\u00a0 \u00a0 Sentencia T-967\/01 \u00a0<\/p>\n
CARRERA MILITAR-Ascenso a Sargento Mayor\/EJERCITO NACIONAL-Razones para negar ascenso son inexistentes \u00a0<\/p>\n
Las razones en las que pretende el demandado justificar o fundamentar el no ascenso del actor, no pueden ser consideradas como v\u00e1lidas para esta Sala, porque sencillamente se observa que no existen, pues como se dej\u00f3 expuesto la recomendaci\u00f3n para ascenso emanada del Comit\u00e9 carece de motivaci\u00f3n o fundamento y el Comandante del Ej\u00e9rcito acogi\u00f3 dicha recomendaci\u00f3n sin ajustarse a su facultad discrecional reglada, pues ascendi\u00f3 a personal no apto por sanidad y justicia, as\u00ed como a personal no convocado para el proceso de ascenso, a\u00fan en contrav\u00eda de las disposiciones que el mismo demandado invoca como fundamento de su decisi\u00f3n, no existiendo raz\u00f3n o justificaci\u00f3n valedera para que no se diera el ascenso del actor, m\u00e1xime cuando consta que \u00a0reun\u00eda todos los requisitos para el ascenso acorde a las disposiciones legales pertinentes. Ahora, de acuerdo a las mismas disposiciones y de haberse utilizado la facultad discrecional en forma leg\u00edtima, el actor debi\u00f3 ascender en el escalaf\u00f3n regular, por reunir todos los requisitos y condiciones establecidos en el Decreto 1211 de 1990 y Circular respectiva. En ning\u00fan momento el actor est\u00e1 solicitando el ascenso, (al decir del demandado) por el simple transcurso del tiempo, pues mediante las pruebas aportadas se establece que se encuentra dentro de las circunstancias \u00a0previstas en los art\u00edculos 48, 49, 50 y 51 del Decreto 1211\/90 y superados los requisitos exigidos para ello, procediendo su ascenso dentro del escalaf\u00f3n regular. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJERCITO NACIONAL-Competencia discrecional en ascensos \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el ejercicio del poder discrecional no fue leg\u00edtimo, por cuanto en la decisi\u00f3n de ascenso y en la recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9, no se observaron las disposiciones legales sobre la carrera militar, mediando debidamente acreditadas en el expediente circunstancias que permiten concluir que no se actu\u00f3 respetando el debido proceso, como tampoco dentro de la competencia discrecional conferida por \u00a0la ley, en cabeza \u00a0del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional. El poder discrecional \u00a0no se ejerci\u00f3 de manera legal por parte de la entidad demandada al proferir el acto de ascenso de suboficiales, ya que su decisi\u00f3n de no ascender al actor no obedeci\u00f3 a los fines y objetivos perseguidos por la normatividad, ni se respetaron los hechos y causas que dieron origen al proceso de ascenso, apart\u00e1ndose de las normas legales que limitaban o reglaban dicha facultad discrecional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-420 523 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por FERNANDO VARGAS SANCHEZ contra el Ej\u00e9rcito Nacional de Colombia. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., a los diez (10) d\u00edas del mes de septiembre del a\u00f1o dos mil un (2001). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa Y Jaime Araujo Renter\u00eda, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or FERNANDO VARGAS SANCHEZ, present\u00f3 escrito de tutela solicitando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad (art\u00edculo 13 C.N.), al buen nombre (art\u00edculo 15 C.N.), al trabajo (art\u00edculo 25 C.N.) y al debido proceso (art\u00edculo 29 C.N.), que consider\u00f3 vulnerados al ser excluido injustificadamente del ascenso a sargento mayor, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el demandante que en el mes de octubre de 1999 fue considerado para ascenso a Sargento Mayor, durante el mes de noviembre de 1999, recibi\u00f3 instrucci\u00f3n, adelant\u00f3 el curso y cumpli\u00f3 con los requisitos y evaluaciones correspondientes para obtener el ascenso al grado militar superior. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el mes de marzo de 2000 le sorprendi\u00f3 que ascendieron a Sargentos Mayores a todos los dem\u00e1s suboficiales que participaron con \u00e9l en el curso y proceso de ascenso, excepto a \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que considera que el hecho de pertenecer al cuerpo administrativo o arma de servicios no pudo haber sido el motivo de su no ascenso, puesto que los se\u00f1ores sargento primeros WILSON SEMANATE COLONIA, HERNANDO DIAZ BARRAGAN, CARLOS ENRIQUE ORTIZ CRUZ, PLUTARCO ELIAS DIAZ FILIGRANA, INOCENCIO CABEZAS BAUTISTA, VICTOR IGUAVITA RODRIGUEZ y LUIS MARIO MARTINEZ ARDILA quienes pertenecen al cuerpo administrativo de Ej\u00e9rcito Nacional fueron ascendidos en el a\u00f1o de 1999, pero a \u00e9l se le neg\u00f3 la promoci\u00f3n argumentando precisamente su pertenencia al cuerpo administrativo. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que en el mes de abril de 2000, solicit\u00f3 ser incluido en el escalaf\u00f3n complementario de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 26 del decreto 1211 de 1990 (estatuto de la carrera militar), por reunir todos los requisitos, pero la petici\u00f3n le fue negada presuntamente por problemas en la planta de personal, reestructuraci\u00f3n de las fuerzas armadas y para dar oportunidad a otros suboficiales de ser promovidos. \u00a0<\/p>\n
