\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1207\/01 \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Pr\u00e1ctica de pruebas de oficio \u00a0<\/p>\n
Si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situaci\u00f3n o decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se re\u00fane uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayor\u00eda de los casos no sabe qu\u00e9 ni c\u00f3mo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realizaci\u00f3n examen de carga viral \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Autorizaci\u00f3n examen de carga viral \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-483392, T-489367 y \u00a0 \u00a0 \u00a0 T-497997 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela incoadas por Jos\u00e9 Guillermo Zapata Quiceno, Fredy Alberto Vel\u00e1squez Castro y Eduardo Durango Palacio contra SUSALUD E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de noviembre de dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Once Laboral del Circuito, el Juzgado D\u00e9cimo Civil \u00a0Municipal y el Juzgado Veinte Civil Municipal todos de Medell\u00edn, al resolver sobre las acciones de tutela, interpuestas por Jos\u00e9 Guillermo Zapata Quiceno, Fredy Alberto Vel\u00e1squez Castro y Eduardo Durango Palacio contra SUSALUD E.P.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores por Jos\u00e9 Guillermo Zapata Quiceno, Fredy Alberto Vel\u00e1squez Castro y Eduardo Durango Palacio interpusieron acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. SUSALUD, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, en raz\u00f3n a que la demandada no ha autorizado la realizaci\u00f3n de un examen de carga viral que requieren con urgencia. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de amparo, pusieron de presente los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
Se encuentran afiliados a la E.P.S. SUSALUD, padecen del S\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida SIDA, por lo que les fue ordenada la pr\u00e1ctica de un examen de carga viral, que la E.P.S. se niega a realizar argumentando que se encuentra excluido del P.O.S.; afirman que este examen es muy importante para el tratamiento de su enfermedad, pues de su resultado depende el tipo de tratamiento a seguir. Solicitan en consecuencia se ordene a la entidad demandada que les suministre todo el tratamiento, pruebas diagn\u00f3sticas y medicamentos que puedan requerir con ocasi\u00f3n de la enfermedad que padecen, en especial la pr\u00e1ctica del examen de carga viral. \u00a0<\/p>\n
Afirma el se\u00f1or Zapata Quiceno que en marzo de 2001, instaur\u00f3 una acci\u00f3n de tutela solicitando al Juez le ordenara a SUSALUD E.P.S. que autorizara el suministro de algunos medicamentos y la pr\u00e1ctica del examen de carga viral; sobre su solicitud, el Juez de instancia orden\u00f3 a la E.P.S. demandada entregar los medicamentos reclamados, pero neg\u00f3 la solicitud acerca del examen de carga viral, consider\u00f3 que de acuerdo a una sentencia de Corte Constitucional, el citado procedimiento es un examen de control y solo sirve para medir la eficacia del tratamiento m\u00e9dico, no para preservar la vida del paciente. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el Representante Legal la entidad demandada, en oficios dirigidos a los respectivos jueces de instancia, solicit\u00f3 negar por improcedente la protecci\u00f3n solicitada, inform\u00f3 que en efecto los demandantes se encuentran afiliados a esa entidad, por lo que han recibido toda la atenci\u00f3n integral en salud que han requerido, no obstante lo anterior, indic\u00f3 que el examen de carga viral solicitado por los actores no se encuentra expresamente incluido dentro del listado de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, y en consecuencia esa entidad no est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de cubrirlo. Indic\u00f3 que de acuerdo al art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998 el afiliado debe costear el valor del procedimiento no incluido en el P.O.S., pero si no cuenta con los recursos para ello, debe acudir a las instituciones p\u00fablicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato, para que el costo del mismo le sea subsidiado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-483392. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medell\u00edn, mediante sentencia de 14 de mayo de 2001, neg\u00f3 el amparo solicitado, consider\u00f3 que en el presente caso se deb\u00eda aplicar el principio de cosa juzgada, pues sobre de la pr\u00e1ctica del examen de carga viral solicitada por el se\u00f1or Jos\u00e9 Guillermo Zapata Quiceno ya se hab\u00eda pronunciado el Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de Medell\u00edn en otra acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-489367. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 del presente caso el Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Medell\u00edn, que en providencia de junio 15 de 2001, neg\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada por el demandante al considerar que: \u201c\u2026la entidad accionada no est\u00e1 violando el derecho a la vida, a la salud u otro de los indicados en la solicitud considerados vulnerados por el accionante, porque la conducta omisiva que \u00e9ste le se\u00f1ala o la vulneraci\u00f3n que de tales derechos predica, no atiende a la realidad o capricho de la entidad, pues \u00e9sta est\u00e1 cumpliendo el imperativo legal que no permite la cobertura del servicio en el sentido deseado por \u00e9l acogi\u00e9ndose as\u00ed al imperativo legal.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-497997. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-483392. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 4, copia de la comunicaci\u00f3n suscrita por la Coordinaci\u00f3n de Prestaci\u00f3n de Servicios de la E.P.S. demandada dirigida al se\u00f1or Zapata Quiceno, en ella le informa que su solicitud para la pr\u00e1ctica del examen de carga viral le hab\u00eda sido negada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 5, copia de la orden para la pr\u00e1ctica del examen de carga viral al demandante en la que el m\u00e9dico tratante resalta la urgencia del procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 6, copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la demanda del se\u00f1or Zapata Quiceno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 28, copia del formulario de afiliaci\u00f3n a SUSALUD E.P.S. del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folios 29 a 59, copias de los formatos de comprobaci\u00f3n de derechos de la E.P.S., que indican los procedimientos y servicios prestados al demandante desde su afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-489367. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 5, copia de la comunicaci\u00f3n suscrita por la Coordinaci\u00f3n de Prestaci\u00f3n de Servicios de SaludCoop E.P.S. dirigida al demandante, en la que le informa que su solicitud para la pr\u00e1ctica del examen de carga viral le hab\u00eda sido negada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 6, copia de la orden para la pr\u00e1ctica del examen de carga viral al se\u00f1or Vel\u00e1squez Castro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 7, copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la demanda del se\u00f1or Vel\u00e1squez Castro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 8, copia del informe de laboratorio confirmando el diagnostico de VIH del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 9, certificaci\u00f3n laboral del se\u00f1or Vel\u00e1squez Castro en la que Multicentro Aliadas informa que \u00a0labora desde enero 27 de 1998 con un contrato a t\u00e9rmino indefinido y devengando un salario de $319.000 pesos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folios 19 a 35, copias de los formatos de comprobaci\u00f3n de derechos de la E.P.S., que indican los procedimientos y servicios prestados al demandante desde su afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-497997. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 1, copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda y del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la demanda del se\u00f1or Vel\u00e1squez Castro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 2, copia de la orden para la pr\u00e1ctica del examen de carga viral al se\u00f1or Durango Palacio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A folio 3, copia del informe de laboratorio diagnosticando como positivo de VIH al demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBA SOLICITADA POR CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Magistrado Ponente, para mejor proveer, orden\u00f3 mediante auto de octubre 18 de 2001 oficiar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas PROTECCI\u00d3N S.A., para que certificara a este Despacho si en la actualidad est\u00e1 pagando la pensi\u00f3n de invalidez, reconocida al se\u00f1or Jos\u00e9 Guillermo Zapata Quiceno y a qu\u00e9 monto correspond\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. El derecho a la salud en conexidad con la vida. El caso de los enfermos de SIDA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela debe amparar los derechos a la salud y a la vida \u00a0de las personas teniendo siempre presente la prevalencia de los preceptos superiores, cuando advierte que bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, a\u00fan contemplados en norma inferiores, los mencionados derechos resultan \u00a0amenazados a causa de intervenciones quir\u00fargicas no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc. \u00a0<\/p>\n
