad social reconocida a trav\u00e9s de la estructura formal legislativa. \u00a0<\/p>\n
En este sentido es pertinente se\u00f1alar que el r\u00e9gimen contributivo establece en el art\u00edculo 40 la figura de los afiliados adicionales; en efecto: \u201c\u2026Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que sean menores de 12 a\u00f1os o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podr\u00e1n incluirlas en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente seg\u00fan la edad y el g\u00e9nero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deber\u00e1 garantizar como m\u00ednimo un a\u00f1o de afiliaci\u00f3n del miembro dependiente y en consecuencia la cancelaci\u00f3n de la UPC correspondiente\u2026\u201d (subrayado fuera de texto). Esta disposici\u00f3n es complementada por los art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0 del Decreto 047 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se ve claramente esta disposici\u00f3n busca la ampliaci\u00f3n de la cobertura a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, incluyendo dentro del grupo familiar a personas unidas por lazos diferentes a los del parentesco, matrimonio y uni\u00f3n marital de hecho, exigiendo tan solo la dependencia econ\u00f3mica respecto del afiliado cotizante, pero restringiendo el acceso \u00fanicamente a menores de 12 a\u00f1os, en funci\u00f3n del car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud de los ni\u00f1os (C.P. art. 44). No ser\u00eda este el camino, para ampliar la cobertura, eliminando el requisito de la edad y posibilitando el acceso a un n\u00famero mayor de personas, entre los cuales se encontrar\u00edan las parejas homosexuales, sin violentar claros mandatos de orden constitucional? \u00a0La ampliaci\u00f3n de este mecanismo de afiliaci\u00f3n a otros grupos sociales es una tarea que obviamente le corresponde al legislador, tal como se ha se\u00f1alado anteriormente. \u00a0<\/p>\n
3. El caso concreto: la aplicaci\u00f3n del sistema normativo de seguridad social por parte de la E.P.S. demandada \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la E.P.S. deneg\u00f3 la afiliaci\u00f3n del demandante como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. \u00a0En esta etapa de calificaci\u00f3n del cumplimiento de las condiciones de acceso al sistema de seguridad social en salud, las entidades promotoras deben atenerse a lo dispuesto en la regulaci\u00f3n vigente, sin entrar a restringir indebidamente los par\u00e1metros definidos en el conjunto de normas que regulan la materia. \u00a0Por lo tanto, si la decisi\u00f3n de la entidad aduce criterios para denegar la afiliaci\u00f3n que no est\u00e1n comprendidos dentro del sistema normativo integrado de la seguridad social, le implicar\u00eda una vulneraci\u00f3n del principio de legalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la Corte entra a estudiar en concreto si en la regulaci\u00f3n vigente se confiere el derecho de las parejas homosexuales a ser inscritos como beneficiarios de los afiliados principales al r\u00e9gimen contributivo con los cuales han convivido por m\u00e1s de dos a\u00f1os. \u00a0En el presente caso, no es pues necesario que la ley sea expl\u00edcita en cuanto a el tipo de relaciones o los grupos sociales que no se incluyeron como beneficiarios o del r\u00e9gimen contributivo, pues, de acuerdo con las consideraciones generales que anteceden, la decisi\u00f3n de hacia d\u00f3nde se debe ampliar la cobertura implica una acci\u00f3n positiva del Estado que establece prioridades entre necesidades sociales de un n\u00famero indeterminado de grupos y sectores de la sociedad, a partir de una multiplicidad de criterios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 157 numeral 1\u00ba de la Ley 100 de 1993 establece qui\u00e9nes estar\u00e1n afiliados al r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud. \u00a0Dice textualmente: \u00a0<\/p>\n
\u201cExistir\u00e1n dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Los afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen contributivo son las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deber\u00e1n afiliarse al Sistema mediante las normas del r\u00e9gimen contributivo de que trata el Capitulo I del T\u00edtulo III de la presente Ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 160 establece cu\u00e1les son los deberes de los afiliados al r\u00e9gimen contributivo. \u00a0El numeral segundo dispone que la afiliaci\u00f3n de la familia constituye uno de tales deberes. \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 160. Deberes de los Afiliados y Beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en salud\u201d \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 162, que define el plan obligatorio dentro del r\u00e9gimen de beneficios que reciben los afiliados, hace referencia a los objetivos de la cobertura y dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del a\u00f1o 2001. Este Plan permitir\u00e1 la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagnostico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y complejidad que se definan.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, al definir lo que se entiende por cobertura familiar, el art\u00edculo 163 de la Ley 100 se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendr\u00e1 cobertura familiar. Para estos efectos, ser\u00e1n beneficiarios del Sistema \u00a0el \u00a0(o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os; los hijos menores de 18 a\u00f1os de cualquiera de los c\u00f3nyuges, que haga parte del n\u00facleo familiar y que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste; los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 a\u00f1os, sean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva y dependan econ\u00f3micamente del afiliado. A falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podr\u00e1 extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cPARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la inclusi\u00f3n de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la cobertura familiar.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cPARAGRAFO 2. Todo ni\u00f1o que nazca despu\u00e9s de la vigencia de la presente Ley quedar\u00e1 autom\u00e1ticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual est\u00e9 afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocer\u00e1 a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 161 de la presente Ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 202 define el r\u00e9gimen contributivo y dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 202.-Definici\u00f3n. El r\u00e9gimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n, individual y familiar, o un aporte econ\u00f3mico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se ve, las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de \u00e9sta incluyen a \u201cel \u00a0(o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os\u201d. \u00a0Como se ve a partir de la simple lectura del t\u00edtulo del art\u00edculo \u2013\u201ccobertura familiar\u201d-, la expresi\u00f3n compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relaci\u00f3n heterosexual. \u00a0Para confirmar esto basta con acudir a la definici\u00f3n que da la misma Constituci\u00f3n del concepto de familia, que en su art\u00edculo 42 dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 42. La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.\u201d \u00a0<\/p>\n
En esa medida se ve claramente que en el caso concreto, la E.P.S. demandada, al negar la afiliaci\u00f3n al demandante, se limit\u00f3 a aplicar debidamente las disposiciones referentes a las condiciones necesarias para acceder al r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud. \u00a0Su actuaci\u00f3n no constituy\u00f3 entonces una interpretaci\u00f3n discriminatoria y arbitraria de las normas vigentes en la materia, y por lo tanto no vulner\u00f3 el derecho a la igualdad del demandante. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, tampoco observa esta Corporaci\u00f3n que se haya configurado una vulneraci\u00f3n de los dem\u00e1s derechos invocados. \u00a0El derecho a la salud tampoco puede ser protegido, como quiera que el demandante no afirma estar sufriendo enfermedad alguna y la sola negativa de la E.P.S. a afiliarlo no constituye una omisi\u00f3n de prestar un servicio de salud, pues el mismo no hab\u00eda sido requerido. \u00a0Por otra parte, tampoco se encuentra vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como quiera que la afiliaci\u00f3n como beneficiario al sistema contributivo de seguridad social en salud no es una condici\u00f3n para su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u2013 DENEGAR la tutela para la protecci\u00f3n de los derechos a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de C\u00e9sar Augusto Medina Lopera. En esa medida, CONFIRMAR el fallo proferido por Juzgado Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn en el proceso de la referencia el veinte (20) de junio de dos mil (2000).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u2013 LIBRENSE, por medio de la Secretar\u00eda General, las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia SU.623\/01 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La universalidad entonces, implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de salud. No es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SALUD-Gradualidad y cobertura progresiva (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00bfen qu\u00e9 consiste entonces la gradualidad del sistema de salud? \u00bfqu\u00e9 quiere decir que su cobertura ser\u00e1 progresiva, por tratarse de un derecho prestacional? La expan\u00adsi\u00f3n progresiva del sistema de salud no quiere decir que algunas personas est\u00e1n, en virtud de las leyes, \u00a0temporalmente por fuera de \u00e9ste, sino que los servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica a los cu\u00e1les todo colombiano tiene derecho var\u00edan, y paulatinamente se van expandiendo e igualando. Por ejemplo, quienes se encuentran en el r\u00e9gimen contributivo tienen derecho a m\u00e1s servicios m\u00e9dicos que aquellos que se encuentran en el r\u00e9gimen subsidiado, de ah\u00ed el mandato legal de que progresivamente ambos reg\u00edmenes deben igualarse. Los suscritos Magistrados somos conscientes de que en ocasiones, las condiciones materiales impiden a la Administraci\u00f3n cumplir con ciertos mandatos constitucionales y legales, de forma tal que en la ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de salud se tenga, forzosamente, que tomarse la decisi\u00f3n de a qu\u00e9 grupo se deben destinar primero los recursos. Pero de ninguna manera ello justifica que las normas excluyan grupos de personas. Una cosa es la imposibilidad material de cumplir con la obligaci\u00f3n constitucional y legal de brindarle el servicio de salud a alguien y otra muy distinta justificar jur\u00eddicamente su exclusi\u00f3n. El principio de universalidad no se detiene en la puerta de la morada de las parejas homosexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-No afiliaci\u00f3n de pareja de homosexual\/DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminaci\u00f3n de homosexuales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La ponencia ha justificado que se perpet\u00fae la discriminaci\u00f3n existente en algunos sectores de la sociedad colombiana en contra de los homosexuales. Al hacerlo, lo que la Constituci\u00f3n quiere expresamente que sea universal se ha vuelto excluyente y se ha borrado del texto del art\u00edculo 13 de la Carta la frase seg\u00fan la cual \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n … y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades …\u201d Para la ponencia, la expresi\u00f3n \u201ctodas las personas\u201d, no incluye a las parejas homosexuales, la salud no es uno de esos \u201cderechos\u201d garantizados a todos y esa igualdad \u201cante la ley\u201d no se puede predicar de la Ley 100 de 1993 sobre seguridad social. Nunca la Corte hab\u00eda dicho que la potestad de configuraci\u00f3n del legislador le permit\u00eda discriminar en el campo de la salud. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-Alcance (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Los Magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto reconocemos la necesidad de desarrollo legal del derecho a la seguridad social en salud pero no del derecho a la igualdad en materia de acceso al sistema de salud. Adem\u00e1s, consideramos que la posici\u00f3n de la Sala abandona la posici\u00f3n que tradicionalmente ha mantenido la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Conformaci\u00f3n de pareja homosexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Los magistrados que disentimos consideramos que el libre desarrollo de la personalidad comprende escoger compa\u00f1ero (a) permanente, sin que esa decisi\u00f3n sea castigada con la desprotecci\u00f3n en materia de salud a la pareja homosexual estable. En segundo lugar cabe preguntarse, \u00bfacaso el restringir el acceso al derecho a salud a aquellas personas que han optado por ser de cierta forma en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no es una manera de limitar esta garant\u00eda constitucional? Claro que lo es. Los homosexuales no pueden convivir en pareja y si deciden hacerlo sus derechos constitucionales, como el de la salud, dejan de estar a su alcance. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Se debe establecer si los criterios que establecen discriminaciones son justificables (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La Corte invierte el problema y \u00a0entra en franca contradicci\u00f3n con sus precedentes. En efecto, el an\u00e1lisis del derecho a la igualdad en la jurisprudencia se ha hecho el contrario.? Los criterios y actuaciones que garantizan un trato equitativo no requieren ser justificados, al contrario, el juicio de constitu\u00adcionalidad en materia de igualdad busca establecer si los criterios que establecen discriminaciones son justificables en tanto razonables. En esta sentencia la Corte se inventa un \u201ctest de razonabilidad inverso\u201d para juzgar si es razonable tratar igual a los semejantes, a pesar de haber sido hist\u00f3ricamente marginados. Tampoco se entiende cu\u00e1l es la estructura de esa nov\u00edsima versi\u00f3n del test de igualdad. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Afiliaci\u00f3n como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de salud de pareja homosexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
No convence la tesis de que como la salud es un derecho prestacional entonces los homosexuales no pueden invocar el derecho a la igualdad para acceder a \u00e9l. Es necesario recordar que el principio de igualdad ha cumplido durante siglos la funci\u00f3n de ampliar la protecci\u00f3n legal antes reservada al grupo de los privilegiados en cada sociedad. La igualdad ha sido el camino para incluir a los que fueron excluidos \u201cen nombre\u201d de las costumbres normales y de las leyes vigentes, y para impedir que los marginados del sistema sigan fuera de \u00e9ste con el argumento de que no hay \u201cley expresa y especial\u201d que los proteja. El mensaje tradicional y admirable de la igualdad es sencillo: los derechos son para todos, las leyes son para todos. Deploramos que la Corte haya construido hoy una excepci\u00f3n a ese principio fundamental de la democracia en perjuicio de los homosexuales. Puede entonces preguntarse finalmente, \u00bfpor qu\u00e9 la Corte olvida la raz\u00f3n de ser del derecho a la igualdad? \u00bfpor qu\u00e9 la Corte abandona sus precedentes? \u00bfpor qu\u00e9 los contradice? \u00bfpor qu\u00e9 la sentencia no se dedica a enfrentar el problema central? Para quienes salvamos la \u00fanica raz\u00f3n que explica la decisi\u00f3n que se tom\u00f3, es que el demandante es homosexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE RAZONABILIDAD ESTRICTO-Pasos metodol\u00f3gicos (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Se debe aplicar un juicio de razonabilidad estricto. La Corte ha se\u00f1alado que aplicar un juicio de tal rigor comprende cuatro pasos metodol\u00f3gicos. El primero consiste precisamente en establecer si efectivamente el fin de la decisi\u00f3n o medida, que se acusa de discriminatoria, es leg\u00edtimo e imperioso. El segundo es determinar si el medio elegido, en este caso, negar la petici\u00f3n de afiliaci\u00f3n en raz\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual, no es, en s\u00ed mismo, contrario a la Carta. El tercero analiza la relaci\u00f3n entre el fin buscado y el medio empleado para apreciar si el medio es, no s\u00f3lo adecuado, sino estrictamente necesario para alcanzar el fin, esto es, que no exista otro medio para lograrlo. Por \u00faltimo, el cuarto paso buscar\u00eda precisar si la decisi\u00f3n o la actuaci\u00f3n, pese a aparentemente estar legitimada, es demasiado gravosa para el grupo afectado lo cual la har\u00eda desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL HOMOSEXUAL-Ninguna norma constitucional proh\u00edbe su acceso (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-No se puede restringir con base en un criterio de diferenciaci\u00f3n basado en la orientaci\u00f3n sexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Excluir a los homosexuales, en raz\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual, est\u00e1 expresamente prohibido por la Constituci\u00f3n. El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n proscribe la discriminaci\u00f3n por razones sexuales, lo cual ha sido interpretado por esta Corte de manera extensiva para comprender la orientaci\u00f3n sexual. En varias ocasiones la Corte ha considerado que son inconstitucionales normas o decisiones que discriminan a los homosexuales en diferentes \u00e1mbitos como la docencia, el acceso a la educaci\u00f3n o el ingreso y perma\u00adnen\u00adcia en la polic\u00eda. En el presente caso no est\u00e1 en juego exclusivamente la orientaci\u00f3n sexual, pues la decisi\u00f3n de la E.P.S. de negar la solicitud presentada, de ser afiliado como beneficiario a su pareja comprobadamente estable, se funda en el sexo ya que \u00e9l es un hombre que convive con otro hombre. La Constituci\u00f3n proh\u00edbe discriminar con base en el sexo de una persona, y eso es exactamente lo que sucede en este caso: al peticionario se le niega la posibilidad de afiliarse en raz\u00f3n a su sexo y el de su pareja. