\u00a0 \u00a0 Sentencia T-510\/01 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Solicitud a empresa en liquidaci\u00f3n obligatoria \u00a0<\/p>\n
La Sala reconoce el derecho del actor a invocar la protecci\u00f3n del juez constitucional para que se pague cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenar\u00e1 a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el efecto, que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le permitan hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los que se cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien podr\u00edan ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional. Como habr\u00e1 de protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada pensional, se revocar\u00e1 parcialmente la sentencia objeto de revisi\u00f3n, para, adem\u00e1s, prevenir a la Superintendencia de Sociedades respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora, en especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma obtenga. \u00a0A la vez, se instar\u00e1 a \u00e9sta \u00faltima para que inicie los tr\u00e1mites que correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia. \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-385.849 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Castilla Samper contra ARINCO S.A. -En Liquidaci\u00f3n Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., a los diecisiete (17) d\u00edas del mes de mayo de dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1, para decidir la acci\u00f3n de tutela instaurada por Antonio Castilla Samper contra ARINCO S.A. -En Liquidaci\u00f3n Obligatoria-, y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por demanda repartida al Juzgado Veintinueve Civil Municipal el se\u00f1or Antonio Castilla Samper invoca la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la salud, a su decir conculcados por la sociedad ARINCO S.A. \u2013En liquidaci\u00f3n Obligatoria- y los bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia, en su calidad de accionistas de la primera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto solicita que i) se declare que los demandados han vulnerado y contin\u00faan vulnerando los derechos antes nombrados por no haber realizado las actuaciones que requer\u00eda el pago futuro de su mesada pensional, habiendo desviado o permitido que se desviaran los recursos de la sociedad demandada en la atenci\u00f3n de otras acreencias, ii) se ordene a los accionistas demandados crear un fondo para la atenci\u00f3n de su pensi\u00f3n conforme al c\u00e1lculo actuarial que anexa, como deudores solidarios de la prestaci\u00f3n y, iii) se conmine a la liquidadora de la sociedad al pago de las mesadas pensionales que \u00e9sta le adeuda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En forma subsidiaria pretende que se obligue a la sociedad demandada, por intermedio de sus accionistas, a pagar al actor las mesadas que le adeuda y las que se generen, adem\u00e1s del aporte a la seguridad social en salud, en proporci\u00f3n a la participaci\u00f3n accionaria de cada una de ellas en el ente social. \u00a0<\/p>\n
2. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La sociedad ARINCO S.A., Antonio Castilla Samper, Inversiones Castilla Hern\u00e1ndez S. en C., Waco de Colombia Ltda., Aurelio Castilla Hern\u00e1ndez, Clemencia Hern\u00e1ndez de Castilla, Juan Antonio Castilla Hern\u00e1ndez, Hacienda El Cafetal Ltda., Hacienda Las Mesitas Ltda., Hacienda El Potrero del Lago Ltda., Jos\u00e9 Alejandro Castilla Hern\u00e1ndez, Santiago Castilla Hern\u00e1ndez y Niponautos Ltda., en calidad de deudores, por una parte, y por la otra los bancos de Colombia, Colombia Panam\u00e1, Cafetero, Popular, Santander, Comercial Antioque\u00f1o, Tequendama, Colpatria y Fiduciaria Alianza, suscribieron el d\u00eda 18 de septiembre de 1989, mediante Escritura P\u00fablica N\u00fam. 4.980 otorgada en la Notaria 31 de Bogot\u00e1, un acuerdo que tuvo por objeto, entre otros aspectos, transar las diferencias surgidas, entre las mismas partes, en la ejecuci\u00f3n de un convenio anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En dicho instrumento \u201clos deudores\u201d accionistas de Arinco S.A., autorizaron a la sociedad Fiduciaria, en ese entonces titular de sus acciones en la mentada compa\u00f1\u00eda, su traspaso \u201cen propiedad plena y completa a quien o a quienes LOS BANCOS le indiquen\u201d \u2013punto 1.-. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n estipularon las partes, en el instrumento en menci\u00f3n, que \u201cmediante conciliaci\u00f3n laboral que haga tr\u00e1nsito a cosa juzgada \u201cARINCO S. A.\u201d reconocer\u00e1 a Antonio Castilla Samper\u201d, a la saz\u00f3n de 59 a\u00f1os de edad1, a partir del 7 de febrero de 1986, una pensi\u00f3n vitalicia de jubilaci\u00f3n, por el monto de un mill\u00f3n ($1.000.000.oo) de pesos mensuales, hasta el a\u00f1o de 1990, y el reajuste de la misma, a partir de esta fecha, de conformidad con lo previsto por la ley laboral \u2013al parecer no se concili\u00f3, pero la mesada pensional se cancel\u00f3 hasta abril de 2000-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente se acord\u00f3, seg\u00fan da cuenta el mismo documento, que las mesadas causadas entre el 7 de febrero de 1986 y la firma del acuerdo -18 de septiembre de 1989-, se cancelar\u00edan en tres pagos iguales de catorce millones trescientos treinta tres mil trescientos treinta y tres ($14.333.333.oo) pesos, cada uno. \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Superintendencia de Sociedades admiti\u00f3 a la sociedad ARINCO S.A. a concordato preventivo obligatorio con sus acreedores el 7 de febrero de 1994. En dicho proceso fueron reconocidas, como cr\u00e9dito de primera clase, las mesadas adeudadas al actor, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993, por valor de quince millones ochocientos diez mil trescientos noventa y siete ($15.810.397.oo) pesos. \u00a0<\/p>\n
2.4. El afectado recurri\u00f3 la providencia de graduaci\u00f3n y calificaci\u00f3n de cr\u00e9ditos, para el efecto consider\u00f3 que se ha debido contabilizar, en el mismo rubro y con id\u00e9ntica prelaci\u00f3n, las mesadas pensionales causadas a partir de enero de 1994 y las que se generar\u00edan en el futuro, en forma vitalicia, para \u00e9l y para su esposa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5. Seg\u00fan consta en el acta final de deliberaciones concordatarias \u201329. 09. 95-la inconformidad del actor fue despachada desfavorablemente, por cuanto la Superintendencia de Sociedades record\u00f3 que el proceso concordatario tiene por objeto la satisfacci\u00f3n de obligaciones surgidas con anterioridad a la admisi\u00f3n de dicho tr\u00e1mite y, respecto de \u201clas mesadas futuro (..) lo deja en consideraci\u00f3n del Ministerio de Trabajo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. El 16 de marzo de 2000, por incumplimiento del acuerdo, la Superintendencia de Sociedades dio por terminado el concordato en menci\u00f3n y decret\u00f3 la apertura del tr\u00e1mite de liquidaci\u00f3n obligatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. En firme la anterior decisi\u00f3n el actor solicit\u00f3 -5 de mayo de 2000- incluir, en la providencia de calificaci\u00f3n y graduaci\u00f3n, un cr\u00e9dito a su favor por valor de mil trescientos treinta y un millones trescientos treinta y dos mil seiscientos cuarenta ($1.331.332.640.oo) pesos, para atender el pago futuro de su pensi\u00f3n -esta suma corresponde al c\u00e1lculo actuarial elaborado por una firma privada a solicitud del actor-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n inform\u00f3, al ente de control, que su mesada pensional le hab\u00eda sido pagada, con regularidad, hasta marzo de 2000, como tambi\u00e9n que la misma ascend\u00eda a la suma de ocho millones quinientos catorce mil setenta ($8.514.070.oo) pesos. \u00a0<\/p>\n
