\u00a0 \u00a0 Sentencia T-597\/01 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Transplante de m\u00e9dula \u00f3sea en el exterior \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la opini\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s generalizada, el procedimiento de trasplante de m\u00e9dula es un procedimiento que se encuentra en fase experimental. \u00a0Por otra parte, tampoco puede la Sala desconocer que de acuerdo con la evaluaci\u00f3n hecha por el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico, no existe evidencia de que el trasplante no mieloablativo est\u00e9 indicado en los casos de leucemia linfobl\u00e1stica aguda. \u00a0Aunque no le corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la validez o la indicaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos, s\u00ed le compete fijar qu\u00e9 niveles de certeza son jur\u00eddicamente aceptables en estos casos, para preservar la eficacia de los derechos fundamentales. \u00a0En tal sentido, un principio de cautela impide que se puedan desplazar alternativas terap\u00e9uticas excluidas del POS, cuando exista una duda razonable sobre la validez o la indicaci\u00f3n de un procedimiento m\u00e9dico que se presenta como sustituto. \u00a0En estos casos, si por lo dem\u00e1s, la persona que solicita el servicio tiene el derecho a que le sea prestado, la entidad responsable, o en su defecto, el juez de tutela, deben ordenar que se preste el servicio solicitado cuando no hacerlo comprometa los derechos fundamentales del solicitante. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Eficacia de procedimientos m\u00e9dicos no le corresponde al juez establecerla \u00a0<\/p>\n
La indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces. \u00a0En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la funci\u00f3n del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicaci\u00f3n y la eficacia de dichos procedimientos. Dentro de tales garant\u00edas la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS DE ETICA MEDICA-Desarrollo jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a los principios que se encuentran en tensi\u00f3n en la \u00e9tica m\u00e9dica y ha afirmado que tales principios tienen, adem\u00e1s de un fundamento constitucional, un soporte en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. \u00a0Ha dicho que entre tales principios est\u00e1n: (1) el deber del m\u00e9dico de contribuir al bienestar de su paciente y de abstenerse de causarle da\u00f1o \u2013principio de beneficencia-; (2) el principio de utilidad, el cual supone que, para el desarrollo de la ciencia m\u00e9dica son necesarias la investigaci\u00f3n y la experimentaci\u00f3n, en favor de la poblaci\u00f3n futura; (3) el principio de justicia, que supone una igualdad de acceso de la poblaci\u00f3n a los beneficios de la ciencia; y (4) el principio de autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el consentimiento del paciente es necesario para poder practicarle cualquier intervenci\u00f3n sobre su cuerpo. \u00a0<\/p>\n
La importancia que tiene el principio de autonom\u00eda individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los m\u00e9dicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisi\u00f3n libre. \u00a0El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del m\u00e9dico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, as\u00ed como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. \u00a0El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en funci\u00f3n de diversas variables, entre ellas, el car\u00e1cter experimental del procedimiento que se plantee al paciente. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS MEDICOS EXPERIMENTALES Y CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE \u00a0<\/p>\n
Es necesario concluir entonces, que el principio de utilidad que tienen los diversos procedimientos experimentales para el desarrollo de la ciencia m\u00e9dica est\u00e1 limitado por el principio de autonom\u00eda que le impone a los profesionales de la ciencia m\u00e9dica un mayor rigor cuando presentan a sus pacientes un procedimiento experimental para su curaci\u00f3n. \u00a0Por supuesto, debido a que la validaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos no es un proceso matem\u00e1tico exento de discusiones al interior de la comunidad cient\u00edfica, y debido tambi\u00e9n a que existen tanto mecanismos formales como informales para llevar a cabo estas acreditaciones, el deber de los m\u00e9dicos de proveer a sus pacientes la informaci\u00f3n necesaria respecto de un procedimiento cuya validez cient\u00edfica sea incierta, no se agota con la simple opini\u00f3n de un especialista. \u00a0Es necesario cualificar el criterio por el cual se determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que existan dudas razonables acerca de su validez terap\u00e9utica o de su indicaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de salud espec\u00edfica del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE JUSTICIA APLICABLE A LA ETICA MEDICA \u00a0<\/p>\n
El principio de justicia aplicable a la \u00e9tica m\u00e9dica, cuya base constitucional ha sido considerada evidente por esta Corporaci\u00f3n, implica una igualdad de \u201cacceso a los beneficios de la ciencia y de la cultura\u201d. Sin embargo, la igualdad de acceso a los beneficios del conocimiento cient\u00edfico no s\u00f3lo hace referencia al acceso a determinados servicios de salud en funci\u00f3n del principio de beneficencia. \u00a0Resulta aplicable tambi\u00e9n en funci\u00f3n de la preservaci\u00f3n del principio de autonom\u00eda del paciente. \u00a0En un sentido amplio, el principio de justicia es aplicable para cualificar el consentimiento informado del paciente en los casos en que exista una duda razonable sobre la validez de un procedimiento m\u00e9dico. El acceso a la ciencia implica que, como parte del servicio de salud prestado, y cuando quiera que existan estas dudas, el conocimiento que tiene una rama especializada de la ciencia m\u00e9dica, dedicada a evaluar la validez de los procedimientos est\u00e9 a disposici\u00f3n del paciente, para garantizar la efectividad del derecho a decidir aut\u00f3nomamente los procedimientos a los cuales desea someterse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Orden de realizar Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico por parte de E.P.S. \u00a0<\/p>\n
se ordenar\u00e1 a la E.P.S. demandada que realice un comit\u00e9 m\u00e9dico cient\u00edfico cuyo objeto ser\u00e1 el de evaluar cu\u00e1l de los diversos procedimientos de trasplante constituye una alternativa terap\u00e9utica indicada y no experimental. \u00a0Dentro de dicho comit\u00e9 deber\u00e1n participar, al menos, los especialistas en trasplantes que conocen el caso el m\u00e9dico tratante, y as\u00ed mismo, un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico de reconocida trayectoria, que est\u00e9 familiarizado con los procedimientos evaluados. Para determinar qu\u00e9 procedimientos son indicados para el tratamiento de la enfermedad que padece el menor y constituyen alternativas terap\u00e9uticas v\u00e1lidas se requerir\u00e1 el concepto favorable del m\u00e9dico tratante y del epidemi\u00f3logo cl\u00ednico. \u00a0En dicho comit\u00e9 participar\u00e1n los padres del menor, a quienes se les informar\u00e1n detalladamente todos los aspectos referidos a la validez terap\u00e9utica, efectividad y riesgos de los diversos procedimientos. Una vez celebrado el respectivo comit\u00e9, y previa aceptaci\u00f3n de los padres, la E.P.S. enviar\u00e1 la evaluaci\u00f3n del comit\u00e9 a la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, la cual ordenar\u00e1 al Ministerio de Salud iniciar los tr\u00e1mites necesarios para que, si se confirman la indicaci\u00f3n y la validez del trasplante mieloablativo con donante no relacionado, y el car\u00e1cter experimental o contraindicado de los dem\u00e1s procedimientos, se efect\u00fae la remisi\u00f3n al exterior. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Falta de reglamentaci\u00f3n del copago en casos de atenci\u00f3n m\u00e9dica en el exterior \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la Constituci\u00f3n, y como lo ha sostenido en diversas ocasiones la Corte, la obligaci\u00f3n de sostenimiento de los ni\u00f1os est\u00e1 en cabeza de sus padres (art. 42). As\u00ed mismo, el deber de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral est\u00e1 en cabeza de la familia, del Estado y de la sociedad (art. 44). Estas obligaciones corresponden principalmente a la familia y s\u00f3lo en la medida en que \u00e9sta carezca de los recursos necesarios, el Estado y la sociedad deben hacerse responsables. \u00a0Sin embargo, la ausencia de regulaci\u00f3n en materia de copago entre el Estado y la familia para los casos de remisi\u00f3n de pacientes al exterior, pese a las exhortaciones hechas por la Corte Constitucional al Gobierno Nacional para que lo expida, no puede significar la ineficacia del derecho. \u00a0Por lo tanto, se exhortar\u00e1 nuevamente al Gobierno Nacional para que, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expida la reglamentaci\u00f3n del copago en los casos de remisiones de pacientes al exterior. \u00a0S\u00f3lo una vez expedida dicha reglamentaci\u00f3n, el Gobierno Nacional tendr\u00e1 derecho a exigir el copago de los costos de la remisi\u00f3n de Sebasti\u00e1n David Murcia a sus padres, si a ello hubiera lugar, teniendo en cuenta sus capacidades financieras. \u00a0<\/p>\n
Peticionario: H\u00e9ctor Oswaldo Murcia Carrillo \u00a0<\/p>\n
Procedencia: \u00a0<\/p>\n
Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala Penal – \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., junio siete (7) de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -Presidente-, Marco Gerardo Monroy Cabra, y Eduardo Montealegre Lynett, ha pronunciado la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de tutela radicado bajo el n\u00famero T-427.617 adelantado por H\u00e9ctor Oswaldo Murcia Carrillo, en representaci\u00f3n de su hijo menor Sebasti\u00e1n David Murcia Nova, contra el Ministerio de Salud y Cafesalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto de marzo 13 de 2001, la Sala Tres de Selecci\u00f3n de Tutelas decidi\u00f3 seleccionar para su Revisi\u00f3n el expediente de la referencia, correspondi\u00e9ndole la sustanciaci\u00f3n al despacho del suscrito magistrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or H\u00e9ctor Oswaldo Murcia Carrillo, solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad f\u00edsica, a la seguridad social y a la ni\u00f1ez, de su hijo menor Sebasti\u00e1n David Murcia Nova, presuntamente vulnerados por Cafesalud E.P.S. y por el Ministerio de Salud, al haberle negado el cubrimiento del costo del tratamiento de trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con donante no relacionado en el exterior, formulado por su m\u00e9dico tratante como tratamiento para la leucemia linfobl\u00e1stica aguda que padece desde 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El demandante afirma que se encuentra cotizando dentro del r\u00e9gimen contributivo a la E.P.S. accionada desde julio 1\u00ba de 1994 y su hijo est\u00e1 afiliado desde la misma fecha como beneficiario del servicio, dentro del plan obligatorio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 4 de febrero de 1997 a su hijo Sebasti\u00e1n David, quien actualmente tiene 7 a\u00f1os, le fue diagnosticada leucemia linfobl\u00e1stica aguda. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Permaneci\u00f3 en remisi\u00f3n completa hasta septiembre de 1998, cuando tuvo una reca\u00edda medular. \u00a0Se cambi\u00f3 el esquema del tratamiento de quimioterapia y se obtuvo una remisi\u00f3n completa en febrero de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se evalu\u00f3 la posibilidad de un trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea con persona relacionada \u2013 la hermana del paciente -, pero fue descartada, pues \u00e9sta tuvo una compatibilidad de apenas el 50%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de una tercera reca\u00edda medular, se intern\u00f3 nuevamente al menor, y se recomend\u00f3 el trasplante medular mieloablativo con donante no relacionado, como \u00fanica alternativa terap\u00e9utica, seg\u00fan concepto del m\u00e9dico tratante. \u00a0Sin embargo, este procedimiento no se encuentra incluido en el POS, debido a que en el pa\u00eds no se cuenta con la tecnolog\u00eda para realizarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de la evaluaci\u00f3n de un comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico llevado a cabo por la E.P.S., se les recomend\u00f3 a los padres del menor la posibilidad de realizarle un procedimiento denominado trasplante no mieloablativo de m\u00e9dula en el Hospital San Vicente de Paul de Medell\u00edn1, el cual fue rechazado por ellos, considerando que se encuentra en \u201cfase experimental y no presenta la validez universal que si (sic) tiene el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea con donante no familiar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En octubre 13 de 2000, el demandante solicit\u00f3 a Cafesalud la prestaci\u00f3n del tratamiento de trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con donante no relacionado en el exterior. \u00a0Sin embargo, mediante comunicaci\u00f3n de octubre 30 esta EPS deneg\u00f3 la solicitud, aduciendo estar obligada a prestar \u00fanicamente los tratamientos que se realicen dentro del territorio nacional y de acuerdo con la tecnolog\u00eda disponible en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aduce finalmente el demandante, que es consciente de que \u201clos beneficios del.sistema de seguridad social se limitan a lo establecido expresamente por la Ley 100 de 1993.\u201d As\u00ed mismo manifiesta reconocer que \u201clos beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 162 de la mencionada ley\u201d. \u00a0Sin embargo, afirma que, teniendo en cuenta que la consecuencia directa de no practicarle el tratamiento a su hijo ser\u00eda la muerte, y que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica afirma la prevalencia del los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los ni\u00f1os, solicita que el Ministerio de Salud asuma el excedente del costo del tratamiento, en lo que est\u00e9 por encima del monto que corresponde a la EPS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pretensiones \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor pretende que las entidades demandadas cubran conjuntamente los gastos del tratamiento de trasplante mieloablativo de m\u00e9dula \u00f3sea con donante no relacionado en el exterior, incluyendo los costos de traslado y estad\u00eda del menor y de un acompa\u00f1ante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n del Ministerio de Salud \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud intervino a trav\u00e9s de apoderada, para solicitar que se deniegue el amparo solicitado. \u00a0En su parecer, el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea s\u00ed se practica en el pa\u00eds (no se especifica si se trata de un trasplante con donante relacionado o no relacionado, ni si se refieren a la modalidad mieloablativa o no mieloablativa), y no de manera experimental, sino que \u201cexisten las gu\u00edas y la tecnolog\u00eda apropiada para ello.\u201d \u00a0Por lo tanto, afirma que es la E.P.S. quien debe cubrir el costo del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, dice que aquella parte que no corresponda pagar a la E.P.S. puede ser solicitada a las respectivas entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la E.P.S. Cafesalud \u00a0<\/p>\n
La representante legal de la E.P.S. Cafesalud, despu\u00e9s de hacer un recuento de la normatividad y de la jurisprudencia sobre solicitudes de remisi\u00f3n de pacientes al exterior, solicita al Tribunal conceder la tutela interpuesta, ordenando al Ministerio de Salud evaluar las posibles medidas t\u00e9cnico cient\u00edficas que se deban tomar en el caso del menor, y en caso de que la medida a adoptar sea la pr\u00e1ctica de un procedimiento en el exterior, solicita condenar a la E.P.S. Cafesalud a asumir el costo de un tratamiento similar, en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, en caso de que el juez de tutela considere que Cafesalud debe asumir el costo de la remisi\u00f3n del paciente al exterior, le solicita que determine el derecho que \u00e9sta tiene a exigir el reembolso del costo del tratamiento, descontado el valor de un procedimiento similar, en Colombia, el cual est\u00e1 dispuesta a asumir. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Material Probatorio \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Informe del m\u00e9dico oncohemat\u00f3logo pedi\u00e1trico Javier Mu\u00f1oz Narvaez: \u00a0confirma el diagn\u00f3stico de leucemia linfobl\u00e1stica aguda de Sebasti\u00e1n Murcia Nova hecho en el Hospital Lorencita Villegas de Santos en febrero de 1997. \u00a0Su permanencia en remisi\u00f3n completa hasta septiembre de 1998, cuando tuvo una reca\u00edda medular, frente a lo cual se cambi\u00f3 el esquema de quimioterapia y se obtuvo una nueva remisi\u00f3n completa. \u00a0Permaneci\u00f3 en remisi\u00f3n hasta noviembre de 1999, cuando se le diagnostic\u00f3 una segunda reca\u00edda medular. \u00a0Nuevamente se cambi\u00f3 el esquema de quimioterapia de inducci\u00f3n y se obtuvo otra remisi\u00f3n completa hasta febrero de 2000. \u00a0Afirma que el paciente continu\u00f3 en fase de intensificaci\u00f3n asintom\u00e1tica de la enfermedad. \u00a0Se consult\u00f3 con el m\u00e9dico tratante la posibilidad de un trasplante de m\u00e9dula con su hermana, pero la compatibilidad result\u00f3 insuficiente, apenas del 50%. \u00a0El 7 de junio se realiz\u00f3 un control de m\u00e9dula que mostr\u00f3 una tercera reca\u00edda del paciente. \u00a0El 28 de junio se lo hospitaliz\u00f3 nuevamente, para realizar estudios de control y un nuevo esquema de quimioterapia. \u00a0Concluye el informe afirmando que, siendo la tercera reca\u00edda medular, la \u00fanica alternativa de curaci\u00f3n ser\u00eda el trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con donante no relacionado, para lo cual consultar\u00e1 nuevamente con el m\u00e9dico tratante. Junio 28 de 2000 (fl. 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Escrito del m\u00e9dico -tratante- Javier Mu\u00f1oz Narv\u00e1ez, dirigido a Cafesalud: le informa a la E.P.S. que el menor se encuentra actualmente en buen estado de salud. \u00a0Agrega al informe qu\u00e9 medicamentos ha estado recibiendo el paciente y dice que se le debe practicar una nueva evaluaci\u00f3n inmunol\u00f3gica para ver c\u00f3mo respondi\u00f3 al \u00faltimo esquema de quimioterapia. \u00a0Afirma que de encontrarse dentro de un nivel aceptable de salud (menos de 5% de c\u00e9lulas leuc\u00e9micas en la m\u00e9dula), \u201cse deber\u00eda realizar un trasplante medular de donante no familiar en vista de que la hermana no fue compatible, apenas se consiga donante\u201d. \u00a0fls. 119-120, noviembre 23 de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Informe del m\u00e9dico hemat\u00f3logo \u2013especialista en trasplantes- Enrique Pedraza Mesa: afirma que el paciente padece leucemia linfoide aguda en 4\u00aa remisi\u00f3n completa, despu\u00e9s de 3 reca\u00eddas, enfermedad que tiene hace 3 a\u00f1os y 7 meses, en un paciente de 7 a\u00f1os y 7 meses de edad. \u00a0Dice que no est\u00e1 indicado el trasplante mieloablativo con donante relacionado y que se debe continuar con la b\u00fasqueda de un donante HLA no relacionado y que, si los padres lo consideran conveniente, se debe someter al paciente a un trasplante mieloablativo con donante no relacionado. Fl. 10, agosto 18 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Informe del Hospital San Vicente de Paul, m\u00e9dico oncohemat\u00f3logo \u2013especialista en trasplantes- Francisco Cu\u00e9llar Ambrosi, dirigido a Cafesalud E.P.S.: afirma que, dadas las condiciones del menor Sebasti\u00e1n Murcia Novoa, \u00e9l propone el tratamiento de trasplante de m\u00e9dula no mieloablativo realizado en dicho hospital. \u00a0Aduce que all\u00ed se han realizado 6 trasplantes en 5 pacientes, de los cuales el 35% est\u00e1 vivo. \u00a0No se afirman las fechas en que fueron realizados tales procedimientos, para establecer la viabilidad de los mismos. \u00a0As\u00ed mismo, anuncia la remisi\u00f3n de la bibliograf\u00eda que soporta cient\u00edficamente dicho procedimiento, la cual no consta dentro del expediente. \u00a0fls. 74-75, septiembre 8 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del Acta del Comit\u00e9 M\u00e9dico Cient\u00edfico realizado por Cafesalud E.P.S: confirma el resultado de los anteriores informes, agregando que tampoco resulta viable que los donantes sean los padres de m\u00e9dula para el trasplante sea alguno de los padres, pues estos tampoco resultaron compatibles. \u00a0Afirma que existe la posibilidad de efectuar un trasplante mieloablativo de m\u00e9dula \u00f3sea con donante compatible no relacionado, aunque el paciente es de alto riesgo, seg\u00fan evaluaci\u00f3n v\u00eda internet de las pruebas m\u00e9dicas hecha por A. G. Shankar, onc\u00f3logo pedi\u00e1trico del Royal London Hospital de Londres. \u00a0As\u00ed mismo, afirma la posibilidad de realizar un trasplante no mieloablativo, seg\u00fan evaluaci\u00f3n hecha por el Dr. Francisco Cuellar del Hospital San Vicente de Paul de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del mismo comit\u00e9 se les informa a los padres del menor \u201cque en materia de trasplantes de M\u00e9dula Osea nadie tiene la \u00faltima palabra, m\u00e1s cuando se trata de un trasplante con donante no relacionado, cuando se considera que todos son experimentales por que se provoca un hecho y se eval\u00faan los resultados \u2026\u201d. \u00a0Dice posteriormente que \u201c[s]i no se encuentra donante familiar compatible, o uno no familiar cercano, de ah\u00ed en adelante el resto de posiblidades son experimentales, sin que ello demerite su validez\u201d Agregando a continuaci\u00f3n que \u201c[e]l t\u00e9rmino experimental se refiere al hecho que yo ingreso sin garant\u00eda\u201d. \u00a0En las conclusiones se afirma \u201c[t]odos los procedimientos planteados en el momento a Sebasti\u00e1n se pueden catalogar como OPCIONES o ALTERNATIVAS v\u00e1lidas, igualmente se consideran experimentales, porque no se garantiza el resultado\u201d (resaltado fuera de texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el comit\u00e9 el Dr. Rosales tambi\u00e9n les comunica a los padres que el porcentaje de \u00e9xito del trasplante est\u00e1 determinado por la experiencia interna de la entidad que realiza el procedimiento; la experiencia general \u2013 externa \u2013 que se tiene en otros pa\u00edses y ciudades sobre el procedimiento y sobre la enfermedad; el estado del paciente y las condiciones reales de calidad de vida que brinda el procedimiento. \u00a0Afirma tambi\u00e9n que no obstante que la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud acepta \u00fanicamente tratamientos que provean m\u00e1s del 25% de \u00e9xito, el trasplante con persona no relacionada es aceptado, a pesar de que cuenta s\u00f3lo con un 20% de \u00e9xito. \u00a0Dice que el mayor riesgo se produce por la posibilidad de rechazo al trasplante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, les explica a los padres en qu\u00e9 consiste el tratamiento de trasplante no mieloablativo, y se les dice que \u201ctambi\u00e9n es considerado experimental\u201d (resaltado fuera de texto) y que tal catalogaci\u00f3n se refiere a la falta de garant\u00eda sobre el procedimiento, dados los resultados estad\u00edsticos obtenidos en casos como el de Sebasti\u00e1n, los cuales tampoco est\u00e1n por encima del 20%. \u00a0Septiembre 20 de 2000, fls. 12-17. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Solicitud de financiaci\u00f3n del procedimiento de trasplante de m\u00e9dula con persona no relacionada en el exterior, hecho por el padre del menor y dirigido a Cafesalud E.P.S. octubre 13 de 2000, fl. 18. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta a la anterior solicitud, por parte de Cafesalud: la representante legal de la E.P.S. inform\u00f3 al solicitante que dicha entidad no est\u00e1 legalmente obligada a costear servicios m\u00e9dicos por fuera del territorio nacional. \u00a0Reitera la opci\u00f3n del trasplante no mieloablativo, que es susceptible de practicarse en el Hospital San Vicente de Paul de Medell\u00edn, el cual est\u00e1 dispuesta a sufragar. \u00a0As\u00ed mismo, afirma que est\u00e1 dispuesta a pagar una suma equivalente a lo que cuesta un tratamiento realizado en Colombia, en caso de que los padres opten por realizarlo por fuera del pa\u00eds. \u00a0Tambi\u00e9n les dice que en virtud del contrato de medicina prepagada que el solicitante suscribi\u00f3 con dicha entidad, y de la cual es beneficiario Sebasti\u00e1n, est\u00e1 en disposici\u00f3n de asumir el valor correspondiente a lo que tienen derecho, en virtud de este servicio. 30 de octubre de 2000. Fls. 19-21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Certificado de Ingresos y Retenciones en la Fuente del demandante, en el per\u00edodo correspondiente al a\u00f1o de 1999: \u00a0en \u00e9ste consta que el se\u00f1or H\u00e9ctor Oswaldo Murcia Carrillo devenga un total de $29,622,568 al a\u00f1o, de los cuales $15,315,923 no se encuentran gravados. \u00a0Fl. 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Certificado de Ingresos de la madre del menor del a\u00f1o 1999: en el cual consta que devenga un ingreso bruto de $6,398,022 al a\u00f1o por concepto de salarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cotizaci\u00f3n del procedimiento de trasplante de m\u00e9dula, firmada por Linda Benson Directora de la Divisi\u00f3n del Centro de Acceso al Sistema de Salud de Ni\u00f1os de Birmingam Alabama: \u00a0afirma que aunque no cuenta con suficientes datos para realizar un estimativo razonable de los costos relacionados con el trasplante, estos oscilan entre US $350,000 y US $500,000 o m\u00e1s, de los cuales se deben pagar US $10,000 para empezar a buscar un donante y US $350,000. antes del tratamiento. \u00a0Fls. 24, 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cotizaci\u00f3n del procedimiento en el Barts and the London NHS: afirma que en dicha entidad, el procedimiento, sin incluir acomodaci\u00f3n de acompa\u00f1ante cuesta entre 81,724 y 103,824 Libras esterlinas, dependiendo de si la b\u00fasqueda del donante se realiza en el Reino Unido o internacionalmente. \u00a0Esta suma debe ser pagada antes de que se inicie el tratamiento. Fl. 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
l) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuestas al cuestionario enviado al Dr. Francisco Cuellar Ambrosi por la Sala Quinta de Revisi\u00f3n: \u00a0afirma que el trasplante no mieloablativo es un procedimiento recomendado en pacientes de todas las edades que est\u00e1n muy enfermos y que son resistentes a la quimioterapia; \u00a0que se practica en 8 hospitales en el mundo; que no existe bibliograf\u00eda nacional, pero cita 34 fuentes bibliogr\u00e1ficas internacionales; \u00a0que \u201c[a]ctualmente se est\u00e1 investigando la eficacia cl\u00ednica de este procedimiento en pr\u00e1cticamente todo el mundo encontrando que es altamente efectivo \u2026\u201d; \u00a0que \u201c[l]os indicadores cient\u00edficos m\u00e1s importantes de la eficacia de este procedimiento est\u00e1n representados en las m\u00faltiples publicaciones mundiales \u2026\u201d; \u00a0que \u201c[a] la fecha se han realizado 9 trasplantes alog\u00e9nicos no mieloablativos en pacientes severamente enfermos sin otras alternativas terap\u00e9uticas. \u00a0El 78% de los pacientes presentaron remisi\u00f3n completa de la enfermedad \u2026 y el 30% de (sic) est\u00e1n vivos y en remisi\u00f3n completa de su enfermedad \u2026\u201d; \u00a0que \u201c[e]xiste actualmente una modalidad no mieloablativa de trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea cient\u00edficamente aceptada \u2026\u201d; \u00a0que \u201c[s]e conocen sus beneficios y sus riesgos y muchas de sus acciones inmunol\u00f3gicas, en ese sentido no se considera un procedimiento experimental.\u201d (Resaltado fuera de texto) Recibido 25 abril de 2001. \u00a0<\/p>\n
m)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta a la solicitud enviada al Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda, Dres. Andr\u00e9s Avila (programa de trasplante m\u00e9dula \u00f3sea) y Carlos Castro (director INC): afirman los m\u00e9dicos que el trasplante no mieloablativo \u201ctiene una denominaci\u00f3n similar a un Trasplante Alog\u00e9nico pero no es equiparable en su t\u00e9cnica ni en los soportes requeridos\u201d; \u00a0que \u201c[e]s un procedimiento en fase de experimentaci\u00f3n; es v\u00e1lido como investigaci\u00f3n pero no est\u00e1 estandarizado como tratamiento convencional a nivel nacional ni internacional\u201d (Resaltado fuera de texto); \u00a0que \u201c[s]e requieren m\u00e1s estudios de investigaci\u00f3n y la publicaci\u00f3n de resultados con rigor cient\u00edfico para poder recomendarlo con niveles de evidencia cient\u00edfica adecuados\u201d. (Resaltado fuera de texto) Recibido mayo 7 de 2001. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta a la solicitud enviada a la unidad de epidemiolog\u00eda cl\u00ednica de la Universidad Javeriana, Dr. Juan Gabriel Ruiz (MD, MMedSci): afirma que el \u201ctrasplante no mieloablativo (\u2018mini-trasplante\u2019) es una alternativa relativamente nueva que se est\u00e1 empezando a ofrecer a pacientes con diferentes enfermedades maligans, entre ellas leucemia, y en otras enfermedades inmunol\u00f3gicas. (\u2026) Adem\u00e1s de la bibliograf\u00eda mencionada por el Dr. Francisco Cuellar Ambrosi (34 art\u00edculos, muchos de ellos no relacionados de manera directa o relevante con el caso que motiva la consulta) localic\u00e9 6 art\u00edculos en la base de datos MEDLINE que se refieren directamente a su uso en leucemia. \u00a0Ninguno de estos \u00faltimos art\u00edculos menciona tratamiento de leucemia linfobl\u00e1stica aguda, s\u00f3lo de leucemias mieloides. \u00a0En ninguno de los art\u00edculos revisados (la mayor\u00eda solo tuve disponible el resumen de la publicaci\u00f3n) se menciona (sic) estudios comparativos con procedimientos ya establecidos, ni revisiones sistem\u00e1ticas de la literatura. \u00a0Con base en estos hallazgos mi opini\u00f3n es que aunque se trata de un nuevos y promisorio enfoque terap\u00e9utico, no puede afirmarse que sea un procedimiento cuya efectividad y seguridad hayan sido razonablemente establecidos y su uso, al menos de lo que se deduce de la bibliograf\u00eda a la que tuve acceso (art\u00edculos entre 1992 y 2001) est\u00e1 limitado a protocolos de investigaci\u00f3n.\u201d (Resaltado fuera de texto) Recibido mayo 23 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Escrito enviado por Fanny Santamar\u00eda, representante legal de Cafesalud E.P.S. Informa a la Corte, que de acuerdo con una interconsulta entre el m\u00e9dico tratante del menor Dr. Javier Mu\u00f1oz, y el especialista que los ha visto Dr. Enrique Pedraza, se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que una alternativa de recuperaci\u00f3n para el menor ser\u00eda el trasplante \u00a0de c\u00e9lulas de su propia m\u00e9dula \u00f3sea (aut\u00f3logo). \u00a0Dichas c\u00e9lulas se someter\u00edan a un procedimiento de \u201cpurga\u201d en el Instituto Tekn\u00f3n de Barcelona, para ser posteriormente remitidas a Colombia y trasplantadas nuevamente al menor. \u00a0As\u00ed mismo, afirma que de no tener \u00e9xito el anterior procedimiento, los m\u00e9dicos, de conformidad con lo dispuesto por los padres, entrar\u00edan a darle un tratamiento paliativo a la enfermedad. \u00a0As\u00ed mismo, dice que Cafesalud estar\u00eda dispuesta a asumir el costo del procedimiento, y que los padres asumir\u00edan el costo del traslado y de la estad\u00eda en Barcelona. \u00a0Acompa\u00f1a su escrito con copias del informe dado por los m\u00e9dicos en la interconsulta y un escrito de la madre del menor en el que manifiesta estar dispuesta a asumir los costos de traslado y estad\u00eda. Recibido mayo 11 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Escrito enviado por la madre del menor, Edilma Nova Parra A dicho escrito anexa copia impresa de la comunicaci\u00f3n electr\u00f3nica enviada por la Dra. Pilar Vivancos del Instituto Tekn\u00f3n en Barcelona al Dr. Enrique Pedraza, en el que descarta la posibilidad del trasplante aut\u00f3logo. \u00a0Afirma que \u00a0\u201ceste ni\u00f1o no tiene ninguna posibilidad con trasplante aut\u00f3logo aunque se haga tratamiento \u2018ex vivo\u2019, es m\u00e1s no est\u00e1 indicado hac\u00e9rselo siendo la quinta o sexta remisi\u00f3n completa, en cambio dado que responde tan bien a la quimioterapia, podr\u00eda beneficiarse de un TMO de sangre de cord\u00f3n.\u201d (Resaltado fuera de texto) Recibido mayo 30 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ACTUACION JUDICIAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
En primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogot\u00e1, mediante Sentencia de noviembre 28 de 2000, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada. \u00a0Despu\u00e9s de algunas consideraciones en torno al significado que tiene la seguridad social en salud, el Tribunal afirm\u00f3 que la enfermedad padecida por el menor es de aquellas que se consideran ruinosas o catastr\u00f3ficas. \u00a0As\u00ed, trat\u00e1ndose de enfermedades terminales en las que se involucra la protecci\u00f3n de derechos fundamentales, no puede denegarse la protecci\u00f3n con base en un marco meramente legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma adem\u00e1s, que el tratamiento de trasplante no mieloablativo no es un sustituto del trasplante solicitado, dada su baja eficacia y su car\u00e1cter experimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, recuerda que, con base en el llamado hecho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), el Gobierno Nacional regul\u00f3 el procedimiento de remisi\u00f3n de pacientes al exterior. \u00a0Sin embargo, esta regulaci\u00f3n fue declarada inconstitucional en Sentencia C-557 de 2000 (Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0Esta carencia de regulaci\u00f3n adecuada, afirma, ha dado lugar a dilaciones injustificadas que los pacientes no est\u00e1n obligados a soportar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia ordena a Cafesalud E.P.S. iniciar los tr\u00e1mites necesarios para propiciar y facilitar el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea que requiere el menor. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. Cafesalud impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, en tanto \u00e9sta no se refiri\u00f3 expresamente al derecho que le asiste para solicitar al Ministerio de Salud el reembolso del excedente sobre lo que legalmente le corresponde pagar. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de febrero 6 de 2000, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, y en su lugar deneg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por el demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que no hubo una omisi\u00f3n de la E.P.S. accionada en cuanto a la prestaci\u00f3n del servicio, pues le hab\u00eda prove\u00eddo al menor todos los tratamientos necesarios y le hab\u00eda ofrecido la opci\u00f3n del trasplante no mieloablativo. \u00a0Para esta Sala, el tratamiento del trasplante de m\u00e9dula mieloablativo en el exterior es igualmente experimental al \u00a0trasplante no mieloablativo y, contrario a \u00e9ste, no se encuentra dentro del POS. \u00a0Afirma que fueron \u00fanicamente las manifestaciones de voluntad de los padres del menor, y no consideraciones objetivas respecto de la salud del menor, las que los llevaron a solicitar el tratamiento de trasplante mieloablativo en el exterior, en lugar de la pr\u00e1ctica del trasplante no mieloablativo por parte del Hospital San Vicente de Paul. \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Por lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, concordados con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto – ley 2591 de 1991, esta Sala tiene competencia para revisar las Sentencias de la referencia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis del caso bajo revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Planteamiento del problema \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el menor a favor de quien se interpone la acci\u00f3n de tutela sufre de leucemia linfobl\u00e1stica aguda, que le fue diagnosticada en febrero de 1997. \u00a0Ha reca\u00eddo varias veces y con cada reca\u00edda ha recibido diferentes esquemas de quimioterapia, a los cuales ha resultado refractario. \u00a0La posibilidad de realizarle un trasplante de m\u00e9dula con alguno de sus familiares \u2013procedimiento que se encuentra incluido en el POS- fue descartada, pues las m\u00e9dulas han resultado incompatibles. \u00a0Por lo tanto, se le han planteado otras tres formas de trasplante. \u00a0El m\u00e9dico tratante recomend\u00f3 un trasplante heter\u00f3logo mieloablativo con donante no relacionado, el cual se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), pues no se practica dentro del territorio nacional. \u00a0La E.P.S. demandada, por su parte, les plante\u00f3 a los padres la posibilidad de realizar un trasplante heter\u00f3logo no mieloablativo. \u00a0El padre del menor, con base en las recomendaciones hechas por el m\u00e9dico tratante de su hijo rechaz\u00f3 esta segunda opci\u00f3n, y solicita, mediante la presente acci\u00f3n, que se ordene a la E.P.S. Cafesalud o al Ministerio de Salud, que sufraguen el tratamiento de su hijo en el exterior, incluyendo el pasaje y los gastos de estad\u00eda para un acompa\u00f1ante. \u00a0Dentro del proceso de revisi\u00f3n, el oncohemat\u00f3logo que ha revisado el caso del ni\u00f1o propuso un tercer tratamiento consistente en un trasplante aut\u00f3logo con purga de m\u00e9dula que debe ser practicado parcialmente en el exterior. \u00a0Cafesalud E.P.S. acept\u00f3 sufragar los gastos de dicho procedimiento, y los padres del menor aceptaron costear los gastos del traslado y la estad\u00eda. \u00a0Sin embargo, despu\u00e9s de la aprobaci\u00f3n de Cafesalud, el m\u00e9dico especialista en el exterior afirm\u00f3 que tal procedimiento estaba contraindicado en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
Corresponde entonces a esta Corporaci\u00f3n establecer si un menor tiene derecho a reclamar por v\u00eda de tutela el trasplante de m\u00e9dula mieloablativo con donante no relacionado en el exterior, a pesar de que el mismo se encuentre excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0En caso afirmativo, debe establecer si, en el presente caso, la existencia de un tratamiento incluido dentro del POS, pero considerado como experimental por diversos conceptos m\u00e9dicos, conduce a que no sea exigible el trasplante mieloablativo en el exterior. \u00a0Finalmente, si se determina que s\u00ed resulta exigible la prestaci\u00f3n de dicho servicio, corresponde establecer qui\u00e9nes est\u00e1n obligados a sufragar los gastos y c\u00f3mo se distribuyen las correspondientes cargas econ\u00f3micas entre los diversos obligados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho de los ni\u00f1os a la seguridad social en salud, en el sistema constitucional colombiano \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el sistema constitucional colombiano, la seguridad social tiene una doble naturaleza jur\u00eddica. \u00a0Por un lado es un servicio p\u00fablico esencial, que aunque materialmente puede ser prestado por particulares, debe estar siempre bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado (C.P. art\u00edculo 48 inciso 1\u00ba), el cual debe ampliar progresivamente su cobertura. \u00a0 Por otra parte, la seguridad social es un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes. \u00a0La atenci\u00f3n en salud es uno de los servicios comprendidos dentro de la seguridad social, que tambi\u00e9n tiene esta doble naturaleza como derecho y como servicio p\u00fablico. \u00a0Esta atenci\u00f3n en salud garantiza a las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud (C.P. art\u00edculo 49). \u00a0En el caso de los ni\u00f1os, tanto la seguridad social, como la salud, son derechos fundamentales que, adicionalmente, prevalecen sobre los de los dem\u00e1s (C.P. art. 44). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, el que la salud y la seguridad social de los ni\u00f1os sean derechos fundamentales que prevalecen sobre los de los dem\u00e1s, no significa que sean absolutos, pues como la Corte lo ha dicho, nuestra Constituci\u00f3n no consagra derechos de este tipo. \u00a0Admitir el car\u00e1cter absoluto de un derecho llevar\u00eda necesariamente a desconocer otros derechos constitucionales, cuando quiera que se enfrenten al derecho considerado como absoluto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La relatividad de los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, desde la perspectiva de la regulaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico implica que el conjunto de prestaciones otorgadas a cada persona sea limitado. \u00a0Esta restricci\u00f3n obedece, entre otras, a la necesidad de ampliar la cobertura del servicio a un espectro cada vez mayor de la poblaci\u00f3n (art. 48). \u00a0Sin embargo, las restricciones que el sistema le puede imponer a la salud, en el caso de los ni\u00f1os, no pueden convertirse en un desconocimiento de su naturaleza como derecho fundamental. \u00a0En este sentido, la naturaleza fundamental del derecho act\u00faa como un l\u00edmite constitucional a la potestad regulatoria del Estado. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por otra parte, en la asignaci\u00f3n concreta de bienes y servicios, la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os constituye un condicionamiento constitucional de cualquier ponderaci\u00f3n que hagan los operadores jur\u00eddicos y en general quienes suministran tales bienes y servicios. \u00a0Cuando enfrenten un caso en el cual deban decidir entre determinados valores o bienes jur\u00eddicos y ciertos derechos, cuyos titulares sean ni\u00f1os, deben prevalecer prima facie estos \u00faltimos. \u00a0Ello significa que para poder desplazar el inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegible de un ni\u00f1o en materia de seguridad social, corresponde al operador jur\u00eddico demostrar que este inter\u00e9s no es atendible bajo ninguna \u00f3ptica constitucional razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La generalidad en la regulaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social frente al derecho a la atenci\u00f3n para recuperar la salud: exclusiones del Plan Obligatorio de Salud \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cubrimiento de la atenci\u00f3n en salud est\u00e1 determinado legalmente a partir de los \u201cservicios\u201d que presta el sistema \u2013enti\u00e9ndase tratamientos, medicamentos, procedimientos, etc-. \u00a0As\u00ed, las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud (POS) se refieren a servicios, no a enfermedades, ni a situaciones concretas de afectaci\u00f3n de la salud. \u00a0El r\u00e9gimen legal de la salud es una regulaci\u00f3n social y tiene un car\u00e1cter general. \u00a0Dicha generalidad lleva necesariamente a que en la regulaci\u00f3n legal se enfatice la naturaleza de servicio p\u00fablico de la seguridad social, en lugar del aspecto subjetivo del derecho que cada individuo tiene a que el sistema le provea la atenci\u00f3n necesaria para la recuperaci\u00f3n de su salud. \u00a0En principio, este \u00e9nfasis legal en los servicios que se prestan, y la consiguiente exclusi\u00f3n de algunos de ellos, como par\u00e1metro para determinar el alcance del derecho a la seguridad social en salud, es admisible constitucionalmente. \u00a0Ello ha llevado a esta Corporaci\u00f3n a afirmar que incluso desde la perspectiva constitucional, el derecho a la seguridad social est\u00e1 determinado por un sistema normativo integrado.2 \u00a0Es decir, los jueces de tutela, a quienes corresponde proteger derechos de aplicaci\u00f3n inmediata y por lo tanto, aplicar directa \u2013y en principio exclusivamente- la Constituci\u00f3n, no pueden desconocer el resto ordenamiento en materia de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, la aplicaci\u00f3n concreta de un sistema legal regulatorio de car\u00e1cter general, como el de seguridad social en salud, en la medida en que implique la exclusi\u00f3n de determinados servicios sin consideraci\u00f3n de las situaciones particulares a que ello de lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para determinar cu\u00e1ndo el sistema regulatorio de seguridad social en salud resulta inaplicable por vulnerar derechos fundamentales, la Corte ha desarrollado una serie de condiciones en las cuales las entidades que prestan el servicio est\u00e1n obligadas a hacerlo a pesar de la falta de semanas de cotizaci\u00f3n, en el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0En la Sentencia T-691 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) se establecieron las condiciones en las cuales hay lugar a inaplicar este m\u00e9todo de restricci\u00f3n. \u00a0La Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201c1.