\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1341\/01 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance \u00a0<\/p>\n
Dentro del campo de las actuaciones administrativas \u201cel debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor p\u00fablico cumpla las funciones asignadas, sino adem\u00e1s que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Efectivamente, las actuaciones de la Administraci\u00f3n son esencialmente regladas y est\u00e1n sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuaci\u00f3n y decisi\u00f3n con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribuci\u00f3n competencial; de no ser as\u00ed, se atentar\u00eda contra el inter\u00e9s general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades p\u00fablicas de los ciudadanos vinculados con una decisi\u00f3n no ajustada a derecho. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION-Areas en las que se pueden dar \u00a0<\/p>\n
En el marco de las actuaciones de la Administraci\u00f3n, la protecci\u00f3n del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n puede darse en dos \u00e1reas: i.) en la sede estrictamente administrativa o ii.) en la de los estrados judiciales administrativos. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION-Area estrictamente administrativa \u00a0<\/p>\n
La efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisi\u00f3n final que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, as\u00ed como controvertir las que se alleguen en su contra, pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que \u201cello evidentemente constituye un l\u00edmite para evitar la arbitrariedad del poder p\u00fablico\u201d. La protecci\u00f3n del derecho aludido, en este primer \u00e1mbito referido, ha permitido a la Corte manifestar que la v\u00eda gubernativa hace viable la garant\u00eda de la protecci\u00f3n del derecho de defensa (y contradicci\u00f3n) de los administrados ante la propia sede de la Administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION-Area de los estrados judiciales administrativos \u00a0<\/p>\n
En la perspectiva de la segunda \u00e1rea enunciada, se tiene que para la efectividad del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n, el ordenamiento jur\u00eddico ha dispuesto una jurisdicci\u00f3n \u00a0encargada de resolver los conflictos jur\u00eddicos que se susciten entre el administrado y la Administraci\u00f3n por la actividad de \u00e9sta, con el establecimiento de unas reglas propias que fijen los tr\u00e1mites que permitan resolverlas a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de las respectivas acciones y procesos fijados con tal fin, consignadas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo (v.gr. nulidad y restablecimiento del derecho y contractual, entre otras).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Formas de amparo por juez de tutela ante falta de protecci\u00f3n eficaz y completa \u00a0<\/p>\n
POTESTAD EXCEPCIONAL DE LA ADMINISTRACION EN MATERIA CONTRACTUAL-Finalidad \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de las potestades excepcionales generales la Administraci\u00f3n goza de prerrogativas que le permiten llevar a cabo el objeto del contrato celebrado, la direcci\u00f3n general del mismo, as\u00ed como el control y la vigilancia de su ejecuci\u00f3n, a fin de evitar la paralizaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n grave de los servicios p\u00fablicos a su cargo y poder, as\u00ed, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestaci\u00f3n de los mismos. Se garantiza de esta manera, el cumplimiento de los fines estatales que se desarrollan a trav\u00e9s de la contrataci\u00f3n estatal mediante el reconocimiento a la Administraci\u00f3n P\u00fablica, de un poder especial de orden administrativo. \u00a0<\/p>\n
POTESTAD EXCEPCIONAL DE LA ADMINISTRACION EN MATERIA CONTRACTUAL-Regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1alamiento de las potestades excepcionales de la Administraci\u00f3n en el campo de la contrataci\u00f3n estatal constituye materia legislativa. La Ley 80 de 1993, las define como medios brindados a las entidades estatales para que garanticen el cumplimiento del objeto contractual, y se concretan en potestades de interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilateral del contrato, declaraci\u00f3n de la caducidad, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Terminaci\u00f3n unilateral por la Administraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Ley 80 de 1993, autoriza a la Administraci\u00f3n a dar por terminado unilateralmente el contrato estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, y por razones que sobrevengan durante la ejecuci\u00f3n del mismo, en la medida en que el servicio p\u00fablico lo requiera o el orden p\u00fablico lo imponga o por causas atinentes al contratista, que dificulten su ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Terminaci\u00f3n unilateral por causa de nulidad absoluta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La potestad de terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal por causa de una nulidad absoluta constituye un \u201cdeber legal\u201d a cargo de la Administraci\u00f3n, que ha de ser ejercitada una vez comprobada la configuraci\u00f3n de la causal, pero que no invade la competencia judicial sobre la declaratoria de la nulidad absoluta y la invalidez jur\u00eddica del contrato viciado, ya que la misma est\u00e1 reservada al juez contencioso administrativo \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION EN MATERIA CONTRACTUAL-Marco jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
Las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formaci\u00f3n de los contratos, de tal gravedad, que impiden que \u00e9stos se celebren o se contin\u00faen ejecutando. Su declaraci\u00f3n pretende proteger el inter\u00e9s jur\u00eddico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden p\u00fablico que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes. Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el ministerio p\u00fablico y cualquier persona. Adem\u00e1s, atendiendo a la afectaci\u00f3n que producen en el orden jur\u00eddico no son susceptibles de reparaci\u00f3n, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminaci\u00f3n de forma inmediata del contrato que las contiene. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION EN MATERIA CONTRACTUAL-Ineficacia \u00a0<\/p>\n
El ejercicio del derecho de defensa del contratista a trav\u00e9s del agotamiento de un procedimiento previo a la adopci\u00f3n por parte de la Administraci\u00f3n de la decisi\u00f3n de terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal que los une, \u00a0es ineficaz jur\u00eddicamente. El respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicci\u00f3n ante la Administraci\u00f3n en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva envuelta la garant\u00eda de la protecci\u00f3n y realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse est\u00e1 referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relaci\u00f3n contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y \u00a0procedimientos que permitan satisfacer esa finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE CONSULTORIA-Terminaci\u00f3n unilateral por objeto il\u00edcito \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia respecto a terminaci\u00f3n unilateral del contrato de consultor\u00eda \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Inexistencia de vulneraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-463.211 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Inversiones Los Angeles Ltda. contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., once (11 ) de diciembre del a\u00f1o dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, Alvaro Tafur Galvis y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Segundo Penal Municipal y el Juzgado Tercero Penal del Circuito, ambos de Barranquilla, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Inversiones Los Angeles Ltda. contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Previa autorizaci\u00f3n del Concejo Distrital adoptada mediante el Acuerdo No. 002 del 31 de mayo de 2000, el 7 septiembre siguiente la alcald\u00eda de Barranquilla orden\u00f3 la apertura del concurso GP-001-2000, cuyo objeto era contratar asesor\u00eda t\u00e9cnica para la Administraci\u00f3n y coordinaci\u00f3n integral de la gesti\u00f3n tributaria en ese distrito, en desarrollo de la cual el contratista deb\u00eda realizar actividades dirigidas a la recuperaci\u00f3n de la cartera y el aumento del recaudo de los impuestos distritales, el control a la evasi\u00f3n as\u00ed como a la elusi\u00f3n y el beneficio de los contribuyentes a trav\u00e9s de la permanente modernizaci\u00f3n tecnol\u00f3gica del respectivo sistema. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como resultado de esa convocatoria se adjudic\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos a Inversiones Los Angeles Ltda.,1 mediante la Resoluci\u00f3n No. 262 del 17 de octubre de 2000, y se suscribi\u00f3 el 29 de noviembre de 2000 el respectivo contrato identificado como GP-CM-CONS-001-2000, cuyo objeto se defini\u00f3 de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla asesor\u00eda t\u00e9cnica de administraci\u00f3n y coordinaci\u00f3n integral de la gesti\u00f3n tributaria a cargo del contratista consultor y en desarrollo de esa asesor\u00eda deber\u00e1 realizar las que de ella implique: procesamiento, revisi\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, programaci\u00f3n, aforo, citaciones, liquidaciones, facturaci\u00f3n, gesti\u00f3n para la recuperaci\u00f3n de la cartera y para el aumento de los recaudos de los impuestos Distritales, entre ellos, predial unificado, industria y comercio, avisos y tableros y dem\u00e1s impuestos Distritales e impuestos varios, que se relacionan en el anexo 1 del presente contrato, controlando la evasi\u00f3n y elusi\u00f3n con el fin de generar beneficios para los contribuyentes y el Distrito de Barranquilla a trav\u00e9s de una permanente modernizaci\u00f3n tecnol\u00f3gica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se dej\u00f3 en claro que los t\u00e9rminos de referencia del concurso, como la propuesta del concursante, constitu\u00edan parte integral del contrato, al igual que los documentos referidos en la cl\u00e1usula vig\u00e9sima tercera del mismo. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Direcci\u00f3n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, mediante oficio No. 5789 del 30 de noviembre de 2000, plante\u00f3 objeciones al contrato frente a la estipulaci\u00f3n de la \u201cprima para acceder al contrato\u201d y la falta de una autorizaci\u00f3n por parte de esa cartera para el sobreendeudamiento del Distrito por virtud de la celebraci\u00f3n del contrato. As\u00ed mismo, expuso dudas sobre la legalidad y naturaleza de dicho acuerdo de voluntades. \u00a0<\/p>\n
1.4. El d\u00eda 1o. de diciembre de 2000, las partes contratantes suscribieron un acta en la que acordaron suspender el alcance de las cl\u00e1usulas relacionadas con el pago de la \u201cprima t\u00e9cnica para acceder al contrato\u201d y condicionaron su cancelaci\u00f3n a exigencias adicionales. \u00a0<\/p>\n
1.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El d\u00eda 5 de diciembre de 2000, al tiempo que se suscribi\u00f3 el acta de inicio del contrato de consultor\u00eda, se dej\u00f3 constancia sobre la falta de entrega de la base de datos de los impuestos, \u00a0a partir de la cual el contratista prestar\u00eda la asesor\u00eda. Tambi\u00e9n se aprob\u00f3 la garant\u00eda \u00fanica de cumplimiento mediante la Resoluci\u00f3n 285 y se inici\u00f3 la gesti\u00f3n tendiente al cumplimiento del contrato y empalme con la empresa FENIX SOFT Ltda., con quien el distrito ten\u00eda una relaci\u00f3n contractual con similar objeto contractual pr\u00f3xima a vencerse el siguiente 15 de diciembre de ese mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
1.6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 13 de diciembre de 2000, mediante oficio No. VPJ-1099, el presidente de La Previsora, compa\u00f1\u00eda que administraba el fideicomiso \u201cImpuestos de Barranquilla\u201d y que deb\u00eda pagarle al contratista sus honorarios, rehus\u00f3 hacerlo argumentando que el contrato se encontraba \u201cen entredicho jur\u00eddico hasta tanto se obtenga pronunciamiento favorable del Ministerio de Hacienda sobre el cumplimiento de las normas de endeudamiento\u201d, y advirti\u00f3 que \u201csi se concuerda con el art\u00edculo 44 de la Ley 80 de 1993, podr\u00eda a su vez configurar el supuesto de hecho de la causal de nulidad contemplada en su numeral 2o….\u201d \u00a0<\/p>\n
1.7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estando en curso la ejecuci\u00f3n del contrato, el 3 de enero de 2001 la sociedad contratista solicit\u00f3 al secretario de hacienda del Distrito de Barranquilla que agilizara la entrega de \u201ctodo lo comunicado y ordenado en la Resoluci\u00f3n 077 del 21 de diciembre de 2000\u201d. \u00a0El 5 de enero siguiente, mediante el ejercicio de un derecho de petici\u00f3n elevado ante el Distrito de Barranquilla, la sociedad accionante solicit\u00f3 que se informara la raz\u00f3n que motiv\u00f3 \u201cel cambio de recolecci\u00f3n de las colillas, nota, auto declaraciones y dem\u00e1s documentos de todos los impuestos Distritales\u201d, como quiera que se enteraron por informaci\u00f3n suministrada por los bancos locales que la secretar\u00eda de hacienda distrital hab\u00eda ordenado la entrega de dicha documentaci\u00f3n a la Fiduciaria La Previsora y no a ella como contratista. \u00a0<\/p>\n
1.8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A la primera de las solicitudes rese\u00f1adas, el gerente de proyectos del Distrito de Barranquilla respondi\u00f3 que \u201cno cuenta con la base de datos\u201d e informa sobre la detecci\u00f3n de \u201cuna serie de inconsistencias graves\u201d tras la revisi\u00f3n de los documentos contractuales y, en consecuencia, cita a la sociedad contratista a una reuni\u00f3n el 11 de enero de 2001 a las 11 a.m., con el prop\u00f3sito de revisar tales. \u00a0<\/p>\n