Es esa la postura de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que ha decidido inaplicar en el caso concreto, las normas que regulan la exclusi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud, cuando constituyan obst\u00e1culos para la protecci\u00f3n solicitada.1 As\u00ed, pues, con el cumplimiento de los siguientes requisitos, la jurisprudencia ha dado paso a la protecci\u00f3n de los derechos a la salud en conexidad con la vida y la integridad f\u00edsica de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado2, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante estas circunstancias, la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado, espec\u00edficamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n en sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001 entre otras). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. Casos que se revisan. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia en menci\u00f3n, ser\u00e1 aplicada en los casos correspondientes a los expedientes T-489367 y T-497997, en tanto que para \u00a0el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 T-483392 se considerar\u00e1 la presencia de un hecho superado por fallecimiento del actor. \u00a0<\/p>\n
En efecto, los demandantes Freddy Vel\u00e1squez Castro y Eduardo Durango Palacio afirman no tener capacidad econ\u00f3mica para cubrir los gastos que supone el examen de carga viral, y a pesar de que \u00a0uno de los solicitantes trabaja, el salario devengado, que apenas supera el m\u00ednimo legal, no le permite sufragar las medicinas prescritas para la recuperaci\u00f3n de su salud. La incapacidad econ\u00f3mica de lo actores se expuso en la demanda y no existe controversia al respecto, ni la entidad accionada prob\u00f3 lo contrario. \u00a0<\/p>\n
Tal como se ha se\u00f1alado en ocasiones pasadas, si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situaci\u00f3n o decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se re\u00fane uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayor\u00eda de los casos no sabe qu\u00e9 ni c\u00f3mo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la pr\u00e1ctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001) \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con la importancia del examen de carga viral, en la determinaci\u00f3n y mejor\u00eda de la salud y la vida de un paciente con V.I.H. la Corte en reciente jurisprudencia que procede reiterar, dej\u00f3 sentada su doctrina vigente de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. El examen de carga viral es el m\u00e1s indicado m\u00e9dicamente para decidir el inicio o no de la formulaci\u00f3n de antirretrovirales, corroborar si el tratamiento le esta siendo suministrado al paciente en debida forma y definir si el programa anti VIH es el indicado o no, para en su defecto cambiarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. Las decisiones y conclusiones que arroja la realizaci\u00f3n de un examen de esa calidad, son vitales en la protecci\u00f3n del derecho a la vida, tanto es ello as\u00ed, que los conceptos m\u00e1s avanzados emitidos por la Academia Nacional de Medicina, consideran que omitir en un momento dado el examen de carga viral, puede ocasionar una omisi\u00f3n grave en pacientes considerados como portadores del V.I.H. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. La antigua doctrina sostenida por esta Corporaci\u00f3n3 y de la cual se valen las sentencias instancia para negar el amparo solicitado, en donde se indicaba que el examen referido no era indispensable para el avance y \u00e9xito del tratamiento de los portadores del V.I.H., se abandon\u00f3 recientemente en la sentencia T-849 de 2001, para sostener, teniendo de \u00a0presente informes y opiniones m\u00e9dicas, que un paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podr\u00eda progresar el SIDA. De no estar sometido a un tratamiento id\u00f3neo, expuso la sentencia mencionada, el paciente puede desarrollar cepas de virus resistentes a los medicamentos que est\u00e9 utilizando lo cual puede llevar a una falla virol\u00f3gica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de infecciones oportunistas. Al no contar con el examen de carga viral, el m\u00e9dico tratante debe implementar una terapia antirretroviral emp\u00edrica con desconocimiento del estado virol\u00f3gico del paciente infectado.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. En las sentencias T-063 y T-1018 de 2001, en donde se trataron situaciones similares a la que nos ocupa, se transcribieron textualmente algunos apartes de las declaraciones rendidas por m\u00e9dicos conocedores de la enfermedad del Sida y que esta vez vale la pena traer a colaci\u00f3n. En efecto, en palabras del Doctor Jes\u00fas Guillermo Prada Trujillo, m\u00e9dico especialista en medicina interna y enfermedades infecciones, la carga viral \u201cmide la cantidad de copias virales por mililitro de sangre. Su uso se destina a la evaluaci\u00f3n inicial del paciente (con el fin de conocer la severidad y la rapidez con que la enfermedad se puede presentar) para evaluar la respuesta del tratamiento. La carga permite por tanto conocer si el tratamiento es efectivo y medir la aparici\u00f3n de resistencia. En este sentido es una prueba fundamental que eval\u00faa la circunstancia de salud del paciente y su respuesta al tratamiento. Por tanto tiene que ver de manera directa con el derecho a la salud y a la vida del paciente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues no puede aducirse, como lo hacen las sentencias de instancia, que la prueba requerida por los accionantes, no sea id\u00f3nea en el tratamiento del SIDA. \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del otro requisito exigido por la jurisprudencia, debe se\u00f1alarse que los demandantes \u00a0aportaron la prueba m\u00e9dica, en donde consta la necesidad del examen referido y no se aprecia documento alguno en los expedientes en donde se demuestre que el diagn\u00f3stico de carga viral, puede reemplazarse por otro con el mismo resultado y los mismos efectos para el bienestar de un paciente con un VIH positivo. Son los accionantes merecedores de un trato especial por ser personas en condiciones de debilidad manifiesta, y por ello, la tutela debe prosperar una vez que se ha demostrado, como en efecto se hizo, la conexidad entre el derecho a la salud y la vida de los tutelantes.5 \u00a0<\/p>\n
Se ordenar\u00e1 en consecuencia, al representante legal o a quien haga sus veces, \u00a0de la \u201cCompa\u00f1\u00eda Suramericana de Salud S.A., Susalud Medicina Prepagada S.A.-\u201d E.P.S. con sede en Medell\u00edn para que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice la pr\u00e1ctica de la prueba de laboratorio denominada carga viral prescrita por los m\u00e9dicos que tratan a los accionantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. El caso del expediente T-483392. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal como se ha sostenido en las consideraciones generales vertidas en este prove\u00eddo, la Corte se ha pronunciado sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, con el fin de proteger el derecho fundamental de la salud en eventos en que reporta conexidad con la vida y evitar que se llegue a extremos como el caso de autos, en donde se produjo la muerte de una persona.6 \u00a0<\/p>\n
Que si existe relaci\u00f3n de causalidad entre el fallecimiento del se\u00f1or Quiceno Zapata y la negativa de la entidad accionada en ordenar la pr\u00e1ctica de la prueba de carga viral? Es un punto que debe resolver la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u00a0para determinar una posible responsabilidad m\u00e9dica, como lo ha se\u00f1alado la Corte en diversas oportunidades.7 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en relaci\u00f3n a la revisi\u00f3n de este fallo, la Corte Constitucional no tiene opci\u00f3n diferente a la de confirmar la providencia del juez de instancia, por carencia actual de objeto, como se ha procedido en infinidad de casos,8 entendiendo que la presencia de un hecho ya consumado deviene en la negaci\u00f3n de la acci\u00f3n impetrada pues no existe un objeto jur\u00eddico sobre el cual proveer. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por los Juzgados D\u00e9cimo Civil Municipal de Medell\u00edn (Expediente T-489367) y Veinte Civil Municipal de Medell\u00edn, (Expediente T-497997) para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la salud en conexidad con la vida de los accionantes FREDY VEL\u00c1SQUEZ CASTRO y EDUARDO DURANGO PALACIO. \u00a0<\/p>\n
Segundo. CONFIRMAR, por existir un hecho superado, la sentencia proferida por el Juzgado once Laboral del circuito de Medell\u00edn, en el expediente T-483392. \u00a0<\/p>\n