- la falta del tratamiento sometido a un m\u00ednimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la E.P.S. de quien se est\u00e1 solicitando el tratamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en la Sentencia T-236 de 1998 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), la Corte desarroll\u00f3 otra serie de condiciones frente a las cuales el mecanismo de restricciones a los servicios mediante exclusi\u00f3n del POS resulta irrazonable y por lo tanto inaplicable, \u00a0las cuales se pueden ver en el siguiente extracto: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c(\u2026) En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cEn segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cEn tercer lugar, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).\u201d \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cY finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u201d \u00a0(numeraci\u00f3n fuera de texto original). \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, un menor solicita un trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con donante no relacionado, el cual no se practica dentro del pa\u00eds y por lo tanto est\u00e1 excluido del POS. \u00a0La necesidad de realizar dicho tratamiento se deriva de dos condiciones: en primer lugar, que los diversos esquemas de quimioterapia \u2013que se encuentran dentro del POS- no han resultado efectivos para erradicar la enfermedad que padece y en segundo lugar, que tampoco se le puede realizar un trasplante de m\u00e9dula con uno de sus familiares \u2013procedimiento incluido en el POS-, pues sus m\u00e9dulas \u00f3seas resultaron incompatibles. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En Sentencia de unificaci\u00f3n, la Sala Plena de la Corte Constitucional afirm\u00f3 el derecho que les asiste a los menores de edad a obtener del estado el pago de los gastos de un tratamiento en el exterior, cuando se cumplan determinadas condiciones. \u00a0En aquella oportunidad, la Corte decidi\u00f3 conceder la protecci\u00f3n solicitada en un caso similar al actual, en el cual un menor enfermo de leucemia, que hab\u00eda resultado refractario a la quimioterapia y su m\u00e9dula incompatible con las de sus familiares, solicitaba ser remitido al exterior para que se le realizara trasplante de m\u00e9dula mieloablativo con donante no relacionado. \u00a0En aquel caso, esta Corporaci\u00f3n retom\u00f3 las condiciones de procedencia para la remisi\u00f3n de un paciente al exterior, establecidas en la Sentencia T-395 de 1998 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0La Corte, en Sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para la expedici\u00f3n de la orden de remisi\u00f3n al exterior se requiere: (1) convocar el Comit\u00e9 ad-hoc de Remisiones al Exterior; (2) una decisi\u00f3n favorable de la Junta M\u00e9dica que debe consistir b\u00e1sicamente en el reconocimiento y el se\u00f1alamiento preciso de la enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el pa\u00eds.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la situaci\u00f3n que se plantea actualmente ante la Corte, se dan aquellas condiciones generales para poder ordenar un tratamiento excluido del POS, establecidas en la Sentencia T-236 de 1998 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), por las razones que se enuncian a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Conforme se desprende de los informes realizados por los diversos m\u00e9dicos que han tratado o examinado al menor se puede establecer que la consecuencia inevitable, si no se le practica el trasplante, ser\u00eda la muerte. \u00a0Por lo tanto, la aplicaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n implicar\u00eda una vulneraci\u00f3n del derecho a la vida del menor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Seg\u00fan las pruebas que constan en el expediente, los ingresos brutos anuales de los padres ascienden a la suma de $36\u2019020,590\u00ba\u00ba pesos al a\u00f1o (por concepto de salarios) mientras el tratamiento, sin incluir los costos del acompa\u00f1ante, ni los del transporte cuesta entre US$ 350000 y US$ 500000. \u00a0De la desproporci\u00f3n entre estas sumas se puede afirmar que el tratamiento no puede ser costeado, al menos de manera inmediata por los padres. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El m\u00e9dico tratante, quien recomend\u00f3 el trasplante mieloablativo en el exterior, se encuentra vinculado a la E.P.S. de la cual es beneficiario el menor. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se cumplen las condiciones espec\u00edficas para ordenar la remisi\u00f3n del paciente al exterior establecidas en la Sentencia T-395 de 1998 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y reiteradas en la Sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis): \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se deduce del expediente que el diagn\u00f3stico hecho al menor \u2013leucemia linfobl\u00e1stica aguda -, la inoperancia de cuatro esquemas diferentes de quimioterapia para curar definitivamente la enfermedad y la incompatibilidad de la hermana y de los padres han sido suficientemente comprobados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La inexistencia del tratamiento solicitado dentro del territorio nacional ha sido comprobada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las dos condiciones anteriores han sido aceptadas en el comit\u00e9 m\u00e9dico cient\u00edfico realizado por la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de todas las condiciones jurisprudenciales anteriormente enunciadas s\u00f3lo resta analizar la condici\u00f3n general requerida para ordenar la pr\u00e1ctica de un procedimiento excluido del POS, que es la inexistencia de un tratamiento sustitutivo. \u00a0Lo referente al cumplimiento de esta condici\u00f3n en el caso en concreto se estudiar\u00e1 aparte, a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las condiciones de eficacia de los tratamientos sustitutivos a los excluidos del POS: los procedimientos experimentales \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como se dijo anteriormente, uno de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para que sea exigible la prestaci\u00f3n de servicios excluidos del POS es que el \u201cmedicamento o tratamiento \u2026 no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u201d3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en el caso concreto, la raz\u00f3n por la cual en segunda instancia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidi\u00f3 denegar la presente acci\u00f3n fue precisamente porque consider\u00f3 que el tratamiento de trasplante de m\u00e9dula no mieloablativo, practicado en el Hospital San Vicente de Paul de Medell\u00edn, era un sustituto adecuado al trasplante mieloablativo en el exterior. \u00a0En sentido contrario, en la Sentencia de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 consider\u00f3 que el procedimiento de trasplante no mieloablativo no era un sustituto adecuado del tipo de trasplante solicitado. Por lo anterior, corresponde a esta Corporaci\u00f3n decidir si el primer tratamiento es un sustituto que preste un \u201cnivel de eficacia adecuado para preservar el m\u00ednimo vital del paciente\u201d4. \u00a0 Para ello, es necesario determinar, antes que nada, si un tratamiento experimental tiene el nivel de eficacia adecuado para preservar el m\u00ednimo vital del paciente. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para que un tratamiento m\u00e9dico pueda considerarse como una alternativa terap\u00e9utica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditaci\u00f3n. \u00a0Esta acreditaci\u00f3n proviene por lo general de dos fuentes distintas. \u00a0Por una parte, existe una forma de validaci\u00f3n informal, que lleva a cabo la comunidad cient\u00edfica y por otra, una validaci\u00f3n formal, expedida por entidades especializadas en acreditaci\u00f3n, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas. \u00a0Dentro de estos procesos de acreditaci\u00f3n cient\u00edfica se estudian tanto las explicaciones anal\u00edticas de los procedimientos, como los resultados emp\u00edricos, es decir, se eval\u00faa la forma de medici\u00f3n estad\u00edstica de la efectividad de los resultados del respectivo tratamiento. \u00a0Por definici\u00f3n, los tratamientos m\u00e9dicos experimentales son aquellos que todav\u00eda no tienen la aceptaci\u00f3n de la comunidad cient\u00edfica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terap\u00e9uticas. \u00a0Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable m\u00e9dicamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El margen de incertidumbre respecto de la efectividad de un procedimiento experimental impide que se lo pueda considerar como un sustituto de procedimientos terap\u00e9uticos acreditados, pero excluidos del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0El derecho a la salud, y espec\u00edficamente el acceso al servicio de recuperaci\u00f3n de la salud, implican que las personas tengan acceso a aquellos servicios de salud cuyo nivel de efectividad sea determinable. \u00a0Ello significa que un tratamiento considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad m\u00e9dica como una alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida para una determinada afectaci\u00f3n de la salud, no resulta aceptable ni es susceptible de financiaci\u00f3n con cargo a los recursos del sistema. \u00a0As\u00ed lo establece el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 10 del Decreto Reglamentario 806 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00ba (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ning\u00fan caso se financiar\u00e1n con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de car\u00e1cter experimental o no aceptados por la ciencia m\u00e9dica en el \u00e1mbito de organizaciones tales como las sociedades cient\u00edficas, colegios de m\u00e9dicos, organizaci\u00f3n mundial de la salud y la organizaci\u00f3n panamericana de la salud.\u201d (resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Si los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, es precisamente porque no est\u00e1n acreditados cient\u00edficamente como servicios de recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0De tal forma, esta limitaci\u00f3n impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es tambi\u00e9n una garant\u00eda para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos. \u00a0Esta garant\u00eda est\u00e1 encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable cient\u00edficamente. \u00a0As\u00ed, un correcto entendimiento del derecho de acceso a los servicios de recuperaci\u00f3n de la salud implica que un procedimiento experimental no puede sustituir, en ning\u00fan caso, a otro acreditado como alternativa terap\u00e9utica v\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