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Negativa de vinculaci\u00f3n como beneficiario de pareja homosexual (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Cuando se niega la solicitud de incluir a una persona homosexual como beneficiaria dentro del r\u00e9gimen contributivo al cual cotiza la persona de la cual es econ\u00f3micamente dependiente, y con la cual conforma una pareja comprobadamente estable para efectos de la Ley 100 de 1993, en raz\u00f3n, precisamente, a su condici\u00f3n de homosexual, se incurre en una discriminaci\u00f3n violatoria del derecho de igualdad. Adicionalmente, como sucede en este caso, si se trata de una persona que carece de ingresos para cotizar por s\u00ed misma y que tampoco hace parte de uno de los grupos sociales que tienen derecho a participar del r\u00e9gimen subsidiado, como consecuencia directa de dicha discriminaci\u00f3n se le desconoce su derecho a la seguridad social en salud regido por el principio de universalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-361534 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por C\u00e9sar Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto que nos merecen las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados queremos expresar las razones por las que salvamos el voto frente a la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 la Corporaci\u00f3n, en el caso de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por C\u00e9sar Augusto Medina Lopera contra Comfenalco E.P.S. (sentencia SU-623 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presente escrito se dividir\u00e1 en dos partes. En la primera se expondr\u00e1n las razones de desacuerdo con el fallo, bien sea porque contradicen abiertamente la jurisprudencia de la Corte, o porque, a nuestro juicio, parten de lecturas que no son fieles al texto o al esp\u00edritu de la Carta Pol\u00edtica. En la segunda parte se expondr\u00e1 la soluci\u00f3n que consideramos ha debido tener el caso, tal y como fue sometida a consideraci\u00f3n de la Sala en la ponencia original, rechazada por cinco magistrados que constituyen la mayor\u00eda en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
I. Razones de desacuerdo con el fallo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La verdadera sentencia \u00a0<\/p>\n
1.1. En primer lugar debe se\u00f1alarse que este fallo hay que leerlo al rev\u00e9s. La \u00fanica forma de entenderlo cabalmente es iniciar su lectura por sus \u00faltimos p\u00e1rrafos, en donde realmente se resuelve el caso. En ellos se hace una interpretaci\u00f3n de las normas aplicables al asunto que se estudia, a partir del concepto de familia que, seg\u00fan quienes votaron a favor de la sentencia, consagra la Constituci\u00f3n. Dice el fallo, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) las disposiciones legales que determinan qui\u00e9nes son los beneficiarios del afiliado en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de \u00e9sta incluyen a \u201cel (o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os\u201d. Como se ve a partir de la simple lectura del t\u00edtulo de art\u00edculo – \u201ccobertura familiar\u201d -, la expresi\u00f3n compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relaci\u00f3n heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definici\u00f3n que da la misma Constituci\u00f3n del concepto de familia, que en su art\u00edculo 42 dice: \u00a0<\/p>\n
En esa medida se ve claramente que en el caso concreto, la E.P.S. demandada, al negar la afiliaci\u00f3n al demandante, se limit\u00f3 a aplicar debidamente las disposiciones referentes a las condiciones necesarias para acceder al r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud. Su actuaci\u00f3n no constituy\u00f3 entonces una interpretaci\u00f3n discriminatoria y arbitraria de las normas vigentes en la materia, y por lo tanto no vulner\u00f3 el derecho a la igualdad del demandante.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para la mayor\u00eda de la Corte, las parejas homosexuales, en tanto no son familia, no son comparables a las parejas heterosexuales, y por ello, no pueden reclamar ning\u00fan derecho que les sea concedido a \u00e9stas. Tal es la verdadera decisi\u00f3n y justificaci\u00f3n de la sentencia. Al respecto es importante subrayar que la Constituci\u00f3n s\u00f3lo habla de heterosexualidad con relaci\u00f3n al matrimonio, como se ver\u00e1 en la segunda parte de este salvamento. \u00a0<\/p>\n
1.2. El problema que la parte inicial de la sentencia enfrenta es enunciado de forma tal que la lectura de la sola pregunta basta para anticipar la respuesta, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl interrogante que se plantea entonces es: \u00bfDado que actual\u00admente existe un porcentaje importante de la poblaci\u00f3n imposibili\u00adtada para acceder a uno de los reg\u00edmenes previstos – contributivo o subsidiado – y que es atendida como vinculada al sistema, exclusi\u00f3n que viene dada por razones totalmente diferentes a las de su orientaci\u00f3n sexual, no se estar\u00eda discriminando a esta mayor\u00eda para favorecer a una minor\u00eda, al determinarse judicial\u00admente que estas personas accedan al sistema por uno de los canales no previstos en ella? (\u2026)\u201d (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ponencia al formular el problema, supone que no hay discriminaci\u00f3n contra los homosexuales, es decir, convierte en axioma lo que precisamente hab\u00eda que analizar dado que los tutelantes invocaron su derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Como la ponencia se funda en que el concepto de familia con el prop\u00f3sito de impedir que a las parejas homosexuales se les compare siquiera con las parejas heterosexuales, y supone que no hay discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, los argumentos que se esgrimen en ella poco o nada tienen que ver con el problema constitucional central y, adem\u00e1s, aparecen como simples racionalizaciones acomodadas al caso concreto y por ello contradicen la jurisprudencia de esta Corte en m\u00faltiples temas, as\u00ed como el texto de la Constituci\u00f3n. Vale la pena ilustrar el punto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El principio constitucional de universalidad en materia de salud: su reinterpretaci\u00f3n para justificar una discriminaci\u00f3n presente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Una de las premisas sobre la que se construye la primera parte del fallo, y sin la cual muchos de sus argumentos pierden asidero, es la definici\u00f3n del principio de universalidad. Dice la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la regulaci\u00f3n legal del acceso a la seguridad social por parte del Estado debe obedecer a los principios de eficiencia, universa\u00adlidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos establecidos en la ley (C.P. art. 48). La universalidad implica que la cobertura deba extenderse paulatinamente a una poblaci\u00f3n cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de extensi\u00f3n de la cobertura no pueden aceptarse como constitucionalmente v\u00e1lidas las discriminaciones hacia sectores determinados de la poblaci\u00f3n. (\u2026)\u201d (Subraya fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta manera de entender el principio, se proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n s\u00f3lo en el futuro cuando se adelante el \u201cproceso de extensi\u00f3n de la cobertura\u201d. Es decir, es permitido que existan personas que no est\u00e9n contempladas por el sistema de salud temporal\u00admente. Seg\u00fan la lectura de la mayor\u00eda de la Sala, la Constitu\u00adci\u00f3n permite que ciertos grupos sean discriminados del sistema de salud hasta tanto existan recursos suficientes para incluirlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quienes salvamos el voto no entendemos de d\u00f3nde surge esta definici\u00f3n de universalidad, sobre todo si se tiene en cuenta que no s\u00f3lo va en contra del texto constitucional y de su esp\u00edritu, sino que desconoce la propia definici\u00f3n de la Ley 100 de 19933 y la posici\u00f3n jurisprudencial amplia\u00admente reiterada por la Sala Plena y por las distintas Salas de Revisi\u00f3n de la Corte. En efecto, en 1992, en una de sus primeras sentencias, dijo la Corte, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) el art\u00edculo 48 de la Carta fundamental consagra los tres principios que determinan la Seguridad Social: eficiencia, solidaridad y universalidad, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Y la universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableci\u00f3, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. Las calidades esenciales de la existencia no sabr\u00edan ser contingentes. Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las personas”.4 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La universalidad entonces, implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de salud. No es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una discriminaci\u00f3n. Est\u00e1 definici\u00f3n fue reiterada en la sentencia C-112 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), en la cual se dijo, \u00a0<\/p>\n
\u201cPara concluir, cabe agregar que el principio constitucional de “universalidad” que rige la seguridad social se relaciona con la garant\u00eda de protecci\u00f3n a todas las personas, sin discriminaci\u00f3n alguna. Es decir, que los servicios de salud deben cubrir a toda la poblaci\u00f3n, como en efecto ocurre en el sistema de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993, que ampara a todos los habitantes del pa\u00eds tengan o no capacidad de pago.\u201d \u00a0<\/p>\n
Estas definiciones han sido acogidas en varias sentencias, convirti\u00e9ndose en parte del sustento jur\u00eddico central de las decisiones que en ellas se tomaron.5 \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda entonces preguntarse, \u00bfen qu\u00e9 consiste entonces la gradualidad del sistema de salud? \u00bfqu\u00e9 quiere decir que su cobertura ser\u00e1 progresiva, por tratarse de un derecho prestacional? La expan\u00adsi\u00f3n progresiva del sistema de salud no quiere decir que algunas personas est\u00e1n, en virtud de las leyes, \u00a0temporalmente por fuera de \u00e9ste, sino que los servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica a los cu\u00e1les todo colombiano tiene derecho var\u00edan, y paulatinamente se van expandiendo e igualando. Por ejemplo, quienes se encuentran en el r\u00e9gimen contributivo tienen derecho a m\u00e1s servicios m\u00e9dicos que aquellos que se encuentran en el r\u00e9gimen subsidiado, de ah\u00ed el mandato legal de que progresivamente ambos reg\u00edmenes deben igualarse. \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que los suscritos Magistrados somos conscientes de que en ocasiones, las condiciones materiales impiden a la Administraci\u00f3n cumplir con ciertos mandatos constitucionales y legales, de forma tal que en la ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas en materia de salud se tenga, forzosamente, que tomarse la decisi\u00f3n de a qu\u00e9 grupo se deben destinar primero los recursos. Pero de ninguna manera ello justifica que las normas excluyan grupos de personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Uno de los argumentos de la ponencia que ilustra esa distorsi\u00f3n es el que invoca el fallo para sostener que no constituye un trato discriminatorio conceder un beneficio s\u00f3lo a las parejas de heterosexuales, con exclusi\u00f3n de las de homo\u00adsexuales. Dice la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta decisi\u00f3n de dirigir la extensi\u00f3n de la protecci\u00f3n hacia uno u otro grupo por s\u00ed misma no implica una violaci\u00f3n del derecho a la igualdad de los otros grupos que no resultaron beneficiados en un momento dado. Esta Corporaci\u00f3n, mediante Sentencia C-098\/96 declar\u00f3 la exequibilidad de algunas expresiones contenidas en la Ley 54 de 1990, a pesar de que no inclu\u00edan a las parejas ho\u00admosexuales dentro del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de las uniones maritales de hecho y de los compa\u00f1eros permanentes. En dicha oportunidad acept\u00f3 que el car\u00e1cter limitado de las medidas de protecci\u00f3n que se establezcan mediante la actividad legislativa no vulneran el derecho a la igualdad por el s\u00f3lo hecho de no incor\u00adporar en un mismo momento la protecci\u00f3n de diversos gru\u00adpos discriminados, as\u00ed se encuentren en situaciones similares.(\u2026)\u201d \u00a0(Subrayas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, para la ponencia \u201cdiversos grupos discriminados\u201d a los cuales se les niega el goce efectivo del derecho a la igualdad, pueden seguir siendo discriminados \u201cmediante la actividad legislativa\u201d que no los cobija por sus \u201cmedidas de protecci\u00f3n\u201d, todo ello \u201cas\u00ed se encuentren en situaciones similares\u201d. De esta forma, la ponencia ha justificado que se perpet\u00fae la discriminaci\u00f3n existente en algunos sectores de la sociedad colombiana en contra de los homosexuales. Al hacerlo, lo que la Constituci\u00f3n quiere expresamente que sea universal se ha vuelto excluyente y se ha borrado del texto del art\u00edculo 13 de la Carta la frase seg\u00fan la cual \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n … y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades …\u201d Para la ponencia, la expresi\u00f3n \u201ctodas las personas\u201d, no incluye a las parejas homosexuales, la salud no es uno de esos \u201cderechos\u201d garantizados a todos y esa igualdad \u201cante la ley\u201d no se puede predicar de la Ley 100 de 1993 sobre seguridad social. Nunca la Corte hab\u00eda dicho que la potestad de configuraci\u00f3n del legislador le permit\u00eda discriminar en el campo de la salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Podr\u00eda objetarse que el demandante como individuo no carece de dicho derecho, y que s\u00f3lo se est\u00e1 restringiendo su alcance respecto de las parejas, lo cual s\u00ed es propio del \u00e1mbito en donde el Legislador tiene un amplio margen de configuraci\u00f3n. Sin embargo no es posible aceptar tal afirmaci\u00f3n; C\u00e9sar Augusto Medina Lopera se encuentra estructuralmente por fuera del sistema de salud,6 tanto que ni siquiera es cuesti\u00f3n de tiempo que ingrese. Por obra de este fallo, no s\u00f3lo las parejas de homosexuales han quedado marginadas del sistema de salud sino tambi\u00e9n algunos individuos que dependen de su pareja, no son pobres y son homosexuales. Tan cierto es ello, que dentro de los considerandos de la propia sentencia la Corte no encuentra reparo en sugerir cambios a la reglamentaci\u00f3n de tal suerte que el demandante pueda en un futuro ingresar al r\u00e9gimen contributivo. Dice el fallo, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es pertinente se\u00f1alar que el r\u00e9gimen contributivo establece en el art\u00edculo 40 la figura de los afiliados adicionales; en efecto: \u201c(\u2026) Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que sean menores de 12 a\u00f1os o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podr\u00e1n incluirlas en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente seg\u00fan la edad y el g\u00e9nero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deber\u00e1 garantizar como m\u00ednimo un a\u00f1o de afiliaci\u00f3n del miembro dependiente y en consecuencia la cancelaci\u00f3n de la UPC correspondiente (\u2026)\u201d (subrayado fuera del texto). Esta disposici\u00f3n es complementada por los art\u00edculos 1o y 2o del Decreto 047 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Como se ve claramente esta disposici\u00f3n busca la ampliaci\u00f3n de la cobertura a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, incluyendo dentro del grupo familiar a personas unidas por lazos diferentes a los del parentesco, matrimonio y uni\u00f3n marital de hecho, exigiendo tan s\u00f3lo la dependencia econ\u00f3mica respecto del afiliado cotizante, pero restringiendo el acceso \u00fanicamente a menores de 12 a\u00f1os, en funci\u00f3n del car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social y a la salud de los ni\u00f1os (C.P. art. 44). \u00bfNo ser\u00eda este el camino, para ampliar la cobertura, eliminando el requisito de la edad y posibilitando el acceso a un n\u00famero mayor de personas, entre las cuales se encontrar\u00edan las parejas homosexuales, sin violentar claros mandatos de orden constitucional? La ampliaci\u00f3n de este mecanismo de afiliaci\u00f3n a otros grupos sociales es una tarea que obviamente le corresponde al legislador, tal como se ha se\u00f1alado anteriormente.\u201d \u00a0<\/p>\n