En resumen, no encuentra el actor \u00a0justificaci\u00f3n v\u00e1lida para que se le negara el ascenso a sargento mayor, dado que particip\u00f3 en el proceso de ascenso con sus dem\u00e1s compa\u00f1eros ascendidos, superando satisfactoriamente todos los requisitos exigidos, estableciendo un trato desigual frente a sus dem\u00e1s compa\u00f1eros de armas que obtuvieron la promoci\u00f3n y se desconoci\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n aprobado de manera satisfactoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Surtido el correspondiente traslado a la instituci\u00f3n demandada, mediante varios informes defendi\u00f3 la determinaci\u00f3n tomada con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Se decidi\u00f3 con base en los art\u00edculos 48, 49 y 51 del decreto 1211 de 1990 que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En la circular No. 43452CEDE1 – SV – 106 del 20 de octubre de 1999 se determin\u00f3 que \u201c\u2026el hecho de ser considerado para ascenso en nada implica que el suboficial lo tenga garantizado, esto depende tambi\u00e9n de otros factores distintos al tiempo en el grado: Lista de clasificaci\u00f3n, aptitud sicof\u00edsica, curso de combate, curso para ascenso, problemas de justicia, vacantes existentes en el grado conforme al Decreto de planta dispuesto por la ley y concepto del Comit\u00e9 especial de evaluaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En una organizaci\u00f3n jerarquizada como la militar no todos pueden llegar a la c\u00faspide de sus aspiraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. La facultad discrecional del art\u00edculo 51 par\u00e1grafo 1 del decreto 1211 de 1990, permite escoger libremente entre los sargentos primeros que re\u00fanan las condiciones generales y especiales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Las personas a que se refieren en la demanda fueron ascendidas al grado de sargento mayor pero con sujeci\u00f3n al decreto de planta de personal para la vigencia de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que a la petici\u00f3n del actor de ser incluido en el escalaf\u00f3n complementario se le respondi\u00f3 negativamente en raz\u00f3n a que el art\u00edculo 3\u00ba del decreto 1211 de 1990 le otorga al Gobierno la facultad de fijar la planta de personal de oficiales y suboficiales y en raz\u00f3n a ello se expidi\u00f3 el Decreto 893 del 18 de mayo de 2000 en el cual se modifica la planta para la vigencia del a\u00f1o 2000 en donde claramente se establece que para el personal de suboficiales no hay cupo en el escalaf\u00f3n complementario. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta as\u00ed mismo la entidad demandada a trav\u00e9s del Director de Personal del Ej\u00e9rcito que el actor obtuvo un puntaje bueno en los ex\u00e1menes de competencia en la Escuela de armas y servicios y llen\u00f3 los dem\u00e1s requisitos exigidos para ascender al grado inmediatamente superior. (folio 38). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n inform\u00f3 a petici\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n que para el a\u00f1o 2000 s\u00f3lo exist\u00edan 27 vacantes para el grado de Sargento Mayor, considerando para ascenso por parte del Comit\u00e9 de estudio a 29 Sargentos Primeros del cual matem\u00e1ticamente tendr\u00edan que salir dos (2) del servicio activo por falta de vacantes, reiterando que la selecci\u00f3n para ascenso se realiz\u00f3 de acuerdo a lo consagrado en los art\u00edculos 48, 49 y 51 del decreto 1211 de 1990. Adem\u00e1s se\u00f1ala que la facultad de escogencia libre se aplica no solo respecto de los ascensos de suboficiales sino tambi\u00e9n de oficiales y que el ascenso no solo se confiere por el mero transcurso del tiempo, sino por una serie de circunstancias que eval\u00faan integralmente al aspirante. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se\u00f1ala que, bajo la potestad que ostenta el Comandante del Ej\u00e9rcito para escoger libremente de su grupo de hombres de grado Sargento Primero cuales son los que ascienden al grado de Sargento Mayor, de acuerdo a las necesidades del servicio y seg\u00fan la situaci\u00f3n de orden p\u00fablico se hace necesario que el personal ascendido \u00a0sea el de las armas ya que son los que se encuentran capacitados a lo largo de su carrera militar para el combate. \u00a0<\/p>\n
2. Pretensiones. \u00a0<\/p>\n
