\u00a0 \u00a0 Sentencia T-568\/01 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente: T-422929 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Consuelo V\u00e1rgas Peralta contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Santa Rosa de Viterbo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C. mayo treinta y uno (31) de dos mil uno (2001). \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur G\u00e1lvis y Clara In\u00e9s V\u00e1rgas Hern\u00e1ndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el juez segundo laboral del circuito de Sogamoso y por la Sala de decisi\u00f3n Civil-familia-laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Consuelo V\u00e1rgas Peralta contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Santa Rosa de Viterbo. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
1. Debido a intensos dolores en la zona lumbar y al observar deformidad en sus hombros, la demandante acudi\u00f3 al Seguro Social con el objeto de recibir tratamiento m\u00e9dico. Luego de practicados algunos ex\u00e1menes, el 12 de octubre de 2000 se orden\u00f3 realizar una mamoplastia de reducci\u00f3n bilateral. \u00a0<\/p>\n
A fin de autorizarse el procedimiento, le fueron exigidos algunos documentos. \u00a0Entre ellos, certificado de estudios, por cuanto la demandante est\u00e1 vinculada al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiaria de su padre, Francisco Ernesto Peralta P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la constancia expedida por el Director de la Escuela de Posgrados de la Universidad Pedag\u00f3gica y Tecnol\u00f3gica de Colombia, seccional Duitama, la demandante, en octubre de 2000, cursaba segundo semestre en la \u201cEspecializaci\u00f3n en poscosecha de frutas, verduras y flores\u201d, con una intensidad semanal de 12 horas. \u00a0<\/p>\n
La demandante informa que el Seguro Social neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n para realizar la cirug\u00eda \u201cargumentando que el numero de intensidad horaria no cumpl\u00eda con el requisito de 20 horas porque en estudios de postgrado la intensidad horaria es de 12 a 16 horas y no dan un promedio constante de horas requerido por el ISS\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por los anteriores hechos, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que el Seguro Social le desconoci\u00f3 su derecho a la salud y el derecho a la vida \u201cm\u00e1xime cuando econ\u00f3micamente dependo de mis padres y que legalmente estoy dentro de la edad exigida por la instituci\u00f3n para tener derecho a la salud y atenci\u00f3n m\u00e9dica como beneficiaria…\u201d. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
2. Mediante providencia del 3 de noviembre de 2000, el juez segundo laboral del circuito de Sogamoso, concedi\u00f3 la tutela. El juez sustent\u00f3 su decisi\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cDice la accionante que el Instituto de los Seguros Sociales, se niega a ordenar la cirug\u00eda con el argumento de que el n\u00famero de intensidad horaria no cumpl\u00eda con el requisito de 20 horas, ya que el Posgrado es de 12 a 16 y no da la constante de intensidad horaria requerida por el Instituto de los Seguros Sociales. \u00a0El Juzgado no entiende como si la orden se imparti\u00f3 desde el 12 de octubre del presente a\u00f1o, a la fecha no se le ha practicado la cirug\u00eda requerida por ANGELA CONSUELO PERALTA VARGAS, cuando se han cumplido las requisitorias ordenadas por la entidad reclamada, como el n\u00famero de cotizaciones del afiliado FRANCISCO PERALTA, del cual es beneficiaria la reclamante ANGELA CONSUELO PERALTA VARGAS, que obra al folio 18; adem\u00e1s aparece certificado de estudio de ANGELA CONSUELO PERALTA VARGAS, que obra al folio 19 de las diligencias, cumpli\u00e9ndose as\u00ed con la requisitoria que se haga la orden de cirug\u00eda del 12 de octubre que aparece al folio 12 del expediente, debiendo en consecuencia la entidad reclamada disponer que se practique la cirug\u00eda de MAMOPLASTIA que le fue ordenada a la accionante, por haberse cumplido adem\u00e1s con todos los tr\u00e1mites que el procedimiento requer\u00eda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
3. El Seguro Social impugn\u00f3 la anterior decisi\u00f3n. En su concepto, la entidad no est\u00e1 obligada a atender a la demandante, pues de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 15 del Decreto 1889 de 1994, la condici\u00f3n de estudiante, a efectos de poder ostentar la calidad de beneficiario (art. 163 de la Ley 100 de 1993), supone que la persona cursa estudios con \u201cuna intensidad de por lo menos 20 horas semanales\u201d. Dado que no acredit\u00f3 dicha intensidad horaria, mal puede la entidad atenderla. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