El lector desprevenido de la sentencia podr\u00eda llegar a creer que en las leyes vigentes el principio de universalidad fue definido de manera restrictiva para no cobijar a los homosexuales que decidan vivir en pareja. La realidad es la contraria: la Ley 100 defini\u00f3 generosamente, como lo ordena la Constituci\u00f3n, dicho principio puesto que no permite \u201cdiscriminaci\u00f3n alguna\u201d en materia de acceso a la salud.7 \u00a0<\/p>\n
3. Si bien el derecho a la salud requiere ser desarrollado legalmente, el juez de tutela debe apreciar sus eventuales violaciones a partir de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. A lo largo de la sentencia SU-623 de 2001 de la cual respetuosamente disentimos, la Sala Plena de la Corte presenta una visi\u00f3n del derecho a la seguridad social en salud en la que el Legislador tiene un ampl\u00edsimo margen de definici\u00f3n. Seg\u00fan el fallo, la Constituci\u00f3n estable\u00adce\u00adr\u00eda un marco de obligaciones y restricciones gen\u00e9ri\u00adcas dentro del cual el Congreso definir\u00eda y precisar\u00eda los alcances de la garant\u00eda constitucional; todo ello por expreso mandato de la propia Carta Pol\u00edtica. Fija as\u00ed su posici\u00f3n la Corte, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la determinaci\u00f3n del contenido y alcances del derecho y la ampliaci\u00f3n de la cobertura del servicio p\u00fablico est\u00e1n definidos principalmente por la ley, por expresa disposici\u00f3n constitucional (C.P. art\u00edculo 48). Sin embargo, el Estado tiene una serie de obligaciones y restricciones constitucionales como regulador de la materia. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) es necesario tener en cuenta que el derecho a la seguridad social requiere un desarrollo legal que permita distribuir sus beneficios adecuadamente dentro de la poblaci\u00f3n. La necesidad de desarrollo de la regulaci\u00f3n constitucional en seguridad social ha llevado a la Corte a afirmar que se trata de un sistema normativo integrado, cuya complejidad no puede ser desconocida prima facie por el juez constitucional.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
Los Magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto recono\u00adce\u00admos la necesidad de desarrollo legal del derecho a la seguridad social en salud pero no del derecho a la igualdad en materia de acceso al sistema de salud. Adem\u00e1s, consideramos que la posici\u00f3n de la Sala abandona la posici\u00f3n que tradicional\u00admente ha mantenido la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, a trav\u00e9s de sus fallos, la Corte Constitucional ha sido sensible a los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales de los ciudadanos, defendiendo ampliamente su alcance.9 En el tema de salud ha sostenido, por ejemplo, que el juez de tutela tiene la posibilidad de ordenar el cumplimiento de obligaciones de car\u00e1cter prestacional, derivadas directamente de la Constituci\u00f3n. De esta forma la Corte, mediante fallos de revisi\u00f3n de acciones de tutela e invocando el efecto normativo directo de la Carta Pol\u00edtica, ha extendido el alcance del derecho a la salud en los dos sentidos posibles, respecto de qu\u00e9 personas deben estar efectivamente cubiertas10 y respecto a qu\u00e9 servicios se tiene derecho, tanto en aquellos casos en que la afectaci\u00f3n al derecho es dram\u00e1tica, como en aquellos casos en que no.11 \u00a0<\/p>\n
3.2. Una muestra de esta actitud totalmente diferente a la que imper\u00f3 respecto de las parejas homosexuales es la sentencia T-484 de 1999 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). En ella, la Sala de Revisi\u00f3n resuelve tomar las medidas necesarias para garantizarle a un grupo de personas el acceso al servicio de salud, as\u00ed en ese momento no estuvieran padeciendo de una dolencia grave, pues la Sala defendi\u00f3 el derecho incluso ante el eventual riesgo de requerir la atenci\u00f3n m\u00e9dica. Dijo en aquel fallo, \u00a0<\/p>\n
\u201cEs que la salud constituye un bien preciado del ser humano, de all\u00ed su protecci\u00f3n constitucional y, no puede considerarse como un regalo, una d\u00e1diva de los empleadores, es un derecho de los trabajadores ganado con su labor y esfuerzo diarios. La violaci\u00f3n de este derecho pone en peligro la vida de las personas al no tener a donde acudir en caso de ser necesario, es que proteger la salud del ser humano es por ende, proteger su vida, por eso una de las mayores prioridades del Estado, debe ser la protecci\u00f3n efectiva de la salud de sus habitantes, de ah\u00ed que el derecho a la salud haya sido reconocido entre otros, por la Declaraci\u00f3n Universal de derechos humanos (art. 25) derecho a la salud y el bienestar; Pacto internacional de derechos econ\u00f3micos sociales y culturales (Ley 74 de 1968, art. 12) derecho a la salud f\u00edsica y mental; Convenci\u00f3n Americana sobre derechos humanos (Ley 16 de 1972, art. 7165 y s.s.).\u201d \u00a0<\/p>\n
En el fallo del que nos apartamos los suscritos Magistrados, la Corte abandona esta posici\u00f3n garantista. Pareciera olvidar que John Jairo Casta\u00f1o tambi\u00e9n es un trabajador, y que para \u00e9l y su pareja el derecho a la salud tampoco es una d\u00e1diva o un regalo, se lo han ganado con su labor y esfuerzo diarios tanto como cualquier otro trabajador y su respectivo compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente. \u00a0<\/p>\n
Por eso el lector se preguntar\u00e1 con raz\u00f3n: \u00bfpor qu\u00e9 la Corte ha maximizado el alcance del derecho a la salud, ordenado atenci\u00f3n en salud a personas no cobijadas o el pago de servicios no contemplados en el POS, pero en este caso desprotege a los tutelantes que s\u00f3lo piden iguales derechos m\u00ednimos a los dem\u00e1s? La respuesta no es que la Corte haya cambiado de jurisprudencia, sino que este caso es diferente y especial porque el peticionario era uno de los miembros de una pareja homosexual. \u00a0<\/p>\n
4. Falta de sensibilidad hacia los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad de C\u00e9sar Augusto Medina Lopera. \u00a0<\/p>\n
Los Magistrados que salvamos el voto no compartimos la falta de sensibi\u00adli\u00addad que refleja la decisi\u00f3n adoptada hacia los derechos del accionante, en especial a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, lo cual se refleja a lo largo del fallo. \u00a0<\/p>\n
4.1. El derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P) es la garant\u00eda que menos se estudia. Su eventual violaci\u00f3n se analiza breve\u00admente en los siguientes t\u00e9rminos al final de la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otra parte, tampoco se encuentra vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como quiera que la afiliaci\u00f3n como beneficiario al sistema contributivo de seguridad social en salud no es una condici\u00f3n para su ejercicio.\u201d (Surayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, debe decirse que el hecho de que la afiliaci\u00f3n como beneficiario al sistema contributivo no sea una condici\u00f3n para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no es una raz\u00f3n que demuestre que no se le est\u00e9 desconociendo tal derecho a C\u00e9sar Augusto Medina Lopera. En esta sentencia, la Corte invierte completamente el problema: la cuesti\u00f3n no es si s\u00f3lo los \u201cafiliados como beneficiarios al sistema contributivo\u201d pueden optar por ser homosexuales. No. Es al rev\u00e9s: la cuesti\u00f3n es si los que conviven como homosexuales en pareja en \u201cejercicio\u201d de su autonom\u00eda personal no pueden ser \u201cafiliados como beneficiarios\u201d. Invertir el problema es una c\u00f3moda manera de eludirlo. Los magistrados que disentimos consideramos que el libre desarrollo de la personalidad comprende escoger compa\u00f1ero (a) permanente, sin que esa decisi\u00f3n sea castigada con la desprotecci\u00f3n en materia de salud a la pareja homosexual estable. En segundo lugar cabe preguntarse, \u00bfacaso el restringir el acceso al derecho a salud a aquellas personas que han optado por ser de cierta forma en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no es una manera de limitar esta garant\u00eda constitucional? Claro que lo es. Los homosexuales no pueden convivir en pareja y si deciden hacerlo sus derechos constitucionales, como el de la salud, dejan de estar a su alcance. \u00a0<\/p>\n
4.2. Situaci\u00f3n similar ocurre con el derecho a la igualdad. Dice la Corte al respecto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl juicio que hace el juez constitucional sobre los criterios de valoraci\u00f3n definidos por el legislador debe tener en cuenta el contexto espec\u00edfico del problema de distribuci\u00f3n respectivo. Esto significa que la decisi\u00f3n legislativa de no incluir determinados grupos sociales hist\u00f3ricamente marginados – en este caso los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja – en la asignaci\u00f3n de ciertos beneficios – la afiliaci\u00f3n como beneficiarios de su pareja dentro del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud -, no necesariamente comporta una vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad. (\u2026) En estos casos de marginaci\u00f3n social es necesario que el an\u00e1lisis constitucional considere tambi\u00e9n si el criterio de valoraci\u00f3n que presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del servicio – estar haciendo vida de pareja – resulta adecuado para proteger los derechos que se alega han sido conculcados – igualdad, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad, salud -.\u201d (Subrayado fuera del texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nuevamente la Corte invierte el problema y \u00a0entra en franca contradicci\u00f3n con sus precedentes. En efecto, el an\u00e1lisis del derecho a la igualdad en la jurisprudencia se ha hecho el contrario.12 Los criterios y actuaciones que garantizan un trato equitativo no requieren ser justificados, al contrario, el juicio de constitu\u00adcionalidad en materia de igualdad busca establecer si los criterios que establecen discriminaciones son justificables en tanto razonables. En esta sentencia la Corte se inventa un \u201ctest de razonabilidad inverso\u201d para juzgar si es razonable tratar igual a los semejantes, a pesar de haber sido hist\u00f3ricamente marginados. Tampoco se entiende cu\u00e1l es la estructura de esa nov\u00edsima versi\u00f3n del test de igualdad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para la sentencia las razones de por qu\u00e9 no hay un trato discriminatorio son dos. La primera es que, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la ampliaci\u00f3n paulatina de la cobertura del servicio de seguridad social en salud obedece a la necesidad de garantizar la continuidad en el servicio, es decir, se trata de una finalidad constitucionalmente v\u00e1lida.\u201d \u00a0<\/p>\n
Es decir, la primera raz\u00f3n es que constitucionalmente es aceptable dejar fuera del sistema de salud, temporalmente, a ciertos grupos de personas. En otras palabras, se puede discriminar a los homosexuales de gozar temporalmente de su derecho a la salud, porque con ello se garantiza la continuidad de servicio, lo cual por supuesto no compartimos. No se ve como tratarlos igual entorpece la \u201ccontinuidad del servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
La segunda raz\u00f3n es que, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) a pesar de que la orientaci\u00f3n sexual es una opci\u00f3n v\u00e1lida y una manifestaci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constituci\u00f3n. En esta medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compa\u00f1eros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definici\u00f3n y calificaci\u00f3n de la familia como objeto de protecci\u00f3n constitucional espec\u00edfica, impiden efectuar una comparaci\u00f3n judicial entre unos y otros.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00bfSer\u00e1 que la Constituci\u00f3n proh\u00edbe hacer cualquier tipo de comparaci\u00f3n entre las parejas de heterosexuales y homosexuales, en cualquier aspecto y en cualquier \u00e1mbito? \u00bfLas diferencias que pueden existir entre unas y otras en materia de familia y de derecho civil tambi\u00e9n son relevantes en materia de seguridad social? \u00a0Pensamos que \u00a0las parejas homosexuales y heterosexuales s\u00ed pueden ser comparadas. Es m\u00e1s, deben serlo si no se quiere perpetuar las discriminaciones hist\u00f3ricas al dividir el mundo en dos: las parejas heterosexuales que son familia para la mayor\u00eda, y las parejas homosexuales que no son mas que un dato sociol\u00f3gico irrelevante para el juez constitucional. \u00bfEn qu\u00e9 se parecen las parejas homosexuales a las heterosexuales? Primero, en que constituyen una comunidad significativa de vida en com\u00fan. Segundo, en que se fundan en la \u201cvoluntad responsable de conformarla\u201d, cuando son estables (art\u00edculo 42 C.P. primer inciso). Tercero, en que nacen motivos semejantes como la atracci\u00f3n sexual, el deseo de compa\u00f1\u00eda, el compromiso a apoyarse mutuamente y el afecto. Se diferencian en otros aspectos que no son determinantes para el tema planteado en este caso. No pueden contraer matrimonio, pero las uniones heterosexuales cuando son de hecho no est\u00e1n excluidas del sistema de salud. No pueden procrear naturalmente, pero hay parejas heterosexuales que tampoco pueden hacerlo y no por ello dejan de ser parejas protegidas por el sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte en su sentencia sugiere que al caso debe aplicarse un test d\u00e9bil, por cuanto se trata de derechos prestacionales.13 En primer lugar, no es comprensible por qu\u00e9 analiza el tema, si seg\u00fan la tesis del fallo las parejas de homosexuales no son siquiera comparables con las parejas hetero\u00adsexuales. Y en segundo lugar, surge la pregunta de por qu\u00e9 se omitieron los dem\u00e1s criterios que obligan a que el test de razonabilidad que se aplique al presente caso sea estricto. \u00bfNo est\u00e1n en juego derechos constitucionales? \u00bfNo es la orientaci\u00f3n sexual un criterio sospechoso de clasificaci\u00f3n de las personas? \u00bfNo son los homosexuales una poblaci\u00f3n tradicionalmente discriminada? Los criterios que han llevado a la Corte a hacer an\u00e1lisis estrictos de eventuales violaciones al derecho a la igualdad est\u00e1n presentes en este caso, sin embargo no son considerados por la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Como ya lo se\u00f1alamos al inicio del salvamento, la verdadera motivaci\u00f3n del fallo se encuentra al final. La Sala Plena considera que las parejas de heterosexuales, por el hecho de constituir formal y expresamente familia, no son comparables con las parejas de homosexuales, y en consecuencia no puede reclamarse un trato igual entre ellas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto se\u00f1ala la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201cA este respecto cabe decir que dentro de nuestra sociedad existen diferentes tipos de relaci\u00f3n que comparten muchos de los aspectos que caracterizan a las relaciones familiares, como pueden serlo la comunidad de vida, o la uni\u00f3n mediante lazos afectivos o sexuales, pero que no por ello otorgan el derecho a recibir prestaciones sociales por parte del Estado. En esta medida, ni la convivencia, ni la uni\u00f3n mediante una diversidad de v\u00ednculos emocionales igualmente v\u00e1lidos y respetables constituyen t\u00edtulos suficientes para adquirir el derecho a la afiliaci\u00f3n como beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Pareciera pues, que para la Corte una pareja homosexual tiene m\u00e1s parecido a dos t\u00edas abuelas viviendo juntas que a una pareja heterosexual. Es como si el \u00fanico caso relevante de equiparaci\u00f3n de una pareja de hombres homosexuales fuera el de una pareja de mujeres homosexuales. Es una falta de sensibilidad ante el derecho a la igualdad, parecida a la que mantuvo la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Am\u00e9rica durante m\u00e1s de siglo y medio en relaci\u00f3n con la prohibici\u00f3n de matrimo\u00adnios interraciales. Sosten\u00eda el alto Tribunal que no se violaba el derecho a la igualdad al impedir que un hombre de color negro contrajera matrimo\u00adnio con una mujer de color blanco, pues a un hombre de color blanco tampoco se le permit\u00eda contraer matrimonio con una mujer de color negro. S\u00f3lo hasta 1967 aqu\u00e9l Tribunal fue sensible al problema de igualdad que representa la prohibici\u00f3n de relaciones sexuales y matrimonios interraciales.14 Declar\u00f3 inconstitucionales todas las leyes estatales al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No convence la tesis de que como la salud es un derecho prestacional entonces los homosexuales no pueden invocar el derecho a la igualdad para acceder a \u00e9l. Es necesario recordar que el principio de igualdad ha cumplido durante siglos la funci\u00f3n de ampliar la protecci\u00f3n legal antes reservada al grupo de los privilegiados en cada sociedad. La igualdad ha sido el camino para incluir a los que fueron excluidos \u201cen nombre\u201d de las costumbres normales y de las leyes vigentes, y para impedir que los marginados del sistema sigan fuera de \u00e9ste con el argumento de que no hay \u201cley expresa y especial\u201d que los proteja. El mensaje tradicional y admirable de la igualdad es sencillo: los derechos son para todos, las leyes son para todos. Deploramos que la Corte haya construido hoy una excepci\u00f3n a ese principio fundamental de la democracia en perjuicio de los homosexuales. \u00a0<\/p>\n