Solicita el actor que se tutelen los derechos que invoca como violados y se ordene el ascenso al grado de Sargento Mayor como consecuencia l\u00f3gica de haber cumplido con todos los requisitos fijados en la ley, desde el mes de marzo de 2000. \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas Recaudadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Declaraci\u00f3n del Sargento Primero FERNANDO VARGAS SANCHEZ del 21 de septiembre de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informes del 18 y el 19 de septiembre de 2000, suscritos por el Coronel MARIO ENRIQUE CORREA ZAMBRANO, director de personal del Ej\u00e9rcito. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la Circular No. 43452\/CEDE1 – SB – 106 del 20 de octubre de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del Acta de reuni\u00f3n del Comit\u00e9 de Ascenso de Suboficiales de grados Sargentos Primeros No. 001 del 2 de marzo de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del cuadro general de materias, relacionado con los resultados de los ex\u00e1menes de competencia profesional del Sargento Primero FERNANDO VARGAS SANCHEZ. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del cuadro de Sargentos Primeros Ascendidos en el mes de marzo de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la relaci\u00f3n de suboficiales considerados para ascenso en el mes de marzo de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio del 27 de septiembre de 2000, suscrito por el Teniente Coronel GUILLERMO LEON FANDI\u00d1O. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del T\u00edtulo II, Cap\u00edtulo III del decreto 1211 de 1990. Sobre el \u201cIngreso, ascenso y formaci\u00f3n de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la directiva transitoria No. 000167, suscrita por el Mayor General NESTOR RAMIREZ MEJIA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informe suscrito por el Coronel GUSTAVO GABRIEL \u00a0SANCHEZ GUTIERREZ, Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia de n\u00f3mina del 29 de septiembre de 2000, del \u00a0Sargento Primero FERNANDO VARGAS SANCHEZ, suscrita por el Jefe de N\u00f3mina del Comando del Ejercito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del decreto n\u00famero 893 del 18 de mayo de 2000, \u201cPor el cual se modifica la planta de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares para la vigencia del 2000\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio No 255651 de fecha julio 18 de 2001 suscrito por el Subdirector de Personal del Ej\u00e9rcito dando respuesta a informaci\u00f3n solicitada por \u00e9sta Corporaci\u00f3n mediante auto de pruebas de julio 6 de 2001. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, decidi\u00f3 amparar el derecho fundamental a la igualdad invocado por el demandante, mediante providencia del 10 de octubre de 2000, en la cual consider\u00f3 lo siguiente\u00a0: \u00a0<\/p>\n
– Las circunstancias de hecho en las cuales se encontraba el demandante eran id\u00e9nticas a las de sus compa\u00f1eros ascendidos en 1999, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso el cual estableci\u00f3 que\u00a0: 1) Tiene el grado de sargento primero, 2) Es suboficial de servicios del Ej\u00e9rcito, 3) Cumple con funciones administrativas, 4) Fue convocado para ascenso al grado de sargento mayor del Ej\u00e9rcito, 5) recibi\u00f3 la instrucci\u00f3n, present\u00f3 las evaluaciones y aprob\u00f3 los ex\u00e1menes de competencia en el mes de noviembre de 1999, 6) No presenta antecedentes disciplinarios ni de ninguna otra \u00edndole y, 7) cumple todos y cada uno de los requisitos legales para ascender. \u00a0<\/p>\n
– Los demandados no aportaron ninguna raz\u00f3n v\u00e1lida de orden legal para justificar el trato diferencial que se le aplic\u00f3 al suboficial VARGAS SANCHEZ\u00a0, en tal sentido indic\u00f3\u00a0: \u201cEl argumento de la facultad discrecional no puede ser aceptado por esta Colegiatura como justificaci\u00f3n razonable del trato diferenciador, en atenci\u00f3n a que la autonom\u00eda de la voluntad no puede ser el elemento determinante del ascenso ya que desde el punto de vista legal esto negar\u00eda la raz\u00f3n de ser de la carrera militar y desde el punto de vista constitucional har\u00eda nugatoria la posibilidad de \u201c\u2026gozar de las mismas oportunidades\u2026\u201d que le garantiza el art. 13 de la Carta al ciudadano.\u201d \u00a0<\/p>\n
– Carece de trascendencia la afirmaci\u00f3n de que el demandante es suboficial de servicios administrativos, pues los compa\u00f1eros mencionados en el libelo de la demanda pertenecen a la misma \u00e1rea. Tampoco estim\u00f3 de recibo el decreto de planta de personal \u201cpues lo cierto es que si para el 30 de noviembre de 1999 el aqu\u00ed accionante reun\u00eda todos y cada uno de los requisitos, no ten\u00eda impedimento de car\u00e1cter disciplinario, penal o \u00e9tico para ser ascendido al grado de sargento mayor junto con sus compa\u00f1eros, resulta indiferente que tal promoci\u00f3n se le haga este a\u00f1o (a\u00f1o 2000), m\u00e1xime cuando los accionados no han acreditado que la planta de suboficiales fijada por decreto para los a\u00f1os de 1999 y 2000 se halla totalmente copada.