1.9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En dicha reuni\u00f3n, seg\u00fan la sociedad contratista, los funcionarios del Distrito de Barranquilla manifestaron que las inconsistencias radicaban en lo siguiente: \u00a0la supuesta insuficiencia de la garant\u00eda \u00fanica de cumplimiento, como consecuencia de la indebida forma de calcular el valor fiscal del contrato; por la misma causa, el indebido pago del impuesto de timbre al realizarse de manera progresiva y sin tomar como referencia dicho valor, irregularidad manifestada igualmente respecto de los dem\u00e1s impuestos a cargo del contratista. Finalmente, la falta de autorizaci\u00f3n de la junta de socios al se\u00f1or David Char Navas para suscribir el contrato. \u00a0Seg\u00fan se manifiesta en la demanda, el vocero de la sociedad comercial contratista expuso argumentos y documentos que \u201cpermitieron evidenciar la equivocaci\u00f3n en la que hab\u00edan incurrido\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Posteriormente, la sociedad contratista manifiesta que solicit\u00f3 \u2013entre otras ocasiones- el 15 y 16 de enero de 2001, documentaci\u00f3n y actuaciones de parte de la entidad p\u00fablica para la adecuada ejecuci\u00f3n del contrato y a fin de dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas con el Distrito de Barranquilla, tanto \u201cen virtud del contrato de consultor\u00eda como de los actos administrativos por \u00e9l emitidos\u201d. \u00a0Frente a tales requerimientos, el secretario de hacienda distrital, de esa ciudad, mediante oficio del 6 de febrero de 2001, comunic\u00f3 que la informaci\u00f3n estaba siendo recopilada para absolver las peticiones en los diez (10) d\u00edas siguientes, advirtiendo que la firma FENIX SOFT Ltda. \u201cno ha entregado la base de datos pese a los requerimientos que se han hecho a la misma en tal sentido.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.11. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, FENIX SOFT Ltda. respondi\u00f3 a la sociedad contratista la solicitud que \u00e9sta le hiciera directamente el 15 de enero de 2001, para la entrega de los documentos y la base de datos, indicando que \u201cno es posible entregar informaci\u00f3n mientras no medie autorizaci\u00f3n escrita del contratante\u201d. \u00a0El Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi respondi\u00f3, tambi\u00e9n, a una solicitud del mismo d\u00eda en relaci\u00f3n con la entrega de la base de datos catastral de Barranquilla, informando que la misma se hab\u00eda suministrado al jefe de impuestos distrital de esa ciudad. \u00a0<\/p>\n
1.12. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por su parte, la Administraci\u00f3n Distrital, el d\u00eda 7 de marzo de 2001, remite comunicaci\u00f3n a Inversiones Los Angeles Ltda., indicando que \u201cse abstiene de dar respuesta a sus peticiones en consideraci\u00f3n a que mediante resoluci\u00f3n No. 0118 de febrero 28 del a\u00f1o en curso y la Resoluci\u00f3n No. 0132 del 09 de marzo de 2001 expedida por el Despacho del Se\u00f1or Alcalde Distrital de Barranquilla se dio por terminado de consultor\u00eda (sic) GP-CM-CONS-001-2000 celebrado en noviembre 29 del 2000 entre el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla e Inversiones los Angeles Ltda.\u201d(subraya no original). \u00a0<\/p>\n
1.13. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 9 de marzo de 2001 el secretario general de la alcald\u00eda del Distrito de Barranquilla solicita al representante legal de la sociedad contratista comparecer para ser notificado de las Resoluciones No. 0118 y 0132 de 2001, la cuales finalmente se notificaron por edicto fijado el 22 de marzo de 2001 y desfijado el 5 de abril del mismo a\u00f1o. \u00a0La Administraci\u00f3n argumenta la existencia de objeto il\u00edcito en el contrato y la ilicitud de algunas cl\u00e1usulas espec\u00edficas del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.13.1. La decisi\u00f3n de declaraci\u00f3n unilateral del contrato estatal se sustenta de la siguiente forma por la Administraci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el objeto il\u00edcito del contrato, despu\u00e9s de hacer menci\u00f3n a normas de la Constituci\u00f3n y la ley, as\u00ed como de jurisprudencia constitucional2, la Administraci\u00f3n Distrital concluye que las normas sobre tributos son de orden p\u00fablico, de suerte que son indisponibles entre las partes de un contrato. \u00a0En esa medida, explica que la gesti\u00f3n tributaria es monopolio de los funcionarios fiscales y su delegaci\u00f3n no es factible de ninguna manera, menos a\u00fan, tomando en cuenta que en Colombia las entidades territoriales no cuentan con soberan\u00eda fiscal y sus competencias en este tema se ejercen con estricta sujeci\u00f3n a la ley. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, expone que el amplio objeto convenido dista de configurar una asesor\u00eda t\u00e9cnica y promueve, en cambio, la privatizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n tributaria, la cual queda a cargo del contratista consultor quien puede llevar a cabo actividades indelegables, como son el \u201cprocesamiento, revisi\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, programaci\u00f3n, aforo, citaciones, liquidaciones, facturaci\u00f3n, gesti\u00f3n para la recuperaci\u00f3n de la cartera y para el aumento de los recaudos de los impuestos distritales…. controlando la evasi\u00f3n y la elusi\u00f3n\u201d. \u00a0En suma, concluye que el objeto contractual pactado desconoce las siguientes disposiciones: C.P. arts. 6, 189-20, 287-3; Estatuto Tributario arts. 560 y 561; Ley 383 de 1997 art. 66; Ley 80 de 1993 art. 32-1; acuerdo 004 de 1999 \u201cEstatuto Tributario Distrital\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.13.2. En lo que ata\u00f1e a algunas cl\u00e1usulas espec\u00edficas, en la resoluci\u00f3n se motiva su \u00a0ilicitud as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
1.13.2.1. Respecto del literal d) de la cl\u00e1usula segunda \u201cgesti\u00f3n de cobro en el procedimiento de cobro coactivo\u201d, indica que se trata de una funci\u00f3n asignada de manera expresa al alcalde por el art\u00edculo 91 de la Ley 136 de 1994. Sustenta la tesis sobre la indelegabilidad de la misma en particulares, con base en citas de jurisprudencia del Consejo de Estado3, en las que se plantea que el legislador es el \u00fanico que puede investir de jurisdicci\u00f3n coactiva a los funcionarios en los ramos de la administraci\u00f3n nacional, departamental, municipal y del Distrito Capital. \u00a0<\/p>\n
1.13.2.2. Frente a la parte II del literal g) de la cl\u00e1usula sexta seg\u00fan la cual \u201c…las amnist\u00edas y cualquier decisi\u00f3n que afecte los ingresos de dinero y cambio en la base de datos, dichas decisiones ser\u00e1n de com\u00fan acuerdo entre el Distrito y el Contratista\u201d. Al respecto, argumenta que no se puede contratar con un particular el ejercicio de esta atribuci\u00f3n y menos en la medida en que una amnist\u00eda tributaria es una decisi\u00f3n unilateral de la Administraci\u00f3n que no se decide de \u201ccom\u00fan acuerdo\u201d con particulares en virtud de la ejecuci\u00f3n de un contrato. Explica que se trata de una atribuci\u00f3n exclusiva del Concejo Distrital y que en caso de delegarse se atenta contra el principio, seg\u00fan el cual, no hay impuesto sin representaci\u00f3n, los art\u00edculos 313-4 y 338 superiores, as\u00ed como el art\u00edculo 32-7 de la Ley 136 de 1994. \u00a0<\/p>\n
1.13.2.3. Frente al par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula quinta seg\u00fan el cual \u201cla ejecuci\u00f3n del objeto del contrato a cargo del Contratista no implica en absoluto operaciones de cr\u00e9dito p\u00fablico, como tampoco el recaudo, la administraci\u00f3n y manejo de los recursos que se generan por la captaci\u00f3n de los impuestos distritales, mientras se encuentren vigentes contratos de Encargo Fiduciario y de Fiducia Mercantil\u201d, estima que el adverbio \u201cmientras\u201d sugiere que una vez terminados esos contratos el particular podr\u00e1 realizar las actividades referidas, es decir, captar dineros de los contribuyentes, guardarlos en sus oficinas, administrarlos y manejarlos, lo cual s\u00f3lo lo pueden hacer las instituciones financieras en ejercicio de una actividad altamente intervenida por el Estado. Sobre el tema invoca como desconocidos los art\u00edculos constitucionales 287-3, 295-9, 315-9, 335, 315-9. \u00a0<\/p>\n
1.13.2.4. En cuanto a la parte I del literal d) de la cl\u00e1usula sexta, seg\u00fan la cual se autoriza al contratista \u201ca deducir del valor a cancelar la suma de cinco mil millones de pesos\u201d, contenida en la cl\u00e1usula segunda literal g) del contrato, los cuales deb\u00edan ser pagados por el contratista a t\u00edtulo de \u201canticipo a recaudos futuros y prima para acceder al contrato\u201d, explica que puede ser interpretada de dos maneras con igual susbsistencia del objeto il\u00edcito: \u00a0<\/p>\n
i.) Si se entiende que se reembolsan al contratista esos dineros que pag\u00f3 como anticipo de recaudos futuros, advierte que como recaudos que son, es decir, como ingresos ordinarios de la entidad territorial integrantes de su presupuesto, se estar\u00eda donando al contratista esa cuantiosa suma con dineros cuya naturaleza no lo permite, conforme al art\u00edculo 355 de la Constituci\u00f3n. \u00a0Por ello afirma que \u201csi una persona paga anticipadamente lo que debe, est\u00e1 extinguiendo una obligaci\u00f3n. El acreedor se hace due\u00f1o de esos recursos. El dinero ingresa al tesoro del distrito. Y si luego este lo devuelve, como dice el contrato, estar\u00eda disponiendo de recursos p\u00fablicos sin autorizaci\u00f3n legal, incurriendo incluso en un delito\u201d ii.) Y, de interpretarse como un cr\u00e9dito a favor de la Administraci\u00f3n, se vulnera la ley de endeudamiento Ley 358 de 1997, como lo habr\u00eda afirmado el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, en tanto que no se solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n requerida para el efecto y en contraposici\u00f3n del art\u00edculo 364 superior. De la misma manera aclara que la fijaci\u00f3n de un cr\u00e9dito como condici\u00f3n para acceder a un contrato de consultor\u00eda, convierte en cr\u00e9dito el objeto del contrato, sin autorizaci\u00f3n para ello, contrariando, los art\u00edculos 13, 209 y 355 de la Constituci\u00f3n, entre otras normas de orden legal. \u00a0<\/p>\n
1.13.2.5. La resoluci\u00f3n expone que con la suspensi\u00f3n indefinida de las cl\u00e1usulas 2 y 6 del contrato en cuanto al pago de la suma de siete mil millones, se modific\u00f3 el pliego de condiciones como quiera que las reglas de juego fijadas en aquel resultaron estructuralmente transformadas, al reducir y alterar la prima establecida. En su criterio, de esta manera se contrar\u00eda los principios a la igualdad y la transparencia con que debe adelantarse del proceso de selecci\u00f3n del contratista \u201cpues si de antemano los eventuales concursantes hubiesen sabido de tan insospechado beneficio, tal vez muchos habr\u00edan presentado sus propuestas en el concurso.\u201d Es decir, colige que con lo relatado se anunci\u00f3 un contrato y se suscribi\u00f3 otro, con lo que se desconocieron los art\u00edculos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993 y el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
1.13.2.6. Por \u00faltimo, sustenta la \u201clesividad del contrato\u201d a partir del cuestionamiento a las m\u00faltiples formas de remuneraci\u00f3n pactadas a favor del contratista, la cuales considera excesivamente onerosas. Se\u00f1ala las previsiones que en este sentido se hicieron, seg\u00fan las cuales, el contratista ganar\u00eda un porcentaje del 9.2% de los ingresos ordinarios, un 15% del plus que obtenga para el Distrito y una garant\u00eda m\u00ednima anual de seis mil millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
i.) Respecto de la primera previsi\u00f3n, se\u00f1ala que es un porcentaje excesivo sobre una suma que la Administraci\u00f3n viene percibiendo hist\u00f3ricamente y que aumenta conforme al crecimiento de la ciudad y, muy poco, por el impacto de una asesor\u00eda. En cuanto al 15% sobre el plus recaudado, asevera que la proporci\u00f3n si bien est\u00e1 s\u00f3lo un poco por encima de lo que los bancos pagan a \u201clos bufetes\u201d por el cobro de la cartera morosa, reitera que la funci\u00f3n, en materia tributaria, no puede ser delegada en particulares. ii.) Sobre la garant\u00eda de ingreso m\u00ednimo anual, la califica de ins\u00f3lita pues ya no se trata de que el contratista tome una garant\u00eda \u00fanica de cumplimiento sino al rev\u00e9s. Adem\u00e1s considera que con esa garant\u00eda se atenta contra el inter\u00e9s p\u00fablico y la finalidad del contrato, ya que el particular tiene un ingreso asegurado sin importar el rendimiento de su gesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
iii.) En cuanto al plazo de 20 a\u00f1os, afirma que desarmoniza con la naturaleza del contrato de asesor\u00eda y atenta contra \u201cla democracia,\u201d as\u00ed como advierte que este elemento, sumado al aludido valor del contrato, configura un perjuicio patrimonial para el Distrito que asciende a varios centenares de millones de d\u00f3lares, lo cual resulta intolerable. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, en la parte resolutiva se decret\u00f3 la terminaci\u00f3n unilateral y la liquidaci\u00f3n del contrato, as\u00ed como se orden\u00f3 al secretario general del Distrito iniciar y llevar hasta su culminaci\u00f3n una acci\u00f3n contenciosa contractual de nulidad absoluta del contrato de consultor\u00eda y la compulsaci\u00f3n de copias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, para lo de sus respectivas competencias. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
El representante legal de la entidad accionante, David Char Navas, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, tr\u00e1mite del cual conoci\u00f3 el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del se\u00f1or Char Navas, con la expedici\u00f3n por parte del Alcalde Distrital de Barranquilla de la Resoluci\u00f3n No. 0118 del 28 de febrero de 2001, por medio de la cual se declar\u00f3 la terminaci\u00f3n unilateral del contrato en comento y la No. 0132 del 9 de marzo de 2001, que la adicion\u00f3 en su parte resolutiva, se vulner\u00f3 el derecho al debido proceso administrativo de su representada (CP, art. 29). \u00a0<\/p>\n
Explica que la Administraci\u00f3n Distrital \u201cincurri\u00f3 en acciones y omisiones tendientes a evitar la ejecuci\u00f3n del contrato\u201d, a pesar de los m\u00faltiples requerimientos de la sociedad contratista en los que se reiteraba la voluntad de cumplir debida y oportunamente el objeto del mismo, y respecto de los cuales \u201cel Distrito de Barranquilla le hizo creer a Inversiones Los Angeles Ltda. que estaba recopilando toda la informaci\u00f3n solicitada por \u00e9sta para el adecuado cumplimiento del contrato; incluso le hizo creer que si la base de datos no le hab\u00eda sido entregada era porque, a pesar de `los requerimientos\u00b4 del Distrito en tal sentido, FENIX SOFT no hab\u00eda hecho lo propio.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pone de presente que mientras su representada estaba a la espera de la resoluci\u00f3n de las peticiones elevadas, el Distrito preparaba a espaldas de ella la terminaci\u00f3n del contrato \u201ccon argumentos que no fueron puestos a consideraci\u00f3n de Inversiones Los Angeles Ltda.\u201d, y sin brindarle la oportunidad de ser escuchado en relaci\u00f3n con ellos. \u00a0<\/p>\n