Puede entonces preguntarse finalmente, \u00bfpor qu\u00e9 la Corte olvida la raz\u00f3n de ser del derecho a la igualdad? \u00bfpor qu\u00e9 la Corte abandona sus precedentes? \u00bfpor qu\u00e9 los contradice? \u00bfpor qu\u00e9 la sentencia no se dedica a enfrentar el problema central? Para quienes salvamos la \u00fanica raz\u00f3n que explica la decisi\u00f3n que se tom\u00f3, es que el demandante es homosexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Resoluci\u00f3n del caso \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n transcribimos, suprimiendo algunos apartes, la propuesta contenida en el proyecto original sometido a consideraci\u00f3n de la Sala Plena. Lo hacemos por cuanto en \u00e9l se expone la que consideramos, quienes salvamos el voto, ha debido ser la decisi\u00f3n y su justificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
1.1. El problema jur\u00eddico central que pasa a resolver la Corte en este caso es el siguiente: \u00bfse viola el derecho a la igualdad al impedir que una persona homosexual acceda, como beneficiaria de su pareja cotizante con la cual convive, al r\u00e9gimen contributivo de la seguridad social en salud, en raz\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Este problema ha sido abordado por algunas de las salas de revisi\u00f3n de la Corte. La primera ocasi\u00f3n fue en una sentencia de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en la cual se decidi\u00f3 que un homosexual, afiliado como beneficiario de su pareja permanente dentro del r\u00e9gimen contributivo, no puede ser desafiliado arbitrariamente, pues ello conlleva desconocer su derecho al debido proceso y el principio de la buena fe.15 En este primer caso, el homosexual pudo afiliarse como beneficiario, pero luego la EPS trat\u00f3 de desafiliarlo; la Corte impidi\u00f3 que ello ocurriera. Los otros dos casos se refieren a la posibilidad de afiliarse. Por una parte, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 que una E.P.S. no violaba el derecho a la igualdad al negar la afiliaci\u00f3n como beneficiario dentro del r\u00e9gimen contributivo, al compa\u00f1ero de un homosexual, pues las reglas civiles de familia, y en especial la Ley 54 de 1990, impiden hacer extensivo ese derecho a parejas conformadas por personas del mismo sexo.16 Posteriormente, la Sala Novena de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n decidi\u00f3 que no se violaba el derecho a la igualdad ni a la seguridad social en salud, al impedir que un cotizante afiliara como beneficiario a su pareja homosexual, pero por razones diferentes a las expuestas en el fallo de la Sala S\u00e9ptima. En efecto, la Sala Novena sostuvo que las reglas civiles de familia y la Ley 54 de 1990 no son pertinentes para interpretar las disposiciones que conforman el r\u00e9gimen de seguridad social, debido a que ellas mismas circunscriben su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n al derecho civil. Para llegar a la misma decisi\u00f3n, la Sala Novena se bas\u00f3 en un decreto reglamentario del r\u00e9gimen de pensiones que para efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes, define el concepto de compa\u00f1ero(a) permanente, empleando el criterio de la hete\u00adro\u00adsexualidad.17 \u00a0<\/p>\n
La importancia del tema, junto a la necesidad de unificar una posici\u00f3n jurispru\u00addencial al respecto, son las razones que justifican la decisi\u00f3n de la Sala Plena de la Corte Constitucional de avocar el conocimiento del presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, es preciso aclarar que para resolver el presente problema jur\u00eddico en modo alguno entra la Corte a estudiar asuntos que lo desbordan, bien porque son mucho m\u00e1s amplios, bien porque se dirigen a otro punto. Asuntos como, por ejemplo, establecer si los homosexuales pueden acceder al matrimonio, determinar si existe paridad o no entre las parejas heterosexuales y homo\u00adsexua\u00adles o, en general, cualquier otro efecto jur\u00eddico de las parejas homosexuales distinto al referido al punto tratado por esta sentencia en el \u00e1mbito de la salud. \u00a0<\/p>\n
2. La necesidad de juzgar estrictamente la exclusi\u00f3n de homosexuales \u00a0<\/p>\n
2.1. Como lo ha se\u00f1alado la Corte en casos anteriores18, para hacer un estudio del derecho a la igualdad es necesario hacer un juicio de razonabilidad, que permita establecer si el trato diferenciado que se da al accionante es acorde a la Carta Pol\u00edtica.19 Dicho juicio tiene varias etapas anal\u00edticas y cada una puede ser m\u00e1s o menos estricta.20 Por eso, en primer lugar, es preciso definir el grado de rigor con el cual \u00e9ste ser\u00e1 aplicado. \u00a0<\/p>\n
2.2. En el presente caso tres razones justifican la aplicaci\u00f3n de un juicio estricto. La primera es que la diferenciaci\u00f3n empleada por Comfenalco E.P.S. en este caso se basa en un criterio sospechoso. Si bien es cierto que la Constituci\u00f3n no se refiere expresamente a la orientaci\u00f3n sexual, la jurispru\u00addencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la orientaci\u00f3n sexual es un criterio de diferenciaci\u00f3n que est\u00e1 prohibido, es decir, no puede servir como raz\u00f3n para excluir a las personas del acceso a beneficios y para someterlas a cargas a las cuales no est\u00e1 expuesto otro individuo, tal y como alega el accionante que sucede en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho la Corte sobre el punto, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) La protecci\u00f3n constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su n\u00facleo esencial el proceso de aut\u00f3noma asunci\u00f3n y decisi\u00f3n sobre la propia sexualidad. Carecer\u00eda de sentido que la autodeterminaci\u00f3n sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonom\u00eda, un lugar tan destacado y decisivo. \u00a0(\u2026) La protecci\u00f3n de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia (C.P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La Corte no considera que el principio democr\u00e1tico pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales al nivel de ciudadanos de segunda categor\u00eda. El principio de igualdad (C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a trav\u00e9s de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minor\u00eda que no comparta los gustos, h\u00e1bitos y pr\u00e1cticas sexuales de la mayor\u00eda. Los prejuicios f\u00f3bicos o no y las falsas creencias que han servido hist\u00f3ricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio p\u00fablico.”21 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual no s\u00f3lo se sigue del texto constitucional; los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que seg\u00fan la propia Constituci\u00f3n (art\u00edculo 93) prevalecen en el orden interno y son criterio de interpretaci\u00f3n de los derechos constitucionales, coinciden en ello. La Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica” consagra, \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 24 \u2014 Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminaci\u00f3n, a igual protecci\u00f3n de la ley. \u00a0<\/p>\n
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos22 establece, \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 26 \u2014 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci\u00f3n a igual protecci\u00f3n de la ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizar\u00e1 a todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
Respecto a esta norma, es pertinente citar la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 de Derechos Humanos, responsable de la interpretaci\u00f3n del Pacto Interna\u00adcional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos en el caso conocido como Toonen v. Australia.23 En este caso se decidi\u00f3 que la categor\u00eda “orientaci\u00f3n sexual” est\u00e1 contenida en la categor\u00eda “sexo”, consagrada en el art\u00edculo 26 del Pacto, por lo que se convierte tambi\u00e9n en una categor\u00eda sospechosa, que no puede servir de criterio de diferenciaci\u00f3n un perjuicio de los homosexuales. Ahora bien, reiterando la fuerza interpretativa que otorga el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n a los tratados internacionales, este precedente se convierte en una raz\u00f3n m\u00e1s para concluir que el texto constitucional colombiano, cuando habla de sexo, tambi\u00e9n incluye orien\u00adta\u00adci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda raz\u00f3n por la cual el juicio de razonabilidad aplicable en este caso debe ser el estricto, es que los derechos a la salud y a la seguridad social, cuya protecci\u00f3n invoca C\u00e9sar Augusto Medina Lopera en la demanda, gozan de una garant\u00eda constitu\u00adcio\u00adnal, y seg\u00fan lo dicho por esta Corporaci\u00f3n, s\u00f3lo es posi\u00adble limitarle a una persona el acceso o disfrute de tales derechos cuando ello sea necesario para proteger otro derecho constitucional o para promover un inter\u00e9s p\u00fablico de tanta importancia que sea imperioso hacerlo.24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tercera es que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discrimi\u00adnado precisamente porque su orientaci\u00f3n sexual es diferente a la de la mayor\u00eda de los colombianos. Se trata de una realidad hist\u00f3rica reconocida y criticada anteriormente por esta Corporaci\u00f3n. Al respecto se ha dicho, \u00a0<\/p>\n
“Durante mucho tiempo, los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginaci\u00f3n y de exclusi\u00f3n social y pol\u00edtica, no s\u00f3lo en nuestro pa\u00eds sino tambi\u00e9n en muchas otras sociedades. As\u00ed, no s\u00f3lo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jur\u00eddicos sino que, adem\u00e1s, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia er\u00f3tica han sido excluidas de m\u00faltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de estigmatizaci\u00f3n \u00a0social, las cuales incluso han llegado, en los casos m\u00e1s extremos, a legitimar campa\u00f1as de exterminio contra estas poblaciones. Adem\u00e1s, en el caso de las mujeres homosexuales o lesbianas, y como lo se\u00f1alaron algunos de los testimonios presen\u00adtados en la audiencia p\u00fablica ante la Corte, habr\u00eda una especie de doble discriminaci\u00f3n, pues a la tradicional segregaci\u00f3n por ser mujeres, se suma otra por tener orientaciones homosexuales.”25 \u00a0<\/p>\n
Lamentablemente en ocasiones los prejuicios que originan esta discrimina\u00adci\u00f3n est\u00e1n presentes, incluso, en providencias judiciales. Referirse a los homosexuales con calificativos como “desviado”, “raro”, “anormal” o, como lo hace el juez de instancia, “irregular”, no se compadece con el principio de igualdad ni con el deber de tratar a todas las personas con la misma dignidad, uno de los pilares de un Estado Social de Derecho. El juez debe ser, obviamente, imparcial, asegurando a los asociados que no se tomar\u00e1n las decisiones a partir de prejuicios reprocha\u00adbles constitucio\u00adnal\u00admente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Corte en la sentencia antes citada decidi\u00f3 que cuando se trate de una eventual discriminaci\u00f3n hacia los homosexuales, debe aplicarse un juicio de razonabilidad estricto. Dijo la Corte en aquel caso, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) tres razones justifican un control judicial estricto de todo trato diferente de las autoridades contra un homosexual, a saber, (i) que estamos en presencia de grupos minoritarios tradicionalmente discriminados; (ii) que si la orientaci\u00f3n sexual se encuentra biol\u00f3gicamente determinada, entonces la diversidad de trato se funda en una categor\u00eda prohibida pues equivale a una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo; y (iii) finalmente, que si la preferencia sexual es libremente escogida, entonces se estar\u00eda limitando a un grupo de personas – los homosexuales – el libre desarrollo de la personalidad, mientras que a los heterosexuales se les asegura el pleno goce de ese derecho en materia sexual.”26 \u00a0<\/p>\n
2.3. La necesidad de evaluar estrictamente cualquier medida que excluya a los homosexuales no se deriva de considerar tal condici\u00f3n como inmutable27, sino de que la homosexualidad representa una opci\u00f3n leg\u00edtima del libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16 de la C.P.). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la dicotom\u00eda entre condicionamiento inmutable y opci\u00f3n libre no es relevante en este caso. Desde el punto de vista de una persona homosexual, la opci\u00f3n de volverse heterosexual puede ser tan lejana y gravosa como lo es para un heterosexual la opci\u00f3n de volverse homosexual, y en ese sentido no gen\u00e9tico, la homosexuali\u00addad, por su resistencia a los designios de la voluntad y por ser un elemento constitutivo de la identidad de una persona, parece inmutable. Sin embargo, la prohibici\u00f3n de discriminar en nuestra Carta Pol\u00edtica no se extiende solamente a rasgos inmutables. Por el contrario, abarca de manera expresa opciones conscientes y reflexivas respecto de las cuales la voluntad puede ser determi\u00adnan\u00adte. El ejemplo m\u00e1s claro es la prohibici\u00f3n de discriminar en raz\u00f3n a la “opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica” de una persona. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no es s\u00f3lo compatible sino ineludible en nuestro contexto constitu\u00adcional. Primero, porque la autonom\u00eda es un derecho fundamental, es decir, las decisiones libres de autoconstrucci\u00f3n de la identidad personal gozan de la m\u00e1xima protecci\u00f3n constitucional (art. 16 de la C.P.). Segundo, porque el pluralismo es un principio fundamental (art\u00edculo 1\u00ba de la C.P.), es decir, la diferencia y la diversidad gozan de especial protecci\u00f3n constitucional mientras que las pol\u00edticas, decisiones, acciones o prejuicios homogeneizantes son altamente sospechosos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Se concluye, entonces, que se debe aplicar un juicio de razonabilidad estricto. La Corte ha se\u00f1alado que aplicar un juicio de tal rigor comprende cuatro pasos metodol\u00f3gicos. El primero consiste precisamente en establecer si efectivamente el fin de la decisi\u00f3n o medida, que se acusa de discriminatoria, es leg\u00edtimo e imperioso. El segundo es determinar si el medio elegido, en este caso, negar la petici\u00f3n de afiliaci\u00f3n en raz\u00f3n a la orientaci\u00f3n sexual, no es, en s\u00ed mismo, contrario a la Carta. El tercero analiza la relaci\u00f3n entre el fin buscado y el medio empleado para apreciar si el medio es, no s\u00f3lo adecuado, sino estrictamente necesario para alcanzar el fin, esto es, que no exista otro medio para lograrlo. Por \u00faltimo, el cuarto paso buscar\u00eda precisar si la decisi\u00f3n o la actuaci\u00f3n, pese a aparentemente estar legitimada, es demasiado gravosa para el grupo afectado lo cual la har\u00eda desproporcionada. La Corte hab\u00eda precisado el tema en los siguientes t\u00e9rminos, dentro de los cuales el segundo paso anteriormente mencionado est\u00e1 impl\u00edcito: \u00a0<\/p>\n
