\u00a0 \u00a0 Sentencia T-350\/01 \u00a0<\/p>\n
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Controversias sobre afiliaci\u00f3n de menor a EPS \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-379651 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Leonor Torres Zorrilla. \u00a0<\/p>\n
Demandado: Comfenalco E.P.S Valle. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: Negativa a afiliar menor de edad por mora en el pago. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., treinta de marzo (30) de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0<\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T- 379.651, instaurado por Leonor Torres Zorrilla, en contra de Comfenalco E.P.S. Valle. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La solicitud \u00a0<\/p>\n
La actora, mediante escrito de Mayo 26 de 2000, interpuso acci\u00f3n de tutela, en representaci\u00f3n de su hija menor, en contra de Comfenalco E.P.S Valle, por cuanto considera vulnerados los derechos a la salud y a la seguridad social y al debido proceso. En consecuencia solicita se reactiven los servicios de salud a la menor, sin p\u00e9rdida de la antig\u00fcedad de las semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los hechos \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demandante manifiesta ser madre soltera, no contar \u00a0con empleo y carecer de recursos econ\u00f3micos, raz\u00f3n por la cual su hija menor Maira del Mar Torres, fue afiliada por su t\u00edo Jos\u00e9 Ricardo Torres C. a Comfenalco E.P.S. Valle, como miembro adicional, el 18 de enero de 1996. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del mes de febrero de 1999, \u00a0el Se\u00f1or Jos\u00e9 Ricardo Torres por encontrarse en una dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica, cesa el pago de los aportes a la E.P.S., raz\u00f3n por la cual el Departamento de Afiliaci\u00f3n y Aportes de dicha entidad, procedi\u00f3 a suspender los servicios de salud y luego a cancelar la afiliaci\u00f3n de la menor autom\u00e1ticamente, por la morosidad que present\u00f3 por m\u00e1s de seis meses continuos. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 El siete (7) de diciembre de 1999, el se\u00f1or Torres Calder\u00f3n dirigi\u00f3 una comunicaci\u00f3n a Comfenalco de Valle E.P.S, con el fin de solicitar se permitiera seguir cotizando para la seguridad social de la menor sin perder la continuidad de las semanas cotizadas e igualmente manifest\u00f3 su intenci\u00f3n de cancelar los valores adeudados. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Departamento de Afiliaci\u00f3n y Aportes de la entidad mencionada, en comunicaci\u00f3n de fecha 14 de diciembre de 1999, le inform\u00f3 al se\u00f1or Torres, que en vista que la menor figuraba como retirada, deb\u00eda tramitar un nuevo formulario de inscripci\u00f3n, presentar declaraci\u00f3n juramentada, cuestionario de estado de salud, documento de identidad y garantizar el pago correspondiente a doce meses de la UPC respectiva. \u00a0<\/p>\n
2.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante correspondencia de fecha marzo 24 de 2000, el se\u00f1or Torres Calder\u00f3n, adjunt\u00f3 la documentaci\u00f3n requerida para afiliar a la menor Maira del Mar Torres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Departamento de Afiliaci\u00f3n y Aportes de la E.P.S citada, el ocho (8) de mayo del mismo a\u00f1o le comunic\u00f3 que \u00a0seg\u00fan el Decreto 047\/2000 art\u00edculo 2 numeral 8 y cuya vigencia se inicia el 7 de febrero del mismo a\u00f1o, no podr\u00eda incluir como afiliada a la menor por haber estado afiliada durante los tres (3) a\u00f1os anteriores y no presentar pagos continuos y que de acuerdo con el art\u00edculo 64 literal f del Decreto 806 de 1998, la menor perd\u00eda la antiguedad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento de la acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La peticionaria fundamenta su pretensi\u00f3n en las siguientes consideraciones, expresadas en la solicitud original y complemetadas en el escrito de impugnaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 La actuaci\u00f3n de Comfenalco E.P.S Valle, viola el derecho fundamental a la salud y seguridad social de su hija menor, porque aplica disposiciones legales que est\u00e1n por debajo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y coloca en riesgo los derechos fundamentales de una menor de edad (la ni\u00f1a tiene 7 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
3.2 Comfenalco con su decisi\u00f3n viol\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso y desconoci\u00f3 el principio de legalidad, al aplicar el Decreto 047 del 2000, el cual no estaba vigente para la \u00e9poca en que se incurri\u00f3 en mora. Se sabe que toda ley rige hacia el futuro y nadie puede ser procesado o condenado sino conforme a las leyes existentes al momento de la incursi\u00f3n en la conducta que se sanciona. \u00a0<\/p>\n