Advierte, igualmente, que es necesario tomar en cuenta que el ejercicio de la prerrogativa consistente en dar por terminado el contrato, por manifiesta violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n o la ley (Ley 80 de 1993 art. 44 nums. 2 y 45), no puede ejercitarse aludiendo a \u201cpuntos altamente discutibles, o por lo menos susceptibles de interpretaciones encontradas\u201d. A\u00f1ade que la revocaci\u00f3n de un acto administrativo particular sin el consentimiento expreso del titular y sin la concurrencia de las causales previstas para el efecto, vulnera el debido proceso.4 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, controvierte extensamente otro de los argumentos plasmados en la resoluci\u00f3n, seg\u00fan el cual el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del contrato \u201320 a\u00f1os- atenta contra la democracia. Al respecto, manifiesta que se trata de una \u201c[e]xtra\u00f1a visi\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica , que no permite proyectar las decisiones del Distrito a largo plazo por cuanto lo que dure m\u00e1s de tres a\u00f1os es definitivamente a su juicio contrario a la democracia.\u201d Igualmente, refuta la consideraci\u00f3n de que el objeto contratado corresponde a una funci\u00f3n relativa a los tributos que no es susceptible de tal proceder conforme al art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n y el 66 de la Ley 383 de 1997, pues insiste en que el contrato no es para crear y administrar los tributos sino para asesorar al Distrito t\u00e9cnicamente en la administraci\u00f3n y coordinaci\u00f3n de la gesti\u00f3n tributaria. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se refiere a la vulneraci\u00f3n del debido proceso a trav\u00e9s de la transcripci\u00f3n de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionada con el tema, lo que, seg\u00fan se\u00f1ala, le permite concluir que la Administraci\u00f3n para expedir sus actos, a\u00fan los contractuales, debe informar con anterioridad a los afectados las razones de los mismos, sin perjuicio de los recursos ante la v\u00eda gubernativa, pues \u201ccualquier actuaci\u00f3n en sentido contrario ser\u00e1 violatoria del debido proceso administrativo.\u201d En apoyo de este argumento, hace menci\u00f3n, adem\u00e1s, al art\u00edculo 77 de la Ley 80 de 1993, seg\u00fan el cual, \u201c[l]as normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funci\u00f3n administrativa, ser\u00e1n aplicables en las actuaciones contractuales\u201d. \u00a0Y, en consecuencia, se refiere al art\u00edculo 3o. del C.C.A. y destaca el principio de contradicci\u00f3n all\u00ed contenido, conforme al cual debe darse la oportunidad de conocer y de controvertir las decisiones administrativas, citando igualmente los art\u00edculo 28 y 35 ibidem. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior colige que, a\u00fan cuando a juicio de la Administraci\u00f3n sus decisiones sean ciertas y encuentren respaldo jur\u00eddico, ese hecho no la libera de la obligaci\u00f3n de dar la oportunidad de conocer las motivaciones del acto respectivo a los afectados, de manera previa, para que \u00e9stos puedan ejercer su derecho de defensa, obligaci\u00f3n que considera m\u00e1s exigente cuando se trata del uso de facultades o prerrogativas excepcionales como las que se ejercen en virtud de los contratos estatales, situaci\u00f3n que no se puede entender cumplida tan s\u00f3lo permitiendo el ejercicio de los recursos que procedan contra tales decisiones. Sobre el punto, asegura que de la abundante correspondencia cruzada entre las partes se puede observar que la Administraci\u00f3n Distrital nunca aludi\u00f3 a los argumentos que posteriormente expuso en la Resoluciones cuestionadas, como tampoco los puso de presente en la reuni\u00f3n citada y realizada con los representantes de esa Administraci\u00f3n, el 11 de enero de 2001. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala que el principio de legalidad de los actos administrativos fue eludido por las Resoluciones cuestionadas, como quiera que terminaron por revocar la Resoluci\u00f3n de adjudicaci\u00f3n el contrato No. 262 del 17 de octubre de 2000, la cual por mandato expreso del numeral 11 del art\u00edculo 30 de la Ley 80 de 1993 tiene car\u00e1cter irrevocable. \u00a0<\/p>\n
Con base en los argumentos expuestos, solicita se ordene la suspensi\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 118 del 28 de febrero de 2001 y de la Resoluci\u00f3n No. 132 del 9 de marzo de 2001, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al contratista \u201crepresentado por las ganancias que gradualmente se reportar\u00edan a su favor como resultado de la ejecuci\u00f3n del contrato hasta el momento de la sentencia definitiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Argumentos de defensa de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
El gerente de la oficina jur\u00eddica de la alcald\u00eda Distrital de Barranquilla present\u00f3, ante el juzgado de tutela, los siguientes argumentos para que se denegara el amparo: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, sustenta la inexistencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio, por no reunir los elementos que lo estructuran, seg\u00fan lo establecido por la jurisprudencia constitucional5 y, porque considera que los perjuicios con connotaci\u00f3n econ\u00f3mica son, por definici\u00f3n, remediables. En relaci\u00f3n con este tema advierte, adem\u00e1s, que las personas jur\u00eddicas no pueden padecer un perjuicio irremediable \u201cpor asuntos que por su naturaleza son susceptibles de volver al estado anterior\u201d y en la medida en que el supuesto perjuicio, seg\u00fan la sociedad accionante, ya se habr\u00eda consumado. \u00a0<\/p>\n
Alude, por otra parte, a la existencia de otro mecanismo de defensa ante el juez administrativo para debatir el asunto planteado y llama la atenci\u00f3n sobre el hecho \u201cde que el contratista interpuso la tutela antes que el recurso de reposici\u00f3n del que dispone para agotar la v\u00eda administrativa.\u201d Lo cual, desde su punto de vista, denota que \u201cel contratista evade los cauces normales y legales para controvertir actos jur\u00eddicos y se refugia una y otra vez en la tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la figura de la terminaci\u00f3n del contrato por nulidad absoluta derivada de objeto il\u00edcito -art\u00edculos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993-, precisa que se trata de un deber imperioso que se ejerce de manera inmediata, y resulta incompatible efectuar cualquier consulta previa al contratista, as\u00ed como innecesaria, en tanto esa actuaci\u00f3n no est\u00e1 llamada a subsanar la nulidad. \u00a0Agrega que no se trata de una sanci\u00f3n sino del restablecimiento del orden jur\u00eddico y que la referencia de la sociedad accionante, al art\u00edculo 77 de la Ley 80 de 1993, seg\u00fan el cual \u201c[l]as normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funci\u00f3n administrativa, ser\u00e1n aplicables en las actuaciones contractuales\u201d, no es pertinente en el presente caso, ya que el procedimiento a seguir se encuentra regulado de manera completa en dicha ley. \u00a0<\/p>\n
Considera necesario que se haga una diferenciaci\u00f3n entre la figura de la revocatoria directa y la nulidad por objeto il\u00edcito, y enfatiza que \u00e9sta \u00faltima es un procedimiento especial para la terminaci\u00f3n de un contrato que prima sobre el general de la revocatoria. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como consideraci\u00f3n adicional reitera los argumentos expuestos en la resoluci\u00f3n cuestionada para sustentar el objeto il\u00edcito del contrato y adiciona una petici\u00f3n para que se condene en costas al accionante por incurrir, en su concepto, en manifiesta temeridad. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, mediante fallo del 17 de abril de 2001, decidi\u00f3 negar el amparo solicitado por considerar que la controversia planteada es de orden legal e involucra derechos puramente econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n llama la atenci\u00f3n sobre el hecho de que la sociedad accionante no hiciera uso del recurso de reposici\u00f3n en la v\u00eda gubernativa, e insiste en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, hace referencia a los mecanismos ordinarios ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa con el fin de destacar su idoneidad para resolver y garantizar los derechos de la sociedad accionante, as\u00ed como argumenta la inexistencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. . \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La sociedad accionante, por medio de apoderado, impugn\u00f3 el fallo de primera instancia con base en las consideraciones que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
Explica que el fallo recurrido ignor\u00f3 las argumentaciones planteadas por su representada, adem\u00e1s de encontrarse insuficientemente motivado y contradictorio, en raz\u00f3n de su defectuosa redacci\u00f3n. En efecto, insiste en que la pretensi\u00f3n planteada dentro del tr\u00e1mite de tutela no ata\u00f1e de manera alguna a la interpretaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del contrato, como lo afirma el a-quo, sino a la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso por la ausencia de una actuaci\u00f3n previa de notificaci\u00f3n a Inversiones Los Angeles Ltda. de los argumentos que, posteriormente, sirvieron a la Administraci\u00f3n para declarar la terminaci\u00f3n unilateral del contrato. De esta manera, afirma que en el asunto planteado existe un \u201celemento adicional que tiene relevancia constitucional\u201d6 y que determina la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al aludido mecanismo ordinario que, en criterio del juez de instancia, excluye la posibilidad de que la tutela proceda, el apoderado, con apoyo en la sentencia SU-039 de 1997, pone de presente argumentos de compatibilidad entre los dos mecanismos judiciales y transcribe un extenso aparte de dicha providencia. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1ala que la no interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n en la v\u00eda gubernativa tampoco configura una causal de improcedibilidad del amparo conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues las causales hacen referencia a medios judiciales. Adem\u00e1s, a\u00f1ade que el recurso se tornaba inocuo pues, en relaci\u00f3n con este asunto, el alcalde hab\u00eda manifestado a la opini\u00f3n p\u00fablica, por diferentes medios de comunicaci\u00f3n, que \u201cno vamos a dar marcha atr\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, reitera los argumentos de la demanda y los expuestos en el escrito del d\u00eda 3 de abril de 2001, en especial, los tendientes a rechazar que los art\u00edculos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 dispogan un procedimiento para la terminaci\u00f3n del contrato y que tal implique la terminaci\u00f3n \u201cfulminante\u201d e \u201cinmediata\u201d del mismo. \u00a0Al respecto indica que de interpretarse as\u00ed la norma se estar\u00eda frente a una decisi\u00f3n de plano de las que se encuentran proscritas en el ordenamiento jur\u00eddico, por atentar contra el derecho de defensa y audiencia, salvo excepciones expresas como la del art\u00edculo 155 del CCA. \u00a0<\/p>\n
Tampoco comparte la consideraci\u00f3n seg\u00fan al cual el objeto de la garant\u00eda previa al acto consista en obtener el consentimiento del contratista para tomar la decisi\u00f3n de dar por terminado el contrato o para sanear una nulidad absoluta, como quiera que la finalidad del derecho de audiencia es informar sobre la iniciaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n administrativa para as\u00ed proteger del derecho fundamental al debido proceso y brindar garant\u00eda a los intereses particulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, agrega que el art\u00edculo 87 del C.C.A., modificado por el art\u00edculo 32 de la Ley 446 de 1998, advierte al juez administrativo que declara la nulidad para que \u201c[e]n todo caso, dicha declaraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 hacerse siempre que en \u00e9l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes\u201d. A partir de lo cual, plantea que no parece razonado que un juez de la Rep\u00fablica no pueda declarar la nulidad de oficio a menos que intervengan las partes contratantes, mientras un servidor p\u00fablico de la Administraci\u00f3n si pueda declarar la existencia de una causal de nulidad y proceder a la terminaci\u00f3n del contrato sin que el contratista haya podido intervenir antes de que se tome tal decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Indica que no se puede deducir el respeto del derecho fundamental invocado por la notificaci\u00f3n de los actos administrativos de terminaci\u00f3n del contrato \u201cno obstante haberse adelantado toda la actuaci\u00f3n a espaldas suyas, y lo que es mas grave a\u00fan, como se expuso en la demanda, de manera oculta y violentando los principio (sic) de buena fe, transparencia y publicidad que rigen la funci\u00f3n administrativa (art. 209 de la C.P.)\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, arguye que las consideraciones del juez de primera instancia para desestimar la posibilidad de suspender los actos administrativos cuestionados obedecen a simples razones de forma encaminadas a desatender la protecci\u00f3n de un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 4 de mayo de 2001, decidi\u00f3 otorgar el amparo y \u201cREVOCAR como en efecto REVOCA EN TODAS SUS PARTES el fallo proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE BARRANQUILLA de fecha Abril 17 de 2001 dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada como mecanismo transitorio por DAVID CHAR NAVAS en nombre y representaci\u00f3n de la SOCIEDAD COMERCIAL INVERSIONES LOS AGELES LTDA contra EL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.\u201d \u00a0Adicionalmente, orden\u00f3 al alcalde Distrital de Barranquilla \u201cque a partir de la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n no se le de aplicaci\u00f3n a las resoluciones No. 118 del 28 de febrero y 132 del 9 de marzo de 2.001 expedidas en su calidad de alcalde Distrital de Barranquilla, hasta tanto la jurisdicci\u00f3n CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA resuelva definitivamente sobre la constitucionalidad o legalidad de los citados actos administrativos.\u201d (destacados originales)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n se sustenta en la exposici\u00f3n inicial de algunas breves consideraciones en relaci\u00f3n con la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, los elementos configurativos de un perjuicio irremediable y el debido proceso administrativo, para luego manifestar la adhesi\u00f3n a las consideraciones expuestas por la sociedad accionante, en el sentido de que la facultad de la Administraci\u00f3n, contenida en el art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993, consistente en dar por terminado el contrato tras la verificaci\u00f3n de una causal de nulidad absoluta, debe ejercerse \u00a0en el marco de los principios que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, conforme al art\u00edculo 209 constitucional. \u00a0<\/p>\n