“Ahora bien, conforme a los criterios desarrollados por esta Corporaci\u00f3n y por otros tribunales constitucionales y de derechos humanos, para que un trato diferente satisfaga los est\u00e1ndares de un escrutinio estricto28 es necesario (i) no s\u00f3lo que la medida estatal pretenda satisfacer un inter\u00e9s leg\u00edtimo sino que es menester que se trate de una necesidad social imperiosa. Adem\u00e1s, (ii) el trato diferente debe ser no s\u00f3lo adecuado para alcanzar ese objetivo trascendental sino que debe ser estrictamente necesario, esto es, no debe existir ninguna otra medida alternativa fundada en otros criterios de diferenciaci\u00f3n; y (iii), finalmente, debido a que se trata de un escru\u00adtinio estricto, la Corte debe evaluar con severidad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe aparecer de manera manifiesta que el trato diferente permite una realizaci\u00f3n sustantiva de la necesidad que se pretende satisfacer sin afectar intensamente a la poblaci\u00f3n afectada por la medida de diferenciaci\u00f3n.”29 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis del fin que persigue la medida: no es admisible interpretar la Ley 100 de 1993 para excluir a los homosexuales \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en primer lugar debe establecerse cu\u00e1l es el fin buscado por Comfenalco E.P.S. al negar la solicitud de afiliaci\u00f3n de C\u00e9sar Augusto Medina Lopera, y analizar si se trata de un fin leg\u00edtimo e imperioso a la luz de la Constituci\u00f3n. Aunque en los escritos presentados por la entidad demandada que reposan en el expediente no se menciona expl\u00edcitamente cu\u00e1l es el prop\u00f3sito, de ellos parece deducirse el siguiente: cumplir la normatividad vigente que regula la materia.30 En efecto, aparte de decir que seg\u00fan las normas esa es la decisi\u00f3n que deb\u00edan adoptar, no se alega ninguna otra finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera esta Corte que respetar el ordenamiento jur\u00eddico, velar por que la propia actuaci\u00f3n se ajuste al derecho, es sin lugar a dudas un fin leg\u00edtimo e imperioso. Sin embargo, cuando las actuaciones de los asociados se fundan en una lectura de las normas que puede re\u00f1ir con la Constituci\u00f3n, la finalidad gen\u00e9rica de cumplir la ley se torna obviamente insuficiente. Es preciso analizar el objetivo concreto que se deriva de una cierta y particular aplicaci\u00f3n de la ley. Es lo que ocurre en este caso. La interpre\u00adtaci\u00f3n asumida por la E.P.S. requiere de un an\u00e1lisis cuidadoso para determinar si es contraria no s\u00f3lo a la Carta Pol\u00edtica, sino tambi\u00e9n a la propia normatividad vigente en materia de salud, creada para desarrollar, precisamente, el derecho constitu\u00adcional a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Como se anot\u00f3, Comfenalco E.P.S. sostiene que lo que busca es tan s\u00f3lo hacer cumplir las leyes vigentes. Es preciso estudiar si no hay una pol\u00edtica aut\u00f3noma dentro de la E.P.S., sino una aplicaci\u00f3n simple y llana de las normas que la obligan. La Corte procede a analizar el punto. \u00a0<\/p>\n
3.2. Basta con efectuar una lectura sistem\u00e1tica de las normas legales vigentes, para apreciar que en ning\u00fan caso supeditan la posibilidad de acceder a dicho r\u00e9gimen a un rasgo f\u00edsico, a una caracter\u00edstica de la personalidad o a un tipo de relaci\u00f3n social. El criterio determinante, adem\u00e1s de el de ser personas, es la capacidad de pago y las condiciones econ\u00f3micas de los posibles afiliados. \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis del r\u00e9gimen vigente parte de las normas relacionadas con el sistema de seguridad social (pensiones, salud y riesgos profesionales). El art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 100 de 1993 define qu\u00e9 es el Sistema de Seguridad Social Integral. Es la primera de una serie de normas que desarrollan el principio de la universalidad enunciado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n y reiterado, de manera espec\u00edfica para el derecho a la salud, en el art\u00edculo 49 de la Carta. La norma incluye dentro de su objeto a las personas y a la comunidad, sin hacer distinci\u00f3n alguna con base en el sexo la orientaci\u00f3n sexual, la raza, el origen familiar u otro criterio. Por eso, su finalidad es definida a partir del principio de la dignidad humana. El sistema de seguridad social, en sus diferentes componentes, tiene por objeto, seg\u00fan el art\u00edculo 1, \u201cgarantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana\u201d.31\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este esp\u00edritu es desarrollado en la definici\u00f3n del principio de universalidad que el mismo legislador adopt\u00f3. Es una definici\u00f3n amplia escogida por el legislador en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n del r\u00e9gimen legal. \u00a0<\/p>\n
“(Ley 100 de 1993) Art\u00edculo 2\u00ba. – Principios. El servicio p\u00fablico esencial de seguridad social se prestar\u00e1 con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
b. Universalidad. Es la garant\u00eda de la protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, \u00a0en todas las etapas de la vida.” \u00a0<\/p>\n
La amplitud de la definici\u00f3n no s\u00f3lo se manifiesta en que la protecci\u00f3n es para todas las personas en todas las etapas de su vida. El principio de univer\u00adsalidad, en su definici\u00f3n legal, tambi\u00e9n comprende una prohibici\u00f3n expresa y radical puesto que se\u00f1ala que \u201cninguna\u201d discriminaci\u00f3n es admisible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo hace sin establecer condicionamiento alguno diferente a los de orden econ\u00f3mico. El criterio esencial es la existencia de \u201cuna relaci\u00f3n laboral o capacidad econ\u00f3mica suficiente para afiliarse al sistema\u201d.32 No hay criterios referentes a relaciones privadas personales, ni a sexo u orientaci\u00f3n sexual, ni a otro criterio atinente a los rasgos de una persona o a las decisiones que adopt\u00f3 en ejercicio de su autonom\u00eda. Es m\u00e1s, se trata de un derecho de car\u00e1cter irrenunciable.33\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de ese marco universalista e igualitario se deben interpretar, desde una perspectiva sistem\u00e1tica, las normas espec\u00edficas del sistema de salud. El art\u00edculo 152 de la Ley 100 de 1993, el primero en definir el objeto del servicio de seguridad social en salud, tambi\u00e9n se\u00f1ala que el fin es el \u201cacceso de toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de atenci\u00f3n\u201d. Se trata de una norma inspirada por los principios mencionados.34 Luego, el art\u00edculo 153 enuncia las reglas rectoras de la seguridad social en salud, a saber, equidad, obligatoriedad y protecci\u00f3n integral, las cuales se refieren a toda la poblaci\u00f3n colombiana, sin introducir ninguna clase de distinci\u00f3n y mucho menos de discriminaci\u00f3n.35 Adicionalmente, la intervenci\u00f3n del Estado en dicho servicio debe tener por objeto garantizar que se realice el principio de universalidad.36 \u00a0<\/p>\n
El principio de universalidad tiene tanta importancia en materia de salud que la ley cre\u00f3 un deber correlativo para que efectivamente todos los habitantes de Colombia accedan a los servicios de salud. Se trata de la obligaci\u00f3n de estar afiliado al Sistema. De tal manera que cuando una persona responsable busca afiliar a otra que depende de ella, o se quiere afiliar como beneficiario en raz\u00f3n a su precaria capaci\u00addad econ\u00f3mica o dependencia, no est\u00e1 ejerciendo s\u00f3lo una opci\u00f3n sino cumpliendo una obligaci\u00f3n. Dice el art\u00edculo pertinente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 156. Caracter\u00edsticas B\u00e1sicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0tendr\u00e1 las siguientes caracter\u00edsticas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
b. Todos los habitantes en Colombia deber\u00e1n estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotizaci\u00f3n regla\u00admen\u00adtaria o a trav\u00e9s del subsidio que se financiar\u00e1 con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territo\u00adriales.” \u00a0<\/p>\n
El cumplimiento de esa obligaci\u00f3n depende del nivel de ingresos de las personas, criterio que sirvi\u00f3 de base para la creaci\u00f3n de los dos reg\u00edmenes – el subsidiado y el contributivo -37 bajo los cuales debe estar amparada toda persona. No hay criterios adicionales que excluyan a unas personas o a un grupo de personas de alguno de esos reg\u00edmenes en raz\u00f3n a su sexo u orientaci\u00f3n sexual, a su vida privada, a su origen, a la op\u00adci\u00f3n de vida que hayan escogido, a su raza u otro criterio distinto al econ\u00f3mico. Como ya se dijo, cuando existe capacidad de pago, el r\u00e9gimen al cual ha de afiliarse la persona es el contributivo.38 Cuando no la hay, la ley lo protege por medio de un subsidio.39 Los dineros que ingresan al sistema por v\u00eda del r\u00e9gimen contributivo ayudan a financiar el r\u00e9gimen subsidiado, al cual no pueden pertenecer sino las personas de \u201cla poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto normativo, se debe analizar el art\u00edculo 162 sobre cobertura familiar de la Ley 100 de 1993. Dicha norma no introduce criterios para restringir los alcances del principio de universalidad, sino para hacerlo efectivo dentro del \u00e1mbito familiar. Responde a las inquietudes propias de la vida familiar: \u00bfQu\u00e9 sucede con los reci\u00e9n nacidos que obviamente no han sido registrados? \u00bfSe requiere estar casado para afiliar al compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente? \u00bfEst\u00e1 cubierto un hijo mayor de 18 a\u00f1os? \u00bfQu\u00e9 pasa si ese hijo es de la compa\u00f1era, no del compa\u00f1ero? \u00bfEn qu\u00e9 condiciones es posible afiliar a los padres? Estas y otras preguntas elementales est\u00e1n resueltas en el art\u00edculo 163 de la ley citada.40 En ninguna de sus partes se dice que los homosexuales no pueden ser afiliados al r\u00e9gimen contributivo; de hecho no podr\u00eda hacerlo sin contradecir el principio de universalidad y sin introducir un criterio de exclusi\u00f3n claramente sospechoso. La norma no hace referencia alguna a los tipos de reg\u00edmenes. Su objeto es extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud utilizando, en lugar del canal empresarial que permite llegarle a los emplea\u00addos, el canal de la unidad familiar que facilita abarcar a los hijos y dependientes. Su objeto no es excluir a ciertas personas de ciertos reg\u00edmenes. De hecho, la propia entidad demandada, Comfenalco E.P.S., recono\u00adce en sus comunicaciones que la inclinaci\u00f3n sexual no es criterio relevante para la prestaci\u00f3n de la seguridad social en salud.41\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una lectura cuidadosa del art\u00edculo interpretado y aplicado por la E.P.S. indica que el lenguaje empleado es neutro; por tanto, no excluye a las parejas de homo\u00adsexuales. La norma dice que \u201cser\u00e1n beneficiarios del Sistema \u00e9l (o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os\u201d, sin introducir salvedades o distinciones en raz\u00f3n a criterios diferentes al del tiempo de la uni\u00f3n.42 La norma es clara al advertir que esta amplitud es exclusivamente \u201cpara estos efectos\u201d, es decir, para los efectos de extender la cobertura del POS. La norma limita su alcance al \u00e1mbito de la salud, y no dice nada respecto del r\u00e9gimen de la familia en el derecho civil ni de los tipos de uni\u00f3n. Por eso no emplea conceptos t\u00e9cnicos como matrimonio o uni\u00f3n marital de hecho. Habla tan solo de “uni\u00f3n” y fija una condici\u00f3n temporal, v.gr. que sea superior a dos a\u00f1os. Mal har\u00eda la Corte en introducir una distinci\u00f3n adicional donde el legislador no lo hace, generando como consecuencia la restricci\u00f3n del acceso a un derecho constitucional. \u00a0<\/p>\n
Al igual que las normas de la Ley 100 de 1993 que usan los conceptos de trabajado\u00adres o empleadores no buscan redefinir dichas instituciones jur\u00eddicas, aquellas que se refieren a la familia tampoco tienen como prop\u00f3sito definir qu\u00e9 es familia, qu\u00e9 es compa\u00f1ero permanente o, en t\u00e9rminos generales, complementar o modificar el dere\u00adcho de familia. El uso de estas instituciones jur\u00eddicas en este contexto es simplemen\u00adte instrumental: son medios elegidos por el legislador para ampliar la cobertura del Sistema de Salud, cumpliendo as\u00ed con el principio constitu\u00adcional de universalidad. \u00a0<\/p>\n
3.3. Podr\u00eda pensarse que la Ley 54 de 1990, donde se regula la uni\u00f3n marital de hecho, sirve para interpretar el art\u00edculo 162 de la Ley 100 del 93. Para esta Corte es claro que no es as\u00ed, por lo que reitera la posici\u00f3n adoptada por su Sala Novena de Revisi\u00f3n en la sentencia T-1426 de 2000. En la cual se acogi\u00f3 la doctrina sentada en la C-098 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Ley 54 del 90 defini\u00f3 s\u00f3lo la uni\u00f3n marital de hecho, no todas las uniones. Precisamente esa fue una de las razones por la que se consider\u00f3 exequible la limitaci\u00f3n de tal instituci\u00f3n a las parejas heterosexuales. Dijo la Corte, en la C-098 de 1996: \u00a0<\/p>\n
“Las disposiciones acusadas, sin embargo, no por el hecho de contraer su \u00e1mbito a las parejas heterosexuales, coartan el derecho constitucional a la libre opci\u00f3n sexual. La ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condici\u00f3n u orientaci\u00f3n sexual. (\u2026)” 43 \u00a0<\/p>\n
En dicho fallo, la Corte tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que la ley en cuesti\u00f3n era constitu\u00adcional porque su prop\u00f3sito se reduc\u00eda a resolver una serie de injusticias de un grupo espec\u00edfico, no a regular integralmente todas las parejas y uniones socialmente existentes. Dijo la Corte al respecto, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) Las uniones maritales de hecho de car\u00e1cter heterosexual, en cuanto conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su \u201cprotecci\u00f3n integral\u201d y, en especial, que \u201cla mujer y el hombre\u201d tengan iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de protecci\u00f3n no se da en las parejas homosexuales. La debilidad de la compa\u00f1era permanente, anteriormente denominada en la legislaci\u00f3n \u201cconcubina\u201d, se encuentra en el origen de las disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desprotecci\u00f3n identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales. (\u2026)” 44 \u00a0<\/p>\n
“De conformidad con el art\u00edculo 158 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica toda ley debe referirse a una misma materia, de tal suerte que no por la utilizaci\u00f3n de vocablos que aparentan amplitud es dable afirmar que en una ley destinada a regular las uniones maritales de hecho y su r\u00e9gimen patrimonial, se encuentran disposiciones aplicables al Sistema de Seguridad Social, porque mientras los mentados “efectos civiles” deben necesariamente circunscribir\u00adse al contexto mismo de la ley que los invoca: las relaciones patrimonia\u00adles existentes entre el hombre y la mujer que mantienen uni\u00f3n permanente y singular, la Ley 100 de 1993 reglamenta el Sistema de Seguridad Social (\u2026)”46 \u00a0<\/p>\n
De tal manera que la norma especial sobre salud no ri\u00f1e con la norma sobre uni\u00f3n marital de hecho. Expresamente, cada una delimit\u00f3 el \u00e1mbito dentro del cual se ha de aplicar: la Ley 100 de 1993 en el de la salud y la Ley 54 de 1990 en el civil. \u00a0<\/p>\n
3.4. En conclusi\u00f3n, en ninguna norma constitucional se proh\u00edbe que los homo\u00adsexuales accedan al derecho a la salud. Por el contrario, este derecho es garantizado expresamente a todas las personas. En ninguna norma de rango legal se restringe el acceso a la salud a los heterosexuales. Las disposiciones sobre la materia son neutrales en cuanto al sexo y la orientaci\u00f3n sexual. Por el contrario, las normas legales hacen obligatoria la afiliaci\u00f3n al sistema e irrenunciable el derecho a la salud y consagran una definici\u00f3n amplia del principio de universalidad que incluye una prohibici\u00f3n tajante a cualquier forma de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 Cabe preguntarse si la restricci\u00f3n constitucional en materia matrimonial47 es una barrera para que la pareja de un homosexual acceda, no a la instituci\u00f3n del matrimonio, sino a la salud en sus diversos reg\u00edmenes. La norma constitucional sobre matrimonio es espec\u00edfica a esta instituci\u00f3n, mientras que el acceso a la salud est\u00e1 garantizado en otra norma especial sobre el tema. Adem\u00e1s, los principios fundamentales que informan la interpretaci\u00f3n de toda la Carta tienen un alcance general respecto de todas las personas, sin distinciones basadas con el sexo o la orientaci\u00f3n sexual, lo cual hace que la norma sobre matrimonio al contemplar el sexo de las personas sea una excepci\u00f3n en la Constituci\u00f3n que no puede ser interpretada extensivamente para restringir otros derechos constitucionales. Si lo que estuviera en cuesti\u00f3n fuera, por ejemplo, una norma sobre sucesi\u00f3n intestada, la norma constitucio\u00adnal sobre matrimonio ser\u00eda relevante. Pero cuando la materia es ajena al matrimonio y sus efectos, y hay norma constitucional expresa que garantiza un derecho a todas las personas sin distinci\u00f3n por razones de sexo u orientaci\u00f3n sexual, la norma sobre matrimonio no es relevante como criterio restrictivo del acceso a un derecho constitucional del cual deben poder gozar de manera efectiva todos los individuos por mandato expreso de los principios fundamen\u00adtales constitucionales (art. 2, en concordancia con los art\u00edculos 1 y 5 de la C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente se dej\u00f3 en claro que la especificaci\u00f3n del sexo de las personas era pertinente s\u00f3lo con relaci\u00f3n al matrimonio. Incluso se lleg\u00f3 a manifestar que si bien era razonable limitar en tal sentido la instituci\u00f3n del matrimonio, era necesario que el legislador regulara las relaciones homosexuales.48\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El an\u00e1lisis anterior basta para rechazar la interpretaci\u00f3n que hace Comfenalco EPS de la Ley 100 de 1993. Es claro que la medida que \u00e9sta adopt\u00f3 de excluir a C\u00e9sar Augusto Medina Lopera, por ser homosexual, del \u00e1mbito de protecci\u00f3n del r\u00e9gimen contributivo establecido en la Ley 100 de 1993 persigue una finalidad contraria al texto de la propia ley y de la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la decisi\u00f3n de Comfenalco E.P.S. no puede ser justificada con el argumento de que lo \u00fanico que pretende es aplicar las normas vigentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien ello es suficiente para apreciar que la medida no pasa la primera etapa del juicio de razonabilidad, la Corte considera necesario, por la importancia del tema, analizar el medio empleado por la E.P.S. para alcanzar la finalidad por ella buscada. \u00a0<\/p>\n
