\u00a0 \u00a0 Sentencia T-360\/01 \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Continuidad servicio de salud\/EMPLEADOR-Asunci\u00f3n de responsabilidad por no pago de aportes\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Tratamiento de diabetes e hipertensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-425074 \u00a0<\/p>\n
Peticionario: Rafael Angel Mej\u00eda Arango \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., abril dos (2) de dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente : \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional, por remisi\u00f3n que se hizo en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero tres orden\u00f3 la selecci\u00f3n del mencionado expediente por auto de 6 de marzo de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Rafael Angel Mej\u00eda Arango considera vulnerado sus derechos a la salud y a la vida por parte de la EPS Susalud. \u00a0<\/p>\n
Aduce el ciudadano demandante que se encuentra afiliado a la EPS Susalud desde el mes de mayo del a\u00f1o 2000, fecha desde la cual intent\u00f3 que fuera atendido en materia de salud, atenci\u00f3n le fue concedida en mayo 25 del mismo a\u00f1o, pero despu\u00e9s le fue suspendida debido a que la Caja Agraria registra una mora en el pago de los aportes durante los meses de mayo a agosto de 2000. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que posee los recibos de los meses de agosto, septiembre y octubre, como aportes pagados a Susalud. \u00a0<\/p>\n
Considera que la omisi\u00f3n en atenci\u00f3n m\u00e9dica y en suministro de medicamentos por parte de la entidad demandada le genera serios perjuicios porque sufre de diabetes y es hipertenso. Por lo tanto, solicita que la entidad accionada le preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica que requiere y le suministre los medicamentos necesarios para el tratamiento de las enfermedades que padece. \u00a0<\/p>\n
R\u00e9plica \u00a0<\/p>\n
El apoderado de la entidad accionada, considera improcedente la tutela interpuesta, porque no es dicha entidad la que ha vulnerado los derechos del demandante, como quiera que el empleador, en este caso el Banco Agrario de Colombia, es quien por ley se encuentra obligado a realizar los aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Por ello, si el Banco Agrario efect\u00faa las retenciones a los empleados de los dineros correspondientes a aportes en salud que le corresponde \u00a0pagar, pero no traslada esos aportes al Sistema General de Seguridad Social, mediante el pago a las EPS, se encuentra incumpliendo con su deber legal, y es a esa entidad a quien le corresponde garantizar la asistencia m\u00e9dica que el demandante requiere, por ello considera que la acci\u00f3n de tutela ha debido ser instaurada en contra del Banco Agrario y no en contra de la EPS Susalud. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fallo de \u00a0instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Itag\u00fci niega la tutela impetrada, argumentando que en el caso sub judice, si bien se observa que al actor se le est\u00e1 violando el derecho a la salud, esa violaci\u00f3n no proviene de la entidad demandada sino del empleador del demandante que no ha cumplido con su obligaci\u00f3n de cancelar en forma oportuna los aportes que por ministerio de la ley le corresponde sufragar. Por lo tanto, considera que es el empleador del actor quien debe responder en forma directa por el servicio que \u00e9l requiere. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que ese despacho judicial no puede en forma oficiosa extender los alcances de la acci\u00f3n de tutela al Banco Agrario, \u201cpues no se trata del supuesto contemplado en el art. 13 del D. 2591 de 1991, que ordene entender la acci\u00f3n dirigida contra el Superior del accionado, cuando \u00a0la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n, obedecen a \u00f3rdenes o instrucciones impartidas por aqu\u00e9l, pues como puede observarse en el presente caso, se trata de dos entidades totalmente independientes la una de la otra\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El caso concreto y el derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Rafael Angel Mej\u00eda Arango, solicita que la EPS Susalud, entidad a la cual se encuentra afiliado desde el mes de mayo del a\u00f1o 2000, le brinde la atenci\u00f3n en salud que requiere por padecer de diabetes e hipertensi\u00f3n arterial y, as\u00ed mismo, que se le suministren los medicamentos para el tratamiento adecuado de dichas enfermedades. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada ha negado la atenci\u00f3n m\u00e9dica y el suministro de medicamentos, argumentando que el empleador del accionante (Banco Agrario) ha incumplido con su obligaci\u00f3n legal de pagar los aportes que por salud le corresponden durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2000. Por lo tanto, considera que la acci\u00f3n de tutela ha debido dirigirse en contra del Banco Agrario de Colombia, por ser la entidad que se encuentra obligada a pagar en forma oportuna los aportes del demandante, o, a responder en forma directa por la atenci\u00f3n m\u00e9dica de sus empleados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en varias providencias se ha pronunciado en relaci\u00f3n con la mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho la Corte al respecto: \u201cPero, si el empleador est\u00e1 en mora, la EPS debe, en primer lugar, exigir el pago de la cuota, pero tambi\u00e9n puede repetir lo gastado contra el empleador moroso, quien en principio es quien ha debido prestar la atenci\u00f3n por ser proyecci\u00f3n \u00e9sta del contrato laboral suspendido. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha dicho que el trabajador no tiene por qu\u00e9 quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble soluci\u00f3n: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en raz\u00f3n de la voluntad del servicio p\u00fablico; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia C-177\/98 se fij\u00f3 el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal en el pago de los aportes de salud. All\u00ed se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u2018…La Corte Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los servicios p\u00fablicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio m\u00e9dico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, \u00e9l debe prestar directamente los servicios m\u00e9dicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995 M.P. Jorge Arango Mej\u00eda, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
Estas divergencias se explican en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutela. Adem\u00e1s, como se ha se\u00f1alado, si bien es v\u00e1lido que la ley atribuye al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligaci\u00f3n no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no s\u00f3lo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino tambi\u00e9n la eficiencia en el cobro de las acreencias a favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad\u2019. \u00a0<\/p>\n
Por otro aspecto, en cuanto al monto de la cotizaci\u00f3n a la EPS, el empleador debe cubrirla en su totalidad, porque como se anot\u00f3 anteriormente ser\u00eda injusto que el trabajador pagara un porcentaje, sin recibir salario y, jur\u00eddicamente el empleador asume la totalidad del monto a cubrir porque no de otra manera se puede entender lo establecido en el art\u00edculo 53 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en armon\u00eda con el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los anteriores planteamientos no impiden agregar que en el POS hay unas cotizaciones mensuales que, trat\u00e1ndose de trabajadores sujetos a una relaci\u00f3n contractual laboral, son descontadas del salario del trabajador en la proporci\u00f3n que a \u00e9ste corresponde y con el aporte que el empleador debe adicionalmente dar. Todo ello integra la cotizaci\u00f3n que se remite peri\u00f3dicamente (cada mes) a la entidad prestadora del servicio, advirti\u00e9ndose que esas cantidades de dinero que la EPS recibe son contribuciones parafiscales y la EPS debe remitir al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda todo lo que sobrepasa a la UPC, (art. 219 Ley 100 de 1993). Por eso es importante que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a la EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribuci\u00f3n parafiscal, con todas sus implicaciones jur\u00eddicas, a\u00fan de orden penal\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una obligaci\u00f3n directa a cargo de patrono que incumple con su obligaci\u00f3n legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud, tambi\u00e9n lo es, que dicha obligaci\u00f3n no exonera en forma total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atenci\u00f3n en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los servicios p\u00fablicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente, \u00a0como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos o suministro de medicamentos. \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran los recibos que por concepto de pago de mesadas pensionales realiz\u00f3 el Banco Agrario de Colombia (fls. 7-9), correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre, en los cuales se observa que se le descont\u00f3 al actor la suma de $83.000 por concepto \u201cSUSALUD\u201d. Ello indica entonces, que el Banco Agrario ha realizado las retenciones al empleado por dicho concepto pero no las ha trasladado al Sistema General de Seguridad Social, raz\u00f3n por la cual, la entidad demandada aduce que no es esa entidad quien est\u00e1 vulnerando los derechos fundamentales del accionante, sino la empresa empleadora. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el se\u00f1or Rafael Angel Mej\u00eda Arango, en declaraci\u00f3n rendida ante el juez constitucional, que la EPS Susalud lo atendi\u00f3 hasta el 25 de mayo de 2000, alegando incumplimiento en el pago de los aportes por parte del empleador, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto del mismo a\u00f1o, y, que ha hablado con la Caja Agraria en liquidaci\u00f3n \u201ccon el se\u00f1or JAMES RAMIREZ y el se\u00f1or EDUARDO VARGAS, el se\u00f1or JAMES RAMIREZ es el Jefe de las E.P.S en la Caja Agraria en Bogot\u00e1, y estos me dicen que el problema no es mio nada m\u00e1s, sino que hay otras personas con el mismo problema…\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es indiscutible que las empresas que prestan los servicios de salud, necesitan para hacer efectivos dichos servicios, que los empleadores cumplan en forma oportuna con la obligaci\u00f3n de pagar los aportes, pero tambi\u00e9n es cierto que ellas tienen obligaci\u00f3n legal de ejercer una vigilancia adecuada en el pago de los aportes que por salud o pensi\u00f3n deben realizar las empresas empleadoras, de tal suerte que si esa vigilancia no es efectiva, no se pueden exonerar totalmente de responsabilidad en perjuicio de los usuarios del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se tiene que el demandante es una persona de la tercera edad, que padece de diabetes e hipertensi\u00f3n, por ende, la negativa a ser atendido y a suministrarle los medicamentos que requiere pueden poner en riesgo sus derechos a la salud, la dignidad humana e incluso a la vida, razones que a juicio de la Corte, son suficientes para considerar que en \u00a0este caso es viable el amparo constitucional al cual acude el accionante. \u00a0<\/p>\n