Tercero. INAPLICAR, con base en el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y para el caso concreto que fue objeto de examen por esta Sala de Revisi\u00f3n, el art\u00edculo 10 y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 del decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. ORDENAR al representante legal o a quien haga sus veces, de la \u201cCompa\u00f1\u00eda Suramericana de Servicios de Salud S.A., Susalud Medicina Prepagada S.A.\u201d E.P.S. con sede en Medell\u00edn, que dentro del perentorio t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas (48) horas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice la pr\u00e1ctica de la prueba de laboratorio denominada carga viral dispuesta por los m\u00e9dicos tratantes de los se\u00f1ores EDUARDO DURANGO PALACIO y FREDY VEL\u00c1SQUEZ CASTRO. \u00a0<\/p>\n
Quinto. SE\u00d1ALAR expresamente que a Susalud Medicina Prepagada S.A. – E.P.S., le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo de tutela ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA). \u00a0<\/p>\n
Sexto. ORDENAR que por Secretar\u00eda, se compulsen copias de esta sentencia y del expediente respectivo, a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia T-1207\/01 \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA-Imposible demostrar correcci\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica\/JURISPRUDENCIA-Demostraci\u00f3n de error jur\u00eddico con respuesta alternativa mejor (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Resulta imposible demostrar la correcci\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica de una determinada jurisprudencia, pues no sabemos qu\u00e9 otras respuestas posibles hubiera podido imaginar una comunidad jur\u00eddica mucho m\u00e1s creativa y sabia que nosotros. En cambio es m\u00e1s factible mostrar que una determinada decisi\u00f3n es incorrecta o equivocada. Pero para demostrar el error jur\u00eddico de una l\u00ednea jurisprudencial no basta con detectar ciertos defectos argumentales y normativos de la construcci\u00f3n de los jueces sino que es necesario ofrecer una respuesta alternativa mejor, pues los casos planteados deben de todos modos ser decididos. Pero hay m\u00e1s: como esta Corte lo ha destacado, elementales razones de seguridad jur\u00eddica, igualdad y autorrestricci\u00f3n judicial, desaconsejan los permanentes cambios jurisprudenciales, por lo cual es necesario ofrecer una respuesta que sea sustantivamente mejor, de tal suerte que las nuevas razones sean de “un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no s\u00f3lo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisi\u00f3n en el pasado sino, adem\u00e1s, sobre las consideraciones de seguridad jur\u00eddica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto al precedente”. En tales circunstancias, mientras no sea ofrecida una respuesta sustantivamente mejor a los problemas planteados a los jueces que aquella que ya ha sido desarrollada jurisprudencialmente, es deber de los operadores jur\u00eddicos atenerse a la doctrina ya establecida y asumirla como “correcta” mientras no sea refutada. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
CLAUSULA DE INMUNIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-No est\u00e1n sujetos a negociaci\u00f3n pol\u00edtica ni a disponibilidad de recursos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la cl\u00e1usula de inmunidad de los derechos fundamentales. Seg\u00fan esa tesis, los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constituci\u00f3n reconoce, por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio procedimiento democr\u00e1tico. La Corte ha concluido entonces que la realizaci\u00f3n de esos derechos no puede estar sujeta a una negociaci\u00f3n pol\u00edtica ni su satisfacci\u00f3n puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, seg\u00fan la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser \u00a0amparar esos derechos sin tomar en consideraci\u00f3n el eventual impacto econ\u00f3mico de sus decisiones. Esta defensa de la Corte de su jurisprudencia en salud resulta, a primera vista, v\u00e1lida, pues los derechos fundamentales son presupuestos de la dignidad y libertad de las personas, y precondiciones de la democracia, por lo cual, en principio, su realizaci\u00f3n no puede depender a su vez de las decisiones democr\u00e1ticas ni de la disponibilidad de los recursos. Y por ello es cierto que en principio el razonamiento del juez constitucional debe ser deontol\u00f3gico y no consecuencialista, esto es, el juez debe amparar los derechos de las personas, aplicando las normas constitucionales pertinentes, aunque tales decisiones tengan impactos financieros o pol\u00edticos importantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHOS SOCIALES-Recursos econ\u00f3micos limitados\/DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n limitada a los recursos econ\u00f3micos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
El contenido obligacional espec\u00edfico de los derechos sociales es prestacional, e implica que el Estado debe suministrar un bien o servicio que la persona requiere para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. Y esos bienes pueden llegar a tener costos muy considerables, sobre todo en materia de salud. Ahora bien, como los recursos son limitados, no es posible pensar que hoy el Estado y la sociedad colombianos tengan la capacidad econ\u00f3mica de satisfacer en su integralidad todos esos derechos sociales. Los cr\u00edticos aciertan entonces en se\u00f1alar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una persona espec\u00edfica, y extender el plan obligatorio de salud mas all\u00e1 de lo dispuesto por las autoridades pol\u00edticas, por la sencilla raz\u00f3n de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que se traducir\u00e1 en una limitaci\u00f3n del derecho a la salud de otra persona. En tal contexto, la soluci\u00f3n de permitir que la EPS o la ARS repitan contra el Fosyga no soluciona el problema, por la sencilla raz\u00f3n de que los recursos de ese fondo no son infinitos, y su agotamiento implica una limitaci\u00f3n a la posibilidad de atender otras enfermedades catastr\u00f3ficas, o de extender la cobertura del r\u00e9gimen subsidiado, que beneficia a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD-Alcance (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
COMITE INTERNACIONAL-Salud como derecho fundamental\/COMITE INTERNACIONAL-Protecci\u00f3n de la salud dependiendo de la disponibilidad de recursos (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 parte del supuesto de que el derecho a la salud es en s\u00ed mismo fundamental, y que debe entonces ser satisfecho a todas las personas. Igualmente el Comit\u00e9 considera que ese derecho implica ciertas obligaciones directas y actuales para el Estado, pero que no puede exigirse la satisfacci\u00f3n integral de todo el derecho en forma inmediata. El Comit\u00e9 confiere tambi\u00e9n una especial fuerza al principio de igualdad en la realizaci\u00f3n de ese derecho. La anterior visi\u00f3n doctrinal del Comit\u00e9 es entonces muy sensible al tema de la igualdad material y a la restricci\u00f3n de recursos para satisfacer el derecho a la salud. Su consecuencia parecer\u00eda ser que la mejor doctrina constitucional en la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad sino como un derecho fundamental en s\u00ed mismo, pero con un contenido directamente amparable m\u00e1s reducido que aquel que ha defendido la jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del Comit\u00e9, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (ni\u00f1os, ancianos, etc), unos servicios de salud b\u00e1sicos. Pero, seg\u00fan esa visi\u00f3n, la concesi\u00f3n de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violar\u00eda el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto costo, incluso si \u00e9ste es necesario para preservar la vida de la persona, si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Desarrollo progresivo (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
El Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de desarrollar progresivamente la satisfacci\u00f3n de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda la poblaci\u00f3n. La extensi\u00f3n de esos planes depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos y del propio debate democr\u00e1tico, pero una vez establecidos, por el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo progresivo ser\u00edan tambi\u00e9n tutelables, en caso de que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
AUTORIDAD POLITICA-Definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud\/AUTORIDAD POLITICA-L\u00edmites en la definici\u00f3n del alcance de los servicios de salud (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La idea es que la definici\u00f3n del el alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades pol\u00edticas, de conformidad con un proceso democr\u00e1tico de deliberaci\u00f3n social. Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayor\u00edas en el dise\u00f1o de esos planes tiene dos limitaciones: de un lado, toda restricci\u00f3n a un grado de protecci\u00f3n ya alcanzado por la sociedad colombiana debe presumirse inconstitucional, pues ser\u00eda regresiva en vez de progresiva; y, de otro lado, y es en este aspecto que la tradici\u00f3n jurisprudencial colombiana muestra toda su riqueza, en principio todas las prestaciones necesarias para proteger la vida digna de las personas deben ser incorporadas en esos planes, y por ello debe presumirse que la omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n de esa naturaleza es inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional\/DERECHO A LA SALUD Y PROCESO DEMOCRATICO-Protecci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