4. El d\u00eda 11 de diciembre de 2000, la Sala de decisi\u00f3n Civil-familia-laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo. En su concepto, el Seguro Social \u00fanicamente busc\u00f3 determinar si la demandante reun\u00eda los requisitos exigidos por la ley para continuar como beneficiaria de su padre. Al establecer que no reun\u00eda los requisitos, se limit\u00f3 a cumplir la ley, y negar la atenci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n impugnada, sostiene que el a-quo debi\u00f3 analizar si la demandante reun\u00eda los requisitos legales para ser beneficiaria de su padre, pues el Plan Obligatorio de Salud \u00fanicamente cubre a los hijos mayores de edad que no est\u00e9n pensionados y que dependan econ\u00f3micamente de sus padres, \u201cconllevando impl\u00edcitamente la exigencia en el evento de estudiar dedicaci\u00f3n de lleno a dicha actividad, de ah\u00ed el l\u00edmite que la Ley imperativamente disponga del l\u00edmite de horas\u201d. De aceptarse la tesis del juez de primera instancia, se\u00f1ala el Tribunal, ser\u00eda imposible la carga econ\u00f3mica que tendr\u00eda que soportar el ISS. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. La demandante considera que la negativa del Seguro Social en autorizar una mamoplastia de reducci\u00f3n bilateral, ordenada por galenos de la entidad, alegando que ella no cumple con los requisitos establecidos por la ley para que sea afiliada en calidad de beneficiaria, por cuanto no estudia 20 horas semanales, viola sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia consider\u00f3 que se deb\u00eda proteger los derechos de la demandante, pues el Seguro Social hab\u00eda iniciado los tr\u00e1mites requeridos para brindarle su atenci\u00f3n. El ad-quem, por su parte, consider\u00f3 improcedente la acci\u00f3n, por cuanto el Seguro Social no est\u00e1 en obligaci\u00f3n de atender a una persona que no re\u00fane los requisitos para ser beneficiaria de los servicios prestados por la E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte determinar si la negativa del Seguro Social en autorizar una mamoplastia de reducci\u00f3n bilateral a la demandante, ordenada por uno de los galenos de la entidad, amparado en el hecho de que ella no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de su padre, viola sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La Corte no estudiar\u00e1 si la intervenci\u00f3n denominada mamoplastia de reducci\u00f3n bilateral est\u00e1 excluido o no del P.O.S., por dos razones. La primera, que el Seguro Social no aleg\u00f3 dicha situaci\u00f3n para negar la atenci\u00f3n a la demandante. La segunda, que esta Corporaci\u00f3n ya ha se\u00f1alado que es necesario distinguir entre las intervenciones quir\u00fargicas con meros fines est\u00e9ticos, de aquellos procedimientos que, si bien tienen un resultado est\u00e9tico, tienen por objetivo enfrentar problemas de salud de los pacientes. En desarrollo de esta distinci\u00f3n, en numerosas ocasiones ha entendido que cirug\u00edas destinadas a modificar el tama\u00f1o de los senos de una mujer no pueden entenderse excluidos del P.O.S., si la cirug\u00eda se explica por la necesidad de enfrentar males f\u00edsicos derivados, precisamente, del tama\u00f1o de los senos1. \u00a0<\/p>\n
Derecho a la salud. Afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
3. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 determinada, en primera medida, por la violaci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental. En materia de derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que su car\u00e1cter prestacional se trasmuta en derechos subjetivos \u201cen la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligaci\u00f3n de ejecutar una prestaci\u00f3n determinada, consolid\u00e1ndose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto espec\u00edfico\u201d2 \u00a0<\/p>\n
La libertad del legislador para definir modalidades de garant\u00eda del derecho a la salud, supone que resulta leg\u00edtimo que \u00e9ste establezca condiciones distintas, para acceder a los distintas ofertas de servicios. La garant\u00eda constitucional consiste en que exista la posibilidad de acceder a los servicios. Las modalidades de atenci\u00f3n, su oportunidad, etc. quedan libradas al legislador, quien tiene la obligaci\u00f3n de utilizar todos los recursos disponibles de la manera m\u00e1s eficiente3. En este orden de ideas, por ejemplo, resulta leg\u00edtimo que se exija a quienes tienen capacidad de pago que aporten recursos para financiar al sistema, que se excluya de la atenci\u00f3n a quienes teniendo capacidad de pago no han realizado los respectivos aportes, que se ofrezca atenci\u00f3n gratuita para atender ciertos problemas de salud, etc. Debe dejarse en claro, con todo, que el legislador no puede fijar condiciones que hagan imposible el acceso a la salud de los colombianos, pues en dicho caso se violar\u00eda la obligaci\u00f3n constitucional de respetar el derecho de acceso a la salud de los colombianos. As\u00ed las cosas, las condiciones que fije el legislador, pueden ser objeto de control constitucional4. \u00a0<\/p>\n