4. La orientaci\u00f3n sexual es un criterio de diferenciaci\u00f3n prohibido que no puede servir de base para restringir el principio de universalidad en el goce del derecho a la salud de quien convive de manera comprobadamente estable con una persona de su mismo sexo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El segundo paso metodol\u00f3gico del juicio de razonabilidad estricto consiste en establecer si el medio seleccionado es leg\u00edtimo. En el caso que se estudia, Comfenalco E.P.S. opt\u00f3 por negar la afiliaci\u00f3n, como beneficiario, al compa\u00f1ero con el que convive, durante m\u00e1s de dos a\u00f1os, una persona vinculada al r\u00e9gimen contributivo, por el hecho de ser homosexual, esto es, por ser de su mismo sexo. La decisi\u00f3n en s\u00ed misma es ileg\u00edtima por tres razones: discrimina con base en la orientaci\u00f3n sexual del peticio\u00adnario; se funda en el sexo de los integrantes de la pareja a la cual pertenece el eventual beneficiario y el actual cotizante; y contradice el principio de universalidad en materia de acceso a los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
Excluir a los homosexuales, en raz\u00f3n a su orientaci\u00f3n sexual, est\u00e1 expresa\u00admente prohibido por la Constituci\u00f3n. El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n proscribe la discriminaci\u00f3n por razones sexuales, lo cual ha sido interpretado por esta Corte de manera extensiva para comprender la orientaci\u00f3n sexual como ya se anot\u00f3.49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En varias ocasiones la Corte ha considerado que son inconstitucionales normas o decisiones que discriminan a los homosexuales en diferentes \u00e1mbitos como la docencia, el acceso a la educaci\u00f3n o el ingreso y perma\u00adnen\u00adcia en la polic\u00eda. Sobre la orientaci\u00f3n sexual como criterio discriminatorio se pueden ver las sentencias: T-097\/94, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, fallo en el que se decidi\u00f3 que la condici\u00f3n de homosexual no es una raz\u00f3n para expulsar a una persona de las fuerzas armadas, pues ello conllevar\u00eda un trato discriminatorio; T-101\/98, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, caso en el que la Sala Octava de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 que era discriminatorio el que un colegio le negara el reingreso a dos estudiantes, por el hecho de considerar que eran homosexuales; y C-481\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, caso en el que la Corte, aplicando un juicio estricto de razonabilidad, decidi\u00f3 que era inconstitu\u00adcional por discriminatoria, una norma que sancionaba a los docentes que fueran homosexuales.50 \u00a0<\/p>\n
Sentencias como la C-481\/98, por ejemplo, evidencian que uno de los par\u00e1metros que permite resaltar el car\u00e1cter discriminatorio de una medida, es que se encuentre dirigida contra la condici\u00f3n misma de la persona, esto es, cuando no se cuestiona ninguna acci\u00f3n en particular por afectar \u00e9sta el derecho de alg\u00fan asociado, sino que se realiza un reproche contra lo que la persona en s\u00ed misma es. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, debe se\u00f1alar la Corte que en el presente caso no est\u00e1 en juego exclusiva\u00admente la orientaci\u00f3n sexual, pues la decisi\u00f3n de Comfenalco E.P.S. de negar la solicitud presentada por C\u00e9sar Augusto Medina Lopera, de ser afiliado como benefi\u00adciario a su pareja comprobadamente estable51, se funda en el sexo ya que \u00e9l es un hombre que convive con otro hombre. La Constituci\u00f3n proh\u00edbe discriminar con base en el sexo de una persona, y eso es exactamente lo que sucede en este caso: al peticionario se le niega la posibilidad de afiliarse en raz\u00f3n a su sexo y el de su pareja.52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la medida que se analiza margina a todo un sector de la poblaci\u00f3n colombiana, en un \u00e1mbito en el cual el legislador y la administraci\u00f3n est\u00e1n atados por criterios no excluyentes, expresamente establecidos en la Constitu\u00adci\u00f3n. El art\u00edculo 49 de la Carta garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, para lo cual establece que la prestaci\u00f3n del servicio deber\u00e1 regirse por el principio de universalidad. Una medida que excluye a todo un sector de la poblaci\u00f3n contrar\u00eda dichos principios y, en este caso, impide el acceso al goce efectivo de un derecho constitucional como lo es el de la salud, lo cual es una tercera raz\u00f3n para apreciar la ilegitimidad de la decisi\u00f3n de Comfenalco E.P.S. \u00a0<\/p>\n
En efecto, como se anot\u00f3 anteriormente, todo colombiano ha de estar ampara\u00addo, o bien por el r\u00e9gimen contributivo o bien por el r\u00e9gimen subsidiado.53 Cuando C\u00e9sar Augusto Medina solicita ser incluido como beneficiario de su pareja, es porque depende de \u00e9sta y no est\u00e1 amparado como cotizante. Por lo tanto si se le niega su solicitud, se le excluye por completo del r\u00e9gimen contributivo. Por su parte, el sistema subsidiado ha sido dise\u00f1ado para personas que no tienen capacidad de pago, no para las que pueden contribuir directamente o a trav\u00e9s de un tercero a financiar los servicios de la seguridad social en salud. Por lo tanto, el homosexual que conviva con una persona de quien depende econ\u00f3micamente, no entrar\u00e1 dentro de las poblaciones m\u00e1s desvalidas y ser\u00e1 invisible para el censo del SISBEN, quedando as\u00ed, tambi\u00e9n, por fuera del r\u00e9gimen subsidiado. Es claro que ser pobre o desventajado, categor\u00edas relevantes para esta\u00adble\u00adcer a qui\u00e9n se dar\u00e1 subsidio, son diferentes a ser dependiente econ\u00f3micamente, situa\u00adci\u00f3n en la que se encuentra el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Temporalmente la ley previ\u00f3 un tercer r\u00e9gimen, el vinculado, para aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago no pod\u00edan pertenecer al primero, y que por razones atinentes a las limitaciones institucionales en el proceso de extensi\u00f3n de la cobertura del r\u00e9gimen a\u00fan no eran cubiertos por el segundo. Sin embargo, la propia ley se\u00f1ala el a\u00f1o 2000 como el t\u00e9rmino en el cual todo colombiano ha de estar ampa\u00adrado por alguno de los dos primeros.54 Es necesario hacer tal precisi\u00f3n porque si bien la Corte comprende que alcanzar un cubrimiento total en materia de salud es algo gradual, que depende de factores presupuestales, administrativos y operativos reales, tambi\u00e9n comprende que a partir del plazo fijado por la propia ley no se puede se\u00f1alar que una persona que s\u00f3lo est\u00e1 amparada por el r\u00e9gimen vinculado, tiene garantizado cabalmente su derecho a la salud. Seg\u00fan el Ministerio de Salud55 esa es la “\u00fanica alternativa” que le quedar\u00eda al se\u00f1or Medina Lopera: recibir la precaria y m\u00ednima atenci\u00f3n del r\u00e9gimen que, por orden legal, dej\u00f3 de ser una alternativa a partir del a\u00f1o 2000.56 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no se puede dejar de lado en este an\u00e1lisis que la cobertura de cada uno de los tres reg\u00edmenes es distinto, lo que genera diferencias sustanciales en la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales involucrados. En el vinculado el servicio es m\u00ednimo, se reduce a las atenciones m\u00e1s b\u00e1sicas que pueda ofrecer la infraestruc\u00adtura p\u00fablica de salud. Por esta raz\u00f3n es que la propia ley fij\u00f3 un plazo para que todo colombiano estuviera en alguno de los otros dos. En el subsidiado el plan de servicios y prestaciones, as\u00ed como de riesgos cubiertos, es menor al existente en el r\u00e9gimen contributivo; el prop\u00f3sito de la ley es que gradualmente ambos reg\u00edmenes se equiparen. En el contributivo la cobertura, aunque no es la m\u00e1xima deseable, es la mejor. Es la com\u00fan a la cual pueden acceder quienes tengan capacidad de pago para aportar a la financiaci\u00f3n del sistema. Por lo tanto, varios riesgos y servicios s\u00f3lo son cubiertos o prestados dentro del r\u00e9gimen contributivo, por lo que impedir que una persona ingrese a dicho r\u00e9gimen se traduce en una disminuci\u00f3n real y sustancial de la efectividad del derecho a la seguridad social en salud (art\u00edculo 2. C.P.). \u00a0<\/p>\n
4.2 Tampoco se puede sostener que el acceso progresivo a la salud del cual habla la Constituci\u00f3n permite excluir a un grupo de personas del r\u00e9gimen contributivo. Semejante interpretaci\u00f3n es contraria al principio de universali\u00addad. La progresividad debe ser compatible con \u00e9ste. Ello s\u00f3lo es posible si se entiende que el legislador puede avanzar gradualmente en el mejoramiento del servicio p\u00fablico de la salud pero no puede excluir a ning\u00fan tipo de persona o grupo de personas. La gradualidad s\u00f3lo es compatible con dicho principio si es entendida en un sentido material – relativa a servicios prestados, riesgos cubiertos y prestaciones garantizadas – no en un sentido subjetivo – relativo a grupos o clases de personas incluidas o desprotegidas -. Una interpretaci\u00f3n contraria implicar\u00eda aceptar que algu\u00adnas personas son de menor categor\u00eda y, por lo tanto, pueden ser marginadas del sistema de seguridad en salud. Se estigmatizar\u00eda a un grupo social y se crear\u00eda una subclase de ciudadanos: la de los excluidos del principio de universalidad por su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
4.3 Por \u00faltimo, debe se\u00f1alar esta Corporaci\u00f3n que aceptar la medida que dio pie a esta demanda conducir\u00eda a dividir en dos clases a los homosexuales sin raz\u00f3n suficiente que lo justifique, pues actualmente s\u00ed existen homosexua\u00adles que se encuentran afiliados al sistema contributivo en calidad de beneficiarios de su pareja comprobadamente estable. Tal es el caso, por ejemplo, del ciudadano a quien se le tutelaron sus derechos en la sentencia T-618 de 2000, de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de esta Corte.57 Aceptar la decisi\u00f3n de Com\u00adfenalco E.P.S. que se estudia, es aceptar que algunos homosexuales s\u00ed tienen tal derecho y otros no. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, concluye la Corte que el medio empleado por la E.P.S. demanda\u00adda no s\u00f3lo es ileg\u00edtimo por basarse en criterios de diferenciaci\u00f3n expresamen\u00adte prohibidos, sino por excluir a un grupo de personas del goce efectivo del derecho constitucional a la salud regido por el principio de universalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El texto constitucional del art\u00edculo 13 consagra un derecho tanto de igualdad de trato como de igualdad de protecci\u00f3n. La decisi\u00f3n adoptada por Comfenalco en este caso desconoce ambas face\u00adtas del derecho: su actuar conlleva un trato diferente e injustificable, a la vez que \u00e9ste tiene como consecuencia generar una desprotecci\u00f3n en materia de salud para los homosexuales. \u00a0<\/p>\n
5. La sola afiliaci\u00f3n no representa un costo que justifique perjudicar las parejas homosexuales \u00a0<\/p>\n
5.1 El an\u00e1lisis anterior ser\u00eda suficiente para demostrar que se ha violado en este caso el derecho a la igualdad. Por eso, no se entra a analizar si la medida es adecuada y necesaria. Sin embargo, como se podr\u00eda alegar que una de las finalidades plausibles de la medida es ahorrarle costos a la E.P.S., se abordar\u00e1 la etapa final del juicio de razonabilidad en la cual se ponderan los costos y los beneficios de excluir a los homosexuales para apreciar si la exclusi\u00f3n tiene un impacto demasiado gravoso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aparentemente, podr\u00eda pensarse que extender el n\u00famero de beneficiarios significa un mayor costo para una empresa promotora de salud como Comfenalco E.P.S., por cuanto se incluyen personas que no se encontraban presupuestadas. Para la Corte claramente esto no es as\u00ed.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la perspectiva del sistema, incluir como beneficiarios a los homosexuales que son pareja comprobadamente estable de una persona cotizante, no implica un cambio en las reglas del juego. En efecto, el sistema est\u00e1 dise\u00f1ado sobre el supuesto de que en promedio, toda persona que cotiza incluir\u00e1 como beneficiario por lo menos a dos personas.58 Por lo tanto, cuando todo colombiano que cotiza aportes en salud solicita que se incluya a su pareja, en modo alguno se trata de un comportamiento no previsto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, desde la perspectiva de las empresas promotoras de salud es m\u00e1s claro a\u00fan que de la afiliaci\u00f3n no se deriva costo adicional alguno. Las empresas reciben por cada afiliado, cotizante o beneficiario, una suma de dinero fija denominada unidad por capitaci\u00f3n (UPC). Dicha suma no cambia en raz\u00f3n de los rasgos de la persona ni de su orientaci\u00f3n sexual ni mucho menos de la cantidad de dinero que contribuya al sistema por el monto de su aporte. Por este motivo entre m\u00e1s personas afiliadas tengan una E.P.S., como cotizantes o beneficiarios, m\u00e1s ingresos recibir\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 Alguien podr\u00eda objetar que si bien es cierto que Comfenalco EPS recibir\u00e1 el mismo dinero por cualquier adulto – sea hombre o mujer y sin importar cu\u00e1l sea su orientaci\u00f3n sexual -, los riesgos que tiene que cubrir son mayores cuando el afiliado es homosexual, por tratarse de un grupo m\u00e1s propenso, por ejemplo, a contraer enfermedades como el SIDA. Semejante argumento es inadmisible. Primero porque no es m\u00e1s que la expresi\u00f3n t\u00e9cnica de un prejuicio social. Tan peligroso para la protecci\u00f3n de los derechos resulta tal argumento, que si fuera tomado en serio impedir\u00eda que los homosexuales, indepen\u00addientes o empleados, cotizaran al r\u00e9gimen contributivo, y que aquellos sin capacidad de pago fueran beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado.59 Es un prejuicio que conduce directa e ineludiblemente a la creaci\u00f3n de una casta, no s\u00f3lo de intocables sino de improtegibles, por ser considerados una carga insoportable para el sistema. La segunda raz\u00f3n para no admitir el argumento, es que esta Corte ha reiterado que el mayor o menor riesgo en que se encuentre un grupo poblacional no es un criterio v\u00e1lido para incluirlo o excluirlo del acceso a la seguridad social en salud. Por eso la Corte ha ordenado expresamente, sin reparar en el sexo ni en la orientaci\u00f3n sexual de la persona, que los portadores de VIH o los enfermos de SIDA reciban, efectivamen\u00adte, atenci\u00f3n m\u00e9dica.60\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3 En resumen, no existe un costo adicional para una E.P.S., como la demandada, por el solo efecto de incluir, como beneficiario, a la pareja homosexual de quien es cotizante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, exigir un trato igual para los homosexuales en el campo de la salud y ordenar que no se establezcan barreras arbitrarias que les impidan tener los mismos derechos que las dem\u00e1s personas, no tiene consecuencia negativa alguna, ni mucho menos despropor\u00adcionada sobre otros derechos, principios o valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, cuando se niega la solicitud de incluir a una persona homosexual como beneficiaria dentro del r\u00e9gimen contributivo al cual coti\u00adza la persona de la cual es econ\u00f3micamente dependiente, y con la cual conforma una pareja comprobadamente estable para efectos de la Ley 100 de 1993, en raz\u00f3n, precisamente, a su condici\u00f3n de homosexual, se incurre en una discriminaci\u00f3n violatoria del derecho de igualdad. Adi\u00adcionalmente, como sucede en este caso, si se trata de una persona que carece de ingresos para cotizar por s\u00ed misma y que tampoco hace parte de uno de los grupos sociales que tienen derecho a participar del r\u00e9gimen subsidiado, como consecuencia directa de dicha discriminaci\u00f3n se le desconoce su derecho a la seguridad social en salud regido por el principio de universalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Hasta aqu\u00ed la ponencia originalmente presentada por el magistrado Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