Entiende el ad quem que, independientemente de si se trata de una sanci\u00f3n o no, las actuaciones administrativas que concluyen con actos de tal naturaleza y que afecten intereses particulares, deben sujetarse a las normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que cita el actor (art\u00edculos 28 y 35) y, al respecto, se\u00f1ala el alcance del derecho fundamental al debido proceso en el \u00e1mbito administrativo con apoyo en doctrina nacional7. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, al igual que se hace en la impugnaci\u00f3n, pone de presente la compatibilidad entre las acciones ordinarias y las extraordinarias, en concreto, entre la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos y la inaplicaci\u00f3n en sede de tutela, con base en lo expuesto por la sentencia SU-039 de 1997. \u00a0Termina su argumentaci\u00f3n expresando que se configura un perjuicio irremediable con ocasi\u00f3n de los \u201cgraves da\u00f1os a los bienes morales y materiales que se encuentran en el haber de la persona jur\u00eddica titular\u201d del derecho fundamental al debido proceso vulnerado. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas recaudadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Magistrado Ponente mediante auto del 9 de octubre del presente a\u00f1o, para efectos de obtener una mayor informaci\u00f3n sobre algunos aspectos relatados en la demanda de tutela, solicit\u00f3 a la entidad accionada copia de los contratos 0025-99, 0026-99, 0027-99 y 0028-99 suscritos entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la sociedad FENIX SOFT LTDA. As\u00ed mismo, requiri\u00f3 al representante legal de ese Distrito para que informara acerca de los temas tratados en la reuni\u00f3n celebrada con la sociedad accionante \u2013 Inversiones Los Angeles Ltda.-, el 11 de enero de 2001, atinentes al respectivo contrato de consultor\u00eda celebrado con esta sociedad el 29 de noviembre de 2000 (CM-CONS-001-2000), todo lo cual fue aportado oportunamente (fls. 112 – 133). \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes rese\u00f1adas, con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36), as\u00ed como en el auto de fecha 17 de julio de 2001, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Siete de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La materia sujeta a examen \u00a0<\/p>\n
De los hechos relatados en los antecedentes de esta providencia, se observa que la sociedad Inversiones Los Angeles Ltda.. actora en el presente proceso, considera que se le ha desconocido el derecho fundamental al debido proceso, con la decisi\u00f3n adoptada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de terminar unilateralmente el contrato de consultor\u00eda con ella suscrito (GP-CM-CONS-001-2000), para la asesor\u00eda t\u00e9cnica de administraci\u00f3n y coordinaci\u00f3n integral de la gesti\u00f3n tributaria. En efecto, a su juicio, la falta de conocimiento sobre el inicio de dicha actuaci\u00f3n administrativa viol\u00f3 su derecho de defensa y audiencia, en tanto que se le impidi\u00f3 \u00a0discutir y controvertir la situaci\u00f3n arg\u00fcida en su contra, a\u00fan cuando la decisi\u00f3n afectaba sus intereses particulares. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la cuesti\u00f3n jur\u00eddica debatida ante la jurisdicci\u00f3n constitucional de tutela y que deber\u00e1 dilucidar esta Sala para efectos de adelantar la revisi\u00f3n de los fallos proferidos en esa sede, consiste en determinar el alcance de la protecci\u00f3n del derecho de defensa de los administrados, frente al ejercicio de una potestad excepcional de la Administraci\u00f3n, dentro del \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n administrativa, como sucede con la terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal, por raz\u00f3n de la configuraci\u00f3n de una causal de nulidad absoluta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s del an\u00e1lisis de cada uno de los aspectos relacionados con la potestad mencionada, la Sala establecer\u00e1 los criterios que guiar\u00e1n la revisi\u00f3n del ejercicio de la misma en el caso sub examine. Dichos aspectos se refieren a las siguientes materias: la exclusi\u00f3n del \u00e1mbito de la sede de tutela del an\u00e1lisis de las controversias contractuales de orden puramente legal, la efectividad del derecho al debido proceso y de sus principios medulares, el derecho de defensa y el de contradicci\u00f3n, en las instancias administrativas y ante los jueces administrativos, los alcances de la potestad excepcional de la Administraci\u00f3n en materia contractual, y la vigencia de ese derecho de defensa y contradicci\u00f3n en el marco de la potestad de la terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal, en forma previa a su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consideraciones previas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las controversias contractuales administrativas son ajenas a la competencia de los jueces de tutela \u00a0<\/p>\n
Previamente al estudio del caso sub examine, la Sala estima necesario resaltar que, como la cuesti\u00f3n jur\u00eddica analizada tiene origen dentro del marco de la ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, el respectivo estudio no podr\u00e1 versar sobre el contenido de los actos expedidos durante la vigencia del mismo. Por las situaciones f\u00e1cticas ya relatadas y por las razones que se expondr\u00e1n en seguida, el an\u00e1lisis tendr\u00e1 que circunscribirse al procedimiento previamente adelantado por la Administraci\u00f3n Distrital, para producir el acto de terminaci\u00f3n unilateral del contrato de consultor\u00eda suscrito entre las partes actora y demandada, de manera que se pueda establecer si la actuaci\u00f3n que se censura, de dicha entidad accionada, configur\u00f3 una vulneraci\u00f3n del ordenamiento superior. \u00a0<\/p>\n
La precisi\u00f3n efectuada deriva del hecho de que la competencia establecida para los jueces de tutela se encuentra espec\u00edficamente delimitada dentro del orden constitucional. As\u00ed, la Carta Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 86, garantiza mediante la acci\u00f3n de tutela la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, en forma inmediata y directa, cuando \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados con la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o de los particulares en los casos legalmente se\u00f1alados, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, dentro del ordenamiento jur\u00eddico. Entonces, la acci\u00f3n de tutela es regida por el principio de residualidad de cuya vigencia se except\u00faan dos situaciones, a saber: la existencia de un medio defensa judicial que carezca de idoneidad o eficacia para cumplir con ese prop\u00f3sito de protecci\u00f3n y la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, que d\u00e9 lugar al amparo constitucional en su modalidad transitoria. \u00a0<\/p>\n
Este presupuesto de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela se aplica a los conflictos derivados de la celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n o terminaci\u00f3n de los contratos en general, pues los mismos forman parte de la \u00f3rbita competencial ordinariamente establecida al juez del respectivo contrato8, resultando ajena a la de los jueces de tutela, en raz\u00f3n a la naturaleza del conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela se dar\u00eda, entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia contractual comprendiera la vulneraci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental y en los casos exceptuados antes establecidos. De lo contrario, dicha acci\u00f3n se convertir\u00eda en una imposici\u00f3n abusiva de una jurisdicci\u00f3n excepcional, subsidiaria y residual sobre las dem\u00e1s jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la voluntad de los Constituyentes de 1991 al dise\u00f1ar este amparo. \u00a0<\/p>\n
Escapa, as\u00ed, al conocimiento en sede de tutela, el examen del contenido de la mayor\u00eda de los actos administrativos que se produzcan con motivo de la ejecuci\u00f3n de un contrato estatal9, puesto que para ello cuentan, primero, con la v\u00eda gubernativa, a trav\u00e9s del recurso de reposici\u00f3n y, luego, con la v\u00eda contenciosa, mediante la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n contractual, por disposici\u00f3n del art\u00edculo 77 de la Ley 80 de 1993, ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, seg\u00fan el art\u00edculo 75 de la misma ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, es necesario determinar, como en efecto se har\u00e1 en el siguiente apartado, si la discusi\u00f3n que se genera en torno de la actuaci\u00f3n cuestionada de la Administraci\u00f3n Distrital de Barranquilla trasciende el \u00e1mbito de las controversias puramente legales, como son las relativas a la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley contractual estatal, para efectos de comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la protecci\u00f3n especial del juez de tutela, como ser\u00eda el relacionado con la vigencia del debido proceso ante la Administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Breve descripci\u00f3n del alcance del derecho al debido proceso administrativo dentro del marco constitucional vigente \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituye un desarrollo del fundamento filos\u00f3fico del Estado de derecho12. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jur\u00eddico y debe ejercer sus funciones con sujeci\u00f3n al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garant\u00eda de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes. \u00a0<\/p>\n
La Corte, por tal raz\u00f3n, \u00a0ha dicho que dentro del campo de las actuaciones administrativas \u201cel debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor p\u00fablico cumpla las funciones asignadas, sino adem\u00e1s que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jur\u00eddico\u201d.13 Efectivamente, las actuaciones de la Administraci\u00f3n son esencialmente regladas y est\u00e1n sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuaci\u00f3n y decisi\u00f3n con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribuci\u00f3n competencial; de no ser as\u00ed, se atentar\u00eda contra el inter\u00e9s general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades p\u00fablicas de los ciudadanos vinculados con una decisi\u00f3n no ajustada a derecho. \u00a0<\/p>\n
Debe entonces anotarse, para concluir esta consideraci\u00f3n, que el objeto del derecho al debido proceso en el \u00e1mbito de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, es el de garantizar que sus actuaciones se sujeten al orden jur\u00eddico vigente \u201ccon el fin de tutelar la regularidad jur\u00eddica y afianzar la credibilidad de las instituciones del Estado, ante la propia organizaci\u00f3n y los asociados y asegurar los derechos de los gobernados\u201d14. Este criterio fue ampliamente desarrollado por la Corte de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producci\u00f3n de los actos administrativos, y por ello \u00a0extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administraci\u00f3n p\u00fablica, en la realizaci\u00f3n de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones \u00a0en \u00a0cuanto a la formaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasi\u00f3n de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al se\u00f1alarle los medios de impugnaci\u00f3n previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a trav\u00e9s de ellas se hayan afectado sus intereses. \u00a0<\/p>\n
El debido proceso tiene reglas de legitimaci\u00f3n, representaci\u00f3n, notificaciones, t\u00e9rminos para pruebas, competencias, recursos e instancias garant\u00edas establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo se\u00f1alado. \u00a0Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no s\u00f3lo como garant\u00eda para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organizaci\u00f3n administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formaci\u00f3n, esencia, eficacia y validez de los mismos\u201d.15 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es importante resaltar que al ser el derecho al debido proceso un \u00a0 presupuesto esencial de la legalidad de las actuaciones y procedimientos administrativos, en los cuales se vea envuelta la garant\u00eda de la protecci\u00f3n y realizaci\u00f3n de los derechos de las personas, su efectividad no puede apreciarse como algo estrictamente formal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el derecho al debido proceso satisface las exigencias que sean indispensables para asegurar la efectividad material de los derechos y de esta manera la prevalencia del derecho sustancial (CP, art. 288), fin esencial del Estado social de derecho (CP, art. 2o.). De esta manera, la garant\u00eda de la realizaci\u00f3n de una actuaci\u00f3n o proceso adelantados en debida forma debe constituir una oportunidad material para que se otorgue adecuada protecci\u00f3n de los derechos de las personas, mediante el ofrecimiento de todos los medios posibles y adecuados para lograr dicho fin. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, se desconoce la realizaci\u00f3n objetiva del derecho material y la prevalencia del derecho sustancial cuando, por ejemplo, se obstruye la utilizaci\u00f3n de una regla procesal conducente a la efectividad del respectivo derecho alegado o, tambi\u00e9n, cuando la forma procesal que se pretende adoptar resulta ineficaz para alcanzar el prop\u00f3sito esperado con la misma16, situaciones \u00e9stas que son determinables seg\u00fan el caso analizado. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Efectividad del derecho al debido proceso, en su principio medular del derecho de defensa y contradicci\u00f3n, en las instancias administrativas y ante los jueces administrativos \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cabe destacar que las actuaciones administrativas y judiciales se subordinan a la efectividad del derecho al debido proceso y, consecuentemente, a los principios que lo integran. En efecto, el debido proceso muestra un contenido conformado por una pluralidad de principios, entre los cuales se encuentran el del juez natural, el de la presunci\u00f3n de inocencia, el de la defensa y contradicci\u00f3n, etc. Este \u00faltimo, como los dem\u00e1s que se establecen en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, presenta la estructura jur\u00eddica de un derecho fundamental17. Por consiguiente, su vigencia no est\u00e1 restringida a un \u00e1mbito espec\u00edfico, sino que constituye fundamento esencial tanto de los juicios administrativos como de las actuaciones realizadas en la sede administrativa. \u00a0<\/p>\n
En el marco de las actuaciones de la Administraci\u00f3n, la protecci\u00f3n del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n puede darse en dos \u00e1reas: i.) en la sede estrictamente administrativa o ii.) en la de los estrados judiciales administrativos. \u00a0<\/p>\n