Como lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n: \u201cEsta Corte ha sido clara al se\u00f1alar que el tratamiento que debe proporcion\u00e1rsele al enfermo, no se reduce al que est\u00e1 dirigido a obtener su curaci\u00f3n; cuando se trata de enfermedades cr\u00f3nicas como la diabetes, y a\u00fan en las terminales, la persona tiene derecho a recibir todos los cuidados m\u00e9dicos dirigidos a proporcionarle el mayor bienestar posible mientras se produce la muerte, y a paliar las afecciones inevitables de los estados morbosos cr\u00f3nicos, que muchas veces son tambi\u00e9n degenerativos\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, manifiesta la entidad demandada que en el evento de prosperar la acci\u00f3n de tutela y, que en consecuencia se ordenar\u00e1 levantar la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n, se obligue al Estado al reembolso de los valores correspondientes que haya tenido que sufragar por concepto de atenci\u00f3n m\u00e9dica y medicinas al actor. Como ya se vio, las entidades prestadoras de salud pueden acudir a los mecanismos que contempla la ley para hacer efectivo el cobro, bien sea cobr\u00e1ndole directamente al empleador o, en algunos casos repitiendo contra el Fondo de Solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, pese al incumplimiento de la entidad empleadora, la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra la EPS Susalud y no contra el patrono, por ello no puede la Corte ahora, en perjuicio de los derechos fundamentales del accionante, aceptar los argumentos del juez de tutela, en el sentido de que s\u00ed se est\u00e1n violando los derechos del demandante pero no por parte de la accionada sino del patrono y negar por ello la acci\u00f3n, pues se repite la EPS demandada cuenta con los mecanismos que le ofrece la ley para repetir lo pagado en contra del Banco Agrario de Colombia. \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta Corporaci\u00f3n considera que la actitud asumida por la empresa empleadora del accionante (Banco Agrario de Colombia) conculca de manera ostensible los derechos fundamentales del actor, raz\u00f3n por la cual, se ordenar\u00e1 \u00a0dar traslado a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que se inicie la investigaci\u00f3n penal pertinente, en relaci\u00f3n con los descuentos que por concepto de salud (recursos parafiscales) ha realizado el Banco Agrario al demandante y no han sido trasladados a la EPS Susalud. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, dada la trascendencia de orden social que en relaci\u00f3n con la salud de los colombianos afiliados a las Empresas Promotoras de Salud \u2013EPS-, se ha confiado por el Estado a dichas empresas, la Superintendencia de Salud en ejercicio de la funci\u00f3n de inspecci\u00f3n y vigilancia que le es propia, no puede ser ajena ni ignorar la situaci\u00f3n de desorden administrativo que en algunos casos se presenta, lo que permite que en ocasiones los empleadores no aporten en forma oportuna lo que les corresponde, ni que los afiliados tengan acceso directo a una informaci\u00f3n veraz, completa y oportuna sobre la situaci\u00f3n en que se encuentran, para poder ser atendidos cuando lo requieran. Por lo tanto, en esta sentencia, se ordenar\u00e1 a esa Superintendencia, para que, como se dijo, en ejercicio de las funciones que le son propias, ejerza los controles correspondientes, dise\u00f1e un programa que permita superar las dificultades existentes ya anotadas y, cuando sea del caso, imponga las sanciones a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 Decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero : \u00a0REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Itag\u00fci, el 21 de noviembre de 2000 y, en su lugar, CONCEDER la tutela a Rafael Angel Mej\u00eda Arango, para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud y, en consecuencia, ordenar a la EPS Susalud, que levante la suspensi\u00f3n de afiliaci\u00f3n que pesa sobre el demandante y le preste la atenci\u00f3n en salud que requiere, as\u00ed como el suministro de los medicamentos necesarios. \u00a0<\/p>\n
Segundo : \u00a0D\u00c9SE traslado a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero : \u00a0ORDENAR a la Superintendencia de Salud que, en ejercicio de sus funciones de inspecci\u00f3n y vigilancia, en un t\u00e9rmino no superior a tres (3) meses, dise\u00f1e y ponga en ejecuci\u00f3n un programa que permita a los afiliados a las EPS, conocer de manera inmediata, \u00e1gil y oportuna, el estado de cuenta en relaci\u00f3n con los aportes a cargo de los empleadores y, cuando sea del caso imponga las sanciones a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA V. S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena. Sent. SU-562\/94. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
2 Sent. T-926\/99. M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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