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento del Problema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala establecer si el Ej\u00e9rcito Nacional como entidad demandada, vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, al trabajo y al debido proceso invocados por al actor, al no ascenderlo al grado de Sargento Mayor, no obstante haber superado todos y cada uno de los requisitos establecidos por las normas internas de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Consideraciones Generales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo expuesto por el Ej\u00e9rcito Nacional el proceso de ascenso de oficiales y suboficiales se rige al interior de \u00e9ste por las normas establecidas en el decreto 1211 de 1990 que contiene el Estatuto del Personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con \u00e9ste, el escalaf\u00f3n militar est\u00e1 dividido en escalaf\u00f3n regular y escalaf\u00f3n complementario. El primero, es el conformado por los oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formaci\u00f3n o de las unidades \u00a0autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan en servicio activo. El segundo, est\u00e1 conformado por aquellos oficiales y suboficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo m\u00ednimo y excelente conducta, demuestren buenas condiciones profesionales en su grado para continuar en servicio activo pero, no fueron ascendidos por carencia de las dem\u00e1s condiciones legales o por raz\u00f3n de las pol\u00edticas generales sobre administraci\u00f3n de personal. (art\u00edculos 24, 25 y 26). \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 43 ib\u00eddem se\u00f1ala que los ascensos de suboficiales se producir\u00e1n en los meses de marzo y septiembre de cada a\u00f1o. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 46 del citado decreto se\u00f1ala que habr\u00e1 unas listas de clasificaci\u00f3n del personal de las Fuerzas Militares que determinan el orden de prelaci\u00f3n \u00a0en los ascensos. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 49 ib\u00eddem indica que para ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones morales, intelectuales y sicof\u00edsicas, como requisitos comunes a todos los oficiales y suboficiales y adem\u00e1s cumplir las condiciones espec\u00edficas que este estatuto determina. El art\u00edculo 51 se\u00f1ala a su vez los requisitos m\u00ednimos para ascenso de suboficiales que se traducen en: acreditar buena disciplina y comportamiento, capacidad profesional acreditada con las evaluaciones anuales, calificaciones de cursos y los ex\u00e1menes de ascenso, tiempo m\u00ednimo de servicios y tener la clasificaci\u00f3n para ascenso. \u00a0<\/p>\n
En Circular No. 43452 de octubre 20 de 1999 \u201cPor la cual se relacionan los suboficiales considerados para ascenso en el mes de marzo del a\u00f1o 2000\u201d, proveniente del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, se mencionan adem\u00e1s de \u00a0los nombres de los suboficiales \u2013 Sargentos Primeros convocados para ascenso a Sargentos Mayores (veintis\u00e9is (26) en total), los requisitos y condiciones generales y espec\u00edficas que se deben cumplir, el cronograma a seguir durante el proceso., se\u00f1alando adem\u00e1s de lo prescrito en las disposiciones antes mencionadas, en el numeral 12 lo siguiente\u00a0: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho de ser considerado para ascenso no implica que el suboficial lo tenga garantizado, esto depende tambi\u00e9n de otros factores distintos al tiempo en el grado\u00a0: Lista de clasificaci\u00f3n, aptitud sicof\u00edsica, curso de combate, curso para ascenso, problemas de justicia, vacantes existentes en el grado conforme al Decreto de planta dispuesto por la ley y concepto del comit\u00e9 especial de Evaluaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En numeral 6 de la misma Circular se se\u00f1ala que los Comandantes respectivos deben informar los problemas de sanidad y justicia que impidan el ascenso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 51 establece: \u201cPara ascender al grado de sargento mayor o su equivalente, el respectivo comando de fuerza escoger\u00e1 libremente entre los sargentos primeros, suboficiales jefes y suboficiales t\u00e9cnicos subjefes que re\u00fanan las condiciones generales y espec\u00edficas establecidas en el presente decreto\u201d. (El resaltado es fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
4. De la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
No comparte esta Sala el par\u00e1metro utilizado por el Tribunal Superior de Cali para considerar vulnerado el derecho a la igualdad, en raz\u00f3n a que si bien el actor mencion\u00f3 en su escrito de tutela el hecho de que los suboficiales ascendidos en septiembre del a\u00f1o 1999 pertenec\u00edan al arma de servicios por formar parte del cuerpo administrativo, arma a la cual pertenece tambi\u00e9n el actor, no fue con estos precisamente con quienes particip\u00f3 en el proceso de ascenso para el a\u00f1o 2000, por lo tanto, no es respecto de ellos que podr\u00eda predicarse la vulneraci\u00f3n al mencionado derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La referencia a quienes obtuvieron el ascenso en septiembre de 1999 la hizo el actor, para se\u00f1alar que el hecho de pertenecer al arma de servicios, no pod\u00eda ser el motivo por el cual no se le ascendi\u00f3 al actor en marzo del a\u00f1o 2000, pues esta no es una causa o raz\u00f3n suficiente para ello toda vez que todos los ascendidos en 1999 pertenec\u00edan a \u00e9sta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, considera esta Corporaci\u00f3n que no es de recibo esta justificaci\u00f3n por parte de la demandada para no ascender al actor, toda vez que al convocarlo para el proceso de ascenso en octubre de 1999 de antemano conoc\u00eda cual era su ubicaci\u00f3n dentro de las Fuerzas Militares, como perteneciente al arma de servicios, situaci\u00f3n que en ninguna forma pod\u00eda incidir en \u00faltimas en la decisi\u00f3n de ascenso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, las normas sobre carrera no hacen menci\u00f3n a la clase de arma a la que se pertenece, no constituyendo por tanto, una condici\u00f3n o limitante normativa para el ascenso. \u00a0<\/p>\n