i.) La efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisi\u00f3n final que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, as\u00ed como controvertir las que se alleguen en su contra (CP, art. 29), pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que \u201cello evidentemente constituye un l\u00edmite para evitar la arbitrariedad del poder p\u00fablico\u201d 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n del derecho aludido, en este primer \u00e1mbito referido, ha permitido a la Corte manifestar que la v\u00eda gubernativa hace viable la garant\u00eda de la protecci\u00f3n del derecho de defensa (y contradicci\u00f3n) de los administrados ante la propia sede de la Administraci\u00f3n. Esta consideraci\u00f3n ha sido desarrollada jurisprudencialmente, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho de defensa de los posibles afectados por una decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n, es garantizado mediante la consagraci\u00f3n de la posibilidad de recurrir las decisiones que expida \u00e9sta en sede administrativa, antes de acudir a la v\u00eda jurisdiccional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para los administrados, esta garant\u00eda se concreta de dos formas: 1. les permite acudir ante el mismo funcionario que expidi\u00f3 el acto (recurso de reposici\u00f3n) o ante su superior jer\u00e1rquico (recurso de apelaci\u00f3n), con el fin de que lo revise, modifique o revoque, de ser el caso (Art. 50 C.C.A.); y 2. se suspende el car\u00e1cter ejecutorio del acto mientras se resuelven los recursos interpuestos (Art. 64 C.C.A.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la v\u00eda gubernativa no es s\u00f3lo ni principalmente una garant\u00eda para los administrados; es tambi\u00e9n una garant\u00eda para la administraci\u00f3n, quien a trav\u00e9s de la exigencia de la interposici\u00f3n de recursos asegura la posibilidad de revisar sus decisiones antes de que \u00e9stas sean sometidas al escrutinio judicial, lo que le permite ahorrar los altos costos que se derivan de una decisi\u00f3n ilegal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La exigencia para los administrados de agotar la v\u00eda gubernativa, constituye un obst\u00e1culo que puede diferir el acceso a la v\u00eda jurisdiccional, m\u00e1s promisoria y cierta en la protecci\u00f3n de sus derechos. Por esta raz\u00f3n, el requisito del agotamiento de la v\u00eda gubernativa se excluye en algunos casos en los que la naturaleza de la decisi\u00f3n administrativa o el rango del funcionario que la ha tomado, hacen demasiado gravosa la exigencia de ese requisito para el administrado. Aunque, en realidad, la exclusi\u00f3n de agotar la v\u00eda gubernativa responde m\u00e1s al deseo de salvaguardar los intereses de la administraci\u00f3n, que no son otros que los que se derivan del inter\u00e9s general\u201d.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.) En la perspectiva de la segunda \u00e1rea enunciada, se tiene que para la efectividad del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n, el ordenamiento jur\u00eddico ha dispuesto una jurisdicci\u00f3n \u00a0encargada de resolver los conflictos jur\u00eddicos que se susciten entre el administrado y la Administraci\u00f3n por la actividad de \u00e9sta (CP, arts. 236, 237 y 238), con el establecimiento de unas reglas propias que fijen los tr\u00e1mites que permitan resolverlas a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de las respectivas acciones y procesos fijados con tal fin, consignadas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo (v.gr. nulidad y restablecimiento del derecho y contractual, entre otras).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es necesario elaborar un detallado an\u00e1lisis acerca de la finalidad y caracter\u00edsticas de cada una de esas acciones para se\u00f1alar su eficacia con respecto de la protecci\u00f3n del derecho mencionado de los administrados que acuden a dicha jurisdicci\u00f3n, por cuanto exceder\u00eda al objeto de este estudio. Es suficiente precisar que la determinaci\u00f3n de la procedencia o improcedencia del medio de defensa judicial consagrado en la ley que regula las formas de control de las actuaciones administrativas, con el fin de asegurar la protecci\u00f3n de ese derecho fundamental, debe responder a ciertos par\u00e1metros de eficacia e idoneidad. Esto, toda vez que la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales resulta ser diferente cuando el patr\u00f3n normativo de interpretaci\u00f3n y definici\u00f3n del caso es la ley y no la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal criterio ha sido sostenido por la Corte cuando se\u00f1al\u00f3 que \u201c(…) la materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del \u00e1mbito de aqu\u00e9l [del orden legal], ni ofrecer la ley una soluci\u00f3n adecuada o una efectiva protecci\u00f3n a la persona en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hip\u00f3tesis, en cambio, en una directa y clara vulneraci\u00f3n de disposiciones constitucionales\u201d 20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El par\u00e1metro principal de referencia para determinar la procedencia del empleo de un medio de defensa judicial, lo constituye, entonces, la idoneidad del mismo apreciada en relaci\u00f3n con el derecho fundamental en concreto y no en forma gen\u00e9rica, pues s\u00f3lo as\u00ed se puede dar lugar a una protecci\u00f3n cierta y efectiva del mismo21. De manera que, los medios de defensa judiciales que establezca el ordenamiento jur\u00eddico deben superar una especie de juicio de eficacia realizado por el juez de tutela, al momento de la evaluaci\u00f3n del caso particular puesto bajo su conocimiento y decisi\u00f3n.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal modo que, si con el medio de defensa judicial ordinario se alcanza el prop\u00f3sito de protecci\u00f3n cierta y efectiva del derecho fundamental, adquiere plena aplicabilidad el principio de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela; si, por el contrario, el juez de tutela encuentra que por las circunstancias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas el medio de defensa judicial no es apto para otorgar esa salvaguarda, la procedencia de la tutela se vuelve prevalente, a\u00fan en forma transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable, evitando as\u00ed que la jurisdicci\u00f3n constitucional caiga en soluciones meramente formales ante la solicitud de amparo de un derecho fundamental vulnerado o amenazado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sustento constitucional del anterior enunciado radica en los mandatos superiores que establecen como fin esencial del Estado el de la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos constitucionalmente, as\u00ed como en el que ordena dar primac\u00eda al derecho sustancial (CP, arts. 2o., 8o. y 228), sobre lo cual la Corte ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. \u00a0Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral.\u201d23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente en el evento de que la acci\u00f3n ordinaria no resuelva la cuesti\u00f3n jur\u00eddica planteada en forma definitiva o a\u00fan en forma parcial, es decir sin abordar el problema constitucional de violaci\u00f3n del derecho fundamental invocado. As\u00ed mismo, ser\u00e1 viable transitoriamente ante la inminencia de un perjuicio irremediable, pues a pesar de que con el medio de defensa judicial ordinario se pudiese resolver la cuesti\u00f3n jur\u00eddica integralmente \u2013incluido el aspecto constitucional- es necesario actuar de inmediato mientras el juez del conocimiento decide de fondo. \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finalidad y caracter\u00edsticas principales de las potestades excepcionales en materia contractual estatal \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Alcances generales \u00a0<\/p>\n
Como lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n \u201clos contratos estatales no constituyen por s\u00ed mismos una finalidad sino que representan un medio para \u201c…la adquisici\u00f3n de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, arm\u00f3nica y eficaz…\u201d24\u201d25 A trav\u00e9s de las potestades excepcionales generales la Administraci\u00f3n goza de prerrogativas que le permiten llevar a cabo el objeto del contrato celebrado, la direcci\u00f3n general del mismo, as\u00ed como el control y la vigilancia de su ejecuci\u00f3n, a fin de evitar la paralizaci\u00f3n o la afectaci\u00f3n grave de los servicios p\u00fablicos a su cargo y poder, as\u00ed, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestaci\u00f3n de los mismos. Se garantiza de esta manera, el cumplimiento de los fines estatales que se desarrollan a trav\u00e9s de la contrataci\u00f3n estatal mediante el reconocimiento a la Administraci\u00f3n P\u00fablica, de un poder especial de orden administrativo. \u00a0<\/p>\n
El establecimiento de esta clase de potestades excepcionales encuentra apoyo constitucional en las reglas que exigen que la funci\u00f3n administrativa debe adelantarse en aras de la consecuci\u00f3n de los fines estatales y con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). Adem\u00e1s, la utilizaci\u00f3n que de esas potestades se haga, se encuentra sometida a los mandatos constitucionales que disponen que los servidores p\u00fablicos deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento, siendo responsables por el desconocimiento de estos mandatos, al igual que por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones (CP, arts. 123 y 6). \u00a0<\/p>\n
\u201cAl hablar de \u201cdisposiciones extra\u00f1as a la contrataci\u00f3n particular\u201d, se hace referencia espec\u00edficamente a las llamadas cl\u00e1usulas exorbitantes o excepcionales al derecho com\u00fan, a trav\u00e9s de las cuales a \u00a0la entidad p\u00fablica contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, \u00a0y que tienen como fundamento la prevalencia no s\u00f3lo del inter\u00e9s general sino de los fines estatales. Estos inter\u00e9s y fines permiten a la administraci\u00f3n hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo \u201cdetermina una posici\u00f3n tambi\u00e9n especial de las partes contratantes, as\u00ed como una din\u00e1mica particular de la relaci\u00f3n entre ellos, que viene a corregir t\u00edpicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles\u201d. Poderes de car\u00e1cter excepcional a los cuales recurre la administraci\u00f3n en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminaci\u00f3n; su modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n unilateral, como medidas extremas que debe adoptar \u00a0despu\u00e9s de agotar \u00a0otros mecanismos para la debida ejecuci\u00f3n del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no s\u00f3lo la paralizaci\u00f3n de \u00e9ste, \u00a0sino para hacer viable la continua y adecuada prestaci\u00f3n del servicio que estos pueden comportar, en atenci\u00f3n al inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el H. Consejo de Estado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSon actos unilaterales de indiscutible factura y s\u00f3lo pueden ser dictados por la administraci\u00f3n en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo \u00a0de un contrato, no les da una fisonom\u00eda propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino \u00e9sta est\u00e1 \u00fanicamente en la ley. Esos poderes, as\u00ed, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio.\u201d(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, abril 13 de 1994)\u201d.26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La potestad excepcional de la terminaci\u00f3n del contrato estatal de conformidad con los art\u00edculos 17 y 45, inciso 2o., de la Ley 80 de 1993 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1alamiento de las potestades excepcionales de la Administraci\u00f3n en el campo de la contrataci\u00f3n estatal constituye materia legislativa (CP, art. 150 y 352). La Ley 80 de 1993 \u201cpor la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d, las define como medios brindados a las entidades estatales para que garanticen el cumplimiento del objeto contractual, y se concretan en potestades de interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilateral del contrato, declaraci\u00f3n de la caducidad, etc. \u00a0Su naturaleza ha sido reconocida por el Consejo de Estado de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ordenamiento jur\u00eddico otorga a la autoridad competencias para sus actuaciones con caracter\u00edsticas de no ser negociables, ni transferibles; en su cumplimiento est\u00e1n comprometidos la tranquilidad y la seguridad p\u00fablicas como elementos integradores del orden p\u00fablico. En nuestro derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos27 . \u00a0<\/p>\n
Algunos doctrinantes distinguen las cl\u00e1usulas excepcionales, antes denominadas exorbitantes, de las \u00a0llamadas cl\u00e1usulas de privilegio caracterizadas por \u00a0ser \u00a0estipulaciones que si bien denotan alg\u00fan tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, no operan bajo el mismo rigor de las \u00a0cl\u00e1usulas excepcionales, por \u00a0no constituir materia \u00a0enteramente ajena a la contrataci\u00f3n privada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre las primeras se agrupan las de interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, terminaci\u00f3n y declaraci\u00f3n de caducidad. En las segundas se consideran las cl\u00e1usulas de reversi\u00f3n y de garant\u00edas. La diferencia b\u00e1sica consiste en \u00a0el t\u00edtulo de su incorporaci\u00f3n en los contratos. Mientras que en los de car\u00e1cter estatal su estipulaci\u00f3n responde a un imperativo legal, en los privados su figuraci\u00f3n contractual supone el consenso de las partes contratantes porque no siempre se entienden incorporadas. Tambi\u00e9n se diferencian las segundas de las excepcionales en que su operancia no siempre demanda la expedici\u00f3n de actos administrativos que las materialicen28. Existe adem\u00e1s a favor de la Administraci\u00f3n el poder de direcci\u00f3n, control y vigilancia de los contratos. (…)\u201d.29 \u00a0<\/p>\n
Dichas potestades excepcionales de la Administraci\u00f3n en el \u00e1mbito contractual obtienen su regulaci\u00f3n en el art\u00edculo 14 de la Ley 80 de 1993, en los t\u00e9rminos que se establecen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n las entidades estatales al celebrar un contrato: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pactar\u00e1n las cl\u00e1usulas excepcionales al derecho com\u00fan de terminaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n y modificaci\u00f3n unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos o la explotaci\u00f3n y concesi\u00f3n de bienes del Estado, as\u00ed como en los contratos de obra. En los contratos de explotaci\u00f3n y concesi\u00f3n de bienes del estado se incluir\u00e1 la cl\u00e1usula de reversi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(…)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 17 de la Ley 80 de 1993, autoriza a la Administraci\u00f3n a dar por terminado unilateralmente el contrato estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, y por razones que sobrevengan durante la ejecuci\u00f3n del mismo, en la medida en que el servicio p\u00fablico lo requiera o el orden p\u00fablico lo imponga o por causas atinentes al contratista, que dificulten su ejecuci\u00f3n, en la forma que se especifica a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 17.- De la terminaci\u00f3n unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondr\u00e1 la terminaci\u00f3n anticipada del contrato en los siguientes eventos: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando las exigencias del servicio p\u00fablico lo requieran o la situaci\u00f3n de orden p\u00fablico lo imponga. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por muerte o incapacidad f\u00edsica permanente del contratista si es persona natural, o por disoluci\u00f3n de la persona jur\u00eddica del contratista. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por interdicci\u00f3n judicial o declaraci\u00f3n de quiebra del contratista. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por cesaci\u00f3n de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. \u00a0<\/p>\n