La concepci\u00f3n que propugno estimula entonces un di\u00e1logo creativo entre el juez constitucional y las autoridades pol\u00edticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en particular, y del derecho a la salud en particular. As\u00ed, corresponde al proceso democr\u00e1tico definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional, al exigir una especial justificaci\u00f3n de ciertas omisiones o regresiones en el dise\u00f1o de esos planes, racionaliza la deliberaci\u00f3n social y pol\u00edtica sobre el derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional, que vigoriza la democracia, al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece deseable. Y es que el juez \u00a0constitucional, al proteger los derechos fundamentales, debe evitar adoptar f\u00f3rmulas demasiado r\u00edgidas, salvo que el texto constitucional se las imponga \u00a0inequ\u00edvocamente, por cuanto estar\u00eda cerrando las posibilidades \u00a0de que exista una deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. Los jueces deben entonces preferir las decisiones que hagan m\u00e1s vigoroso el debate democr\u00e1tico, y en cambio deben rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones convincentes, la resoluci\u00f3n de un problema a la decisi\u00f3n ciudadana, pues una de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir a mejorar la calidad del proceso de discusi\u00f3n democr\u00e1tica y toma de decisiones, estimulando el debate p\u00fablico y promoviendo decisiones m\u00e1s reflexivas”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realizaci\u00f3n examen de carga viral (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
1- La decisi\u00f3n del presente asunto puede parecer f\u00e1cil, incluso para un estudiante de primer a\u00f1o de derecho, pues aparentemente se trata \u00fanicamente de aplicar una doctrina constitucional, establecida por esta Corte casi desde sus primeras decisiones. Sin embargo, creo que el problema no es tan sencillo de resolver, al menos desde mi perspectiva. Y es que estas sentencias de salud me suscitan unos interrogantes \u00e9ticos y jur\u00eddicos muy dif\u00edciles, y por ello me ponen en una situaci\u00f3n inc\u00f3moda. La raz\u00f3n de esa incomodidad, e incluso perplejidad, es la siguiente: comparto la vocaci\u00f3n humanista de esta jurisprudencia de la Corte, que busca hacer realidad los derechos sociales, a fin de que \u00e9stos no se queden en el papel. Sin embargo, soy tambi\u00e9n consciente de las debilidades jur\u00eddicas y pol\u00edticas de la actual doctrina constitucional sobre el derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad, las cuales han sido destacadas por muchos cr\u00edticos del trabajo de la Corte en este campo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2- A pesar de esas cr\u00edticas, he decidido apoyar la presente sentencia por una raz\u00f3n muy sencilla: en este momento no conozco, ni soy capaz de ofrecer, una doctrina constitucional que sea sustantivamente mejor que aquella que ha elaborado esta Corte, desde la sentencia T-505 de 1992, en donde protegi\u00f3 el derecho a la salud de un portador de VIH y orden\u00f3 el tratamiento respectivo, sin tomar en consideraci\u00f3n su costo financiero. Por ello, aunque tengo reservas frente a la jurisprudencia de la Corte en salud, me siento \u00e9tica y jur\u00eddicamente obligado a respetarla, mientras no exista una respuesta mejor a los dilemas que estos dif\u00edciles casos plantean.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- Esta posici\u00f3n jur\u00eddica deriva de la siguiente convicci\u00f3n: creo que la evoluci\u00f3n jurisprudencial deber\u00eda regirse por un equivalente del principio de “refutabilidad” o “falseabilidad” que propuso el fil\u00f3sofo Karl Popper en materia epistemol\u00f3gica. Seg\u00fan este fil\u00f3sofo, nadie puede probar que una teor\u00eda cient\u00edfica sea verdadera, pues esa pretensi\u00f3n metaf\u00edsica supera las limitaciones del conocimiento humano. Pero lo propio de una teor\u00eda cient\u00edfica es que es posible que en un determinado momento lleguemos a probar que es falsa. En tales circunstancias, la verdad de una teor\u00eda cient\u00edfica, seg\u00fan Popper, consiste en que es una conjetura, que por el momento no ha sido refutada, y que por ende, para todo prop\u00f3sito pr\u00e1ctico, debe ser asumida como verdadera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan mi parecer, algo parecido ocurre con las l\u00edneas jurisprudenciales y las construcciones jur\u00eddicas. Ellas son tambi\u00e9n conjeturas y construcciones conceptuales que los jueces hacemos para intentar dar respuestas correctas a los problemas que nos son planteados. Resulta imposible demostrar la correcci\u00f3n \u00e9tica y jur\u00eddica de una determinada jurisprudencia, pues no sabemos qu\u00e9 otras respuestas posibles hubiera podido imaginar una comunidad jur\u00eddica mucho m\u00e1s creativa y sabia que nosotros. En cambio es m\u00e1s factible mostrar que una determinada decisi\u00f3n es incorrecta o equivocada. Pero para demostrar el error jur\u00eddico de una l\u00ednea jurisprudencial no basta con detectar ciertos defectos argumentales y normativos de la construcci\u00f3n de los jueces sino que es necesario ofrecer una respuesta alternativa mejor, pues los casos planteados deben de todos modos ser decididos. Pero hay m\u00e1s: como esta Corte lo ha destacado, elementales razones de seguridad jur\u00eddica, igualdad y autorrestricci\u00f3n judicial9, desaconsejan los permanentes cambios jurisprudenciales, por lo cual es necesario ofrecer una respuesta que sea sustantivamente mejor, de tal suerte que las nuevas razones sean de “un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no s\u00f3lo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisi\u00f3n en el pasado sino, adem\u00e1s, sobre las consideraciones de seguridad jur\u00eddica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto al precedente”10. \u00a0<\/p>\n
4- En tales circunstancias, mientras no sea ofrecida una respuesta sustantivamente mejor a los problemas planteados a los jueces que aquella que ya ha sido desarrollada jurisprudencialmente, es deber de los operadores jur\u00eddicos atenerse a la doctrina ya establecida y asumirla como “correcta” mientras no sea refutada. Por ello he aceptado la presente decisi\u00f3n, que reitera la jurisprudencia sobre el derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad. Sin embargo, tambi\u00e9n es deber de los jueces intentar hacer evolucionar esa pr\u00e1ctica colectiva, que es el derecho, hacia horizontes cada vez m\u00e1s justos. En tales circunstancias, considero que los jueces no debemos ocultar nuestras dudas y perplejidades. Creo que es socialmente m\u00e1s \u00fatil explicitar esas perplejidades con el fin de estimular debates sociales y acad\u00e9micos que enriquezcan la jurisprudencia. La finalidad de esta aclaraci\u00f3n de voto es entonces explicitar mis dudas sobre la actual jurisprudencia constitucional en materia de salud, con el fin de contribuir al di\u00e1logo constitucional permanente que debe existir entre los jueces constitucionales y la sociedad. Para ello, comenzar\u00e9 por resumir brevemente el aspecto central de esta jurisprudencia y de las cr\u00edticas que ha provocado, para luego intentar ofrecer algunas l\u00edneas de reflexi\u00f3n que podr\u00edan hacernos avanzar en este campo, ya sea para ajustar la actual jurisprudencia constitucional, o ya sea para modificarla, si ello resulta necesario. Como es obvio, esas propuestas son a\u00fan muy tentativas, pues si hubiera tenido una respuesta alternativa consolidada, no hubiera dudado en proponer el correspondiente ajuste o cambio jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia sobre salud y sus cr\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
5- Seg\u00fan reiterada jurisprudencia, esta Corte ha concluido que el derecho a la salud, si bien no es fundamental, adquiere ese car\u00e1cter por conexidad, y por ello es tutelable, cuando la falta de prestaci\u00f3n de un servicio de salud puede afectar un derecho fundamental del peticionario, y en especial su derecho a la vida digna. Frente a esos eventos, esta Corte ha establecido una jurisprudencia reiterada, que podr\u00eda ser resumida as\u00ed: si una persona ya hace parte del sistema de seguridad social contributivo y se encuentra vinculada a una EPS, y requiere de una prestaci\u00f3n m\u00e9dica o de un medicamento, que son necesarios para llevar una vida digna, entonces puede obtener esos servicios por medio de la tutela, incluso si tales prestaciones se encuentran excluidas del plan obligatorio de salud (POS), siempre y cuando (i) un m\u00e9dico de la EPS respectiva haya ordenado el tratamiento, (ii) no exista un tratamiento equivalente en el POS y (iii) la persona no cuente con los recursos para pagar directamente el servicio. En tales eventos, con el fin de no alterar el equilibrio contractual de las EPS, la Corte ha admitido que \u00e9stas pueden repetir contra la cuenta pertinente del Fondo de Solidaridad y Garantia (FOSYGA). La Corte ha desarrollado, con algunas variaciones, una doctrina similar para las personas que hacen parte del r\u00e9gimen subsidiado y reciben entonces los servicios de una ARS; igualmente, en determinados casos, en especial vinculados con personas que son portadoras del VIH, la Corte ha protegido incluso a personas que no hacen parte ni del r\u00e9gimen subsidiado ni del contributivo, y se encuentran entonces tan s\u00f3lo vinculadas al sistema por subsidios a la oferta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la sentencia aplic\u00f3 esa reiterada jurisprudencia de la Corte y por ello orden\u00f3 el examen de carga viral para los peticionarios, que son portadores del VIH, pudiendo la EPS respectiva repetir ante el FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