Y, solicit\u00f3 a la liquidadora, en ejercicio del derecho de petici\u00f3n, le informara si ARINCO S.A. realiz\u00f3 las reservas monetarias y cre\u00f3 el patrimonio aut\u00f3nomo correspondiente al monto del \u201cC\u00e1lculo Actuarial de mi pensi\u00f3n\u201d; y la interrog\u00f3 respecto de las acciones que se deb\u00edan adelantar para obtener de los responsables los recursos correspondientes para que se atienda debidamente la obligaci\u00f3n \u201cpara conmigo y mis herederos\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.8. El 10 de mayo de 2000 la doctora Mar\u00eda Paulina Borda Medina, respondi\u00f3 la anterior petici\u00f3n, sostuvo que i) \u201cDe acuerdo a los registros de la Sociedad, no existe un fondo o mecanismo alternativo dirigido a la atenci\u00f3n de las mesadas pensionales. Por otra parte se encuentra que no se realizaron las gestiones tendientes al perfeccionamiento de la conmutaci\u00f3n pensional de que tratan los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973\u201d, ii) \u201c(..) que habida cuenta de la inexistencia de solicitud de este tramite \u2013art. 9 Decreto 1572- por cuenta de la sociedad, no ser\u00eda aplicable en este caso la sanci\u00f3n prevista en el par\u00e1grafo del mencionado art\u00edculo y iii) \u201cEn cuanto a las acciones que podr\u00edan ser interpuestas se encuentran las establecidas en los art\u00edculos 183 y siguientes de la Ley 222 de 1995, previstas para el caso de que los bienes sean insuficientes para atender los cr\u00e9ditos reconocidos. En cuanto a la acci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 191 de la Ley 222, se encuentra que no existen prestaciones a cargo de los accionistas lo que impide la conformaci\u00f3n del t\u00edtulo ejecutivo.\u201d Adem\u00e1s le inform\u00f3 al petente que la Sociedad carece de los recursos suficientes para atender el pasivo pensional a su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Documentos anexos a la demanda \u00a0<\/p>\n
– En un folio, c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del actor que da cuenta de que el pr\u00f3ximo 25 de junio cumple 71 a\u00f1os de edad \u2013folio 1-. \u00a0<\/p>\n
– En treinta y cuatro folios, certificados de la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 y de la Superintendencia Bancaria relativos a la existencia y representaci\u00f3n de las sociedades demandadas -folios 2 a 36-. \u00a0<\/p>\n
– En un folio, comprobante n\u00fam. 10.468 por $7\u00b4889.830.oo, emitido por la sociedad Arinco S.A., para hacer constar el pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del actor por el mes de abril de 2000 \u2013firma ilegible,-folio 51-. \u00a0<\/p>\n
– En cinco folios, comunicaci\u00f3n dirigida al actor el 22 de febrero de 1994 por la empresa Asesor\u00edas Actuariales Ltda. para adjuntar el c\u00e1lculo actuarial relativo a la reserva de pensi\u00f3n a 31 de diciembre de 1994, por valor de $ 592.815.500.oo pesos \u2013folios 52 a 56-. \u00a0<\/p>\n
– En cuatro folios, memorial contentivo del recurso de reposici\u00f3n interpuesto por el actor el 14 de febrero de 1995, contra el Auto 410-347 de febrero de ese mismo a\u00f1o, en el cual se calificaron y graduaron los cr\u00e9ditos dentro del proceso concordatario \u2013folios 57 a 60-. \u00a0<\/p>\n
– En cuatro folios auto 410-2018 de 26 de mayo de 1995 proferido por la Superintendencia de Sociedades para autorizar el pago de los cr\u00e9ditos laborales de cuatro trabajadores activos de la sociedad Arinco S.A.-folios 61 a 64-. \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, solicitud dirigida por el actor a la Aeron\u00e1utica Civil, el 14 de septiembre de 1995, y certificaci\u00f3n emitida en respuesta a la misma, que da cuenta de que se le cancel\u00f3 a ARINCO S.A., entre el 10 de julio y el 3 de agosto de 1995, la suma de tres mil setecientos cuarenta y siete millones cuatrocientos noventa mil quinientos cincuenta y siete pesos con setenta y uno ($3.747.490.557.71) \u2013folios 67 y 68-. \u00a0<\/p>\n
– En doce folios, comunicaciones dirigidas por el actor, entre el 19 y el 28 de septiembre de 1995, a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio de Trabajo, inform\u00e1ndoles sobre la existencia de recursos en el concordato de Arinco S.A. para constituir la reserva destinada al pago de su pensi\u00f3n. Adem\u00e1s, i) insta al ente de Control para que no se autorice pagos de ning\u00fan tipo hasta la satisfacci\u00f3n total de su pasivo pensional, ii) solicita que dentro del acta de la reuni\u00f3n concordataria a celebrarse el d\u00eda 22 del mismo mes se resuelva sus solicitudes pendientes; iii) inquiere del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Subdirecci\u00f3n de Prestaciones Econ\u00f3micas, la orden para que la Superintendencia de Sociedades no apruebe el concordato de ARINCO S.A. hasta tanto no se haga la reserva necesaria para la atenci\u00f3n futura de su pensi\u00f3n, iv) pide a la Superintendencia de Sociedades la suspensi\u00f3n de la asamblea citada para el 29 del mismo mes y a\u00f1o hasta tanto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se pronuncie sobre la anterior petici\u00f3n \u2013folios 65, 66, 69 a 78-. \u00a0<\/p>\n
– En cuatro folios texto parcial del Acta Final de Deliberaciones Concordatarias, que da cuenta de que en la asamblea reunida el 29 de septiembre de 1995, entre otros asuntos, se despach\u00f3 desfavorablemente el recurso interpuesto por el apoderado del actor habida cuenta que \u201c(..) lo que el doctor CASTILLA \u2013la funcionaria de la Superintendencia se refiere al apoderado del actor – est\u00e1 solicitando son unas mesadas pensionales a futuro que no forman parte del acuerdo.(..) Con respecto a las mesadas pensionales, se expresa en el sentido de que este tema no es de competencia de la Superintendencia de Sociedades y por lo tanto lo deja en consideraci\u00f3n del Ministro de Trabajo.\u201d-folios 79 a 82-. \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, solicitud del actor a la sociedad Arinco S.A. para que certifique respecto de los nombres de sus accionistas -al tiempo de la celebraci\u00f3n de la audiencia rese\u00f1ada en el punto anterior-. Y la certificaci\u00f3n expedida en tal sentido que informa, a quien interese, que \u201clos accionistas de ARINCO S. A. a la fecha \u20134 de octubre de 1995- son Banco de Colombia, Banco Comercial Antioque\u00f1o, Banco Cafetero, Banco Popular y Banco Tequendama -folios 83 y 84-. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, comunicaci\u00f3n dirigida el 22 de febrero (a\u00f1o ilegible), por el Gerente Nacional de atenci\u00f3n al pensionado (E.) del Seguro Social, al Gerente de Arinco S.A. en el que le informa \u201cque el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha emitido concepto favorable a la solicitud de conmutaci\u00f3n pensional (..) elevada por esa empresa.\u201d Adem\u00e1s anexa calculo actuarial, con vigencia hasta el 30 de junio de 1996 por valor de $814.254.067.oo. y solicita informaci\u00f3n \u201csobre el particular\u201d para proceder a dictar el acto administrativo que la formalice -folios 85 y 86-. \u00a0<\/p>\n