De los hechos y pruebas que obran en el proceso, se establece que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez que el haber participado en el \u00a0proceso de ascenso genera una expectativa, mera esperanza y probabilidad de lograr efectivamente el ascenso, en el caso de reunir todos los requisitos y condiciones previstos por las disposiciones que rigen la materia dentro de las Fuerzas Militares; pero, del hecho que unos suboficiales hubiesen ascendido y otros no, no se deriva la presunta vulneraci\u00f3n toda vez que no necesariamente deb\u00edan resultar ascendidos todos los aspirantes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues, siendo el Ej\u00e9rcito Nacional como tal, una entidad con estructura jer\u00e1rquica, no todos sus miembros pueden ascender. Si el problema es de l\u00edmite de cupos, darle el cupo a uno implica necesaria y correlativamente excluir a otro. Ante la existencia de un n\u00famero cerrado de cupos, no es posible incluir a m\u00e1s personas, es as\u00ed como, a\u00fan aquellos que ten\u00edan derecho pueden quedar por fuera porque se trata de un n\u00famero cerrado; esto, siempre y cuando se hayan respetado y observado los procedimientos y disposiciones legales que aplican a la carrera en este caso la militar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, frente a esta situaci\u00f3n la valoraci\u00f3n de cada aspirante es individual, por lo tanto, no es v\u00e1lido afirmar para este caso, que todos los 26 aspirantes se encontraban en situaci\u00f3n de igualdad para el ascenso y deb\u00edan ascender forzosamente al existir 27 vacantes, pues como se observa en el acta del Comit\u00e9, cuatro (4) de ellos ten\u00edan problemas sicof\u00edsicos se\u00f1al\u00e1ndolos \u201cno aptos por sanidad\u201d; bien diferente es que al ser convocados para dicho proceso todos ten\u00edan derecho a gozar de las mismas oportunidades, participando en todas y cada una de las etapas del proceso de ascenso y sometidos todos y cada uno a la calificaci\u00f3n y valoraci\u00f3n para la posterior recomendaci\u00f3n por el Comit\u00e9 y decisi\u00f3n final por parte del Comandante de las Fuerzas Militares. Proceso que formalmente se dio en su totalidad y con la inclusi\u00f3n de todos los aspirantes convocados inicialmente. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la igualdad en sentencia T 230 de 1994, M. P. Dr: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c1). El Patr\u00f3n valorativo de igualdad \u00a0<\/p>\n
1. El principio constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de all\u00ed derivado – en la consagraci\u00f3n que aparece en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica – son los depositarios jur\u00eddicos de la vieja noci\u00f3n filos\u00f3fica de justicia, seg\u00fan la cual los casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento y los diferentes deben ser objeto de trato distinto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Esta f\u00f3rmula carece de sentido si no se complementa con alg\u00fan elemento de valoraci\u00f3n que permita establecer una clasificaci\u00f3n de lo igual y de lo desigual. Tal referente valorativo se conoce como “patr\u00f3n de igualdad”, el cual, una vez adoptado, excluye cualquier otro paradigma de valoraci\u00f3n. As\u00ed, el hecho de que todos los casos X sean iguales respecto del patr\u00f3n A no lleva a la conclusi\u00f3n de que tambi\u00e9n lo sean, por ejemplo, frente a Y. \u00a0<\/p>\n
3. Las consideraciones sobre la igualdad siempre conducen al an\u00e1lisis de la relaci\u00f3n entre los hechos y el referente valorativo… \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
4. La justificaci\u00f3n del trato jur\u00eddico distinto de una situaci\u00f3n jur\u00eddica equiparable, s\u00f3lo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que establece la distinci\u00f3n. En t\u00e9rminos de la Corte Europea de Derechos Humanos, “No habr\u00e1, pues, discriminaci\u00f3n si una distinci\u00f3n de tratamiento est\u00e1 orientada leg\u00edtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la raz\u00f3n o a la naturaleza de las cosas”. En este orden de ideas, es necesario tener en consideraci\u00f3n los objetivos de la norma que establece la distinci\u00f3n, “los cuales – contin\u00faa la Corte – no pueden apartarse de la justicia y de la raz\u00f3n, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, desp\u00f3ticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un problema de igualdad “en” la ley o discriminaci\u00f3n “de jure”, el t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n o “patr\u00f3n de igualdad” debe ser aportado por el accionante. El an\u00e1lisis de la desigualdad se concentra en la norma jur\u00eddica que introduce la desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. \u00a0En los casos de igualdad por raz\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma la justificaci\u00f3n del trato diferenciado. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