Para determinar si alguno de los dos tratamientos presentados inicialmente a los padres del menor como alternativas de tratamiento de la leucemia linfobl\u00e1stica aguda, en el caso de su hijo, es considerado experimental, esta Sala solicit\u00f3 conceptos a diversos m\u00e9dicos especialistas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, estos especialistas coincidieron en que el trasplante de m\u00e9dula no mieloablativo tiene car\u00e1cter experimental. Los Dres. Carlos Castro (Director Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda) y Andr\u00e9s Avila (Programa Trasplante M\u00e9dula Osea INC) afirmaron que \u201c[e]s un procedimiento en fase de experimentaci\u00f3n; es v\u00e1lido como investigaci\u00f3n pero no est\u00e1 estandarizado como tratamiento convencional a nivel nacional ni internacional.\u201d \u00a0(Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Unicamente el Dr. Francisco Cu\u00e9llar Ambrosi, m\u00e9dico oncohemat\u00f3logo de la Unidad de Trasplantes del Hospital San Vicente de Paul, quien realiza este procedimiento en dicho hospital, asever\u00f3 que: \u201c[s]e conocen sus beneficios y sus riesgos y muchas de sus acciones inmunol\u00f3gicas, en ese sentido no se considera un procedimiento experimental\u201d \u00a0(resaltado fuera de texto). \u00a0Por otra parte, afirm\u00f3 que \u201c[a] la fecha se han realizado nueve (9) trasplantes alog\u00e9nicos no mieloablativos en pacientes severamente enfermos sin otras alternativas terap\u00e9uticas\u201d, de los cuales \u201cel 30% de (sic) est\u00e1n vivos y en remisi\u00f3n completa de su enfermedad\u201d. \u00a0Sin embargo, y a pesar de que la pregunta formulada dec\u00eda literalmente: \u00bfCu\u00e1ntos pacientes han sido sometidos al procedimiento de transplante alog\u00e9nico no mieloablativo en el Hospital San Vicente de Paul de Medell\u00edn; cu\u00e1ndo fueron practicados cada uno de ellos; cu\u00e1ntos de ellos se encuentran actualmente en remisi\u00f3n completa y cu\u00e1ntos han reca\u00eddo?, el Dr. Cu\u00e9llar no respondi\u00f3 la fecha en que hab\u00edan sido practicados estos nueve (9) trasplantes. \u00a0En todo caso, al menos tres (3) de ellos deben haber sido realizados despu\u00e9s de septiembre 8 de 2000, pues en esa fecha el Dr. Cu\u00e9llar inform\u00f3 a Cafesalud que el procedimiento hab\u00eda sido practicado seis veces en cinco pacientes, de los cuales el 35% estaba con vida. \u00a0As\u00ed mismo, tampoco se aclara en cu\u00e1ntas personas ha sido practicado, ni c\u00f3mo se ha medido el porcentaje de \u00e9xito a pesar de que la Sala le solicit\u00f3 proveer dicha informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por otra parte, coincidieron los galenos en afirmar que las evaluaciones de los procedimientos m\u00e9dicos debe hacerse a partir de un criterio cient\u00edfico especializado en acreditaci\u00f3n, que cuente con los conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de est\u00e1ndares m\u00e9dicamente aceptables. \u00a0Dentro de la ciencia m\u00e9dica, la evaluaci\u00f3n de procedimientos cl\u00ednicos corresponde a los epidemi\u00f3logos cl\u00ednicos. \u00a0Son estos especialistas quienes est\u00e1n en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es experimental o est\u00e1 reconocido como un procedimiento terap\u00e9utico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal modo, la Sala solicit\u00f3 el concepto de la Unidad de Epidemiolog\u00eda Cl\u00ednica de la Universidad Javeriana. \u00a0Consultado, el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico Juan Gabriel Ruiz (MD, M.MedSci) afirm\u00f3 que el trasplante no mieloablativo \u201ces una alternativa relativamente nueva que se est\u00e1 empezando a ofrecer a pacientes con diferentes enfermedades malignas, entre ellas leucemia, y en otras enfermedades inmunol\u00f3gicas. (\u2026) Adem\u00e1s de la bibliograf\u00eda mencionada por el Dr. Francisco Cu\u00e9llar Ambrosi (34 art\u00edculos, muchos de ellos no relacionados de manera directa o relevante con el caso que motiva la consulta) localic\u00e9 6 art\u00edculos en la base de datos MEDLINE que se refieren directamente a su uso en leucemia. \u00a0Ninguno de estos \u00faltimos art\u00edculos menciona tratamiento de leucemia linfobl\u00e1stica aguda, solo (sic) leucemias mieloides. \u00a0En ninguno de los art\u00edculos revisados (la mayor\u00eda solo (sic) tuve disponible el resumen de la publicaci\u00f3n) se menciona (sic) estudios comparativos con procedimientos ya establecidos, ni revisiones sistem\u00e1ticas de la literatura. \u00a0Con base en estos hallazgos mi opini\u00f3n es que aunque se trata de un nuevo y promisorio enfoque terap\u00e9utico, no puede decirse que sea un procedimiento cuya efectividad y seguridad hayan sido razonablemente establecidos y su uso, al menos de lo que se deduce de la bibliograf\u00eda a la que tuve acceso (art\u00edculos entre 1992 y 2001) est\u00e1 limitado a protocolos de investigaci\u00f3n.\u201d (Resaltado fuera de texto original) \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De los anteriores conceptos, para esta Sala resulta evidente que de acuerdo con la opini\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s generalizada, el procedimiento de trasplante de m\u00e9dula heter\u00f3logo no mieloablativo es un procedimiento que se encuentra en fase experimental. \u00a0Por otra parte, tampoco puede la Sala desconocer que de acuerdo con la evaluaci\u00f3n hecha por el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico, no existe evidencia de que el trasplante no mieloablativo est\u00e9 indicado en los casos de leucemia linfobl\u00e1stica aguda. \u00a0Aunque no le corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la validez o la indicaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos, s\u00ed le compete fijar qu\u00e9 niveles de certeza son jur\u00eddicamente aceptables en estos casos, para preservar la eficacia de los derechos fundamentales. \u00a0En tal sentido, un principio de cautela impide que se puedan desplazar alternativas terap\u00e9uticas excluidas del POS, cuando exista una duda razonable sobre la validez o la indicaci\u00f3n de un procedimiento m\u00e9dico que se presenta como sustituto. \u00a0En estos casos, si por lo dem\u00e1s, la persona que solicita el servicio tiene el derecho a que le sea prestado, la entidad responsable, o en su defecto, el juez de tutela, deben ordenar que se preste el servicio solicitado cuando no hacerlo comprometa los derechos fundamentales del solicitante. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con todo, como ya se dijo, la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces. \u00a0En estos casos, cuando se presentan dos procedimientos m\u00e9dicos alternativos, la funci\u00f3n del juez constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las garant\u00edas constitucionales m\u00ednimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre la indicaci\u00f3n y la eficacia de dichos procedimientos. \u00a0Dentro de tales garant\u00edas la jurisprudencia le ha otorgado un papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que acepta que se le practique un determinado procedimiento m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
2.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El alcance del principio del consentimiento informado y cualificado cuando no exista certeza sobre la indicaci\u00f3n o el car\u00e1cter experimental de un servicio de salud \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a los principios que se encuentran en tensi\u00f3n en la \u00e9tica m\u00e9dica y ha afirmado que tales principios tienen, adem\u00e1s de un fundamento constitucional, un soporte en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. \u00a0Ha dicho que entre tales principios est\u00e1n: (1) el deber del m\u00e9dico de contribuir al bienestar de su paciente y de abstenerse de causarle da\u00f1o \u2013principio de beneficencia-; (2) el principio de utilidad, el cual supone que, para el desarrollo de la ciencia m\u00e9dica son necesarias la investigaci\u00f3n y la experimentaci\u00f3n, en favor de la poblaci\u00f3n futura; (3) el principio de justicia, que supone una igualdad de acceso de la poblaci\u00f3n a los beneficios de la ciencia; y (4) el principio de autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el consentimiento del paciente es necesario para poder practicarle cualquier intervenci\u00f3n sobre su cuerpo.5 \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n ha dicho la Corte que en nuestro ordenamiento constitucional prevalece prima facie el principio de la autonom\u00eda en la relaci\u00f3n m\u00e9dico – paciente, aunque ello no implica que su aplicaci\u00f3n, o la de cualquier otro principio haga inaplicables los dem\u00e1s, pues la complejidad de este tipo de situaciones hace imposible asignarles a los principios el car\u00e1cter de reglas susceptibles de ser encuadradas de manera espec\u00edfica y excluyente en una situaci\u00f3n f\u00e1ctica. \u00a0Por el contrario, en cada caso se debe efectuar una ponderaci\u00f3n de estos principios a partir de los hechos, para determinar la medida en que cada uno resulta relevante.6 \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La importancia que tiene el principio de autonom\u00eda individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado.7 \u00a0Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los m\u00e9dicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisi\u00f3n libre. \u00a0El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del m\u00e9dico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y dem\u00e1s implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, as\u00ed como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. \u00a0El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en funci\u00f3n de diversas variables, entre ellas, el car\u00e1cter experimental del procedimiento que se plantee al paciente. \u00a0As\u00ed, la Corte, en Sentencia de Unificaci\u00f3n 337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201c12- Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relaci\u00f3n con los tratamientos en apariencia ben\u00e9ficos para la persona, es a\u00fan m\u00e1s evidente e importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento para la realizaci\u00f3n de objetivos que le son extra\u00f1os, como es la producci\u00f3n