Comentarios finales \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo queremos resaltar dos apartes de la sentencia SU-623 de 2001 en los cuales encontramos una esperanza para los derechos de los homosexuales. En una parte se afirma que, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) por ejemplo, constituye una clara vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, la negativa de una entidad de afiliar a una persona en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y posteriormente se sostiene que, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la tutela del derecho a la seguridad social en salud, en conexidad con derechos fundamentales, es procedente cuando el juez constitucional pueda constatar, entre otras, una omisi\u00f3n legis\u00adla\u00adtiva en el deber de proteger a la poblaci\u00f3n menos favore\u00adcida.\u201d \u00a0<\/p>\n
Si la Sala Plena de la Corte en el futuro hace \u00e9nfasis en estas afirma\u00adciones, estamos seguros de que su lectura ser\u00e1 m\u00e1s acorde con el esp\u00edritu de la Carta Pol\u00edtica del 91, que a nuestro parecer, m\u00e1s que tolerante, protege la diferencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reconocer la diferencia es, por lo menos, tolerar a los diferentes sin imponerles cargas o marginarlos del amparo jur\u00eddico. En la Carta de 1991 reconocer la diferencia implica ir m\u00e1s all\u00e1 de la tolerancia: comprende proteger a los que son distintos, garantizarles sus derechos, tratarlos con igual dignidad y consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Reconocer la diferencia no es constatar que los homosexuales son distintos para excluirlos del sistema de salud cuando formen una pareja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La norma original en realidad dice: “(\u2026) comprender\u00e1 \u00e9l (o la) c\u00f3nyuge (\u2026)”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Hasta aqu\u00ed se adopta el proyecto original presentado por el magistrao Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa \u00a0<\/p>\n
3 Seg\u00fan el art\u00edculo segundo de la Ley 100 de 1993, el principio de universalidad es \u201cla garant\u00eda de la protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de la vida\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, sentencia C-575\/92 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
5 Entre otros fallos, se han remitido a la definici\u00f3n contenida en la sentencia C-575\/92 del principio de universalidad en sus consideraciones, las sentencias T-067\/94 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo); C-134\/93 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); y C-542\/98 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Y se ha remitido a la definici\u00f3n consignada en la sentencia C-112\/98 la C-599\/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
6 El accionante no trabaja y no tiene dinero para aportar como independiente, luego no puede ingresar como afiliado al r\u00e9gimen contributivo del sistema de salud. Tampoco puede ingresar a dicho r\u00e9gimen en la otra categor\u00eda posible, como beneficiario, pues no fue aceptada su solicitud para ser inscrito como tal, en nombre de la persona que depende econ\u00f3micamente, John Jairo Casta\u00f1o su pareja. Ahora bien, tampoco puede estar en el r\u00e9gimen subsidiado del Sistema pues \u00e9l no se encuentra contemplado por ninguna de las categor\u00edas que definen quien tiene derecho a estar inscrito en dicho r\u00e9gimen, ni siquiera como pobre, pues \u00e9l depende econ\u00f3micamente lo cual es muy diferente. Este punto es desarrollado en la segunda parte del salvamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ver art\u00edculo segundo de la Ley 100\/93 citado en la cuarta nota al pie. \u00a0<\/p>\n
8 No son pocas las veces en que la sentencia recuerda la necesidad de respetar el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del legislador y su papel protag\u00f3nico a la hora de establecer las prestaciones a que cada ciudadano tiene derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Ha dicho la Corte recientemente, \u201cEn efecto, la seguridad social en pensiones, en cuanto es un servicio p\u00fablico, est\u00e1 sujeta como todos los dem\u00e1s a que el Estado regule lo atinente a su prestaci\u00f3n. \u00a0\u00bfSin embargo, se desprende de ello que el derecho a la seguridad social sea de rango legal, y por lo tanto no susceptible de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, es necesario reiterar que la necesidad de regulaci\u00f3n legal de un servicio p\u00fablico no implica que su prestaci\u00f3n no sea un verdadero derecho fundamental, susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela. \u00a0Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 94 de la Carta, la falta de enunciaci\u00f3n constitucional expresa de determinados derechos tampoco significa un desconoci\u00admiento de aquellos que, en los t\u00e9rminos de dicho art\u00edculo \u201csiendo inherentes a la persona humana\u201d, sean fundamentales.\u201d (Corte Constitucional, sentencia T-1752; M.P. Cristina Pardo Schlesinger). \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-723\/00; M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. En este caso la Sala orden\u00f3 a un alcalde que desconociera la reglamentaci\u00f3n de c\u00f3mo debe expandirse la cobertura, pues en aplicaci\u00f3n del principio de prevalencia del derecho sustancial se le ordenaba que carnetizar\u00e1 dentro del SISBEN a una persona que hab\u00eda sido herida de gravedad. \u00a0<\/p>\n
11 En varios casos la Corte ha derivado de la Constituci\u00f3n misma el derecho a que se practiquen cirug\u00edas o se suministren ciertos medicamentos, a pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS). Por ejemplo: pr\u00f3tesis de las extremidades inferiores (T-941\/00), atenci\u00f3n integral de sida (T171\/99 y T-1166\/00), pa\u00f1ales a personas de la tercera edad (T-099\/99), atender una inflamaci\u00f3n cr\u00f3nica en la vejiga (T-975\/99), suministro de viagra a personas con disfunciones sexuales (T-926\/99) o incluso una droga para la depresi\u00f3n (T-409\/00). Seguramente lo seguir\u00e1 haciendo, siempre y cuando los tutelantes no sean parejas homosexuales. \u00a0<\/p>\n
12 La jurisprudencia sobre igualdad es citada en la segunda parte de este salvamento. \u00a0<\/p>\n
13 Dice la sentencia SU-623\/01: \u201cEn materia de seguridad social, la multiplicidad de los criterios de valoraci\u00f3n que puede tomar en cuenta el legislador llevan a que el an\u00e1lisis del juez constitucional deba ser de menor rigor, puesto que, como se mencion\u00f3 anteriormente, existen consideraciones de orden econ\u00f3mico, presupuestal y demogr\u00e1fico que implican tambi\u00e9n la necesidad de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la continuidad en el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-618\/00; M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-999\/00; M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-1426\/00; M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
18 En la sentencia T-563\/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) se se\u00f1ala que la “Corte ha venido aplicando un test de igualdad a partir del cual determina la existencia o no de discriminaci\u00f3n. Seg\u00fan este examen, el an\u00e1lisis de igualdad comprende un aspecto f\u00e1ctico en el que se estudia la similitud de los hechos, un elemento teleol\u00f3gico en el que se revisa el fin aducido por la norma y, por \u00faltimo, un estudio de razonabilidad en el cual se eval\u00faa la relaci\u00f3n entre el fin buscado y el medio utilizado.” En esta sentencia, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte consider\u00f3 que cobrar a un desempleado una peque\u00f1a suma de dinero (2.000 pesos), por un formulario para participar en el concurso para optar a un cargo en una entidad p\u00fablica, era una medida razonable para alcanzar un fin leg\u00edtimo, por lo que no implicaba una violaci\u00f3n al derecho de igualdad. Cabe se\u00f1alar que el primer caso en el que se hace menci\u00f3n al juicio de razonabilidad, para analizar el derecho a la igualdad, es en la sentencia T-422\/92, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. En ella se consider\u00f3 que se vulneraba el derecho a la igualdad de una persona que hab\u00eda obtenido el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos, al no ser nombrado en el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 El juez de instancia afirm\u00f3 en la sentencia del proceso de la referencia: “(\u2026) el Juzgado no observa violaci\u00f3n por parte alguna de los derechos que se\u00f1ala se le est\u00e9n violando dicha Entidad (sic) pues el procedimiento se\u00f1alado por ella se encuentra dentro de los delineamientos legales.” (folio 29 del expediente). Considera la Corte que no es adecuado llegar a tal conclusi\u00f3n sin incluir dentro de la parte motiva del fallo un an\u00e1lisis adecuado del derecho de igualdad. \u00a0<\/p>\n
20 Con relaci\u00f3n al grado de rigor del juicio de razonabilidad ha sostenido este Tribunal que “Frente a las diferenciaciones basadas en categor\u00edas hist\u00f3ricamente ligadas a pr\u00e1cticas discriminatorias, o donde la Carta consagra cl\u00e1usulas espec\u00edficas de igualdad, o que afectan negativamente a minor\u00edas, o que restringen derechos fundamentales, se considera que los jueces constitucionales deben aplicar un juicio de igualdad estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21Sentencia C-098\/96 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. En esta sentencia, donde se reitera que la homosexualidad es un criterio de diferenciaci\u00f3n prohibido, se decidi\u00f3 que una norma que proteg\u00eda s\u00f3lo a las mujeres en uni\u00f3n libre heterosexual no era discriminatoria por el hecho de no ocuparse de las uniones homosexuales, pues es razonable que se atiendan legislativamente los problemas de cada grupo desventajado de forma independiente. Recientemente en la sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) se dijo que entre los criterios sospechosos, los cuales no son se\u00f1alados taxativamente por el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, se encuentra la homosexualidad. \u00a0<\/p>\n
22 Aprobado mediante la Ley 74 de diciembre 26 de 1968. \u00a0<\/p>\n
23 Comunicaci\u00f3n No 488\/1992, Informe del Comit\u00e9 de Derechos Humanos, UN Doc. A\/49\/40, vol. II, 226-37. \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto se ha dicho: “Por ello la Corte ha se\u00f1alado que existen \u00e1mbitos en donde el an\u00e1lisis de la igualdad debe ser m\u00e1s intenso, entre los cuales conviene destacar aquellos casos en que las clasificaciones efectuadas por el Legislador o por otras autoridades se fundan en criterios potencialmente discriminatorios, como la raza, el sexo o el origen familiar, o restringen derechos fundamentales a ciertos grupos de la poblaci\u00f3n, o afectan de manera desfavorable a minor\u00edas o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.” (Subraya fuera del texto) Sentencia C-481\/98 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballe\u00adro) \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-481\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-481\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-097 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Algunos cient\u00edficos han concluido a partir de los avances gen\u00e9ticos del Proyecto Genoma -y la Corte en el fallo citado parece valorarlo- que hay propensi\u00f3n gen\u00e9tica hacia la homosexualidad en algunas personas. Janet Halley. Sexual Orientation and the Politics of Biology en 465 Stanford Law Review, 1994, p.p. 507-562. Tomado de William Rubinstein. Sexual Orientation and the Law. West Pu. St Paul, Minn, 1997, p.675 y ss. \u00a0<\/p>\n
28 Ver, sobre el escrutinio estricto en materia de igualdad, Corte Constitucional. Sentencia C-445 de 1995. Fundamento Jur\u00eddico No 17. \u00a0Igualmente, sobre el an\u00e1lisis estricto de proporcionalidad, sentencia C-309 de 1997. Fundamentos Jur\u00eddicos No 15 y ss. Para una presentaci\u00f3n del control judicial estricto a nivel internacional, ver, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre muchos otros, los Casos Handyside del 7 de diciembre de 1976, \u00a0Sunday Times del 26 de abril de 1979, Dudgeon del 22 de octubre de 1981 y Lingens del 8 de julio de 1986. En todos ellos, el tribunal sostiene que para limitar ciertos derechos, como la intimidad o la libertad de expresi\u00f3n, no basta que la medida est\u00e9 prevista en la ley y sea \u00fatil, razonable o conveniente, sino que debe ser necesaria en una sociedad democr\u00e1tica, lo cual implica que ella debe satisfacer una necesidad social imperiosa y ser proporcionada al objetivo que se persigue. En el \u00e1mbito americano, ver Corte Interamericana. Opini\u00f3n Consultiva OC-5\/85 sobre \u00a0\u201cLa Colegiacion Obligatoria de Periodistas\u201d, P\u00e1rrafo 46, que retoma los criterios del Tribunal Europeo y concluye que una restricci\u00f3n a la libertad de expresi\u00f3n es leg\u00edtima s\u00f3lo si est\u00e1 orientada a satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico imperativo y es proporcionada al inter\u00e9s que la justifica y se ajusta estrechamente al logro de ese objetivo. \u00a0En el derecho constitucional comparado, ver, entre otras, las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos Korematsu v. United States de 1944; Brown de 1954. Para una discusi\u00f3n te\u00f3rica del tema, ver Laurence Tribe. American constitucional Law. \u00a0Loc-cit, pp 789 y ss, 1451 y ss. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-481\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Existen dos documentos en dicho sentido: una carta dirigida a John Jairo Casta\u00f1o Suesc\u00fan el primero de febrero de 2000 (folios 3 a 4) y un escrito dirigido al Juez Noveno Civil Municipal de Medell\u00edn en junio 16 de 2000 (folios 10 a 12), mediante el cual se particip\u00f3 en el proceso de tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 1\u00ba- Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto \u00a0garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.” \u00a0<\/p>\n
32 Ley 100 de 1993. “Art\u00edculo 6.- Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenar\u00e1 las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: \u00a0<\/p>\n
1. Garantizar las prestaciones econ\u00f3micas y de salud a quienes tienen una relaci\u00f3n laboral o capacidad econ\u00f3mica suficiente para afiliarse al sistema. \u00a0<\/p>\n
2. Garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios sociales complementarios en los t\u00e9rminos de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
3. Garantizar la ampliaci\u00f3n de cobertura hasta lograr que toda la poblaci\u00f3n acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capa\u00adcidad econ\u00f3mica suficiente como campesinos, ind\u00edgenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. \u00a0<\/p>\n
El Sistema de Seguridad Social Integral est\u00e1 instituido para unificar la normatividad y la planeaci\u00f3n de la seguridad social, as\u00ed como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finali\u00addades propuestas en la presente ley”. (Subrayado agregado al texto). \u00a0<\/p>\n
33 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 3.- Del Derecho a la Seguridad Social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Este servicio ser\u00e1 prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos establecidos por la presente ley.” \u00a0<\/p>\n
34 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 152.-Objeto. La presente ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su direcci\u00f3n, organizaci\u00f3n y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio p\u00fablico esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la poblaci\u00f3n al servicio en todos los niveles de atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las competencias para prestaci\u00f3n p\u00fablica de los servicios de salud y la organizaci\u00f3n de la atenci\u00f3n en salud en los aspectos no cobijados en la presente ley se regir\u00e1n por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud p\u00fablica se regir\u00e1n por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9 de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulaci\u00f3n de medicamentos que se regir\u00e1 por lo dispuesto en la presente ley.” \u00a0<\/p>\n