6- La vocaci\u00f3n humanista de esa jurisprudencia es evidente, pero ha sido objeto de cr\u00edticas severas. Las objeciones b\u00e1sicas son esencialmente tres: de un lado, algunos cr\u00edticos argumentan que la concesi\u00f3n de tratamientos y medicamentos por v\u00eda de tutela podr\u00eda estar ocasionando efectos contraproducentes para la realizaci\u00f3n misma de los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, de aquellas personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces constitucionales, en la medida en que las sentencias desequilibran el sistema de seguridad social en salud, al ordenar costosos tratamientos, que no fueron tenidos en cuenta por las autoridades pol\u00edticas, que dise\u00f1aron los programas y obtuvieron los recursos econ\u00f3micos para desarrollarlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, algunos analistas objetan que esos tratamientos costosos para salvar unas pocas vidas drenan recursos, que podr\u00edan ser utilizados m\u00e1s eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n. De esa manera, seg\u00fan esos cr\u00edticos, la Corte estar\u00eda produciendo decisiones inequitativas, pues beneficiar\u00edan a quienes ya hacen parte del sistema de seguridad social, en detrimento de quienes est\u00e1n fuera de \u00e9l, con lo cual las poblaciones m\u00e1s vulnerables no se benefician sino que se perjudican con esta doctrina constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, las sentencias de la Corte son cuestionadas por vaciar el debate democr\u00e1tico sobre el alcance del derecho a la salud. Seg\u00fan esta objeci\u00f3n, no es posible en una sociedad pobre, como la nuestra, que existan recursos suficientes para satisfacer todos los derechos sociales. Por ello, conforme a los tratados internacionales sobre la materia, esos derechos s\u00f3lo pueden ser realizados progresivamente. Y mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones tr\u00e1gicas, como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud b\u00e1sica. Y, concluyen estos analistas, como no existen criterios objetivos para determinar cu\u00e1l es el nivel \u00f3ptimo y m\u00e1s justo de reparto de los recursos para la realizaci\u00f3n de los distintos derechos, no corresponde a los jueces sino al proceso democr\u00e1tico y a las autoridades electas tomar las decisiones sobre hasta qu\u00e9 punto satisfacer esos derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7- En general, la Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la cl\u00e1usula de inmunidad de los derechos fundamentales. Seg\u00fan esa tesis, los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constituci\u00f3n reconoce, por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio procedimiento democr\u00e1tico. La Corte ha concluido entonces que la realizaci\u00f3n de esos derechos no puede estar sujeta a una negociaci\u00f3n pol\u00edtica ni su satisfacci\u00f3n puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, seg\u00fan la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser \u00a0amparar esos derechos sin tomar en consideraci\u00f3n el eventual impacto econ\u00f3mico de sus decisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8- Esta defensa de la Corte de su jurisprudencia en salud resulta, a primera vista, v\u00e1lida, pues los derechos fundamentales son presupuestos de la dignidad y libertad de las personas, y precondiciones de la democracia, por lo cual, en principio, su realizaci\u00f3n no puede depender a su vez de las decisiones democr\u00e1ticas ni de la disponibilidad de los recursos. Y por ello es cierto que en principio el razonamiento del juez constitucional debe ser deontol\u00f3gico y no consecuencialista, esto es, el juez debe amparar los derechos de las personas, aplicando las normas constitucionales pertinentes, aunque tales decisiones tengan impactos financieros o pol\u00edticos importantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en materia de derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educaci\u00f3n, entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla raz\u00f3n de que esos derechos, por ser prestacionales, implican erogaciones considerables. Es cierto que la realizaci\u00f3n de los derechos civiles y pol\u00edticos tambi\u00e9n cuesta dinero a la sociedad, en la medida en que el Estado debe no s\u00f3lo respetar esos derechos sino tambi\u00e9n garantizar su goce, tal y como lo establecen los pactos derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos constitucionales (CP art. 93). Pero de todos modos subsiste una diferencia decisiva entre la protecci\u00f3n judicial de los derechos civiles y aquella de los derechos sociales, y es la siguiente: el contenido obligacional espec\u00edfico de los derechos sociales es prestacional, e implica que el Estado debe suministrar un bien o servicio que la persona requiere para satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas. Y esos bienes pueden llegar a tener costos muy considerables, sobre todo en materia de salud. Ahora bien, como los recursos son limitados, no es posible pensar que hoy el Estado y la sociedad colombianos tengan la capacidad econ\u00f3mica de satisfacer en su integralidad todos esos derechos sociales. Los cr\u00edticos aciertan entonces en se\u00f1alar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una persona espec\u00edfica, y extender el plan obligatorio de salud mas all\u00e1 de lo dispuesto por las autoridades pol\u00edticas, por la sencilla raz\u00f3n de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que se traducir\u00e1 en una limitaci\u00f3n del derecho a la salud de otra persona. En tal contexto, la soluci\u00f3n de permitir que la EPS o la ARS repitan contra el Fosyga no soluciona el problema, por la sencilla raz\u00f3n de que los recursos de ese fondo no son infinitos, y su agotamiento implica una limitaci\u00f3n a la posibilidad de atender otras enfermedades catastr\u00f3ficas, o de extender la cobertura del r\u00e9gimen subsidiado, que beneficia a los sectores m\u00e1s pobres de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9- Por todo lo anterior, aunque reconozco y comparto la vocaci\u00f3n humanista de la jurisprudencia en salud de la Corte, es obvio que ella tiene debilidades importantes, que minan su potencial democr\u00e1tico. Esta situaci\u00f3n suscita numerosos interrogantes, como los siguientes: \u00bfImplican esas debilidades que la doctrina de la Corte es totalmente equivocada y que los derechos sociales deben ser asumidos como cl\u00e1usulas puramente program\u00e1ticas, como lo argumentan algunos? \u00bfO es posible mantener, con algunos ajustes, la doctrina del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad? \u00bfO podr\u00eda pensarse que es mejor considerar que el derecho a la salud es per se fundamental, pero que tiene un contenido esencial m\u00e1s limitado que aquel que deriva de la actual doctrina de la Corte? \u00bfO cu\u00e1l debe ser la naturaleza constitucional del derecho a la salud en una sociedad pobre como la colombiana? \u00a0<\/p>\n
No es f\u00e1cil responder a esos interrogantes. Sin embargo, en los p\u00e1rrafos que siguen, me aventurar\u00e9 a sugerir algunas l\u00edneas de reflexi\u00f3n, tomando como punto de partida lo que yo considero que constituye el principal defecto de la jurisprudencia de la Corte en la materia: la falta de an\u00e1lisis del impacto de la protecci\u00f3n de los derechos sociales sobre la realizaci\u00f3n de la igualdad. \u00a0<\/p>\n