de conocimientos o el mejoramiento de ciertas t\u00e9cnicas de las que se beneficiar\u00e1n otros individuos. Por ende, la investigaci\u00f3n sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los tratamientos m\u00e9dicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtenci\u00f3n de un consentimiento informado de los potenciales sujetos, quienes, sin ninguna coacci\u00f3n o enga\u00f1o, tienen derecho a decidir si participan o no en la empresa cient\u00edfica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimentos. De esa manera, gracias a esa intervenci\u00f3n libre en la experiencia m\u00e9dica, el paciente deja de ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copart\u00edcipe del desarrollo de la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad. Esto explica entonces por qu\u00e9 el art\u00edculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos establece, de manera perentoria, que \u2018nadie ser\u00e1 sometido sin su libre consentimiento a experimentos m\u00e9dicos o cient\u00edficos\u2019. Esta disposici\u00f3n es un desarrollo directo de las normas establecidas por el C\u00f3digo de Nuermberg, cuyo primer principio es precisamente que en estas investigaciones \u2018el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial\u2019\u201d. (Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es necesario concluir entonces, que el principio de utilidad que tienen los diversos procedimientos experimentales para el desarrollo de la ciencia m\u00e9dica est\u00e1 limitado por el principio de autonom\u00eda que le impone a los profesionales de la ciencia m\u00e9dica un mayor rigor cuando presentan a sus pacientes un procedimiento experimental para su curaci\u00f3n. \u00a0Por supuesto, debido a que la validaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos no es un proceso matem\u00e1tico exento de discusiones al interior de la comunidad cient\u00edfica, y debido tambi\u00e9n a que -como ya se dijo- existen tanto mecanismos formales como informales para llevar a cabo estas acreditaciones, el deber de los m\u00e9dicos de proveer a sus pacientes la informaci\u00f3n necesaria respecto de un procedimiento cuya validez cient\u00edfica sea incierta, no se agota con la simple opini\u00f3n de un especialista. \u00a0Es necesario cualificar el criterio por el cual se determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que existan dudas razonables acerca de su validez terap\u00e9utica o de su indicaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de salud espec\u00edfica del paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido se orientaba la normatividad sobre remisiones de pacientes al exterior, incorporada en la Ley del Plan de Desarrollo (Ley 508 de 1999), recogida por la Sentencia SU-819\/99, que estableci\u00f3 que era indispensable la aprobaci\u00f3n y el concepto t\u00e9cnico cient\u00edfico del m\u00e9dico tratante para aprobar la respectiva remisi\u00f3n. \u00a0Dicha providencia, como par\u00e1metro para conceder el beneficio excepcional de remisi\u00f3n de pacientes al exterior, recogi\u00f3 las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia est\u00e9 cient\u00edficamente acreditada; que exista aprobaci\u00f3n y concepto t\u00e9cnico-cient\u00edfico favorable del m\u00e9dico tratante; que no se practique en el pa\u00eds y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El anterior requisito se impone entonces, como consecuencia, principalmente, de que es el m\u00e9dico tratante quien mejor conoce la situaci\u00f3n de su paciente, y en esa medida, es quien est\u00e1 en mejor capacidad de establecer qu\u00e9 procedimientos son los indicados en su situaci\u00f3n. \u00a0Sin embargo, la indicaci\u00f3n de un determinado procedimiento, aunque est\u00e1 relacionada con su car\u00e1cter experimental, no se identifica plenamente con este \u00faltimo aspecto. \u00a0Ciertos procedimientos pueden estar orientados a investigar la cura de patolog\u00edas muy espec\u00edficas, pero no por ello dejan de tener car\u00e1cter experimental. \u00a0Por lo tanto, la presencia del m\u00e9dico tratante en el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico es una garant\u00eda necesaria pero no suficiente para el paciente que va a ser sometido a un procedimiento cuya eficacia y riesgos son inciertos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El principio de justicia aplicable a la \u00e9tica m\u00e9dica, cuya base constitucional ha sido considerada evidente por esta Corporaci\u00f3n, implica una igualdad de \u201cacceso a los beneficios de la ciencia y de la cultura\u201d.8 Sin embargo, la igualdad de acceso a los beneficios del conocimiento cient\u00edfico no s\u00f3lo hace referencia al acceso a determinados servicios de salud en funci\u00f3n del principio de beneficencia. \u00a0Resulta aplicable tambi\u00e9n en funci\u00f3n de la preservaci\u00f3n del principio de autonom\u00eda del paciente. \u00a0En un sentido amplio, el principio de justicia es aplicable para cualificar el consentimiento informado del paciente en los casos en que exista una duda razonable sobre la validez de un procedimiento m\u00e9dico. El acceso a la ciencia implica que, como parte del servicio de salud prestado, y cuando quiera que existan estas dudas, el conocimiento que tiene una rama especializada de la ciencia m\u00e9dica, dedicada a evaluar la validez de los procedimientos est\u00e9 a disposici\u00f3n del paciente, para garantizar la efectividad del derecho a decidir aut\u00f3nomamente los procedimientos a los cuales desea someterse. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario, en esa medida, que dentro de los comit\u00e9s t\u00e9cnico-cient\u00edficos en que se plantee al paciente un procedimiento cuya validez terap\u00e9utica no sea generalmente aceptada, est\u00e9 presente un profesional especializado en la evaluaci\u00f3n cient\u00edfica de procedimientos m\u00e9dicos, un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la E.P.S. demandada realiz\u00f3 un comit\u00e9 m\u00e9dico cient\u00edfico para presentar las diversas alternativas m\u00e9dicas a los padres del menor. \u00a0Sin embargo, en dicho comit\u00e9 no se encontraba presente el m\u00e9dico tratante, ni el especialista en trasplantes que hab\u00eda visto al menor, ni exist\u00eda una evaluaci\u00f3n de la validez de los procedimientos por parte de un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico. \u00a0Como qued\u00f3 consagrado en el ac\u00e1pite de antecedentes de esta Sentencia, durante dicho comit\u00e9 el m\u00e9dico especialista Joaqu\u00edn Rosales, del Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda, le afirm\u00f3 a los padres del menor que todos los trasplantes de m\u00e9dula con donantes no relacionados se consideran experimentales. \u00a0Esta Sala pudo constatar que tal afirmaci\u00f3n no corresponde a est\u00e1ndares com\u00fanmente aceptados en la ciencia m\u00e9dica, pues los galenos consultados: los especialistas en oncolog\u00eda, y en trasplantes -entre ellos el mismo director del Instituto-, y el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico, afirmaron que el trasplante mieloablativo de m\u00e9dula con donante compatible no relacionado no es experimental. \u00a0Por el contrario, seg\u00fan todos los m\u00e9dicos consultados, este procedimiento se practica como alternativa terap\u00e9utica en pacientes con leucemias refractarias a la quimioterapia y sin donantes compatibles relacionados desde hace m\u00e1s de 35 a\u00f1os en varias partes del mundo. \u00a0Ahora bien, independientemente de que la opini\u00f3n dada por el Dr. Joaqu\u00edn Rosales corresponda al estado actual de la ciencia m\u00e9dica, en todo caso, al considerar que los tratamientos presentados pod\u00edan considerarse experimentales, la E.P.S. ha debido conformar el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico con la presencia de un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico que los evaluara cient\u00edficamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, en el presente caso se ordenar\u00e1 a la E.P.S. demandada que realice un comit\u00e9 m\u00e9dico cient\u00edfico cuyo objeto ser\u00e1 el de evaluar cu\u00e1l de los diversos procedimientos de trasplante constituye una alternativa terap\u00e9utica indicada y no experimental. \u00a0Dentro de dicho comit\u00e9 deber\u00e1n participar, al menos, los especialistas en trasplantes que conocen el caso Dr. Enrique Pedraza, el m\u00e9dico tratante Javier Mu\u00f1oz, y as\u00ed mismo, un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico de reconocida trayectoria, que est\u00e9 familiarizado con los procedimientos evaluados. \u00a0Para determinar qu\u00e9 procedimientos son indicados para el tratamiento de la enfermedad que padece el menor y constituyen alternativas terap\u00e9uticas v\u00e1lidas se requerir\u00e1 el concepto favorable del m\u00e9dico tratante y del epidemi\u00f3logo cl\u00ednico. \u00a0En dicho comit\u00e9 participar\u00e1n los padres del menor, a quienes se les informar\u00e1n detalladamente todos los aspectos referidos a la validez terap\u00e9utica, efectividad y riesgos de los diversos procedimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez celebrado el respectivo comit\u00e9, y previa aceptaci\u00f3n de los padres, la E.P.S. enviar\u00e1 la evaluaci\u00f3n del comit\u00e9 a la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, la cual ordenar\u00e1 al Ministerio de Salud iniciar los tr\u00e1mites necesarios para que, si se confirman la indicaci\u00f3n y la validez del trasplante mieloablativo con donante no relacionado, y el car\u00e1cter experimental o contraindicado de los dem\u00e1s procedimientos, se efect\u00fae la remisi\u00f3n de Sebasti\u00e1n David Murcia al exterior. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, dado que seg\u00fan la informaci\u00f3n recibida por esta Sala, el principal factor de riesgo en el procedimiento de trasplante mieloablativo con donante compatible no relacionado es la es la escasez de donantes, se ordenar\u00e1 a la E.P.S. demandada que, inmediatamente a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, inicie todos los tr\u00e1mites necesarios para la b\u00fasqueda de un donante de m\u00e9dula \u00f3sea para el menor Sebasti\u00e1n David Murcia, de tal forma que \u00e9ste le pueda ser practicado tan pronto como sea aconsejable m\u00e9dicamente. \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, corresponde al Estado asumir el costo de los procedimientos que est\u00e1n excluidos del POS, entre ellos, las remisiones de pacientes al exterior. \u00a0Por otra parte, corresponde a la respectiva E.P.S., asumir el costo de un procedimiento equivalente a aquel que est\u00e1 excluido, cancelando la suma correspondiente antes de efectuarse la remisi\u00f3n. \u00a0Al respecto, la Sentencia SU-819\/99 citada estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, debe se\u00f1alar esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las solicitudes de remisi\u00f3n que se produzcan en adelante, las siguientes conclusiones:\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Corresponde al Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligaci\u00f3n de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y dem\u00e1s gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperaci\u00f3n de su salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cb) El Estado, a trav\u00e9s del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social-, podr\u00e1, una vez efectuada la respectiva evaluaci\u00f3n y obtenidos los resultados de los ex\u00e1menes realizados al paciente y determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento, y antes de su remisi\u00f3n, exigir a la EPS a la que se encuentre afiliado para que \u00e9sta proporcionalmente asuma el pago de lo que costar\u00eda un tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la correspondiente patolog\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cc) El Ministerio de Salud, previamente a la remisi\u00f3n del paciente al exterior, deber\u00e1 disponer de los recursos a trav\u00e9s del Fosyga con los cuales se cancelar\u00e1n los gastos de traslado, intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, as\u00ed como la entidad que en el exterior se deber\u00e1 hacer cargo del procedimiento; recursos que se adicionar\u00e1n a los que la EPS proporcionalmente deber\u00e1 asumir en las condiciones mencionadas en el literal anterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adicionalmente, de conformidad con la Constituci\u00f3n, y como lo ha sostenido en diversas ocasiones la Corte, la obligaci\u00f3n de sostenimiento de los ni\u00f1os est\u00e1 en cabeza de sus padres (art. 42). \u00a0As\u00ed mismo, el deber de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral est\u00e1 en cabeza de la familia, del Estado y de la sociedad (art. 44). \u00a0Estas obligaciones corresponden principalmente a la familia y s\u00f3lo en la medida en que \u00e9sta carezca de los recursos necesarios, el Estado y la sociedad deben hacerse responsables. \u00a0Sin embargo, la ausencia de regulaci\u00f3n en materia de copago entre el Estado y la familia para los casos de remisi\u00f3n de pacientes al exterior, pese a las exhortaciones hechas por la Corte Constitucional al Gobierno Nacional para que lo expida, no puede significar la ineficacia del derecho. \u00a0Por lo tanto, se exhortar\u00e1 nuevamente al Gobierno Nacional para que, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expida la reglamentaci\u00f3n del copago en los casos de remisiones de pacientes al exterior. \u00a0S\u00f3lo una vez expedida dicha reglamentaci\u00f3n, el Gobierno Nacional tendr\u00e1 derecho a exigir el copago de los costos de la remisi\u00f3n de Sebasti\u00e1n David Murcia a sus padres, si a ello hubiera lugar, teniendo en cuenta sus capacidades financieras. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, es necesario reafirmar lo dicho por la jurisprudencia de esta Corte en cuanto que \u201cno corresponde al juez de tutela, dado el car\u00e1cter excepcional de \u00e9ste medio de defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una u otra instituci\u00f3n, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protecci\u00f3n de car\u00e1cter judicial, o frente a una situaci\u00f3n de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en caso de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya se\u00f1aladas y las que dentro de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez de tutela deber\u00e1 siempre consultar los t\u00e9rminos y condiciones en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista cient\u00edfico y las condiciones de salud especiales del usuario.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se ordenar\u00e1 a la E.P.S. asumir el costo de un tratamiento equivalente asumiendo la totalidad de sus obligaciones legales y contractuales, y al Ministerio de Salud, con cargo a los recursos del Fondo de Garant\u00edas y Solidaridad (Fosyga), que asuma el remanente, incluyendo el costo del traslado y de la estad\u00eda del menor y su acompa\u00f1ante hasta tanto el Gobierno Nacional expida el r\u00e9gimen de copago. \u00a0Una vez expedido \u00e9ste, el Ministerio tendr\u00e1 derecho a repetir contra los padres, conforme a su capacidad econ\u00f3mica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia el 6 de febrero de 2001, en cuanto deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por H\u00e9ctor Oswaldo Murcia Carrillo en representaci\u00f3n de su hijo menor Sebasti\u00e1n David Murcia Nova contra Cafesalud EPS y el Ministerio de Salud. \u00a0En su lugar CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida, \u00a0a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S., como medida preventiva, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia inicie los tr\u00e1mites necesarios para llevar a cabo la b\u00fasqueda de un donante de m\u00e9dula compatible con el menor Sebasti\u00e1n David Murcia Nova. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a la Empresa Promotora de Salud Cafesalud E.P.S. que, dentro de los cinco (5) d\u00edas corrientes, siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia, deber\u00e1 conformar un nuevo comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico con participaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante del menor, Dr. Javier Mu\u00f1oz Narv\u00e1ez, el especialista en trasplantes, Dr. Enrique Pedraza, y un epidemi\u00f3logo cl\u00ednico de reconocida trayectoria quien, previo conocimiento de la historia cl\u00ednica del menor, deber\u00e1 presentar un informe acerca de la validez terap\u00e9utica de todos los procedimientos presentados a los padres del menor para la curaci\u00f3n de la leucemia linfobl\u00e1stica aguda. \u00a0Dicho comit\u00e9 deber\u00e1 presentar con claridad a los padres del menor las diversas alternativas, indic\u00e1ndoles su validez, su eficacia y las posibles implicaciones que tiene cada una. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Una vez efectuado el respectivo comit\u00e9, y siempre y cuando en el acta conste el concepto favorable y el informe presentado por el epidemi\u00f3logo cl\u00ednico acerca de: (1) la validez del trasplante mieloablativo con donante compatible no relacionado, como alternativa terap\u00e9utica, (2) el car\u00e1cter experimental o contraindicado de los dem\u00e1s procedimientos, as\u00ed como el concepto favorable del m\u00e9dico tratante y la aprobaci\u00f3n de los padres, Cafesalud E.P.S. remitir\u00e1 copia del acta con el informe del epidemi\u00f3logo a esta Sala de Revisi\u00f3n, la cual recibidos los anteriores documentos, ORDENARA al Ministerio de Salud que, dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes, sit\u00fae y ponga a disposici\u00f3n los fondos necesarios para que, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda \u2013Fosyga-, se cubra el valor del trasplante mieloablativo con donante compatible no relacionado requerido por el menor Sebasti\u00e1n David Murcia Nova en el exterior, los dem\u00e1s tratamientos, medicamentos para la cura de su enfermedad, los gastos de traslado y otros. \u00a0As\u00ed mismo, el Ministerio de Salud determinar\u00e1 la entidad en el exterior en la cual se le ha de practicar el respectivo procedimiento al menor, de ser procedente. \u00a0El Ministerio de Salud INFORMARA a esta Sala tan pronto como sit\u00fae y ponga los fondos necesarios para el procedimiento que requiere el menor a disposici\u00f3n de la entidad de salud elegida. \u00a0<\/p>\n
De la anterior suma deber\u00e1 descontarse el valor de un procedimiento equivalente incluido dentro del P.O.S., que corresponde sufragar a Cafesalud E.P.S.. \u00a0Por lo tanto, de confirmarse la procedencia de la remisi\u00f3n al exterior, esta Sala ORDENARA a Cafesalud E.P.S. cancelar dicha suma, antes de efectuarse la remisi\u00f3n del paciente, en caso de que el trasplante mieloablativo con donante no relacionado en el exterior sea procedente. \u00a0Cafesalud INFORMARA a esta Sala tan pronto como cancele la suma mencionada. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- EXHORTAR al Gobierno Nacional \u2013Ministerio de Salud- y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para que en un t\u00e9rmino prudencial no superior a los tres (3) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a expedir la reglamentaci\u00f3n del r\u00e9gimen de copago y de las cuotas moderadoras para los procedimientos, prestaciones, tratamientos y medicamentos que est\u00e9n por fuera del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- Las partes demandadas dar\u00e1n estricto cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia, tomar\u00e1n las medidas adecuadas para ello y mantendr\u00e1n informada de ello a esta Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEPTIMO.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Presidente de la Sala \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY \u00a0<\/p>\n
CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
la de Revisi\u00f3n pudo constatar que el injerto contra leucemia no es un procedimiento en s\u00ed mismo, sino el efecto primordial esperado con el trasplante no mieloablativo. \u00a0Por lo tanto, en la presente providencia se utiliz\u00f3 el nombre correcto del procedimiento, en lugar de aquel utilizado por algunos de los intervienientes y los jueces de instancia. \u00a0<\/p>\n
1 Ver en general, SU-480\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-236 de 1998. \u00a0<\/p>\n
1 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
1 SU-337\/99 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) Fundamento Jur\u00eddico No. 7. \u00a0<\/p>\n
1 T-401\/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) Fundamento Jur\u00eddico 3.2.1. \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0<\/p>\n
SU-337\/99 Fundamento Jur\u00eddico No. 13. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia SU-337\/99 Fund \u00a0<\/p>\n
3 SU \u00a0<\/p>\n
819\/99. \u00a0<\/p>\n
5 Sobre este tema de la integraci\u00f3n del contradictorio en la acci\u00f3n de tut \u00a0<\/p>\n
la, puede consultarse el auto de 11 de diciembre de 1997, M. P. DR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
os\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, en el c \u00a0<\/p>\n
al se condensa cabalmente el criterio de la Cort \u00a0<\/p>\n
\u00a0Constitucio \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-597\/01 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Transplante de m\u00e9dula \u00f3sea en el exterior \u00a0 De acuerdo con la opini\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s generalizada, el procedimiento de trasplante de m\u00e9dula es un procedimiento que se encuentra en fase experimental. \u00a0Por otra parte, tampoco puede la Sala desconocer que de acuerdo con la evaluaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[47],"tags":[],"class_list":["post-7746","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7746","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7746"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7746\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7746"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7746"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7746"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}