La iniciaci\u00f3n de tr\u00e1mite concordatorio no dar\u00e1 lugar a la declaratoria de terminaci\u00f3n unilateral. En tal evento la ejecuci\u00f3n se har\u00e1 con sujeci\u00f3n a las normas sobre administraci\u00f3n de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondr\u00e1 las medidas de inspecci\u00f3n, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralizaci\u00f3n del servicio”. \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado en esta materia de terminaci\u00f3n unilateral del contrato, con base en el art\u00edculo 17 de la Ley 80 de 1993, ha dicho lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c Terminaci\u00f3n unilateral. La ley 80 prev\u00e9 en su art\u00edculo 17 que la entidad en acto administrativo debidamente motivado la dispondr\u00e1 en los siguientes eventos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* cuando las exigencias del servicio lo requieran o la situaci\u00f3n del orden p\u00fablico lo imponga;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* por la muerte o incapacidad f\u00edsica permanente del contratista, si es persona natural, o por disoluci\u00f3n de la persona jur\u00eddica del contratista;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* interdicci\u00f3n judicial o declaraci\u00f3n de quiebra del contratista y, \u00a0\u00a0<\/p>\n
* en caso de cesaci\u00f3n de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Administraci\u00f3n provista de esta competencia por el ordenamiento jur\u00eddico, en caso de extrema gravedad, no busca un efecto punitivo contra el administrado que le colabora en la consecuci\u00f3n de los fines del Estado, sino que es un medio de control para evitar que las entidades p\u00fablicas tengan obst\u00e1culo jur\u00eddico que les imponga interrupci\u00f3n, retardo o paralizaci\u00f3n en la continuidad de la actividad, funci\u00f3n o servicio p\u00fablico, para defensa del inter\u00e9s com\u00fan y a su vez en beneficio del patrimonio p\u00fablico ya que impide la violaci\u00f3n del principio de la econom\u00eda susceptible de afectarse por las circunstancias que le dan origen a su declaratoria\u201d30. \u00a0<\/p>\n
En forma adicional a la anterior potestad excepcional, en la legislaci\u00f3n contractual estatal existe otra prerrogativa estatal similar que tambi\u00e9n da lugar a la terminaci\u00f3n unilateral de los contratos estatales. Se encuentra prevista en la Ley 80 de 1993, art\u00edculo 45, inciso 2o., y se produce una vez que la Administraci\u00f3n comprueba la configuraci\u00f3n en el contrato de ciertas causales de nulidad absoluta, como son las que tienen que ver con la celebraci\u00f3n de los contratos estatales -con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constituci\u00f3n y la ley, o -con expresa prohibici\u00f3n constitucional o legal o -por haber sido declarados nulos los actos administrativos en que se fundamenten (Ley 80 de 1983, art\u00edculo 44, numerales 1o., 2o. y 4o.). Esta potestad se concreta en la expedici\u00f3n de un acto administrativo debidamente motivado, por el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, en el cual debe ordenarse la liquidaci\u00f3n del contrato en el estado en que se encuentre (Ley 80 de 1993, art. 45, inciso 2o.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede observarse, se trata en ambos casos del ejercicio, por parte de la Administraci\u00f3n, de un poder excepcional y coercitivo en el \u00e1mbito contractual estatal, que confirma la posici\u00f3n predominante que en veces el Estado debe asumir frente a los administrados, con el fin de asegurar los fines de la contrataci\u00f3n y la salvaguarda del ordenamiento jur\u00eddico. Dichas potestades son ejercitables en la misma sede de la Administraci\u00f3n y s\u00f3lo cuando resulten cumplidos los requisitos y exigencias legalmente establecidos, lo que destaca su calidad de potestades regladas y excepcionales, sujetas a limitaciones que garantizan y realzan el principio de legalidad administrativa. \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que la potestad excepcional ejercitada por el Distrito de Barranquilla en el caso de autos se encuadra dentro del marco legal del art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993. Esta situaci\u00f3n permite deducir para la revisi\u00f3n de dicho caso unas precisas connotaciones en su ejercicio que la distinguen de la potestad regulada por el art\u00edculo 17 de esa misma Ley 80. La primera de ellas consistente en que la potestad excepcional del art\u00edculo 17 tiene sustento en motivos de inter\u00e9s general y de orden p\u00fablico, as\u00ed como en situaciones espec\u00edficas y objetivas \u00a0atribuibles al contratista; en cambio, la potestad excepcional del art\u00edculo 45 tiene origen en causas distintas, como son ciertas nulidades absolutas. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado la potestad de terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal por causa de una nulidad absoluta constituye un \u201cdeber legal\u201d a cargo de la Administraci\u00f3n, que ha de ser ejercitada una vez comprobada la configuraci\u00f3n de la causal, pero que no invade la competencia judicial sobre la declaratoria de la nulidad absoluta y la invalidez jur\u00eddica del contrato viciado, ya que la misma est\u00e1 reservada al juez contencioso administrativo: \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, se\u00f1alados \u00a0expresamente por \u00a0 la ley \u00a0y correspondientes \u00a0 a algunas \u00a0de las \u00a0causales \u00a0de \u00a0nulidad absoluta de los contratos estatales, la \u00a0entidad \u00a0debe \u00a0 acudir \u00a0a \u00a0sus \u00a0atribuciones \u00a0excepcionales para dictar actos \u00a0administrativos unilaterales, adicionales \u00a0a aquellos \u00a0que la ley prev\u00e9 \u00a0para \u00a0la terminaci\u00f3n \u00a0unilateral de los contratos. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Fuera de \u00a0los \u00a0eventos \u00a0contenidos \u00a0en el \u00a0art\u00edculo 17 de la ley 80 de 1993, \u00a0se \u00a0acude \u00a0a la \u00a0terminaci\u00f3n unilateral cuando se presenta alguna de las causales de nulidad \u00a0absoluta del contrato, \u00a0que la ley prev\u00e9 y a \u00a0las que \u00a0ya se \u00a0ha \u00a0hecho referencia \u00a0(ley 80 de 1993 \u00a0art\u00edculo 44 \u00a0numerales 1\u00ba, 2\u00ba y 4\u00ba, y art\u00edculo 45 inciso 2\u00ba). En este \u00a0caso, \u00a0adem\u00e1s \u00a0de constituir un \u00a0vicio \u00a0de nulidad declarable por \u00a0la \u00a0autoridad judicial para desvirtuar la presunci\u00f3n de validez \u00a0del acto \u00a0jur\u00eddico \u00a0contractual, se permite \u00a0a la \u00a0administraci\u00f3n \u00a0hacer \u00a0cesar los \u00a0efectos \u00a0jur\u00eddicos \u00a0del contrato viciado, utilizando la modalidad \u00a0de \u00a0la terminaci\u00f3n unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales como organismo estatal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0 debe \u00a0advertirse que la \u00a0administraci\u00f3n carece de competencia \u00a0para declarar la nulidad, total o parcial, absoluta o relativa, \u00a0de un contrato celebrado por \u00a0una entidad estatal. Su declaratoria \u00a0es \u00a0materia \u00a0de competencia de la autoridad judicial \u00a0(C\u00f3digo Contencioso Administrativo arts. 87 y \u00a0136 numeral 10. letras e) y f))32. (Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, cabe destacar en esta doctrina consultiva que, en el \u00e1mbito en an\u00e1lisis, la potestad de terminar unilateralmente el contrato estatal que se viene caracterizando no pugna, ni impide el ejercicio del derecho a ejercer la acci\u00f3n contenciosa para la declaratoria judicial de la nulidad correspondiente, ante el juez contencioso administrativo: \u00a0<\/p>\n
\u201cMateria diferente \u00a0es que la existencia de \u00a0algunas de las \u00a0causales establecidas por la ley \u00a0 para \u00a0provocar la \u00a0nulidad del contrato estatal, impongan a la administraci\u00f3n el deber legal \u00a0de \u00a0darlo \u00a0por terminado, hecho que \u00a0debe \u00a0ser cumplido por \u00e9sta \u00a0tan \u00a0pronto \u00a0tenga certeza \u00a0jur\u00eddica \u00a0y \u00a0f\u00e1ctica de \u00a0la configuraci\u00f3n de las \u00a0causales de \u00a0nulidad \u00a0que \u00a0obligan a la terminaci\u00f3n, sin perjuicio \u00a0del \u00a0ejercicio de la \u00a0acci\u00f3n contenciosa pertinente incoada \u00a0incluso \u00a0por \u00a0parte \u00a0 de la \u00a0 misma administraci\u00f3n, toda \u00a0vez \u00a0que \u00a0al ser parte \u00a0del contrato est\u00e1 revestida \u00a0de legitimidad \u00a0para \u00a0 su ejercicio, \u00a0al poder \u00a0ser alegada \u00a0la nulidad absoluta \u00a0por las partes contratantes, \u00a0por el agente del Ministerio P\u00fablico, por \u00a0cualquier \u00a0persona interesada, o declarada \u00a0de oficio. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0distinguirse \u00a0el car\u00e1cter imperativo \u00a0para la administraci\u00f3n de dar por terminado el contrato, ante \u00a0la \u00a0existencia \u00a0de \u00a0causales de nulidad \u00a0se\u00f1aladas por la \u00a0ley, del derecho \u00a0de acci\u00f3n en el que \u00a0se \u00a0faculta a la \u00a0misma \u00a0administraci\u00f3n, igual que a otras personas, \u00a0para iniciar \u00a0la \u00a0acci\u00f3n pertinente y alegar \u00a0la nulidad \u00a0del contrato del \u00a0que \u00a0forma o form\u00f3 parte. Esta facultad \u00a0para buscar restablecer la legalidad de la gesti\u00f3n contractual \u00a0es optativa, all\u00ed \u00a0no se conmina \u00a0imperativamente \u00a0 a \u00a0la entidad estatal \u00a0al ejercicio de la acci\u00f3n, como \u00a0s\u00ed ocurre \u00a0con la \u00a0obligaci\u00f3n de terminar el contrato. \u00a0<\/p>\n
El legislador \u00a0no condiciona \u00a0la \u00a0expedici\u00f3n \u00a0del acto administrativo de terminaci\u00f3n del contrato por existencia de causales \u00a0de nulidad, al ejercicio de la acci\u00f3n contractual de nulidad, \u00a0ni viceversa, \u00a0de modo \u00a0que \u00a0el cumplimiento del deber legal o el ejercicio del derecho de acci\u00f3n, se asumen independientemente. En el caso \u00a0de que se alegue \u00a0nulidad \u00a0absoluta \u00a0el t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n es de \u00a0dos ( 2) a\u00f1os, contados \u00a0a partir de su perfeccionamiento o m\u00e1ximo de cinco cuando el t\u00e9rmino de vigencia \u00a0es superior a dos a\u00f1os (C\u00f3digo Contencioso Administrativo art. 136 numeral \u00a010 letras \u00a0e) y f)), margen de tiempo del \u00a0que \u00a0no goza la entidad \u00a0para \u00a0la terminaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, y con prescindencia del mencionado factor temporal \u00a0de oportunidad procesal, si la \u00a0entidad \u00a0estatal \u00a0tiene \u00a0por existentes \u00a0algunas \u00a0de las causales \u00a0de \u00a0nulidad \u00a0que \u00a0la obligan \u00a0a \u00a0dar por \u00a0terminado el contrato y, \u00a0en consecuencia, procede a la expedici\u00f3n del acto administrativo correspondiente, la misma \u00a0valoraci\u00f3n la \u00a0conducir\u00eda, as\u00ed la ley contractual no la constri\u00f1a a hacerlo, a \u00a0incoar la \u00a0acci\u00f3n contractual de nulidad destinada a \u00a0obtener la declaratoria judicial correspondiente\u201d33. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, es importante resaltar que el legislador en la Ley 80 de 1993, en desarrollo de la facultad de las entidades estatales de adelantar la direcci\u00f3n general de la contrataci\u00f3n estatal y por virtud de la responsabilidad que tienen las mismas frente al control y vigilancia de la ejecuci\u00f3n de los contratos estatales, estableci\u00f3 dos potestades excepcionales para darlos por terminados unilateral y anticipadamente, en aras de la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general involucrado en esta materia, pero que difieren sustancialmente la una de la otra, en virtud de su finalidad y en sus espec\u00edficas causales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, mientras la potestad excepcional del art\u00edculo 17 de la Ley 80 de 1993 resulta de las exigencias impuestas por el servicio p\u00fablico y por la situaci\u00f3n de orden p\u00fablico, al igual que por la imposibilidad de garantizar el cumplimiento del objeto contractual por causas atribuibles al contratista, que le impiden obtener de manera oportuna y eficiente los bienes y servicios propuestos34, en el caso de la potestad excepcional del art\u00edculo 45 de esa misma normatividad, con \u00e9sta se busca interrumpir los efectos jur\u00eddicos de un contrato viciado de nulidad absoluta que atenta contra el orden jur\u00eddico, hasta tanto el juez del contrato defina de fondo la situaci\u00f3n de la validez jur\u00eddica del mismo, diferencia que necesariamente debe resultar reflejada en otras materias atinentes al campo de los contratos estatales. \u00a0<\/p>\n
3.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La vigencia del derecho de defensa y contradicci\u00f3n en el \u00e1mbito de la potestad excepcional de la terminaci\u00f3n unilateral de los contratos estatales contenida en el art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993 \u00a0<\/p>\n
3.5.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Marco jur\u00eddico del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n en el \u00e1mbito contractual \u00a0<\/p>\n
Las potestades excepcionales con que cuenta la Administraci\u00f3n en el \u00e1mbito contractual son regladas, de manera que su ejercicio se encuentra sujeto a un marco constitucional y legal precisamente fijado. Dicho marco jur\u00eddico en lo que se refiere al derecho de defensa y contradicci\u00f3n de los contratistas del Estado se constituye en el nivel constitucional, en los t\u00e9rminos analizados en los apartados 3.2. y 3.3. de esta providencia, y en el nivel legal se edifica en los t\u00e9rminos que se\u00f1ala la Ley 80 de 1993 y dem\u00e1s disposiciones a las que \u00e9sta remite. Sobre esto \u00faltimo, cabe se\u00f1alar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
i.) Las actuaciones de las entidades estatales en materia de contrataci\u00f3n deben estar orientadas al cumplimiento de los cometidos estatales y a la continua y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, as\u00ed como a \u201cla efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en las consecuci\u00f3n de dichos fines\u201d (Ley 80 de 1993, art. 3o.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii.) El Estatuto Contractual, al establecer los principios que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, trae a colaci\u00f3n los de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad as\u00ed como los de la funci\u00f3n administrativa, y los principios generales del derecho y \u201clos particulares del derecho administrativo\u201d (Ley 80 de 1993, art. 23). Este precepto est\u00e1 ligado con aquel que prev\u00e9 que las actuaciones contractuales se sujetar\u00e1n a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones de la funci\u00f3n administrativa y a falta de estas \u00a0a las disposiciones del C\u00f3digo de Procedimiento Civil (Ley 80 de 1993, art. 77). \u00a0<\/p>\n
iii.) En ese orden de ideas, dentro de las pautas rectoras de la actuaci\u00f3n administrativa se se\u00f1ala, de un lado, que uno de sus objetivos es \u201cla efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley\u201d y, de otro, que la misma se debe desarrollar con arreglo a \u201clos principios de econom\u00eda, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicci\u00f3n (…)\u201d (C.C.A., arts. 2o. y 3o.). \u00a0<\/p>\n