35 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 153.- Fundamentos del Servicio P\u00fablico. Adem\u00e1s de los principios generales consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son reglas del servicio p\u00fablico de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. EQUIDAD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveer\u00e1 gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminaci\u00f3n por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecer\u00e1 financiamiento especial para aquella poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable, as\u00ed como mecanismos para evitar la selecci\u00f3n adversa. \u00a0<\/p>\n
2. OBLIGATORIEDAD. La afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0es obligatoria para todos los \u00a0habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliaci\u00f3n de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliaci\u00f3n a quienes carezcan de v\u00ednculo con alg\u00fan empleador o de capacidad de pago. \u00a0<\/p>\n
3. PROTECCI\u00d3N INTEGRAL. El Sistema General de Seguridad Social en Salud \u00a0brindar\u00e1 atenci\u00f3n en salud integral a la poblaci\u00f3n en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud. (Bastardilla y subrayado agregado al texto). \u00a0<\/p>\n
36 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 154.- Intervenci\u00f3n del Estado. El Estado intervendr\u00e1 en el servicio p\u00fablico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los art\u00edculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dicha intervenci\u00f3n buscar\u00e1 principalmente el logro de los siguientes fines: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0a. \u00a0Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci\u00f3n y en los art\u00edculos 2 y 153 de esta ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0b. \u00a0Asegurar el car\u00e1cter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0c. Desarrollar las responsabilidades de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 d. Lograr la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y a los de protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud a los habitantes del pa\u00eds (Subrayado agregado al texto). \u00a0<\/p>\n
(\u2026)” \u00a0<\/p>\n
37 Ley 100 de 1993, art\u00edculo 157. Como ya se se\u00f1al\u00f3 antes, existe un tercer r\u00e9gimen, el vinculado, que permanecer\u00e1 pero con un criterio residual. El estar s\u00f3lo en el r\u00e9gimen vinculado no cumple el principio de universalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 202.-Definici\u00f3n. El r\u00e9gimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n, individual y familiar, o un aporte econ\u00f3mico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador.” \u00a0<\/p>\n
39 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 212.- Creaci\u00f3n de Reg\u00edmenes. El r\u00e9gimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculaci\u00f3n de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s del pago de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.” \u00a0<\/p>\n
Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 213.- Beneficiarios del R\u00e9gimen. Ser\u00e1 beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado toda la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 157 de la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional, previa recomendaci\u00f3n del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definir\u00e1 los criterios generales que deben ser aplicados por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, seg\u00fan las normas del r\u00e9gimen subsidiado. En todo caso, el car\u00e1cter del subsidio, que podr\u00e1 ser una proporci\u00f3n variable de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, se establecer\u00e1 seg\u00fan la capacidad econ\u00f3mica de las personas, medida en funci\u00f3n de sus ingresos, nivel educativo, tama\u00f1o de la familia y la situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del r\u00e9gimen de subsidios se inscribir\u00e1n ante la Direcci\u00f3n de Salud correspondiente, la cual calificar\u00e1 su condici\u00f3n de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. El Gobierno Nacional, bajo los lineamientos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establecer\u00e1 un r\u00e9gimen de focalizaci\u00f3n de los subsidios entre la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds, en el cual se establezcan los criterios de cofinanciaci\u00f3n del subsidio por parte de las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la proporci\u00f3n del subsidio de que trata el inciso anterior para aquellos casos particulares en los cuales los artistas y deportistas merezcan un reconocimiento especial.” \u00a0<\/p>\n
40 Ley 100 de 1993, “Art\u00edculo 162.- La Cobertura Familiar. El Plan Obligatorio de Salud tendr\u00e1 cobertura familiar. Para estos efectos, ser\u00e1n beneficiarios del Sistema \u00e9l (o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os; los hijos menores de 18 a\u00f1os de cualquiera de los c\u00f3nyuges, que haga parte del n\u00facleo familiar y que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste; los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 a\u00f1os, sean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva y dependan econ\u00f3micamente del afiliado. A falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podr\u00e1 extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la inclusi\u00f3n de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la cobertura familiar. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2. Todo ni\u00f1o que nazca despu\u00e9s de la vigencia de la presente ley \u00a0quedar\u00e1 autom\u00e1ticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual est\u00e9 afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocer\u00e1 a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 161 de la presente ley.” \u00a0<\/p>\n
41 En comunicaci\u00f3n remitida por la E.P.S. a John Jairo Casta\u00f1o Suesc\u00fan el primero de febrero de 2000 se afirma: “Mucho menos entonces, podr\u00eda afirmarse que esta la E.P.S. Programa COMFENALCO, le est\u00e9 violan\u00addo el derecho a la salud al se\u00f1or MEDINA LOPERA, esto como usted mismo lo afirma, independiente\u00admen\u00adte de la inclinaci\u00f3n sexual que se tenga, la cual no es determinante para la prestaci\u00f3n de servicios en salud dentro de nuestro Sistema de Seguridad Social.” (folio 4 del expediente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Es perfectamente posible leer en la norma que \u201cel compa\u00f1ero \u2026 permanente del afiliado\u201d es beneficiario del POS. \u00a0<\/p>\n
43 C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
44 C-098 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Sostenido nuevamente en la sentencia T-1426 de 2000; MP: Alvaro Tafur Galvis \u00a0<\/p>\n
46 T-1426 de 2000; MP: Alvaro Tafur Galvis. Cabe se\u00f1alar que en este caso se neg\u00f3 la tutela presentada por un hombre, el cotizante, con el fin de que su compa\u00f1ero, a quien considera parte de su familia, fuera afiliado como beneficiario. La raz\u00f3n fundamental para interpretar el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 como una norma aplicable exclusivamente a parejas heterosexuales fue la remisi\u00f3n a un decreto reglamentario del sistema de pensiones. En particular se cit\u00f3 un art\u00edculo del Decreto reglamentario 1889 de 1994 seg\u00fan el cual \u201cpara efectos de la pensi\u00f3n de sobrevivientes ostentar\u00e1 la calidad de compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente la \u00faltima persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con \u00e9l, durante un lapso no inferior a dos a\u00f1os\u201d. (Art\u00edculo 10). No obstante, es importante advertir que el art\u00edculo 1\u00ba de dicho decreto define el \u201ccampo de aplicaci\u00f3n\u201d del decreto a afiliados del r\u00e9gimen de pensiones y \u201cen lo pertinente a los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales\u201d. Dicho decreto no es aplicable en el \u00e1mbito de la salud. \u00a0<\/p>\n
47 La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 42, se\u00f1ala que la familia, entre otras, se constituye “por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio “. \u00a0<\/p>\n
48 En el debate del 15 de mayo de 1991 adelantado por la Comisi\u00f3n Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, el delegatario Jaime Ben\u00edtez, ponente del tema, sostuvo: \u201cCuando empezamos a estudiar en la subcomisi\u00f3n el tema, encontramos que en la propuesta del gobierno, art\u00edculo 30 del gobierno gubernamental, dice: (inciso primero) ‘todas las personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente una familia’. Para m\u00ed era clara la intenci\u00f3n de continuar con la legislaci\u00f3n inglesa, que es la \u00fanica del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que est\u00e1n en estudio en la constituyente dicen: ‘cualquier persona’, ‘toda persona’, todas dicen lo mismo m\u00e1s o menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia cat\u00f3lica y el proyecto de la iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: ‘toda persona tiene derecho a contraer libremente matrimonio’. Exactamente la misma confusi\u00f3n puede presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya sido la intenci\u00f3n del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qu\u00e9 tanta coincidencia en esta terminolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Yo expliqu\u00e9 en la subcomisi\u00f3n por qu\u00e9 en mi concepto s\u00ed era necesario reglamentar muchos de los derechos de uni\u00f3n y econ\u00f3micos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y mujeres, conviven 10, 15, 20 a\u00f1os, se separan, y eso ha causado muchos hechos econ\u00f3micos que no est\u00e1n reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna reglamentaci\u00f3n, porque conoc\u00ed en el cargo que desempe\u00f1\u00e9 much\u00edsimos casos de estos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos m\u00e1s casos de adopci\u00f3n por parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un ni\u00f1o, mujer homosexual que adopta un ni\u00f1o o ni\u00f1a, con la sana intenci\u00f3n de criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos econ\u00f3micos que tampoco est\u00e1n suficientemente reglamentados, para ese caso espec\u00edfico.\u201d \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia C-481\/98, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
50 Existen una serie de casos en los que la Corte no ha encontrado violaciones al derecho a la igualdad porque las medidas no se fundaron en la homosexualidad de los accionantes. T-539\/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (en este caso la Sala Novena de Revisi\u00f3n, luego de resaltar la protecci\u00f3n constitucional a los homosexuales, decidi\u00f3 que no violaba el derecho a la igualdad la decisi\u00f3n de dejar de emitir un comercial de televisi\u00f3n para la prevenci\u00f3n contra el sida, en el cual aparec\u00edan dos hombres bes\u00e1ndose apasionadamente, pues la decisi\u00f3n no se fund\u00f3 en la homosexua\u00adlidad sino el alto contenido er\u00f3tico del mensaje); T-037\/95, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo (en este fallo se decidi\u00f3 que no era inconstitucional una sanci\u00f3n impuesta a un miembro de la polic\u00eda, porque la sanci\u00f3n no se bas\u00f3 en su condici\u00f3n de homosexual, sino en el hecho de haber incurrido en actos de car\u00e1cter sexual que implicaban indisciplina); T-290\/95 (en este fallo se neg\u00f3 la solicitud a una persona de conservar la custodia de un menor, pues se consider\u00f3 que la decisi\u00f3n del I.C.B.F. no se fund\u00f3 en su condici\u00f3n de homosexual, como \u00e9l lo se\u00f1al\u00f3); y C-507\/99 (en esta sentencia se decidi\u00f3 que es constitucional la norma que proh\u00edbe ejecutar actos de homosexualidad en las fuerzas armadas, en tanto se entienda que la norma incluye tambi\u00e9n actos heterosexuales). \u00a0<\/p>\n
51 En el expediente reposa una copia de la declaraci\u00f3n notarial juramentada, avalada por dos testigos, donde se reconoce la convivencia permanente del demandante, C\u00e9sar Augusto Medina Lopera, con su pareja, John Jairo Casta\u00f1o Suesc\u00fan desde noviembre de 1994 (folio 1). \u00a0<\/p>\n
52 Esto ocurre por la naturaleza del problema ya que comprende a dos personas. El caso c\u00e9lebre en el derecho comparado donde se present\u00f3 algo semejante tiene que ver con la discriminaci\u00f3n racial. En los Estados Unidos se invalid\u00f3 la prohibici\u00f3n de matrimonios interraciales: (un hombre de color blanco no pod\u00eda casarse con una mujer de color negro y viceversa, en raz\u00f3n a la raza de su pareja). La Corte Suprema de Justicia sostuvo que ello era una discriminaci\u00f3n racial as\u00ed la prohibici\u00f3n se aplicar\u00e1 por igual a blancos y negros; ver Loving v. Virginia 388 U.S. 1 (1967). La Corte Suprema de Hawaii aplic\u00f3 el mismo enfoque a la prohibici\u00f3n de parejas homosexuales en Baehr v. Lewin, 852 p. 2d 44 (Haw.1993). \u00a0<\/p>\n
53 Seg\u00fan la Ley 100 de 1993, art\u00edculo 157, pertenecen al r\u00e9gimen contributivo las personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Est\u00e1n amparados por este r\u00e9gimen tambi\u00e9n los beneficiarios y los afiliados adicionales. El segundo r\u00e9gimen, el subsidiado, ampara a las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n, la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Ley 100 de 1993. Art\u00edculo 157, letra B, inciso segundo: “A partir del a\u00f1o 2.000, todo Colombiano deber\u00e1 estar vinculado al Sistema a trav\u00e9s de los reg\u00edmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificar\u00e1n los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el art\u00edculo 162.” \u00a0<\/p>\n
55 Ver antecedente n\u00famero 3.2. \u00a0<\/p>\n
56 Es preciso se\u00f1alar que el r\u00e9gimen vinculado en s\u00ed no tiene l\u00edmite temporal. Siempre existir\u00e1 como un subsidio de oferta de car\u00e1cter residual. La “temporalidad” se refiere a que antes del a\u00f1o 2000 una persona pod\u00eda estar en alguno de los tres reg\u00edmenes y se entend\u00eda garantizado su derecho a la salud. Despu\u00e9s de esa fecha, todos deber\u00edan estar afiliados al contributivo o al subsidiado, tal cual y como est\u00e1 consignado en el inciso segundo, letra B, del art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993 (citado en la nota al pie 38). \u00a0<\/p>\n
57 Ver considerando (1.2.), en donde se hace referencia a este fallo. \u00a0<\/p>\n
58 El promedio para el a\u00f1o 2000 fue de 2,45, seg\u00fan lo reporta el FOSYGA. Es claro para la Corte que esta cifra es un promedio, es decir, no se est\u00e1 afirmando que toda persona tiene en efecto 2,45 beneficiarios. Sin embargo tambi\u00e9n es claro que las parejas homosexuales no representan un gran porcentaje de la poblaci\u00f3n colombiana, y adem\u00e1s no suelen ser uniones que impliquen grupos numerosos, pues usualmente carecen de hijos. Adem\u00e1s, los c\u00e1lculos para financiar el sistema tienen en cuenta este promedio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Precisamente en el caso ya citado de la sentencia T-618 de 2000, a la persona que inicialmente hab\u00eda sido afiliada como beneficiario de su pareja comprobadamente estable, la entidad demandada le anula su afiliaci\u00f3n mientras ella se encuentra en tratamiento m\u00e9dico, por padecer de SIDA en fase avanzada. \u00a0<\/p>\n
60 Entre otras, pueden verse las sentencias T-505\/92, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz (en este fallo la Corte decidi\u00f3 que una persona que padec\u00eda SIDA y carec\u00eda de todo recurso econ\u00f3mico, ten\u00eda derecho a ser atendido, gratuitamente, por un hospital p\u00fablico) y T-271\/95, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero (en este fallo la Corte decidi\u00f3 ordenarle a una E.P.S. que suministrara los medicamentos recetados por un m\u00e9dico, para el tratamiento de uno de sus afiliados que padec\u00eda SIDA, as\u00ed \u00e9stos no se encontraran en el manual de medicamentos obligatorios). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0SU.623\/01 \u00a0 REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculaci\u00f3n como beneficiario de pareja homosexual \u00a0 Las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el r\u00e9gimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de \u00e9sta incluyen a \u201cel \u00a0(o la) c\u00f3nyuge […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[46],"tags":[],"class_list":["post-7057","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7057","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7057"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7057\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7057"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7057"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7057"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}