Derecho a la salud y principio de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10- La presentaci\u00f3n precedente muestra que la gran debilidad de la jurisprudencia en salud de la Corte es que su concepci\u00f3n de la salud como un derecho fundamental por conexidad la ha llevado a no tomar en consideraci\u00f3n la relaci\u00f3n que debe existir entre la protecci\u00f3n de este derecho social y el respeto de la igualdad, tanto en su dimensi\u00f3n formal (igualdad de trato) como su dimensi\u00f3n sustantiva (igualdad material y efectiva). En efecto, la Corte ha considerado que siempre que una prestaci\u00f3n m\u00e9dica sea necesaria para proteger la vida digna, entonces la persona puede obtener esa prestaci\u00f3n por medio de la tutela. Pero la Corte no se ha preguntado si esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica es o no universalizable, y si puede o no ser concedida a todas las personas que se encuentren en condiciones semejantes. Al no hacerse esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el riesgo de establecer una doctrina que, en nombre de la igualdad y de la realizaci\u00f3n de los derechos sociales, puede provocar profundas desigualdades, pues si la prestaci\u00f3n otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el sistema de salud a todos los que la requieren, entonces la decisi\u00f3n judicial estar\u00eda consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato, seg\u00fan el cual, todas las personas que se encuentren en una misma situaci\u00f3n deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, incluso si la prestaci\u00f3n fuera universalizable, y su concesi\u00f3n por v\u00eda de tutela fuera entonces compatible con la igualdad de trato, subsiste otro interrogante, y es el siguiente: \u00bfhasta qu\u00e9 punto la adjudicaci\u00f3n de un tratamiento por fuera del POS afecta el principio de igualdad material, seg\u00fan el cual el Estado debe esforzarse por lograr que la igualdad entre los colombianos sea real y efectiva? En efecto, incluso en eventos en que un medicamento por fuera del POS pueda ser concedido a todos los que lo requieren, sin embargo su otorgamiento puede afectar la viabilidad financiera de otros programas de salud, que podr\u00edan beneficiar a poblaciones m\u00e1s vulnerables, que requieren una especial protecci\u00f3n del Estado (CP art. 13). En tal caso, la concesi\u00f3n por tutela de esos medicamentos podr\u00eda afectar el principio de igualdad material, que la Carta ordena a las autoridades realizar (CP art. 13). \u00a0<\/p>\n
11- Esta insensibilidad de la Corte frente al impacto de su jurisprudencia en salud sobre la igualdad es realmente sorprendente, al menos por las siguientes dos razones. De un lado, la igualdad es uno de los valores que subyace a la consagraci\u00f3n y al reconocimiento de los derechos sociales, por lo que resulta extra\u00f1o que en nombre de esos derechos, el juez constitucional tome determinaciones que puedan eventualmente afectar la igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la propia Corte ha desarrollado sobre la igualdad una jurisprudencia supremamente fina, mediante el desarrollo de distintos tests en diversos \u00e1mbitos. Ha sido pues un tribunal muy sensible al tema de la igualdad, por lo que no resulta razonable que excluya el an\u00e1lisis de la igualdad en su elaboraci\u00f3n jurisprudencial en materia de derechos sociales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12- Por todo ello, creo que una de las v\u00edas fecundas para desarrollar una jurisprudencia m\u00e1s adecuada en materia de salud consiste en intentar una mayor articulaci\u00f3n entre la protecci\u00f3n de esos derechos y el respeto de la igualdad. Esto es, la Corte deber\u00eda no s\u00f3lo analizar si procede o no el amparo de un determinado individuo en el caso concreto sino que tambi\u00e9n deber\u00eda interrogarse sistem\u00e1ticamente sobre el impacto de esa decisi\u00f3n sobre la realizaci\u00f3n de la igualdad en la sociedad colombiana. \u00a0<\/p>\n
Esta mayor sensibilidad de la Corte hacia los efectos de sus decisiones en salud sobre la igualdad, que dicho sea de paso tiene expresiones interesantes en derecho comparado11, le permitir\u00eda enfrentar mejor muchas de las cr\u00edticas que le han sido formuladas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, un razonamiento constitucional que articule la protecci\u00f3n de los derechos sociales con la realizaci\u00f3n de la igualdad tambi\u00e9n podr\u00eda representar un paso importante para superar la oposici\u00f3n entre un razonamiento puramente deontol\u00f3gico y otro puramente consecuencial en este campo. En efecto, el juez constitucional no dejar\u00eda de proteger los derechos fundamentales y aplicar las normas constitucionales pertinentes, pero no ser\u00eda insensible a las eventuales consecuencias discriminatorias de sus decisiones. \u00a0Y es que creo que en materia de derechos sociales, el juez s\u00f3lo puede tomar en serio los derechos sociales si tambi\u00e9n toma en serio la restricci\u00f3n presupuestal y la limitaci\u00f3n de recursos que condicionan la realizaci\u00f3n de esos derechos. \u00a0<\/p>\n
13- La anterior conclusi\u00f3n no significa que est\u00e9 defendiendo una reducci\u00f3n de la discusi\u00f3n jur\u00eddica sobre derechos sociales a una l\u00f3gica econ\u00f3mica, fundada en los presupuestos neocl\u00e1sicos de la microeconom\u00eda, como lo proponen algunos an\u00e1lisis econ\u00f3micos del derecho, que ven en la eficiencia, entendida como maximizaci\u00f3n de la riqueza, el \u00fanico objetivo respetable del derecho, al punto de que llegan a afirmar que la eficiencia \u201ces un adecuado concepto de justicia”12. Esa visi\u00f3n no parece aceptable pues excluye dos dimensiones esenciales de cualquier forma de razonamiento jur\u00eddico. De un lado, los problemas de equidad y distribuci\u00f3n de recursos son ignorados, pues la b\u00fasqueda de eficiencia se hace a partir de un determinado reparto inicial de la riqueza. Y de otro lado, el papel de los derechos de la persona es minimizado, pues un derecho se convierte simplemente en un inter\u00e9s o preferencia que debe ser integrado al c\u00e1lculo general de utilidades, que permitir\u00e1 determinar cu\u00e1l es la soluci\u00f3n eficiente para maximizar la riqueza de una sociedad. Pero es evidente que, como han insistido con vigor autores como Rawls, Dworkin o Sen, un derecho no se confunde con un inter\u00e9s ni con una preferencia. Esta perspectiva de maximizaci\u00f3n de la riqueza y eficiencia, como objetivos \u00fanicos del sistema jur\u00eddico, resulta entonces inadecuada para razonar jur\u00eddicamente en el constitucionalismo contempor\u00e1neo, ya que nuestras sociedades reposan en la idea de que los derechos de la persona son tan importantes para preservar la dignidad humana y el propio proceso pol\u00edtico que no pueden quedar abandonados al c\u00e1lculo de utilidades. \u00a0<\/p>\n
Pero, de otro lado, la perspectiva opuesta, seg\u00fan la cual el razonamiento \u00e9tico y jur\u00eddico es puramente deontol\u00f3gico, y debe entonces defender los derechos sin importar las consecuencias tambi\u00e9n resulta insatisfactorio, no s\u00f3lo porque la defensa absoluta de un derecho puede traducirse en la afectaci\u00f3n de otro derecho, sino adem\u00e1s por cuanto es razonable suponer que un mayor desarrollo econ\u00f3mico permite una mejor satisfacci\u00f3n de los derechos sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal vez sea entonces necesario examinar caminos intermedios que articulen mejor la defensa de los derechos de la persona (raz\u00f3n constitucional) con las pretensiones de incrementar eficientemente la riqueza material de una sociedad (l\u00f3gica econ\u00f3mica). Y lo cierto es que, por diversos caminos, algunos autores han intentado ese integraci\u00f3n, para lo cual basta citar el siguiente ejemplo. El gran economista Amartya Sen plantea que no son admisibles los razonamientos puramente consecuenciales, propios de la econom\u00eda del bienestar, pero tampoco las argumentaciones deontol\u00f3gicas que ignoren las consecuencias de las decisiones. En ese contexto, Sen distingue entre un an\u00e1lisis que sea “sensible a las consecuencias” y un an\u00e1lisis “totalmente consecuencialista”13, y propone un esquema que busque maximizar la protecci\u00f3n de los derechos, tomando en cuenta los efectos de las decisiones alternativas en la realizaci\u00f3n de los derechos. \u00a0<\/p>\n
Creo que una perspectiva de esa naturaleza, que implica articular la protecci\u00f3n de los derechos sociales con la b\u00fasqueda de la igualdad material, abre caminos sugestivos para la construcci\u00f3n de una dogm\u00e1tica constitucional adecuada sobre el derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
13- Una pregunta surge del anterior an\u00e1lisis: \u00bfcu\u00e1l es la doctrina constitucional concreta que surgir\u00eda de una jurisprudencia sobre derechos sociales articulada en torno al principio de igualdad?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No tengo una respuesta totalmente clara sobre la materia, pero creo que dos aspectos deber\u00edan ser tomados en cuenta por la Corte en su desarrollo jurisprudencial en la materia. De un lado, los desarrollos de la doctrina internacional sobre el tema, y de otro lado, la fuerza del principio democr\u00e1tico en la materia. Ambos aspectos me parecen muy relevantes, como intentar\u00e9 mostrarlo a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La doctrina internacional sobre el derecho a la salud y la jurisprudencia constitucional colombiana. \u00a0<\/p>\n