– En un folio, comunicaci\u00f3n dirigida por el accionante a Arinco S.A. -10 de julio de 1996- en la que adem\u00e1s de reconocer que el pago de su pensi\u00f3n \u201ceste a\u00f1o ha sido muy puntual\u201d indaga respecto a \u201cque ha pensado Arinco\u201d sobre la comunicaci\u00f3n a que se hace referencia en el punto anterior \u2013folio 87-. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0– En cuatro folios, derecho de petici\u00f3n dirigido el 26 de noviembre \u00a0de 1999 por el tutelante a la Superintendencia de Sociedades para poner de presente que i) Arinco S.A. le ha cancelado oportunamente su pensi\u00f3n, ii) est\u00e1 incursa en causal de liquidaci\u00f3n, iii) la reserva para atender en forma vitalicia su pensi\u00f3n no se acept\u00f3 como cr\u00e9dito del concordato, adem\u00e1s para solicitar que i) se practique una visita a la mentada sociedad, con el fin de valorar la posibilidad de declarar terminado el proceso concordatario y, ii) se expida copia del balance correspondiente a 1998 y estados financieros de la mentada sociedad a 31 de octubre de 1999, con la \u201cnota detallada sobre el estado de mi reserva actuarial\u201d. Y respuesta de la Superintendencia informando al actor que verificar\u00eda la situaci\u00f3n denunciada, e inst\u00e1ndolo para que obtenga las copias requeridas del expediente \u2013folios 88 a 91-. \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, providencia de 3 de noviembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia de Sociedades pone de presente \u201ca los administradores\u201d la necesidad de adoptar planes de contingencia por el cambio de milenio y oficio comunicando al representante de Arinco S.A. tal recomendaci\u00f3n -folios 92 y 93-. \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, auto de diciembre 13 de 2000 proferido por el Superintendente Delegado para Asuntos Mercantiles para convocar a la sociedad Arinco S.A. y a sus acreedores a audiencia de incumplimiento \u2013folios 94 y 95-. \u00a0<\/p>\n
– En tres folios, derecho de petici\u00f3n presentado por el actor a la Superintendencia de Sociedades el 2 de febrero de 2000, para poner de presente sus consideraciones sobre el tr\u00e1mite concordatario, hacer \u00e9nfasis en que los activos de la sociedad no son suficientes para atender el pago de sus mesadas pensionales futuras y solicitar informaci\u00f3n sobre las medidas que se adoptar\u00e1n al respecto. Y, respuesta de la inquirida negando la petici\u00f3n por improcedente dado el car\u00e1cter jurisdiccional del tr\u00e1mite concursal y recordando al petente el \u201cescenario natural donde el empresario deudor y los acreedores cuyos cr\u00e9ditos no hayan sido pagados en su totalidad, deliberar\u00e1n sobre la situaci\u00f3n de la concordada y se adoptar\u00e1n las decisiones tendientes a resolver dicha situaci\u00f3n.\u201d \u2013folios 96 a 99-. \u00a0<\/p>\n
– En nueve folios, derecho de petici\u00f3n presentado por el actor ante la Superintendencia de Sociedades el 16 de Febrero de 2000, con similar contenido al descrito en el punto anterior, pero adicionado con el interrogante relativo a la aplicaci\u00f3n de la sentencia T-458 de 1997. Y respuesta del ente de control en la que i) informa haber verificado que la Sociedad haga \u201clas apropiaciones anuales\u201d \u2013trascribe los rubros apropiados-, ii) concept\u00faa que la misma no estaba obligada a constituir fideicomiso en garant\u00eda, ni patrimonio aut\u00f3nomo y relaciona sus pronunciamientos relativos al tema, iii) afirma que una sentencia proferida en 1997 no se puede aplicar en un acuerdo concordatario aprobado en 1995, y iv) recuerda las previsiones del Decreto 350 de 1989 \u2013entonces vigente\u2013 relativas al derecho de los acreedores y del empresario-deudor a discutir la propuesta de concordato, presentar una f\u00f3rmula diferente y proponer las interpretaciones y modificaciones necesarias para facilitar su cumplimiento \u2013folios 100 a 108-. \u00a0<\/p>\n
– En tres folios, providencia de Febrero 24 de 2000, dictada por la Superintendencia de Sociedades para decretar la Liquidaci\u00f3n Obligatoria de ARINCO S.A.-folios 109 a 111-. \u00a0<\/p>\n
– En dos folios, memorial presentado por el actor el 9 de mayo de 2000 para hacerse parte en el tr\u00e1mite liquidatorio, por cuenta de la reserva de su pensi\u00f3n por el monto del c\u00e1lculo actuarial que anexa -$1.331.332.640.oo, folios 112 y113-. \u00a0<\/p>\n
– En cuatro folios, comunicaci\u00f3n dirigida por el actor el 10 de mayo de 2000 a la liquidadora de ARINCO S.A., sometiendo a su consideraci\u00f3n las diligencias que ha debido adelantar la Superintendencia de Sociedades para garantizar el pago de su pensi\u00f3n, solicitando informaci\u00f3n relativa a la constituci\u00f3n de dicha reserva e interrog\u00e1ndola sobre el tr\u00e1mite a seguir al respecto. Y respuesta de la doctora Maria Paulina Borda Medina en la que informa que no existe fondo o mecanismo alternativo para atender el pago de la pensi\u00f3n, que no procede dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 9 del Decreto 1572 de 1973 y que \u201clos recursos de caja alcanzaron para atender la pensi\u00f3n correspondiente al mes de abril.\u201d -folios 114 a 117-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En diez folios estudio que contiene el c\u00e1lculo actuarial relativo a la reserva que debe hacerse para garantizar el pago de la mesada pensional del actor, a 31 de diciembre de 1999, realizado, a solicitud del mismo, por el actuario Uladislao Prieto de la firma Watson Wyatt Colombia S.A.-folios 118 a 128-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Pruebas decretadas en tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del doce (12) de marzo del corriente a\u00f1o, esta Sala consider\u00f3 necesario solicitar algunas pruebas para verificar los supuestos de hecho que motivan la petici\u00f3n de amparo que se estudia. Por ello se solicit\u00f3 a la Secretar\u00eda General de la Corte, oficiar a la Liquidadora para que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas informara respecto de los activos y pasivos que conforman el patrimonio de ARINCO S.A., la reserva constituida para garantizar el pago de la pensi\u00f3n del actor, el monto de las mismas y las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Sociedades, como ente de control y vigilancia, en la conformaci\u00f3n de dicha reserva. \u00a0<\/p>\n
En respuesta a tales peticiones, la Superintendencia de Sociedades, mediante escrito recibido el 21 de marzo de 2000, se\u00f1al\u00f3 i) que la solicitud ser\u00eda atendida una vez la liquidadora presentara el informe de rendici\u00f3n de cuentas de su gesti\u00f3n, entonces en tr\u00e1mite, ii) que en el expediente consta la partida correspondiente al pago a la EPS Colpatria por la suma de $2.588.723.oo, por concepto de aportes del actor, iii) que se observa ausencia de recursos para atender las obligaciones de la sociedad y iv) que no se constituy\u00f3 reserva para atender el pago del pasivo pensional, a favor del se\u00f1or Castilla Samper. \u00a0<\/p>\n