Con las anteriores referencias se quiere significar que el ejercicio de las potestades excepcionales en materia contractual, comoquiera que se estatuyen en garant\u00eda de la vigencia del orden jur\u00eddico y por motivo de la superioridad del poder p\u00fablico que ostenta la Administraci\u00f3n, para as\u00ed cumplir con los fines del Estado en materia contractual estatal, deben dar cuenta de un claro respeto a la vigencia y efectividad de los derechos de los contratistas, especialmente, de los derechos con naturaleza fundamental, como ocurre con el derecho de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como ya qued\u00f3 sentado con anterioridad en el apartado 3.2. de esta providencia, la vigencia del derecho al debido proceso, en lo que comprende a los derechos de defensa y contradicci\u00f3n, debe reunir el requisito m\u00ednimo de la eficacia para su realizaci\u00f3n y la de otros derechos fundamentales a \u00e9l vinculados, frente a una determinada actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n, como se analizar\u00e1 en seguida. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ineficacia de un procedimiento previo a la terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal, para permitir el ejercicio del derecho de defensa del contratista, frente a la declaraci\u00f3n de una causal de nulidad absoluta en el respectivo contrato \u00a0<\/p>\n
4.1. La Ley 80 de 1993, en el art\u00edculo 45, se\u00f1ala que constituye una potestad del jefe o representante legal de la entidad estatal respectiva dar por terminado unilateralmente el contrato, una vez configuradas en el mismo ciertas causales de nulidad absoluta. Dicha regulaci\u00f3n no establece en forma expresa la obligaci\u00f3n de adelantar un procedimiento previo tendiente a garantizar el derecho de defensa (y de contradicci\u00f3n) de los contratistas, ante la Administraci\u00f3n y en forma previa al ejercicio de esa potestad. Al parecer, la norma estar\u00eda afectada por una omisi\u00f3n que desfavorece la garant\u00eda del derecho de defensa y contradicci\u00f3n de los contratistas. Sin embargo, la finalidad inscrita en la potestad excepcional aludida y las consecuencias que se derivan para el contrato por raz\u00f3n de las nulidades absolutas se\u00f1aladas como causantes de su terminaci\u00f3n (Ley 80\/93, art. 44, nums. 1o., 2o. y 4o.) justifican razonablemente la limitaci\u00f3n a ese derecho, lo cual se explica as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
4.2. En primer t\u00e9rmino, la contrataci\u00f3n estatal se encuentra al servicio del inter\u00e9s general por cuanto con ella se da cumplimiento a los fines estatales, se prestan los servicios p\u00fablicos y se satisfacen las necesidades colectivas. De ello, da cuenta el texto del art\u00edculo 3o. de la Ley 80 de 1993 que establece lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART. 3\u00b0-De los fines de la contrataci\u00f3n estatal. Los servidores p\u00fablicos tendr\u00e1n en consideraci\u00f3n que al celebrar contratos y con la ejecuci\u00f3n de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecuci\u00f3n de dichos fines. \u00a0<\/p>\n
Los particulares, por su parte, tendr\u00e1n en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adem\u00e1s de la obtenci\u00f3n de utilidades cuya protecci\u00f3n garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funci\u00f3n social que, como tal, implica obligaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n de ese inter\u00e9s general se ve reflejada en la posici\u00f3n que asumen \u00a0las partes en el contrato estatal. En este sentido, se reconoce una primac\u00eda a la Administraci\u00f3n a trav\u00e9s de ciertos privilegios con respecto del contratista, lo que conduce a conformar una relaci\u00f3n contractual en la cual no impera el principio de igualdad de las partes contratantes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. En pronunciamiento previo de esta Corte, al estudiarse la constitucionalidad de algunos art\u00edculos de la Ley 80 de 199335, se aval\u00f3 este criterio, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito en la contrataci\u00f3n estatal, afecta de tal manera este instituto jur\u00eddico, que determina la especial posici\u00f3n de las partes contratantes y la relaci\u00f3n entre ellas. Esta relaci\u00f3n no se desenvuelve dentro de los mismos par\u00e1metros de igualdad en que lo hace la contrataci\u00f3n entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posici\u00f3n estatal. La autorizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n unilaterales por parte de la Administraci\u00f3n, \u00a0son un claro ejemplo de esta situaci\u00f3n. La ley dota a la Administraci\u00f3n de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que est\u00e1n presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del inter\u00e9s general\u201d.36 (Subraya la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la prerrogativa especial de la cual es titular la Administraci\u00f3n \u00a0para terminar unilateralmente el contrato estatal, en protecci\u00f3n de dicho \u00a0inter\u00e9s general, es limitada y solamente ejercitable con respecto de ciertas causales de nulidad absoluta, contenidas en los numerales 1o., 2o. y 4o. del art\u00edculo 44 de la Ley 80 de 1993, de manera que, est\u00e1n regidas por el principio de taxatividad, establecido, precisamente, siguiendo la especificidad de la naturaleza de dichas causales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. En t\u00e9rminos generales, las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formaci\u00f3n de los contratos, de tal gravedad, que impiden que \u00e9stos se celebren o se contin\u00faen ejecutando. Su declaraci\u00f3n pretende proteger el inter\u00e9s jur\u00eddico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden p\u00fablico que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes. Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el ministerio p\u00fablico y cualquier persona. Adem\u00e1s, atendiendo a la afectaci\u00f3n que producen en el orden jur\u00eddico no son susceptibles de reparaci\u00f3n, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminaci\u00f3n de forma inmediata del contrato que las contiene. \u00a0<\/p>\n
En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jur\u00eddico y por circunstancias particularmente graves de vulneraci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuraci\u00f3n, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecuci\u00f3n se estar\u00eda propugnando o promoviendo el afianzamiento de una atentado contra la regularidad jur\u00eddica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ella la actividad contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. El ejercicio del derecho de defensa del contratista a trav\u00e9s del agotamiento de un procedimiento previo a la adopci\u00f3n por parte de la Administraci\u00f3n de la decisi\u00f3n de terminaci\u00f3n unilateral del contrato estatal que los une, \u00a0es ineficaz jur\u00eddicamente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, si como se se\u00f1ala, la potestad excepcional referida es fruto de la configuraci\u00f3n de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasi\u00f3n de la celebraci\u00f3n del contrato, es evidente que en la constituci\u00f3n de ese vicio grave tuvo injerencia la conducta de quienes participaron en dicho acto, es decir de las partes, por la violaci\u00f3n de normas de orden p\u00fablico, las cuales no permiten disposici\u00f3n alguna y presentan unas consecuencias espec\u00edficas. De manera que, cualquier tipo de controversia que se llegare a admitir preliminarmente al ejercicio de esa potestad excepcional, tendr\u00eda como \u00fanico referente el cuestionamiento que se propone hacer la Administraci\u00f3n a la validez jur\u00eddica del contrato. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00bfpor qu\u00e9 la Sala considera que las alegaciones de defensa del contratista tendr\u00edan tal connotaci\u00f3n? Porque el respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicci\u00f3n ante la Administraci\u00f3n en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva envuelta la garant\u00eda de la protecci\u00f3n y realizaci\u00f3n de otros derechos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse est\u00e1 referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relaci\u00f3n contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y \u00a0procedimientos que permitan satisfacer esa finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El procedimiento previo a la toma de la decisi\u00f3n de la finalizaci\u00f3n anticipada del contrato estatal no es viable para conseguir la realizaci\u00f3n objetiva de los derechos sustanciales que pueda alegar el contratista, porque el debate de los aspectos y situaciones espec\u00edficas atinentes a la vigencia y ejecuci\u00f3n del contrato, como ser\u00eda v.gr la existencia de las situaciones f\u00e1cticas configuradoras de las causales de nulidad absoluta argumentadas por la entidad estatal, la atribuci\u00f3n de una responsabilidad por la formaci\u00f3n del vicio, con las connotaciones jur\u00eddico econ\u00f3micas que esto tiene, entre otros aspectos, para su definici\u00f3n de fondo constituyen materia de la competencia exclusiva del juez del contrato. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una eventual protecci\u00f3n del derecho de defensa del contratista se podr\u00eda hacer exigible, m\u00e1s bien, una vez expedido el acto que termina unilateralmente el contrato, encontr\u00e1ndose suficientemente garantizada a trav\u00e9s del requisito de la motivaci\u00f3n del mismo como exigencia para su expedici\u00f3n, as\u00ed mismo con la taxatividad de las causales de nulidad que lo generan, y con la posibilidad de controvertirlo, primero, ante la Administraci\u00f3n mediante el recurso de reposici\u00f3n y, luego, ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, mediante la acci\u00f3n contractual de nulidad (Ley 80 de 1993, art. 77).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Por consiguiente, resulta razonable constitucionalmente que el jefe o representante legal de la respectiva entidad contratante, una vez detecte la configuraci\u00f3n de la causal de nulidad absoluta, proceda a dictar un acto administrativo que decrete la terminaci\u00f3n del contrato viciado de nulidad y ordene la liquidaci\u00f3n del mismo en el estado en que se encuentra. As\u00ed, el ejercicio de la potestad excepcional supondr\u00eda el cumplimiento de un deber legal destinado a concurrir con la vigilancia de la efectividad y vigencia material del orden constitucional y legal, impidiendo que \u00e9ste se siga subvirtiendo con los efectos negativos de un contrato viciado de nulidad absoluta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior no supone una habilitaci\u00f3n para que la Administraci\u00f3n pueda actuar subrepticiamente, acudiendo a enga\u00f1os o a actuaciones que desconozcan de forma alguna el principio de la buena fe que debe regir las actuaciones de los particulares y las autoridades p\u00fablicas (CP, art. 83). De ah\u00ed que sea imperioso que la Administraci\u00f3n desarrolle la actividad necesaria para que el respectivo contratista conozca su prop\u00f3sito de dar por terminado el contrato de forma unilateral, sin que esto converja en el desarrollo de un procedimiento en el cual deba debatirse la utilizaci\u00f3n o no de la potestad excepcional por la Administraci\u00f3n, para decretar la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por las causales de nulidad absoluta varias veces aludidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aplicaci\u00f3n de los anteriores criterios al caso concreto \u00a0<\/p>\n
5.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00edntesis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica del caso sub examine \u00a0<\/p>\n
El Distrito de Barranquilla, en el contrato de consultor\u00eda (GP-CM-CONS-001-2000), suscrito con la sociedad Inversiones Los Angeles Ltda., al encontrar configurada la causal de nulidad absoluta de violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n y la ley, decret\u00f3 su terminaci\u00f3n unilateral y liquidaci\u00f3n, mediante la Resoluci\u00f3n No. 0118 del 28 de febrero de 2001, la cual fue posteriormente adicionada mediante la Resoluci\u00f3n No. 0132 del 9 de marzo de 2001. \u00a0<\/p>\n
La sociedad actora por considerar vulnerado su derecho al debido proceso (derecho de defensa y audiencia) present\u00f3 demanda de tutela, identificando la actuaci\u00f3n administrativa generadora de esa vulneraci\u00f3n, en la imposibilidad de contradecir las razones que llevar\u00edan a la declaraci\u00f3n de la terminaci\u00f3n unilateral del contrato suscrito con el Distrito de Barranquilla, antes de la expedici\u00f3n de las respectivas Resoluciones; sustenta tal afirmaci\u00f3n en la vigencia de los principios de la funci\u00f3n administrativa. Y, seg\u00fan advierte en su escrito, la Administraci\u00f3n Distrital eludi\u00f3 los requerimientos en los cuales la sociedad contratista manifestaba la voluntad de cumplir debida y oportunamente el objeto del contrato de consultor\u00eda, pretendi\u00f3 evitar su ejecuci\u00f3n y prepar\u00f3, a sus espaldas, la terminaci\u00f3n del contrato con argumentos que no fueron puestos a consideraci\u00f3n suya y que tampoco contaron con la oportunidad de controvertirlos, m\u00e1xime cuando se trataba de temas jur\u00eddicamente discutibles, los que ni siquiera fueron aludidos en la reuni\u00f3n celebrada entre las partes el 11 de enero de 2001. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como lo precisa el Distrito accionado, la declaraci\u00f3n de terminaci\u00f3n del contrato de consultor\u00eda en menci\u00f3n, se produjo porque el mismo estaba afectado de objeto il\u00edcito, por haber sido celebrado contra expresa prohibici\u00f3n constitucional y legal, toda vez que la gesti\u00f3n tributaria corresponde ejercerla al ente territorial y no es posible su delegaci\u00f3n en particulares, menos en la forma establecida en el objeto contractual, y porque se encontr\u00f3 que el contrato era lesivo para los intereses econ\u00f3micos de dicho Distrito, aspectos que obtienen una descripci\u00f3n detallada en el apartado 1.13.1. de la presente providencia, al cual se remite la Sala para precisar su contenido. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el representante del Distrito demandado manifest\u00f3 que durante la mencionada reuni\u00f3n previa a la terminaci\u00f3n unilateral del contrato de consultor\u00eda, se pusieron en conocimiento de la sociedad contratista varios aspectos: -que el objeto del contrato no pod\u00eda ejecutarse porque hac\u00eda referencia a actividades propias de la Administraci\u00f3n Distrital lo que imped\u00eda que se llevara a cabo una delegaci\u00f3n a particulares sin violar la soberan\u00eda fiscal, -que el contrato era lesivo de los intereses econ\u00f3micos del Distrito de Barranquilla por su elevado costo (los ingresos de la sociedad ascender\u00edan a seis mil millones de pesos) y -que faltaba la cancelaci\u00f3n de los impuestos de legalizaci\u00f3n del correspondiente contrato. \u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia ante el caso puesto bajo su conocimiento y decisi\u00f3n, resolvieron en forma divergente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El a quo -el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla- mediante fallo del 17 de abril de 2001, neg\u00f3 el amparo solicitado por considerar que la controversia planteada es de orden legal e involucra derechos puramente econ\u00f3micos. Llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el hecho de que la sociedad accionante no hubiese usado el recurso de reposici\u00f3n en la v\u00eda gubernativa. Adem\u00e1s, insisti\u00f3 en la idoneidad de los mecanismos ordinarios ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para garantizar los derechos de la sociedad actora y argument\u00f3 la inexistencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su turno, el ad quem -el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla-, mediante fallo del 4 de mayo de 2001, revoc\u00f3 la anterior decisi\u00f3n y orden\u00f3 al alcalde Distrital de Barranquilla inaplicar las Resoluciones que dieron por terminado el contrato de consultor\u00eda, hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa resolviera definitivamente sobre su constitucionalidad o legalidad. En su criterio, la facultad de la Administraci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 45 de la Ley 80 de 1993 debi\u00f3 ejercerse \u00a0en el marco de los principios que rigen la funci\u00f3n publica (CP, art. 209) y con protecci\u00f3n del derecho al debido proceso en el \u00e1mbito administrativo. As\u00ed mismo, argument\u00f3 que era manifiesta la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable para la sociedad actora, con ocasi\u00f3n de los \u201cgraves da\u00f1os a los bienes morales y materiales que se encuentran en el haber de la persona jur\u00eddica titular\u201d, lo que daba lugar a proteger transitoriamente el derecho mediante el amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Con base en la anterior s\u00edntesis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica debatida en las instancias surtidas ante los jueces de tutela, la Sala formula las siguientes conclusiones en el caso en estudio: \u00a0<\/p>\n