3.3 Se le debe dar aplicaci\u00f3n al Art\u00edculo 44 de la C.P que dice: \u201c Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social…\u201d \u00a0e inaplicar el decreto 047 de 2000, por ser contrario a dicha norma superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de junio catorce\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(14) de 2000 concedi\u00f3 la tutela del derecho a la salud y a la seguridad social, deneg\u00e1ndola respecto del derecho al debido proceso, con base en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 \u00a0 A la accionante no le asiste legitimidad para alegar en nombre del se\u00f1or Torres Calder\u00f3n vulneraci\u00f3n al debido proceso, al considerar que le fue aplicada una norma posterior a la \u00e9poca en que incurri\u00f3 en mora, pues ella no es la titular del derecho conculcado que alega, ni se demuestra que \u00e9ste no se encontraba en condiciones de ejercer su propia defensa. \u00a0<\/p>\n
1.2 \u201c (\u2026) cuando los organismos p\u00fablicos y privados tienen a su cargo la seguridad social de las personas, su funci\u00f3n se torna a\u00fan m\u00e1s delicada e importante en la medida en que est\u00e1n de por medio la salud y la vida de los ni\u00f1os, \u00a0aumentando de modo considerable las posibilidades de su vulneraci\u00f3n por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la propia Constituci\u00f3n, pues no podemos pasar por alto que el Estado Social de Derecho, es un Estado al servicio de la persona y de la dignidad humana, cuya existencia se justifica en la medida del cumplimiento de los derechos fundamentales\u201d \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En segunda instancia conoci\u00f3 el Tribunal Superior Distrito Judicial de Cali, quien mediante sentencia de julio 28 de 2000, decidi\u00f3 no conceder la tutela impetrada por la se\u00f1ora Torres Zorrilla, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
2.1 La entidad demandada, no vulnera ning\u00fan derecho al no recibir como beneficiaria adicional a la menor mencionada, pues la omisi\u00f3n provino del se\u00f1or Torres Calder\u00f3n, al no cancelar por m\u00e1s de seis meses, las cuotas a las que se hab\u00eda comprometido con la E.P.S. para tener acceso al P.O.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 \u201c (\u2026) como se trata de un derecho a la salud, al que todos tenemos derecho, como habitantes del territorio nacional, y en este caso se trata de una menor de edad, es el propio Estado el que debe garantizar el acceso a ella, y no ordenar a una E.P.S., quien solamente est\u00e1 cumpliendo con los fines encomendados de acuerdo a las normas que rigen su funcionamiento, pues de emitir \u00f3rdenes contrarias se estar\u00eda poniendo en peligro el sistema, por el cual debe propenderse su estabilidad. Luego entonces, debe procurarse afiliar a la menor al sistema de seguridad social en salud, ya sea mediante el r\u00e9gimen subsidiado, ora como miembro adicional de otro familiar\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, a trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
2.1 Legitimaci\u00f3n activa. \u00a0<\/p>\n
La solicitante es persona natural que act\u00faa \u00a0en \u00a0nombre de su hija menor en ejercicio de la representaci\u00f3n legal ( art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991). \u00a0<\/p>\n
2.2 Legitimaci\u00f3n pasiva. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n se interpuso frente a la actuaci\u00f3n de Comfenalco E.P.S. Valle, entidad particular, encargada de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico (art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Derechos Constitucionales violados o amenazados. \u00a0<\/p>\n
La peticionaria solicita la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales a la salud, \u00a0seguridad social y al debido proceso de su hija menor de edad. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado que trat\u00e1ndose de menores los derechos a la seguridad social y a la salud, tienen el car\u00e1cter de fundamentales y que para protegerlos procede la acci\u00f3n de tutela, sin que se requiera acreditar un nexo necesario con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en sentencia T-165\/95 (M.P. Vladimiro Naranjo M.), la Corte expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u201cLa seguridad social y la salud de los ni\u00f1os son derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para protegerlos, \u00e9sta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneraci\u00f3n significan amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, se pronunci\u00f3 en la Sentencia T-286 de 1.998. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como la acci\u00f3n de tutela procede cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Sala proceder\u00e1 a apreciar en concreto los mecanismos que existen en el asunto en estudio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la actora, para la protecci\u00f3n de los \u00a0derechos a la salud y a la seguridad social de su hija menor de edad, puede acudir a la acci\u00f3n ordinaria ante la jurisdicci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Efectivamente a partir de la reforma al C\u00f3digo de Procedimiento Laboral \u00a0(L.362 de 1997 art.1), compete al Juez laboral conocer de los litigios que se presentan entre las entidades p\u00fablicas y privadas del r\u00e9gimen de seguridad social \u00a0y sus afiliados. \u00a0Esta importante \u00a0modificaci\u00f3n le otorga a todos lo usuarios una protecci\u00f3n a sus derechos, \u00a0pues no est\u00e1n desamparados \u00a0ante la posici\u00f3n dominante de estas entidades p\u00fablicas y privadas, que prestan el servicio p\u00fablico de la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La controversia se desenvuelve en el \u00e1mbito de la ley, en la medida en que se orienta a establecer si conforme a la misma, Comfenalco E.P.S Valle tiene la obligaci\u00f3n de afiliar a la menor y cuales son las consecuencias de la mora en que incurri\u00f3 el aportante. \u00a0<\/p>\n