La doctora Mar\u00eda Paulina Borda Medina, liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, en escrito recibido el d\u00eda 21 de marzo de este a\u00f1o, informa que el \u00fanico activo realizable de la sociedad se encuentra conformado por muebles y equipos de oficina con una antig\u00fcedad de cerca de 20 a\u00f1os y en estado regular de conservaci\u00f3n; que los recursos en caja fueron utilizados para el pago de la pensi\u00f3n del actor correspondiente al mes de marzo de 2000, como tambi\u00e9n para el pago de los impuestos de retenci\u00f3n en la fuente, ICA e IVA; que otros recursos, provenientes de dep\u00f3sitos judiciales, fueron destinados al pago del aporte al Plan Obligatorio de Salud del accionante, que asciende a la suma de $ 624.240.oo mensuales, al pago de los impuestos causados y al pago parcial de la remuneraci\u00f3n del contador de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Aclara que sus honorarios y los del revisor fiscal no han sido cancelados, como tampoco los gastos de arrendamiento y servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Rese\u00f1a que la sociedad cuenta con una inversi\u00f3n obligatoria en Bonos de Paz, por valor nominal de $1.500.000.oo, con vencimiento en el 2001, que, en caso de redenci\u00f3n anticipada, representar\u00eda, aproximadamente, $900.000.oo, que se adelantan algunos procesos cuyos derechos litigiosos pueden ser cedidos al accionante y, para concluir enfatiza en que la obligada no cuenta con reserva contable para atender pasivos de ning\u00fan tipo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde destacar que durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n el actor confiri\u00f3 poder y que su apoderado present\u00f3 algunos escritos que no se consideran, habida cuenta que tal intervenci\u00f3n no procede sino en tr\u00e1mite de instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 4 de octubre de 2000, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1, neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto consider\u00f3 que, a) no se puede predicar el concepto de m\u00ednimo vital respecto de una mesada pensional que supera los ocho millones de pesos, b) las diferencias que surjan por el reconocimiento de una pensi\u00f3n originada en un acuerdo conciliatorio, deben ser ventiladas ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria, c) la responsabilidad de los accionistas de ARINCO S.A., se limita al monto de sus acciones y mal podr\u00eda extenderse de manera indefinida o incluso con posterioridad a la desaparici\u00f3n del ente social, d) el pago de las mesadas pensionales deben reclamarse en el proceso liquidatorio, y, finalmente, e) escapa a la acci\u00f3n de tutela reconocer la responsabilidad solidaria de los accionistas por las acciones u omisiones de la Sociedad. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y conforme a lo decidido por la Sala Doce de Selecci\u00f3n, en providencia de 10 de noviembre 10 de 2000, esta Corte es competente para revisar la decisi\u00f3n a que se hizo referencia. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala decidir si procede, por v\u00eda de tutela, establecer la responsabilidad de la sociedad demandada, sus administradores y accionistas, en la conformaci\u00f3n de una reserva que hubiese podido atender el pago de la pensi\u00f3n del actor, como tambi\u00e9n si es dable, por el mismo tr\u00e1mite, conformar una responsabilidad solidaria entre \u00e9stas respecto de la misma obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n habr\u00e1 de considerarse la posibilidad de emitir una orden de pago contra la Sociedad, para que la liquidadora cancele las mesadas pensionales que se le adeudan al accionante. \u00a0<\/p>\n
Previamente se considerar\u00e1 la situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n e indefensi\u00f3n del actor, con miras a establecer si procede la presente acci\u00f3n, toda vez que las sociedades demandadas son entidades de derecho privado. Tambi\u00e9n se analizar\u00e1 la efectividad de los medios procesales previstos para hacer efectivas sus pretensiones y, de no proceder el restablecimiento definitivo de los derechos fundamentales conculcados, habr\u00e1 de valorarse la procedencia de la acci\u00f3n como mecanismo transitorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Solo respecto del pago de su pensi\u00f3n el actor se encuentra en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y subordinaci\u00f3n respecto de las accionadas \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 42 del Decreto 2591 de 1991, y tal como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares, de manera excepcional, cuando se requiera contrarrestar la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o subordinaci\u00f3n de quien reclama el restablecimiento de sus derechos fundamentales, presuntamente violados.2 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha sostenido que de ordinario se presenta indefensi\u00f3n cuando el actor no puede enfrentar los ataques inferidos por el particular, contra quien se impetra la acci\u00f3n; no solo por la ausencia o ineficacia de los medios de defensa de car\u00e1cter legal3, sino porque, dada la existencia de un v\u00ednculo afectivo4, moral5, social6, material o f\u00edsico, los mecanismos legales previstos pierden su eficacia. En tanto, para efectos de concederse la protecci\u00f3n propia de la acci\u00f3n de tutela, se ha dicho que por subordinaci\u00f3n debe entenderse la situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n del actor, respecto de quien quebranta su derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero es el caso del particular que utiliza de manera irracional, irrazonable y desproporcionada su obligaci\u00f3n de satisfacer una necesidad b\u00e1sica o vital, para presionar que el acreedor decline su derecho de demandar la protecci\u00f3n legal, o para que el mismo haga, o deje de hacer aquello que pondr\u00eda en evidencia la situaci\u00f3n que afronta7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tanto la subordinaci\u00f3n alude a la situaci\u00f3n derivada del v\u00ednculo existente entre las partes, que pone a una de ellas, necesariamente, bajo la dependencia de la otra. Se ha dicho que el estado de subordinaci\u00f3n caracteriza, entre otras relaciones, la que se presenta entre patrono y trabajador8, profesor y alumno, plantel educativo y educando, al igual que la propia de las relaciones familiares de potestad9. Mientras que se ha precisado que no hay sometimiento entre contratante y contratista, entre los socios y el ente social10, entre administrador, comuneros y copropietarios11; toda vez que la subordinaci\u00f3n no se configura por tener que observar reglas leg\u00edtimamente impuestas o convenidas12, sino que surge de la naturaleza misma de la vinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dos son las situaciones que deben considerarse con miras a establecer la eventual indefensi\u00f3n o subordinaci\u00f3n, actual, del actor, una respecto de \u201clas actuaciones u omisiones de los administradores de Arinco S.A. que, con sus decisiones contrarias a la ley, originaron la deficiente situaci\u00f3n econ\u00f3mica que hoy en d\u00eda hace imposible el pago de mi pensi\u00f3n\u201d, y la otra en relaci\u00f3n con el pago de su pensi\u00f3n, habida cuenta que desde abril del 2000 la Liquidadora designada no ha podida cancelarla por falta de recursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Tal como lo denotan los hechos, y lo demuestran los medios probatorios aportados, la relaci\u00f3n del accionante con la sociedad, al igual que con las socias de \u00e9sta, est\u00e1 desprovista, al menos en la actualidad, de los condicionamientos que afectan a quienes se encuentran naturalmente