La Administraci\u00f3n Distrital, por virtud de los art\u00edculos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, contaba con la potestad legal de dar por terminado el contrato de consultor\u00eda suscrito entre ella y la sociedad actora, en el evento de encontrar configurada alguna de las causales de nulidad absoluta de las contenidas en el inciso 2o. de ese art\u00edculo 45. De esta manera, aseguraba la finalizaci\u00f3n de los efectos jur\u00eddicos que el mismo estaba produciendo, una vez verificada jur\u00eddica y f\u00e1cticamente la configuraci\u00f3n de la respectiva causal de nulidad absoluta. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 44 de la Ley 80 de 1993, adolece de una nulidad absoluta el contrato estatal en los casos establecidos en el derecho com\u00fan y en los que se celebre contra expresa prohibici\u00f3n constitucional y legal (numeral 2o.). De conformidad con los art\u00edculos 1519 y 1741 del C\u00f3digo Civil hay objeto il\u00edcito en todo lo que contraviene el derecho p\u00fablico de la Naci\u00f3n y la nulidad que se produce por objeto il\u00edcito es una nulidad absoluta37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La causal aducida por la Administraci\u00f3n Distrital para hacer uso de la potestad excepcional mencionada, fue precisamente la de objeto il\u00edcito del contrato configurada en forma integral, as\u00ed como espec\u00edfica para algunas de sus cl\u00e1usulas, relacionadas con el cobro coactivo, las amnist\u00edas y dem\u00e1s decisiones tributarias adoptadas de com\u00fan acuerdo, el cr\u00e9dito, recaudo y manejo de recursos sujetos a condici\u00f3n suspensiva, el anticipo y la prima de acceso al contrato, la modificaci\u00f3n en el contrato del pliego de condiciones y, por \u00faltimo, la lesividad del mismo, en la forma que pormenorizadamente se plante\u00f3 en esta providencia (apartado 1, Cap\u00edtulo I). \u00a0<\/p>\n
Entonces, no era procedente la acci\u00f3n de tutela ni el respectivo amparo transitorio otorgado por el juez de tutela con el prop\u00f3sito de proteger a la sociedad contratista de los da\u00f1os que se le hubiesen podido causar en sus bienes morales y materiales por la terminaci\u00f3n unilateral del contrato de consultor\u00eda, pues la conducta que pod\u00eda generar esos da\u00f1os se concret\u00f3 en el acto expedido por la Administraci\u00f3n Distrital para dar por finalizado el contrato. De esta manera, la controversia por la objeci\u00f3n existente frente al contenido de ese acto administrativo (Resoluciones Nos. 0118\/01 y 0132\/01) contaba con una instancia y procedimiento eficaz e id\u00f3neo para su tr\u00e1mite y decisi\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco era procedente el amparo constitucional por la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso (defensa y contradicci\u00f3n), siguiendo las reglas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, pues al revisar la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Distrital debe concluirse que, en el caso que se examina, con fundamento en las consideraciones previamente expuestas en esta providencia y del an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica claramente relatada, no se puede concluir que el Distrito de Barranquilla haya vulnerado el derecho al debido proceso (derecho de defensa y de contradicci\u00f3n) de la sociedad contratista. \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, la sociedad contratista fue avisada de la inconformidad que en materia jur\u00eddica exist\u00eda en la Administraci\u00f3n Distrial con respecto del contrato de consultor\u00eda en ellos suscrito. Como prueba \u00a0de ello se tiene la realizaci\u00f3n de una reuni\u00f3n que promovi\u00f3 el Distrito accionado y que en efecto fue realizada para debatir sobre algunos aspectos del contrato. El contenido de la misma, como es objeto de controversia entre las partes, debe ser objeto de discusi\u00f3n ante el juez competente. \u00a0<\/p>\n
No presenta eficacia alguna el agotamiento de un procedimiento previo para que la sociedad contratista pudiera controvertir el prop\u00f3sito de dar por terminado el contrato, pues al alcalde, como representante legal del Distrito de Barranquilla, ten\u00eda el deber legal de decretar la terminaci\u00f3n de un acto jur\u00eddico bilateral que naci\u00f3 viciado, para dar fin al quebrantamiento del orden jur\u00eddico; decisi\u00f3n \u00e9sta, que sustentada en una causal que configura una norma de orden p\u00fablico, no estaba sujeta a concertaci\u00f3n o discusi\u00f3n, m\u00e1xime cuando la nulidad no pod\u00eda ser saneada por la Administraci\u00f3n Distrital ni por la sociedad contratista, por tratarse de una nulidad absoluta y, especialmente, en donde ambos tienen responsabilidad en su configuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede olvidarse que la potestad excepcional de la que hizo uso la Administraci\u00f3n Distrital defend\u00eda el inter\u00e9s general que se pretendi\u00f3 satisfacer con la celebraci\u00f3n del contrato de consultor\u00eda para dar respuesta a una serie de necesidades que ten\u00eda la entidad territorial y la comunidad de ese Distrito, en materia de gesti\u00f3n tributaria a fin de cumplir con los cometidos estatales a cargo. A partir de esa situaci\u00f3n la Administraci\u00f3n se hallaba revestida de la potestad de dar por terminado el contrato dada la vigencia de la norma que lo autoriza, al constatar en su celebraci\u00f3n la configuraci\u00f3n de una nulidad absoluta, punto que debe ser discutido y dilucidado ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, como la Administraci\u00f3n Distrital lo orden\u00f3 en la parte resolutiva de la Resoluci\u00f3n No. 0118 del 28 de febrero de 2001. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se reitera que la actuaci\u00f3n del alcalde del Distrito de Barranquilla no aparece como excesiva ni arbitraria pues actu\u00f3 dentro del marco que le fijaba la Constituci\u00f3n y la ley, adem\u00e1s por el hecho de que no se trataba del ejercicio de una potestad sancionatoria, por virtud de la cual haya debido agotar un debido proceso para decretar la terminaci\u00f3n unilateral del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es de resaltar el hecho de que la sociedad contratista, aunque contaba con la posibilidad de controvertir la decisi\u00f3n de terminaci\u00f3n del contrato, mediante el recurso de reposici\u00f3n, dentro de los cinco d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n, decidi\u00f3 voluntariamente no utilizarlo, desechando la primera oportunidad que le ofrec\u00eda el ordenamiento legal de ejercer su derecho de defensa, independientemente de las razones que esgrima para hacerlo, pues como ya se vio en este fallo, el mismo constituye un mecanismo v\u00e1lido para efectos de su garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Le quedaba, entonces, a esa sociedad acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para efectos de controvertir lo que en realidad discuti\u00f3 en la demanda de tutela y en la impugnaci\u00f3n de la sentencia de primera instancia que le neg\u00f3 el amparo, como es la posible afectaci\u00f3n que ha podido sufrir por los efectos de la expedici\u00f3n de un acto administrativo que dio por terminado unilateralmente el contrato de consultor\u00eda, en los aspectos atinentes a su formaci\u00f3n, motivaci\u00f3n, contenido, efectos, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al no existir derecho fundamental vulnerado de la sociedad contratista, con la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Distrital, no proced\u00eda la acci\u00f3n de tutela ni como mecanismo definitivo ni en su modalidad transitoria, como correctamente lo avizor\u00f3 el juez de tutela de primera instancia. En este orden de ideas, la Sala considera que el fallo dictado por la segunda instancia en la jurisdicci\u00f3n de tutela no acoge la doctrina constitucional expuesta en este fallo, de manera que se hace necesario revocarlo y, en su lugar, confirmar la providencia dictada por el juez de tutela de primera instancia. Como consecuencia de esta decisi\u00f3n se levanta la inaplicaci\u00f3n ordenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla sobre las Resoluciones No. 118 del 28 de febrero y 132 del 9 de marzo de 2001. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISION. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, del 4 de mayo de 2001, y, en su lugar, \u00a0CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, el 17 de abril de 2001, en el proceso de la referencia y por las razones y consideraciones se\u00f1aladas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- LIBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0Constituida mediante Escritura P\u00fablica No. 838 del 24 de octubre 1997 en la Notar\u00eda Unica de Ci\u00e9naga (Magdalena) e inscrita en la C\u00e1mara de Comercio de Barranquilla bajo el n\u00famero 72264. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 1998, Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, Sentencia del 13 de septiembre de 1991 Exp. 3333, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0Secci\u00f3n Quinta, auto del 3 de octubre de 1991, Exp. 36, Secci\u00f3n Cuarta, auto del 5 de mayo de \u00a0 1989, Exp. 2093, Secci\u00f3n Quinta, auto del 8 de mayo de 1997, Exp. 0810. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0Al respecto cita la Sentencia T-024 de 1999. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0En relaci\u00f3n con el tema transcribe apartes de la Sentencia T-225 de 1993. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0Hace menci\u00f3n a la sentencia T-643 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 Transcribe apartes del Tratado de Derecho Administrativo del Dr. Jaime Orlando Santofimio. \u00a0<\/p>\n
8 Vid. Sentencias T-605 y T-613 de 1995, T-307 y T-340 de 1997, T- 643 de 1998, y T-1386 de 2000, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
9 Salvo en los casos de los actos de calificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n de proponentes, adjudicaci\u00f3n y declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n, los cuales son impugnables por medio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Vid. Sentencia (expediente T-83897, abril 17 de 1996, ECM.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-416\/98. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia C-383 de 2000. \u00a0<\/p>\n
12 Vid. Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001. \u00a0<\/p>\n
13 Vid. Sentencia T-049 de 1993. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-442 de 1992. \u00a0<\/p>\n
15Idem.. \u00a0<\/p>\n
16 Vid. Sentencia C-383 de 2000. \u00a0<\/p>\n
17 Vid. Sentencia C-095 de 2001, con apoyo de la Sentencia T-572 de 1992. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-165 de 2001. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-432 de 1996. \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia SU 086 de 1999 \u00a0<\/p>\n
21 Vid. Sentencia T-441 de 1993. \u00a0<\/p>\n
22 Vid. Sentencia T-142 de 1998. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia SU 961 de 1999. \u00a0<\/p>\n
24Sentencia C-449\/92. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-154 de 1997. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-1436 de 2000. \u00a0<\/p>\n
27 Secci\u00f3n Tercera, exp. 16973, junio 8\/00. Consejero ponente: Alier Eduardo Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
29 Consulta No. 1293, del 14 de diciembre de 2000, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. \u00a0<\/p>\n
30 Idem. \u00a0<\/p>\n
31 \u201cLa nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definici\u00f3n jurisdiccional. Es el juez del contrato (administrativo o civil) o del acto administrativo el que puede anularlo por \u00a0razones \u00a0de ilegalidad. Si la administraci\u00f3n lo hace queda la decisi\u00f3n viciada de incompetencia\u201d. (Sentencia de 10 del julio de 1990. \u00a0Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado. Exp.5.782). \u00a0<\/p>\n
32 Consulta No. 1230, del 1o. de diciembre de 1999, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0Idem. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0Sentencia C-454 de 1994. \u00a0<\/p>\n
35 Art\u00edculos 24, 25, 28 y 29. \u00a0<\/p>\n
36 C-400 de 1999. \u00a0<\/p>\n
37 Vid. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de Tutela del 11 de septiembre de 1998, C.P., Dr. Delio G\u00f3mez Leyva, \u00a0Radicaci\u00f3n S-025. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1341\/01 \u00a0 DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance \u00a0 Dentro del campo de las actuaciones administrativas \u201cel debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor p\u00fablico cumpla las funciones asignadas, sino adem\u00e1s que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Efectivamente, las actuaciones de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[47],"tags":[],"class_list":["post-7385","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7385","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7385"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7385\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7385"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7385"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7385"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}