14- El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que se ha tornado en el int\u00e9rprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93), ha elaborado una doctrina sobre el derecho a la salud, que puede contribuir al desarrollo de la jurisprudencia constitucional en este campo. En particular, en su per\u00edodo No 22 de sesiones, el 11 de mayo de 2000, el Comit\u00e9 adopt\u00f3 la “Observaci\u00f3n General No 14 relativa al disfrute del m\u00e1s alto nivel de salud (art 12)”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que en todo este comentario, el Comit\u00e9 parte del supuesto de que el derecho a la salud es en s\u00ed mismo fundamental, y que debe entonces ser satisfecho a todas las personas. Igualmente el Comit\u00e9 considera que ese derecho implica ciertas obligaciones directas y actuales para el Estado, pero que no puede exigirse la satisfacci\u00f3n integral de todo el derecho en forma inmediata. El Comit\u00e9 confiere tambi\u00e9n una especial fuerza al principio de igualdad en la realizaci\u00f3n de ese derecho. Y, finalmente, \u00a0el Comit\u00e9 no toma en \u00a0consideraci\u00f3n el derecho a la vida como elemento para definir cu\u00e1les prestaciones deben ser obligatoriamente satisfechas por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15- La anterior visi\u00f3n doctrinal del Comit\u00e9 es entonces muy sensible al tema de la igualdad material y a la restricci\u00f3n de recursos para satisfacer el derecho a la salud. Su consecuencia parecer\u00eda ser que la mejor doctrina constitucional en la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad sino como un derecho fundamental en s\u00ed mismo, pero con un contenido directamente amparable m\u00e1s reducido que aquel que ha defendido la jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del Comit\u00e9, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (ni\u00f1os, ancianos, etc), unos servicios de salud b\u00e1sicos. Pero, seg\u00fan esa visi\u00f3n, la concesi\u00f3n de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violar\u00eda el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto costo, incluso si \u00e9ste es necesario para preservar la vida de la persona, si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16- Una comparaci\u00f3n de la doctrina del Comit\u00e9 y aquella desarrollada por la jurisprudencia colombiana muestra tal vez dos extremos de lo que podr\u00edan ser las visiones progresistas del derecho a la salud. As\u00ed, la perspectiva del Comit\u00e9 tiene la virtud de estar muy bien articulada con el tema de la igualdad, pero tal vez no es lo suficientemente sensible frente a la protecci\u00f3n a la vida digna de los peticionarios individuales. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en t\u00e9rminos de igualdad. Una obvia pregunta surge: \u00bfes acaso posible articular ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogm\u00e1tica constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en la protecci\u00f3n de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de restricciones de recursos? \u00a0<\/p>\n
Creo que una posibilidad para responder a ese interrogante es asumir la visi\u00f3n del derecho a la salud como un derecho en s\u00ed mismo fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la doctrina del Comit\u00e9, pero conservando, en ciertos aspectos, la visi\u00f3n de la jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad \u00a0con la vida digna, en casos concretos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La integraci\u00f3n entre ambas concepciones podr\u00eda operar as\u00ed: en principio, el derecho a la salud debe ser asumido como fundamental, y el Estado tiene entonces el deber de ampararlo a toda la poblaci\u00f3n. Esto significa entonces que, contrariamente a una visi\u00f3n impl\u00edcita en la jurisprudencia constitucional colombiana, es necesario distinguir con claridad entre el derecho a la salud y la seguridad social. As\u00ed, la seguridad social es una de las formas posibles (y tal vez la m\u00e1s adecuada) para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no significa que el deber estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo de un sistema de seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por diversas razones, la seguridad social no cubra a toda la poblaci\u00f3n, no excusa al Estado para no proteger el derecho a la salud de todos los colombianos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Habr\u00eda entonces que asumir que el derecho a la salud ser\u00eda en s\u00ed mismo tutelable. Sin embargo, por limitaci\u00f3n de recursos, el deber directo del Estado no es proveer inmediatamente todos los servicios de salud que requieren las personas sino que se limita a dos componentes b\u00e1sicos: de un lado, las autoridades deben prestar los servicios se\u00f1alados por los art\u00edculos 12 del Pacto de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de Naciones Unidas y por el art\u00edculo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones b\u00e1sicas y prioridades elementales en este campo. As\u00ed, por ejemplo, dice al respecto el ordinal 2\u00ba del art\u00edculo 10 Protocolo de San Salvador: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien p\u00fablico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. la atenci\u00f3n primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; \u00a0<\/p>\n
b. la extensi\u00f3n de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicci\u00f3n del Estado; \u00a0<\/p>\n
c. la total inmunizaci\u00f3n contra las principales enfermedades infecciosas; \u00a0<\/p>\n
d. la prevenci\u00f3n y el tratamiento de las enfermedades end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole; \u00a0<\/p>\n
e. la educaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n sobre la prevenci\u00f3n y tratamiento de los problemas de salud, y \u00a0<\/p>\n
f. la satisfacci\u00f3n de las necesidades de salud de los grupos de m\u00e1s alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean m\u00e1s vulnerables\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas prestaciones podr\u00edan ser eventualmente consideradas como el contenido esencial de este derecho. A partir de ese m\u00ednimo, el Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de desarrollar progresivamente la satisfacci\u00f3n de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda la poblaci\u00f3n. La extensi\u00f3n de esos planes depender\u00e1 de la disponibilidad de recursos y del propio debate democr\u00e1tico, pero una vez establecidos, por el car\u00e1cter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo progresivo ser\u00edan tambi\u00e9n tutelables, en caso de que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17- Como vemos, la idea es que la definici\u00f3n del el alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades pol\u00edticas, de conformidad con un proceso democr\u00e1tico de deliberaci\u00f3n social. Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayor\u00edas en el dise\u00f1o de esos planes tiene dos limitaciones: de un lado, toda restricci\u00f3n a un grado de protecci\u00f3n ya alcanzado por la sociedad colombiana debe presumirse inconstitucional, pues ser\u00eda regresiva en vez de progresiva; y, de otro lado, y es en este aspecto que la tradici\u00f3n jurisprudencial colombiana muestra toda su riqueza, en principio todas las prestaciones necesarias para proteger la vida digna de las personas deben ser incorporadas en esos planes, y por ello debe presumirse que la omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n de esa naturaleza es inconstitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos dos \u00faltimos aspectos muestran entonces la importancia de repensar la relaci\u00f3n que debe existir entre el juez constitucional y la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica en la realizaci\u00f3n de los derechos sociales, tal y como intentar\u00e9 mostrarlo en los \u00faltimos puntos de esta aclaraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derecho a la salud, protecci\u00f3n judicial de los derechos sociales y proceso democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
18- Como se ve, la anterior propuesta de dogm\u00e1tica constitucional confiere al proceso democr\u00e1tico un peso muy importante en la definici\u00f3n del contenido tutelable del derecho a la salud, m\u00e1s all\u00e1 de su contenido b\u00e1sico establecido directamente por los pactos internacionales. Sin embargo, esa deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica se encuentra tambi\u00e9n condicionada, no s\u00f3lo por la cl\u00e1usula de no regresividad sino tambi\u00e9n por la conexi\u00f3n de la salud con la vida digna. Esto implica que toda medida legislativa o administrativa que implique una regresi\u00f3n o una omisi\u00f3n de una prestaci\u00f3n que tenga conexidad con la vida digna se presume inconstitucional. Sin embargo, y \u00e9sa es una diferencia importante con la actual jurisprudencia de la Corte, esa presunci\u00f3n es derrotable. Esto significa que la funci\u00f3n del juez constitucional no ser\u00eda la de a\u00f1adir al POS todas aquellos servicios y medicamentos que pueden ser necesarios para preservar la vida digna del peticionario, sin \u00a0importar su costo, pues esa jurisprudencia es problem\u00e1tica en t\u00e9rminos de igualdad. Pero tampoco la definici\u00f3n del alcance del POS puede estar librada totalmente a la discreci\u00f3n de las autoridades pol\u00edtica, ya que una tal jurisprudencia desprotege el derecho a la vida digna de las personas. Por ello, la soluci\u00f3n podr\u00eda ser que cada vez que se constate que se encuentra excluida del POS una prestaci\u00f3n m\u00e9dica, que es necesaria para amparar la vida digna del peticionario, entonces el juez constitucional debe exigir de las autoridades pol\u00edticas encargadas del dise\u00f1o de esos planes, que justifiquen claramente esa exclusi\u00f3n. En tales circunstancias, si la justificaci\u00f3n es insuficiente, la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad operar\u00eda y la tutela deber\u00eda entonces ser concedida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19- La