En \u00e9sta materia aprecia la Corte que, en principio, Comfenalco E.P.S. Valle, obr\u00f3 con apoyo en la ley que rige su actividad, asunto que precisamente ser\u00eda objeto de la controversia ante la jurisdicci\u00f3n laboral, para determinar si le resulta atribuible la violaci\u00f3n directa de los derechos a la salud y a la seguridad social de la menor, caso en el cual all\u00ed los mismos podr\u00edan obtener plena protecci\u00f3n. Igualmente es claro que la eventual violaci\u00f3n al debido proceso tendr\u00eda que definirse por esa misma jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al existir el medio de defensa id\u00f3neo y adecuado solo cabe la posibilidad de que se acuda a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Al respecto \u00e9sta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 en la sentencia T-225\/93, que para que se pueda predicar que existe un perjuicio irremediable, han de cumplirse los siguientes elementos: Que el perjuicio ha de ser inminente y grave, que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, y que la urgencia y la gravedad determinen que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable. \u00a0<\/p>\n
Bajo las anteriores consideraciones la Sala entra a determinar si en el caso presente, se presenta un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
No se aprecia la inminencia de riesgo para la salud de la menor que justifique una medida prudente y oportuna \u00a0para evitar lo probable. No puede establecerse, sin que se haya alegado por la peticionaria y sin apoyo probatorio, que la salud de la menor se encuentre gravemente afectada y mucho menos que al no ser reintegrada como afiliada a Comfenalco E.P.S. Valle est\u00e9 peligrando su vida. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte la actora cuenta para la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la seguridad social de su hija menor con la posibilidad de solicitar que le sea aplicada la encuesta del SISBEN en su municipio de residencia, y as\u00ed podr\u00e1 su hija menor tener acceso a los servicios de atenci\u00f3n en salud, como beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado, debido a que este precisamente est\u00e1 instituido para afiliar a las personas que no tienen capacidad de pago para cotizar al r\u00e9gimen contributivo y recibir de \u00e9sta forma subsidio total o parcial para completar el valor de Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n Subsidiada, seg\u00fan el nivel educativo, composici\u00f3n familiar, situaci\u00f3n sanitaria y geogr\u00e1fica de su vivienda. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior la accionante, podr\u00e1 solicitar de la entidad demandada una nueva afiliaci\u00f3n para su hija menor, como beneficiaria o miembro adicional de otra persona diferente al se\u00f1or Torres Calder\u00f3n, su compa\u00f1era permanente o c\u00f3nyuge siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley. \u00a0<\/p>\n
No aprecia la Sala la impostergable necesidad de conceder la presente acci\u00f3n como mecanismo transitorio, porque de ello no resulta un perjuicio irremediable para los derechos a la salud y a la seguridad social de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00e9stas reflexiones, se puede concluir que no es la tutela el mecanismo al que ha de recurrir la progenitora de la menor, por cuanto analizada la existencia de otros mecanismos para la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la seguridad social de la menor y la no ocurrencia del perjuicio irremediable, el juez de tutela estar\u00eda invadiendo, si entra a conocer del fondo del asunto, la \u00f3rbita de acci\u00f3n de las autoridades judiciales y administrativas, que dentro del ejercicio de sus competencias pueden resolver las pretensiones de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
En este sentido la tutela no es procedente y se ha de revocar la Sentencia proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Cali \u00a0que la neg\u00f3 pronunci\u00e1ndose sobre el fondo de la pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCASE la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de 2000 por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Cali y en su lugar DENI\u00c9GASE por improcedente la tutela impetrada por la se\u00f1ora Leonor Torres Zorrilla. \u00a0<\/p>\n
Segundo: L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 de mayo 21, Magistrado Ponente Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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