sometidos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se observa que el actor, a nombre propio y como representante de Inversiones Castilla Hern\u00e1ndez & C\u00eda. S en C., de Waco de Colombia Ltda. y de Aurelio Castilla Hern\u00e1ndez, en calidad de socios y deudores, entre otros, de una parte y, por la otra, algunas de las entidades financieras -ahora demandadas- transaron sus diferencias por asuntos mercantiles, enunciando que los derechos laborales del primero, se definir\u00edan mediante posterior conciliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, de las estipulaciones que se refieren a la situaci\u00f3n laboral del actor se puede deducir que, para aquel entonces, su estado de trabajador de la sociedad accionada hab\u00eda terminado, hac\u00eda tres a\u00f1os, aproximadamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, nada ni nadie le impide al actor que acuda a la justicia ordinaria en procura de establecer las responsabilidades que denuncia, porque no solo los medios de defensa previstos en el ordenamiento para tal efecto son eficaces \u00a0 \u2013como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante-, sino que no se observan v\u00ednculos capaces de entorpecerlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Otra es la situaci\u00f3n del actor, como pensionado de la tercera edad, que, aunque no se encuentra en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n ha de tenerse como una persona en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, de cara a quien est\u00e1 obligado a procurarle los medios para su subsistencia y la de su familia 13, porque la jurisprudencia constitucional ha considerado que la mesada pensional, de ordinario, se convierte en el \u00fanico medio con el que cuentan las personas de la tercera edad para subsistir y las entidades accionadas no demostraron lo contrario. Al respecto vale tener en cuenta este pronunciamiento: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, como el actor pasa de los de 71 a\u00f1os y no cuenta con otros ingresos, su mesada pensional no significa tan solo el reconocimiento del derecho a disfrutar de un solaz econ\u00f3mico por haber cumplido, mientras le fue posible, con su deber de servicio, sino la garant\u00eda de llegar al fin de sus d\u00edas contando con los recursos que le permitan conservar el nivel de vida alcanzado y seguir cumpliendo con sus obligaciones familiares, como muy seguramente lo hizo en su vida activa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal manera que la Sala deber\u00e1 apartarse del an\u00e1lisis de los jueces de instancia, por cuya virtud a las entidades obligadas les bastar\u00eda reconocer cualquier suma mensual, a t\u00edtulo de asignaci\u00f3n pensional, para descartar la intervenci\u00f3n del juez constitucional, porque dicha interpretaci\u00f3n deja de lado el estudio de la situaci\u00f3n particular de quien dicha asignaci\u00f3n recibe y desconoce el deber que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les ha confiado de garantizar la realizaci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de aquellos que acuden en demanda de su protecci\u00f3n14 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, establecida la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del actor, sin perjuicio de la naturaleza privada de los entes accionados y descartada la posibilidad de que el actor obtenga mediante este tr\u00e1mite una condena en contra de las demandadas por su eventual responsabilidad en la situaci\u00f3n que afronta la Sociedad, respecto del pago de su mesada pensional, se entrar\u00e1 a estudiar si para la pretensi\u00f3n que procede el ordenamiento tiene previsto un procedimiento especial, porque de ser as\u00ed solo podr\u00eda concederse la protecci\u00f3n en forma transitoria, con miras a evitar la realizaci\u00f3n de un perjuicio irremediable y grave.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Solo procede ordenar a la Liquidadora de la sociedad demandada el pago preferente de las mesadas pensionales del actor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tres son los pronunciamientos que el actor demanda en procura de obtener los recursos que le proporciona su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, de una parte, pretende que se condene a la Sociedad accionada y a sus accionistas actuales a la constituci\u00f3n de una garant\u00eda que garantice el pago futuro de su pensi\u00f3n, de otra, solicita que se ordene a las mismas proceder al pago de las mesadas pensionales pendientes de pago -desde el mes de mayo de 2000- y, por \u00faltimo, insta al juez constitucional para que conmine a la accionada y a sus socias, estas \u00faltimas en proporci\u00f3n a su participaci\u00f3n accionaria, al pago de sus mesadas futuras. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la acci\u00f3n de tutela contra el particular que niega o dilata el pago de la pensi\u00f3n a una persona de la tercera edad, que no cuenta con otros medios para su subsistencia, procede, \u00fanicamente, respecto del pago de cada una de las mesadas pensionales, porque dada la situaci\u00f3n apremiante del pensionado solo la orden inmediata y perentoria del juez de tutela puede aliviar su situaci\u00f3n con la garant\u00eda de que al menos en el futuro tendr\u00e1 recursos para atender su congrua subsistencia y la de quienes de \u00e9l dependen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo expuesto porque las condenas pretendidas solo podr\u00edan proferirse al culminar un proceso ordinario y dentro de uno ejecutivo, no asignados al conocimiento del juez constitucional. Adem\u00e1s, estando en curso un tr\u00e1mite de liquidaci\u00f3n obligatoria, dentro de \u00e9ste, con estricta sujeci\u00f3n a los principios de igualdad y universalidad, le corresponde al liquidador ordenar el pago de las diferentes acreencias, entre las que las mesadas pensionales se ubican en lugar preferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, aunque, entre septiembre de 1989 y abril de 2000, los administradores de la sociedad y sus socios actuales hubiesen omitido la conformaci\u00f3n de una reserva que habr\u00eda servido para atender el pasivo pensional del actor, en las actuales circunstancias de insolvencia por las que atraviesa el ente social, tales actuaciones deben ser valoradas, mediante un procedimiento capaz de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los posibles implicados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte que no se puede pretender que el juez de tutela sustituya al juez ordinario, y que sin previo juicio ordene a los socios actuales de la sociedad, habiendo transcurrido m\u00e1s de diez a\u00f1os desde la suscripci\u00f3n del contrato de transacci\u00f3n -que parece haberle dado origen a la obligaci\u00f3n pensional, cuyo cumplimiento se reclama-, constituir un fondo por el valor calculado a solicitud del actor, sin la intervenci\u00f3n de los eventuales obligados y sin haber cuantificado la participaci\u00f3n de todos y cada uno de los posibles implicados. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s tampoco se conocen los t\u00e9rminos en que fue adquirida la obligaci\u00f3n de pagar directamente la pensi\u00f3n por parte de la Sociedad demandada, habida cuenta que todo indica que la conciliaci\u00f3n que deb\u00eda definirlos nunca se realiz\u00f3. Y, es m\u00e1s, la responsabilidad por haber omitido constituir la garant\u00eda, a que todo patrono que asume directamente el pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n est\u00e1 obligado, cobijar\u00eda a la administraci\u00f3n concordataria y a todas aquellas que incumplieron con la necesidad de hacer una provisi\u00f3n real para atenderla, desde el momento mismo en que la obligaci\u00f3n fue asumida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la necesidad de constituir garant\u00edas para el pago de las mesadas pensionales vale recordar, entre otros, el siguiente pronunciamiento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c 25. Las normas legales que obligan a las empresas que han asumido directamente el pasivo pensional a constituir las garant\u00edas necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales ( art\u00edculo 13 ley 171 de 1961 y art\u00edculo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968); aquellas que establecen la figura de la conmutaci\u00f3n pensional, a\u00fan a riesgo de que la empresa tenga que liquidarse o de que se dejen de pagar otros cr\u00e9ditos (Decreto 2677 de 1971 y decreto reglamentario 1572 de 1973); las que adjudican a las autoridades p\u00fablicas la tarea de vigilancia y control de las empresas que tienen acreencias pensionales (art\u00edculo 486 del C\u00f3digo \u00a0Sustantivo del Trabajo); entre otras, deben ser entendidas como el desarrollo manifiesto del deber de especial protecci\u00f3n que la Carta impone a los poderes p\u00fablicos respecto de las personas de la tercera edad. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed por ejemplo, el decreto 2677 de 1971 indica que habr\u00e1 lugar a la conmutaci\u00f3n pensional cuando una empresa con pensiones de jubilaci\u00f3n pendientes entre en proceso de cierre o de liquidaci\u00f3n, o en cualquier otra circunstancia que pueda \u201chacer nugatorio el derecho de jubilaci\u00f3n de los trabajadores\u201d. En estos casos el Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciar\u00e1 los tr\u00e1mites de rigor y, dado el caso, proceder\u00e1 a dictar la correspondiente resoluci\u00f3n ordenando el pago de la suma necesaria para garantizar los derechos comprometidos. El art\u00edculo 9 del mencionado decreto indica que no se autorizar\u00e1 la liquidaci\u00f3n ni el cierre mientras la empresa interesada no presente la constancia de pago, a favor del ICSS, de la suma necesaria para que el Instituto pueda sustituirla en el pago de sus obligaciones pensionales. Adicionalmente, el art\u00edculo 9 del decreto 1572 de 1973, establece, claramente, que \u201clos patronos o empresas a cuyo cargo existan obligaciones pensionales y que a\u00fan no tengan constituida garant\u00eda suficiente para pagarlas, no podr\u00e1n efectuar enajenaci\u00f3n de sus haberes, ni negociaci\u00f3n alguna con respecto a ellos, desde el momento en el que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los estudio de que trata este Decreto – se refiere a los estudios para adelantar el tr\u00e1mite de conmutaci\u00f3n pensional -, lo cual se har\u00e1 saber al patrono o empresa por comunicaci\u00f3n oficial\u201d. A este respecto, el par\u00e1grafo del art\u00edculo citado se\u00f1ala: \u201cLa enajenaci\u00f3n o negociaci\u00f3n que las empresas o patronos efect\u00faen con violaci\u00f3n de este art\u00edculo tendr\u00e1 causa il\u00edcita\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional incumple las normas que tienden a garantizar el pago prioritario de las acreencias pensionales, las autoridades competentes deben actuar de inmediato para evitar la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los pensionados.\u201d15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala instar\u00e1 a la liquidadora para que realice los tr\u00e1mites que correspondan, tendientes a lograr la conmutaci\u00f3n de la pensi\u00f3n del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida en que el desarrollo del tr\u00e1mite de liquidaci\u00f3n, al que est\u00e1 sometida la sociedad accionada, lo permita. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la pretensi\u00f3n del actor dirigida a la constituci\u00f3n de una obligaci\u00f3n solidaria entre ARINCO S.A. y sus accionistas actuales -bancos Cafetero, Tequendama, Popular, Santander y Bancolombia-, para el pago de sus mesadas pensionales y sus aportes a salud, por haber sido ellos quienes durante los \u00faltimos catorce (14) a\u00f1os desviaron los recursos de la empresa al pago de acreencias, sin haber constituido la garant\u00eda que requer\u00eda la atenci\u00f3n de su mesada pensional, no est\u00e1 prevista en la ley para las sociedades de personas, y tampoco la convinieron las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la responsabilidad que asiste a los socios, dependiendo de que se trate de una sociedad de capital o de personas, vale traer a colaci\u00f3n el siguiente pronunciamiento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, al referirse al tema de la responsabilidad solidaria, dispone: \u201cSon solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas \u00a0y sus miembros y \u00e9stos entre s\u00ed en relaci\u00f3n con el objeto social y s\u00f3lo hasta el limite de responsabilidad de cada socio, y los condue\u00f1os o comuneros de una misma empresa entre s\u00ed, mientras permanezcan en indivisi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, el art\u00edculo 252 del C\u00f3digo de Comercio prev\u00e9: \u201cEn las sociedades por acciones no habr\u00e1 acci\u00f3n de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas solo podr\u00e1n ejercitarse contra los liquidadores y \u00fanicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos(…). \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, teniendo en cuenta que quien ostent\u00f3 la calidad de empleador del demandante lo fue la demandada DEPORTESA S.A., cuya naturaleza jur\u00eddica es la de una sociedad an\u00f3nima, y que la codemandada COLDEPORTES es s\u00f3lo uno de los socios de la misma, aspectos que no se discuten en la presente contenci\u00f3n, no resultaba dable hacer extensiva la responsabilidad solidaria de los cr\u00e9ditos sociales deducidos en favor del actor frente a los accionistas de esta \u00faltima entidad. Y ello en atenci\u00f3n a que de conformidad con el tenor literal de la norma sustantiva laboral aludida, la solidaridad all\u00ed consagrada se predica de las sociedades de personas, caracter\u00edstica de la que carece la empleadora del actor; lo que adem\u00e1s es concordante con lo previsto en el art\u00edculo 252 del C\u00f3digo de Comercio ya transcrito. \u00a0<\/p>\n
En el anterior orden de ideas, al ampliarse la responsabilidad solidaria frente a los socios de otro tipo de sociedades diferentes de aquellas que clara y palmariamente prev\u00e9 la norma (sociedades de personas), como ocurri\u00f3 en el sub judice donde empleadora es una sociedad an\u00f3nima, se incurre en el yerro de intelecci\u00f3n denunciado por el recurrente. \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a lo anterior ya esta \u00a0Sala de la Corte tuvo oportunidad \u00a0de precisar los alcances del art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo relacionado con la responsabilidad de aquellas sociedades diferentes a las de personas, cuando en sentencia del 18 de noviembre de 1996, radicaci\u00f3n 8991, dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl accionista no compromete su responsabilidad en los mismos t\u00e9rminos que la persona natural o que el socio de las sociedades de personas. La tiene frente al ente social, en cuanto le corresponde pagar el precio de la acci\u00f3n, pero una vez efectuado, el car\u00e1cter an\u00f3nimo de su inversi\u00f3n lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social. El sistema que informa ese tipo de inversi\u00f3n econ\u00f3mica no permite decir que el accionista sea titular de un derecho de propiedad sobre el ente social, sino de uno distinto que para el accionista se desarrolla a trav\u00e9s de las deliberaciones y decisiones de la asamblea, dominadas por el principio de las mayor\u00edas. El sujeto de los derechos y las obligaciones es el ente social; el factor de comercio que recibe los beneficios o que asume las p\u00e9rdidas es tambi\u00e9n el ente social; el dividendo es la medida del beneficio para el accionista y el riesgo de su inversi\u00f3n se concreta en la eventual p\u00e9rdida de la misma. Pero el accionista no es propietario de la empresa. \u00a0<\/p>\n