concepci\u00f3n que propugno estimula entonces un di\u00e1logo creativo entre el juez constitucional y las autoridades pol\u00edticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en particular, y del derecho a la salud en particular. As\u00ed, corresponde al proceso democr\u00e1tico definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional, al exigir una especial justificaci\u00f3n de ciertas omisiones o regresiones en el dise\u00f1o de esos planes, racionaliza la deliberaci\u00f3n social y pol\u00edtica sobre el derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperaci\u00f3n entre el legislador, la ciudadan\u00eda y el juez constitucional, que vigoriza la democracia, al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece deseable. Y es que el juez \u00a0constitucional, al proteger los derechos fundamentales, debe evitar adoptar f\u00f3rmulas demasiado r\u00edgidas, salvo que el texto constitucional se las imponga \u00a0inequ\u00edvocamente, por cuanto estar\u00eda cerrando las posibilidades \u00a0de que exista una deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer el control constitucional, no deben descartar pol\u00edticas que resulten del debate democr\u00e1tico, \u00fanicamente porque consideran que existen otras mejores, pero en cambio “pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberaci\u00f3n p\u00fablica o la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa por parte de los cuerpos pol\u00edticos”14. Los jueces deben entonces preferir las decisiones que hagan m\u00e1s vigoroso el debate democr\u00e1tico, y en cambio deben rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razones convincentes, la resoluci\u00f3n de un problema a la decisi\u00f3n ciudadana, pues una de las funciones decisivas del control constitucional es “contribuir a mejorar la calidad del proceso de discusi\u00f3n democr\u00e1tica y toma de decisiones, estimulando el debate p\u00fablico y promoviendo decisiones m\u00e1s reflexivas”15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20- La anterior visi\u00f3n debe ser complementada con una referencia especial a la situaci\u00f3n de las poblaciones potencialmente discriminadas. En efecto, una de las justificaciones contempor\u00e1neas m\u00e1s poderosas del control constitucional es aquella que considera que los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la imparcialidad del proceso democr\u00e1tico, a fin de evitar que \u00e9ste se convierta en una tiran\u00eda de las mayor\u00edas sobre las minor\u00edas. Y es que la democracia, para que conserve aquellos elementos por los cuales es un r\u00e9gimen digno de ser respetado y obedecido, no puede ser pensada como un gobierno de las mayor\u00edas en beneficio de las mayor\u00edas; la democracia utiliza como criterio de decisi\u00f3n el principio mayoritario, por cuanto, en materias complejas y en organizaciones numerosas, es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el \u00fanico criterio de justicia aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayor\u00eda opera entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo m\u00e1s adecuado y justo de decisi\u00f3n. Pero esto no significa que las mayor\u00edas que controlan el Parlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las pol\u00edticas que all\u00ed se decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minor\u00edas que no pueden acceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principio de mayor\u00eda, implica que es justa aquella decisi\u00f3n que toma en consideraci\u00f3n, de manera imparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esa determinaci\u00f3n. La democracia es entonces un r\u00e9gimen basado en el principio de mayor\u00eda pero que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses de todos. Las mayor\u00edas tienen el derecho de optar por determinadas pol\u00edticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en consideraci\u00f3n, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Por ende, el juez constitucional debe proteger especialmente a aquellas minor\u00edas susceptibles de discriminaci\u00f3n por las mayor\u00edas sociales y pol\u00edticas16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en el campo de la salud, el anterior an\u00e1lisis implica que ameritan una particular protecci\u00f3n por el juez constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales, o por las enfermedades que padecen, est\u00e1n sujetas a discriminaciones sociales. En aquellos casos, la exclusi\u00f3n de los planes de salud de los tratamientos y medicamentos que esas personas requieren para llevar una vida digna estar\u00eda cubierta por una doble presunci\u00f3n de inconstitucionalidad, por lo cual las autoridades tendr\u00edan que explicar convincentemente no s\u00f3lo por qu\u00e9 esos tratamientos no pueden ser concedidos, sino adem\u00e1s que la decisi\u00f3n de excluirlos del plan no obedeci\u00f3 a motivaciones discriminatorias. Por ello considero que la Corte ha tenido raz\u00f3n en proteger especialmente a los portadores de VIH y a los enfermos de SIDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21- Por todo lo anterior, decid\u00ed apoyar la decisi\u00f3n de tutelar los derechos de los peticionarios y ordenar que les sean practicados los ex\u00e1menes de carga viral que les hab\u00edan sido negados. Pero las dudas que me suscita la doctrina de la Corte sobre la salud como derecho fundamental por conexidad me han obligado a realizar esta extensa aclaraci\u00f3n de voto, con el fin de estimular un debate creativo que permita construir la mejor dogm\u00e1tica constitucional posible sobre la protecci\u00f3n judicial de este derecho. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
RODRIGO UPRIMNY YEPES \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver entre otras, \u00a0sentencias SU-111 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998 y T-409 de 2000. \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
3 \u201cEl examen de carga viral que reclama el demandante es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de \u00e9l no dependen, en manera alguna, ni el se\u00f1alamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio, entonces, ser\u00e1n confirmadas las decisiones de instancia\u201d T-398 de 2000. \u00a0<\/p>\n
5 Contra la misma entidad se han decidido ya algunas tutelas por los mismos motivos, correspondientes a los expedientes T-505370 y T-502157. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sobre el tema, se puede consultar la sentencia T-016 de 2001. \u00a0<\/p>\n
7 Al respecto consultar la Sentencias T-607 de 1999 y \u00a0T-788 de 2000 \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto ver sentencias T-167\/97, T-288\/98, T-278\/99, T-1358\/00 entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
9 Ver, entre otras, las sentencias C-400 de 1998 y SU-047 de 1999. \u00a0<\/p>\n
\u00a010 Sentencia C-400 de 1999, criterio reiterado en la sentencia SU-047 de 1999. \u00a0<\/p>\n
11Por ejemplo, el tribunal constitucional surafricano ha construido su jurisprudencia sobre derechos sociales vincul\u00e1ndola directamente a la b\u00fasqueda de la igualdad sustantiva. Esta jurisprudencia puede ser m\u00e1s interesante para el caso colombiano, que aquella de pa\u00edses desarrollados como Alemania o Espa\u00f1a. En efecto, tanto Sud\u00e1frica como Colombia son sociedades con altos niveles de pobreza y desigualdad, por lo que enfrentan dilemas constitucionales semejantes en materia de protecci\u00f3n constitucional de los derechos sociales. Sobre la jurisprudencia en derechos sociales del tribunal surafricano, ver, entre otros, Pierre de Vos. Some more equal than others? the right to equality and social and economic Rights in The South African Constitution. Budapest, mimeo, documento presentado a la Conferencia de Law and Society, 2001. \u00a0<\/p>\n
12V\u00e9ase Richard Posner, The economics of justice, Harvard University Press, 1983, p. 6 \u00a0<\/p>\n
13Ve\u00e1se Amartya Sen, \u201cRights and capabilities\u201d, en Ted Honderich (Ed.), Morality and Objectivity. A tribute to J. L. Mackie, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1985, p.136. \u00a0<\/p>\n
14 Carlos Santiago Nino. La constituci\u00f3n de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p 292. \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem, p 293. \u00a0<\/p>\n
16 Ver al respecto John Hart Ely. Democracy and distrust. A theory of judicial review. Cambridge\u00a0: Harvard University Press, 1982 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1207\/01 \u00a0 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusi\u00f3n de tratamientos y medicamentos de alto costo \u00a0 JUEZ DE TUTELA-Pr\u00e1ctica de pruebas de oficio \u00a0 Si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad econ\u00f3mica para sufragar el costo de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[47],"tags":[],"class_list":["post-7279","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7279","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7279"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7279\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7279"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7279"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7279"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}