El disfrute del derecho a la salud, por intermedio del sistema general de seguridad social en salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, supone que la persona se encuentra leg\u00edtimamente afiliada al sistema. Como se ha precisado, uno de los mecanismos seleccionados por el legislador para dar cumplimiento a la garant\u00eda establecida en el inciso primero del art\u00edculo 49 de la Carta, es la prestaci\u00f3n del servicio a trav\u00e9s del sistema de seguridad social. Para acceder a los servicios de salud bajo esta modalidad, es menester que la persona que requiera del servicio cumpla con las condiciones fijadas normativamente para poder disfrutar de la atenci\u00f3n. Si no cumple con tales requisitos, deber\u00e1 acudir a otros esquemas de atenci\u00f3n, fijados por el legislador. Dentro del esquema dise\u00f1ado por el legislador en la Ley 100 de 1993, el r\u00e9gimen contributivo se ha restringido a aquellas personas que, por tener capacidad de pago, se afilian en calidad de cotizantes y a las personas que, de acuerdo con los t\u00e9rminos de la misma ley, pueden afiliarse como beneficiaros por pertenecer al grupo familiar del cotizante. Sin la existencia de una afiliaci\u00f3n, no se pertenece al sistema general de seguridad social en salud bajo el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
La existencia de una afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo, crea derechos subjetivos, algunos de ellos de naturaleza fundamental, a la atenci\u00f3n que se brinda a trav\u00e9s de dicho r\u00e9gimen. De all\u00ed que las EPS no puedan negarse a brindar los servicios de que requiere la persona, salvo que est\u00e9n excluidos del r\u00e9gimen y que tales exclusiones, sea en general o en el caso concreto, no resulten inconstitucionales. \u00a0<\/p>\n
La persona que no est\u00e1 afiliada o que no cumple con los requisitos para estar afiliada al r\u00e9gimen contributivo, no tiene derecho a el derecho a la salud sea satisfecho por conducto de dicho r\u00e9gimen. Tendr\u00e1 derecho, eso si, a solicitar la atenci\u00f3n necesaria a trav\u00e9s de alguna de las modalidades de atenci\u00f3n que ha definido el legislador. Cabe se\u00f1alar que si no cumple con los requisitos para acudir a alguna de tales modalidades y, por lo mismo, queda imposibilitada para acceder a \u201clos servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d, podr\u00eda acudir a las instancias judiciales en procura de la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
4. En el presente caso se observa que la negativa del Seguro Social en atender a la demandante se explica por el incumplimiento de los requisitos para estar afiliada, como beneficiaria de su padre cotizante, al sistema general de seguridad social en el r\u00e9gimen contributivo. Habi\u00e9ndose comprobado que la demandante no estudia como m\u00ednimo 20 horas semanales, no ha nacido un derecho subjetivo fundamental a \u201cacceder a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d, por medio del r\u00e9gimen contributivo y, por lo mismo, no ha nacido obligaci\u00f3n en cabeza del Seguro Social para brindar la atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con todo, podr\u00eda alegarse que la condici\u00f3n fijada normativamente resulta, en el caso concreto, inconstitucional. La demandante sostiene en su demanda que las condiciones propias de la especializaci\u00f3n que cursa le impide cumplir con dicho m\u00ednimo. Se trata de un asunto que no depende de ella, sino de las condiciones fijadas por la universidad. Este argumento, sin embargo, desconoce la raz\u00f3n que subyace a la condici\u00f3n fijada por el legislador. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 dispone que \u201cEl Plan de Salud Obligatorio de Salud tendr\u00e1 cobertura familiar. Para estos efectos, ser\u00e1n beneficiarios del Sistema los hijos que tengan menos de 25 a\u00f1os, sean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva y dependan econ\u00f3micamente del afiliado\u201d. Como se puede observar, tres son los requisitos establecidos por el legislador: edad, dedicaci\u00f3n exclusiva al estudio y dependencia econ\u00f3mica. La exigencia de una dedicaci\u00f3n exclusiva al estudio tiene por objetivo claro fomentar el estudio de los hijos de los afiliados al sistema. Al garantizarles la protecci\u00f3n de la salud, se liberan de la necesidad de buscar recursos para atender sus requerimientos de salud y, por lo tanto, desviar su atenci\u00f3n a asuntos distintos de la educaci\u00f3n. Al considerar este requisito junto con la dependencia econ\u00f3mica, resulta claro que el legislador ha tenido en mente que la educaci\u00f3n impide al hijo de familia obtener recursos suficientes para afiliarse al sistema. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, la exigencia de una intensidad horaria de 20 horas semanales resulta congruente con el requisito legal. Tal intensidad supone al menos 4 horas de clase durante 5 d\u00edas a la semana y requerir\u00e1 de un tiempo similar para la preparaci\u00f3n del material educativo. Es decir, tal intensidad horaria exige, en principio, una dedicaci\u00f3n exclusiva del hijo de familia a sus estudios. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan certificaci\u00f3n que acompa\u00f1a la demandante, ella \u00fanicamente asiste a la especializaci\u00f3n los d\u00edas viernes (en la tarde) y los s\u00e1bados (durante todo el d\u00eda). Se trata de una modalidad que no demanda dedicaci\u00f3n exclusiva, sino que est\u00e1 orientada a permitir la combinaci\u00f3n de los estudios con el trabajo, pr\u00e1ctica com\u00fan en nuestro medio. Bajo tales circunstancias, resulta claro que la demandante tiene la opci\u00f3n de buscar un ingreso y que, por lo tanto, no requiere de la cobertura extendida como beneficiario del padre. As\u00ed las cosas, en el caso concreto, no resulta contraria a la Carta la condici\u00f3n normativa mencionada. \u00a0<\/p>\n
Empero, podr\u00eda objetarse la demandante no tiene ingresos propios y que depende econ\u00f3micamente del padre, raz\u00f3n por la cual deber\u00eda tener derecho a ser beneficiaria del mismo, a efectos de garantizar su derecho a la salud. Adem\u00e1s de las razones expuestas, debe tenerse presente que el derecho a la salud no se agota con el acceso a los servicios de salud por medio del r\u00e9gimen contributivo. El Estado ha dispuesto otras modalidades de atenci\u00f3n, a los cuales podr\u00e1 acudir la demandante para la satisfacci\u00f3n de su derecho constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala N\u00famero S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido por la Sala de decisi\u00f3n Civil-familia-laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0Sobre el particular, ver sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-119 de 2000 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-471 de 2000 M.P. Alvaro Tafur G\u00e1lvis y T-1251 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur G\u00e1lvis. \u00a0En igual sentido T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha se\u00f1alado sobre la obligaci\u00f3n de adoptar medidas eficaces para lograr el desarrollo de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales que: \u00a0<\/p>\n
\u201c9. La principal obligaci\u00f3n en lo que ata\u00f1e a resultados que se refleja en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente… la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”. La expresi\u00f3n “progresiva efectividad” se usa con frecuencia para describir la intenci\u00f3n de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales en general no podr\u00e1 lograrse en un breve per\u00edodo de tiempo. En este sentido, la obligaci\u00f3n difiere de manera importante de la que figura en el art\u00edculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos e incorpora una obligaci\u00f3n inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relaci\u00f3n con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligaci\u00f3n de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pa\u00eds el asegurar la plena efectividad de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la raz\u00f3n de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as\u00ed una obligaci\u00f3n de proceder lo m\u00e1s expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Adem\u00e1s, todas las medidas de car\u00e1cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir\u00e1n la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa y deber\u00e1n justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de los recursos de que se disponga\u201d. La \u00edndole de las obligaciones de los Estados Partes (p\u00e1r. 1 del art.2 del Pacto) : . 14\/12\/90. CESCR Observaci\u00f3n general 3. \u00a0Documento E\/1991\/23 \u00a0<\/p>\n
4 Sobre el particular, ver entre otras, sentencia SU-111 de 1997. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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