\u2018El sistema jur\u00eddico laboral no ha desconocido que en la legislaci\u00f3n mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ah\u00ed que el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solida\u00adria\u00admente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obliga\u00adciones laborales. \u00a0<\/p>\n
\u2018Cuando el art\u00edculo 252 del C\u00f3digo de Comercio estable\u00adce que en las sociedades por acciones no habr\u00e1 acci\u00f3n de los terceros contra los socios por las obligacio\u00adnes sociales, y que en la fase de la liquidaci\u00f3n solo pueden ejercerse contra los liquidadores, est\u00e9 precepto guarda armon\u00eda con el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al art\u00edculo 28 ib\u00eddem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o p\u00e9rdidas de su patrono, cuando se produce la disoluci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el r\u00e9gimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades an\u00f3nimas.16\u201d -se resalta-. \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta, que algunos accionantes impetraron acci\u00f3n de tutela en contra de la Compa\u00f1\u00eda de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y, en contra de la Federaci\u00f3n Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de socio mayoritario de la primera de las nombradas, se impone a la Corte, pronunciarse sobre este aspecto. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo precisa la Federaci\u00f3n Nacional de Cafeteros, no existe ninguna clase de relaci\u00f3n laboral ni contractual entre los accionantes y la Federaci\u00f3n de Cafeteros, raz\u00f3n por la cual, no se puede predicar ninguna obligaci\u00f3n de car\u00e1cter patrimonial. \u00a0<\/p>\n
\u201cIgualmente, es preciso se\u00f1alar, que por ministerio de la ley (art. 373 C. de Co.), las sociedades an\u00f3nimas se forman por la reuni\u00f3n de un fondo social suministrado por accionistas que s\u00f3lo responden hasta el monto de sus respectivos aportes. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, la Corte Constitucional encuentra que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para establecer la responsabilidad solidaria entre la Compa\u00f1\u00eda de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y Federaci\u00f3n Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la primera de las nombradas.\u201d17 -se destaca-. \u00a0<\/p>\n
Para concluir debe destacarse que en el contrato de transacci\u00f3n las partes acordaron la solidaridad entre la Sociedad y los \u201cacreedores financieros\u201d respecto de algunas obligaciones que la primera asumi\u00f3 \u2013punto4-, pero nada se dijo en relaci\u00f3n con la solidaridad de las mismas en el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n del actor \u2013puntos 5 y 6-. \u00a0<\/p>\n
5. Las accionadas no han quebrantado los derechos fundamentales del actor a la salud y al debido proceso \u00a0<\/p>\n
5.1. Esta Corte ha sostenido, en forma reiterada, que en los eventos en que el empleador se encuentre en mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud18 deber\u00e1 afrontar todos los riesgos que su conducta omisiva genere, teniendo que asumir de manera directa la prestaci\u00f3n del servicio que eventualmente requieran sus trabajadores, o los pensionados a su cargo.19 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte ha protegido el derecho a la salud del trabajador o pensionado que se encuentra desprotegido, en los casos en que sus dolencias entran en conexi\u00f3n directa con su derecho a una vida digna, conminando a la E.P.S., a la que el mismo se encuentra afiliado, a que asuma su atenci\u00f3n m\u00e9dica, sin perjuicio de que, adem\u00e1s, pueda tomar contra el incumplido las medidas conducentes. Sobre el particular esta Corte en sentencia T-044 de 2001, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPero lo anterior no impide que dichas entidades prestadoras de servicios m\u00e9dicos puedan iniciar las correspondientes acciones en contra de los empleadores morosos, para lograr el efectivo pago de los servicios prestados a sus empleados, as\u00ed como tambi\u00e9n para lograr la transferencia de las cotizaciones impagadas, o en \u00faltima instancia, para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. De no presentarse ninguna de las anteriores situaciones particulares, las E.P.S., no estar\u00edan obligadas a prestar los servicios m\u00e9dicos solicitados.\u201d 20 \u00a0<\/p>\n
De esta manera la Corte ha considerado necesario, para que proceda la acci\u00f3n de tutela por violaci\u00f3n del derecho a la salud, que el tutelante requiera, efectivamente, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos asistenciales que las entidades de salud ofrecen, es decir, que debe existir la necesidad del servicio m\u00e9dico, puesto que el pago del aporte y la afiliaci\u00f3n son obligaciones de simple rango legal que corresponde discutirlas ante la justicia ordinaria.. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el accionante afirma que las accionadas han violado su derecho a la salud, ya que \u00e9l requiere estar al d\u00eda en el POS para tener derecho a contratar el servicio de medicina prepagada, de tal suerte que, sin perjuicio de que la Sociedad deb\u00eda estar al d\u00eda en el pago de los aportes que le permiten al pensionado mantener su afiliaci\u00f3n al Sistema, como este incumplimiento, por s\u00ed solo, no implica vulneraci\u00f3n de ning\u00fan derecho fundamental -como qued\u00f3 dicho- no procede considerar su pretensi\u00f3n. Pero se previene a la Liquidadora sobre la necesidad de dar cumplimiento a \u00e9sta obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.2. El debido proceso ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la garant\u00eda de que las actuaciones judiciales y administrativas, encargadas de definir los derechos sustantivos, se ajustan a los principios constitucionales21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo el actor fundamenta la violaci\u00f3n de este derecho en que \u201cla Supersociedades, como el Ministerio de Trabajo y los administradores de Arinco, antes, durante y despu\u00e9s de llevarse a cabo el proceso concordatario hicieron caso omiso a mis solicitudes de conmutaci\u00f3n pensional\u201d. Omisi\u00f3n que no constituye violaci\u00f3n de las formas procesales, ni del derecho de defensa, sino que \u2013 como qued\u00f3 dicho- deber\u00e1 ser valorada por la justicia ordinaria con el objeto de establecer la responsabilidad que les podr\u00eda asistir a quienes, de una u otra forma, incidieron en que la Sociedad no diera cumplimiento a la obligaci\u00f3n de garantizar, en primer t\u00e9rmino, el pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del inciso tercero del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prev\u00e9 entre las causales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que corresponda analizar, s\u00ed en el caso sub lite, en relaci\u00f3n con la falta de previsi\u00f3n de la entidad accionada de constituir una reserva que le permitiera atender la obligaci\u00f3n, asumida en forma directa, de atender el pago de la mesada pensional del actor, la Sala est\u00e1 frente a una situaci\u00f3n que se puede evitar, porque ante tal evidencia la existencia de un medio judicial ordinario, no ser\u00eda \u00f3bice para conceder la protecci\u00f3n invocada, hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, sin lugar a dudas el haber omitido la constituci\u00f3n de una reserva capaz de responder por el pago de la mesada pensional del actor que representa su \u00fanico medio de subsistencia, por ser una persona de la tercera edad que culmin\u00f3 su etapa productiva sin medios de fortuna, debe asociarse necesariamente con la violaci\u00f3n del derecho fundamental a una vida digna, pero, adem\u00e1s de que la valoraci\u00f3n de dicha conducta \u2013como se dijo- tiene previsto un procedimiento ordinario, conforme con la situaci\u00f3n actual de la sociedad obligada no existe amenaza, ni riesgo que pueda evitarse con ordenes perentorias del juez de tutela. Por el contrario, la Sala esta al frente de una situaci\u00f3n irreversible, toda vez que durante mas de 10 a\u00f1os las diferentes administraciones desaprovecharon la oportunidad de constituirla, previsi\u00f3n que ha debido tomarse desde el momento mismo en que la obligaci\u00f3n fue asumida por la sociedad demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto vale recordar la siguiente decisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, \u00a0que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. \u00a0La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. \u00a0Con respecto al t\u00e9rmino “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesi\u00f3n, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. \u00a0La amenaza requiere un m\u00ednimo de evidencia f\u00e1ctica, de suerte que sea razonable pensar en la realizaci\u00f3n del da\u00f1o o menoscabo material o moral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al examinar cada uno de los t\u00e9rminos que son elementales para la comprensi\u00f3n de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
A).El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”.\u00a0 Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. \u00a0Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. \u00a0Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. \u00a0Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. \u00a0Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. \u00a0Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: \u00a0si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. \u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. \u00a0Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. \u00a0La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. \u00a0Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social.22 -se destaca-. \u00a0<\/p>\n
7. Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Sala reconoce el derecho del actor a invocar la protecci\u00f3n del juez constitucional para que se pague cumplida y oportunamente su mesada pensional, por lo tanto se ordenar\u00e1 a la liquidadora designada por la Superintendencia de Sociedades, para el efecto, que adelante las diligencias tendientes a obtener los recursos que le permitan hacerlo, realizando los activos sociales, si es del caso, entre los que se cuentan los derechos litigiosos, los que -como la misma lo indica-, bien podr\u00edan ofrecerse al actor por cuenta de su derecho pensional. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, como habr\u00e1 de protegerse al actor en su derecho fundamental a obtener el pago de su mesada pensional23, se revocar\u00e1 parcialmente la sentencia objeto de revisi\u00f3n, para, adem\u00e1s, prevenir a la Superintendencia de Sociedades respecto de la vigilancia de las gestiones a cargo de la Liquidadora, en especial del destino preferente que deben tener los recursos que la misma obtenga. \u00a0A la vez, se instar\u00e1 a \u00e9sta \u00faltima para que inicie los tr\u00e1mites que correspondan, tendientes a asegurar el pago futuro de la acreencia. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 en el sentido de TUTELAR el derecho del actor a recibir cumplidamente el pago de su mesada pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. En consecuencia ORDENAR a la Liquidadora de ARINCO S.A., que realice las gestiones que est\u00e9n a su alcance para obtener los recursos que le permitan atender su pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. Prevenir a la Superintendencia de Sociedades para que impulse las actividades de la Liquidadora de Arinco S.A. tendientes a conseguir los recursos destinados al pago de la mesada pensional del actor, y para que vigile la destinaci\u00f3n adecuada de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. Instar a la Liquidadora de Arinco S.A. para que adelante los tr\u00e1mites que correspondan, tendientes a lograr la conmutaci\u00f3n de la pensi\u00f3n del actor o a garantizar su futuro pago, en la medida en que el desarrollo del tr\u00e1mite de liquidaci\u00f3n, al que est\u00e1 sometida la sociedad accionada, lo permita. Y ordenar a la Superintendencia de Sociedades que mantenga informado al juez de instancia sobre el tr\u00e1mite y los logros obtenidos. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El tutelante naci\u00f3 el 25 de junio de 1930. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Sentencia T-172 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-411 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-003\/94. M.P. Jorge Arango Mej\u00eda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-277 de 1999. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-161 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-099 de 1993. M.P \u00a0Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
10 Citada en 5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-070 de 1997.M.P. Hernando Herrera Vergara.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-01 de 1997 M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-189\/01 M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-458\/97 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala de Casaci\u00f3n Laboral, 10 de agosto de 2000, M. P. Dr. Fernando V\u00e1squez Botero, radicaci\u00f3n N\u00fam. 13939, Acta N\u00fam. 34. \u00a0<\/p>\n
17 Cfr. Sentencia T-297 de 2000, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Sentencias T-606 de 1996, T-072, T-171, T-202, T-299 y T-398 de 1997, T-307 de 1998, T-484 y T-665 de 1999 entre otras. \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Sentencia T-044 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia T-903 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. Sentencias T-458 y 339 de 1996. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Cfr. Sentencias T-234, 424 y 468 de 2000, entre otras.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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