3. De acuerdo con lo anterior, el “test de la igualdad” queda reducido en sus t\u00e9rminos. As\u00ed, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminaci\u00f3n siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisi\u00f3n de tratarlos de manera diferente est\u00e9 fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecuci\u00f3n de dicho fin por los medios propuestos sea posible y adem\u00e1s adecuada. Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos – f\u00e1ctico, legal o administrativo y constitucional – en la relaci\u00f3n que se interpreta. Por eso, la primera condici\u00f3n pertenece al orden de lo emp\u00edrico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo v\u00e1lido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constituci\u00f3n).\u201d. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior observa esta Sala que de la normatividad aplicable a ascensos de suboficiales no se deriva discriminaci\u00f3n alguna, que pudiera generar una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental de la igualdad de \u201ciure\u201d o \u201cen la ley\u201d, pues no es \u00e9sta la que introduce un trato diferencial. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se observa, que el demandado haya aplicado la normatividad en forma discriminatoria o en condiciones de desigualdad a los aspirantes al ascenso, pues todos ellos participaron y fueron evaluados acorde a la normatividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s, del actor se se\u00f1ala expresamente por el mismo demandado que su evaluaci\u00f3n fue buena y cumpli\u00f3 con todos los requisitos para el ascenso; por ello, se debe continuar con el an\u00e1lisis de los presuntos derechos invocados por el actor como vulnerados a fin de poder establecer la raz\u00f3n real que determin\u00f3 su no ascenso y si esta es acorde a derecho o si en cambio, resulta violatoria de alg\u00fan derecho fundamental del actor que amerite su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, \u00a0en cuanto a la discrecionalidad de la decisi\u00f3n de ascenso en cabeza del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional, consagrada en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 51 ib\u00eddem, la norma en s\u00ed no contiene ning\u00fan elemento discriminatorio o de desigualdad, toda vez que \u201c discrecionalidad\u201d no es sin\u00f3nimo de \u201ccapricho\u201d o \u201carbitrariedad\u201d como tampoco esta es la finalidad de dicho concepto contenido en tal disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se observa que en el momento en que se realiz\u00f3 el estudio y recomendaci\u00f3n por parte del Comit\u00e9 de Ascenso para su posterior decisi\u00f3n por parte del Comandante de las Fuerzas Militares, se pudo incurrir en presunta vulneraci\u00f3n a otro derecho fundamental que ser\u00e1 analizado m\u00e1s adelante por esta Sala. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que de acuerdo al anterior an\u00e1lisis no se vulner\u00f3 el derecho a la igualdad, debiendo pasar al an\u00e1lisis de los otros derechos fundamentales invocados por el actor como presuntamente vulnerados con la actuaci\u00f3n del demandado. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. De la presunta vulneraci\u00f3n del derecho al buen nombre. \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que con la decisi\u00f3n de no ascenderlo a Sargento Mayor, el demandado vulner\u00f3 su derecho al buen nombre toda vez que dentro del medio castrense, el hecho de no ascender despu\u00e9s de haber realizado los cursos y efectuado todo el proceso para ascenso est\u00e1 mal visto por superiores, compa\u00f1eros y subalternos ya que se coloca en entredicho el cr\u00e9dito profesional y personal que se extiende hasta la propia familia, en suma no ascender pr\u00e1cticamente ser\u00eda considerado como una indignidad. \u00a0<\/p>\n
El derecho al buen nombre consagrado en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no es cosa distinta a la reputaci\u00f3n o buena fama que tiene una persona dentro de la sociedad. Es el derecho fundamental que tiene todo ser humano de no perder la buena fama adquirida entre los dem\u00e1s miembros de la sociedad por la acci\u00f3n da\u00f1ina o culpable de otros. \u00a0<\/p>\n
Sobre el derecho al buen nombre ha dicho esta Corporaci\u00f3n en sentencia T – 977 de 1999 M. P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. El derecho al buen nombre, consagrado en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n, \u00a0puede ser definido como el derecho que tiene todo individuo a una buena \u00a0opini\u00f3n o fama, \u00a0adquirida en raz\u00f3n a la virtud y al m\u00e9rito, y como consecuencia \u00a0necesaria \u00a0de sus acciones personales.2 Es, en ese orden de ideas, uno de los m\u00e1s valiosos elementos del patrimonio moral y social, y un factor intr\u00ednseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida 3 tanto por el Estado, como por la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, son contrarias al buen nombre de las personas, las informaciones que ajenas a la verdad y emitidas sin justificaci\u00f3n alguna, de manera directa o personal o a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n, distorsionen el prestigio social que un individuo ha adquirido y socaven, en consecuencia, \u00a0la \u00a0confianza \u00a0y \u00a0la imagen que tiene la persona en su entorno social 4. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional de manera recurrente ha precisado, que dif\u00edcilmente puede considerarse violado el derecho al buen nombre o \u00a0a la honra – \u00a0entendida \u00e9sta como la estimaci\u00f3n o deferencia \u00a0con la \u00a0que cada persona \u00a0debe ser tenida en atenci\u00f3n a su valor intr\u00ednseco \u00a0y \u00a0a su \u00a0propia imagen5 -, \u00a0cuando es la persona directamente quien le ha impuesto el desvalor a sus conductas \u00a0y ha perturbado su propia \u00a0imagen ante la colectividad. En esos casos, es claro que “no se viola el derecho al buen nombre y a la honra, si \u00a0es la misma persona la que con sus acciones \u00a0lo est\u00e1 pisoteando y por consiguiente perdiendo el prestigio que hubiera conservado”6 si hubiera advertido un “severo cumplimiento \u00a0de sus deberes respecto del pr\u00f3jimo y respecto de s\u00ed mismo.7\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se reitera en este sentido que la misma entidad demandada a trav\u00e9s del Director de Personal del Ej\u00e9rcito manifest\u00f3 que el actor obtuvo un puntaje bueno en los ex\u00e1menes de competencia en la Escuela de armas y servicios y llen\u00f3 los dem\u00e1s requisitos exigidos para ascender al grado inmediatamente superior. (folio 38). \u00a0<\/p>\n
Lo anterior aunado a que dentro del expediente no reposa prueba alguna que indique que el actor no fue ascendido por no haber superado las pruebas o los requisitos generales y especiales requeridos para el ascenso, tampoco se se\u00f1ala que no tuviera las aptitudes necesarias y exigidas por las normas sobre carrera militar. Al contrario, tanto en las respuestas dadas al actor por la demandada, como en las dadas al Despacho Judicial que conoci\u00f3 de esta acci\u00f3n se desprende que en ninguna forma el motivo del no ascenso hubiese sido alguna causa o motivo inherente a \u00e9ste o a su desempe\u00f1o. Como se se\u00f1al\u00f3 llen\u00f3 todos los requisitos necesarios para obtener el ascenso a Sargento Mayor y esta ha sido la informaci\u00f3n suministrada en todo momento por la demandada. \u00a0<\/p>\n
Como se observa siempre se ha dado la versi\u00f3n verdadera y que corresponde a la realidad de los hechos, por lo tanto, no encuentra esta Sala que se haya desplegado actuaci\u00f3n o hecho alguno proveniente del demandado que empa\u00f1ara el buen nombre o la imagen del actor; tampoco se ha establecido que el actor mismo haya perturbado su imagen frente a la colectividad, \u00a0por lo cual se considera que no se ha vulnerado el derecho fundamental invocado, pues no existe prueba que ante el medio castrense el actor se encuentre desprestigiado en su imagen o nombre en raz\u00f3n a los hechos que motivaron la presente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. De la presunta vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo. \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que se vulnera este derecho por el demandado al verse afectado en sus condiciones justas de trabajo por el no ascenso al grado de Sargento Mayor habiendo superado satisfactoriamente todo el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental al trabajo, consagrado en nuestra Carta Pol\u00edtica en el art\u00edculo 25, implica no s\u00f3lo un derecho del ciudadano, sino tambi\u00e9n una obligaci\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
El derecho social fundamental al trabajo proviene de la necesidad que tiene todo ser humano de procurarse los medios necesarios para la subsistencia y al mismo tiempo a trav\u00e9s del mismo est\u00e1 contribuyendo el desarrollo social en beneficio y para el bienestar de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se\u00f1ala la Carta que el derecho al trabajo merece la especial protecci\u00f3n del Estado y agrega que: \u201cToda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido el Estado interviene regulando en general las condiciones de trabajo a fin de garantizar al trabajador el cumplimiento de estas. \u00a0Es as\u00ed como el legislador regula materias, tales como, la jornada m\u00e1xima de trabajo, el trabajo nocturno, horas extras, descanso obligatorio, higiene y seguridad, etc. No obstante, es usual que de hecho se presenten abusos por parte del patrono, tales como, jornadas excesivas o prolongadas, generalizaci\u00f3n del trabajo nocturno, inobservancia sistem\u00e1tica del descanso dominical y de festivos, violaci\u00f3n de las normas de higiene y seguridad; conductas que en circunstancias espec\u00edficamente analizadas menoscaban la dignidad humana. Tambi\u00e9n lo son las formas de trabajo forzado o de esclavitud laboral y todo sistema que implique explotaci\u00f3n u opresi\u00f3n del trabajador. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la diversidad de situaciones laborales que pueden presentarse y que podr\u00edan atentar contra las condiciones dignas y justas en que deba desarrollarse el trabajo, es necesario estudiar y valorar en cada caso en concreto si realmente se atenta contra las condiciones dignas y justas del trabajador. \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto el actor no se\u00f1ala expresamente, como tampoco demuestra cuales son las condiciones laborales indignas e injustas. Simple y llanamente se\u00f1ala en t\u00e9rminos generales que el hecho de no haber ascendido en el escalaf\u00f3n de suyo implica afectaci\u00f3n a sus condiciones justas de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala que el ascenso tan solo representaba una expectativa laboral de mejorar en sus condiciones laborales, m\u00e1s estrechamente ligadas a la parte econ\u00f3mica en cuanto significaba un mejor salario, as\u00ed mismo se ver\u00edan incrementadas sus prestaciones econ\u00f3micas y tendr\u00eda un estatus superior; que no por ello significa que el trabajo que realiza en el cargo actual o las condiciones que lo rodean sean no dignas o injustas. No es dable afirmar como lo pretende el actor que el cargo entre m\u00e1s abajo se encuentre en el escalaf\u00f3n conlleva condiciones intr\u00ednsecas \u00a0indignas e injustas, de las cuales se aleja o abandona el trabajador a medida que asciende dentro de la carrera militar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De la presunta vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
El derecho al debido proceso se encuentra consagrado constitucionalmente en el art\u00edculo 29, debi\u00e9ndose garantizar no s\u00f3lo en las actuaciones judiciales, sino en todas las realizadas por las autoridades para el cumplimiento de los cometidos estatales, la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. \u00a0<\/p>\n
El inciso segundo de dicho precepto se refiere a la observancia de las normas sustantivas y procedimentales propias de cada actuaci\u00f3n o juicio, garant\u00eda que forma parte del derecho al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
En forma general es debido el proceso que cumple con todas las condiciones, exigencias y requisitos legales necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La facultad discrecional que la ley concede en algunos eventos a la autoridad, se encuentra relacionada con el debido proceso en la medida en que muchas veces su ejercicio no conlleva una libertad absoluta sino que se encuentra reglada o restringida por las mismas disposiciones legales. Cabe se\u00f1alar que la facultad discrecional no es sin\u00f3nimo de \u201ccapricho\u201d o \u201carbitrariedad\u201d, de tal manera que toda decisi\u00f3n por mayor o menor margen de discrecionalidad de que se disponga, debe consultar los fines del estado y estar acorde a los hechos que le sirven de fundamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como el art\u00edculo 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo se\u00f1ala que toda decisi\u00f3n discrecional sea de car\u00e1cter general o particular, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvan de causa. \u00a0<\/p>\n
\u201cSiendo pues, como se ha expresado, la regla general, la sujeci\u00f3n del servidor \u00a0p\u00fablico a la ley, \u00e9sta misma, en oportunidades, de manera excepcional, autoriza cierto grado de discrecionalidad en la funci\u00f3n p\u00fablica que consulta valores e intereses superiores como los fines del Estado (art. \u00a02o. C.N.), la soberan\u00eda \u00a0(art. \u00a03o. C.N.), la existencia misma del Estado de Derecho, entre los m\u00e1s habituales, que conjugan la idea que el \u00a0constituyente tiene del modo de vida que aspira a \u00a0organizar en la Constituci\u00f3n, es decir, del inter\u00e9s general y de la seguridad colectiva. \u00a0<\/p>\n
Pero l\u00f3gicamente no pueden entenderse esas facultades discrecionales como sin\u00f3nimos de arbitrariedad. Un subjetivismo extremo ser\u00eda contrario no s\u00f3lo a las causas hist\u00f3ricas y filos\u00f3ficas m\u00e1s profundas del \u00a0Estado de Derecho, sino tambi\u00e9n a las aspiraciones colectivas, que encuentran como justificaci\u00f3n el constitucionalismo contempor\u00e1neo. Que no son otras, en la materia tratada, que la del gobernante con poderes atribu\u00eddos expresamente en la ley, y con \u00a0alcances ciertos. \u00a0<\/p>\n
El poder discrecional otorgado en oportunidades a los funcionarios p\u00fablicos es un poder sometido a los lineamientos generales del r\u00e9gimen \u00a0pol\u00edtico, a su esp\u00edritu, a su filosof\u00eda, contenidos en los principios, valores y proclamas que establecen las normas constitucionales, contentivas del inter\u00e9s general, que no es de este modo entendido, un concepto jur\u00eddico indeterminado; pues el desarrollo jur\u00eddico constitucional lo precisa a trav\u00e9s de aquellos elementos en nuestros d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Poder Discrecional \u00a0y Debido Proceso \u00a0<\/p>\n
La din\u00e1mica del poder discrecional plantea un conjunto de elaboraciones frente al derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances de una y otra realidad jur\u00eddica, seg\u00fan los preceptos constitucionales. En primer lugar, debe se\u00f1alarse que la discrecionalidad como facultad funcional p\u00fablica excepcional, puede ser m\u00e1s o menos reglada. \u00a0De donde se desprende que ser\u00e1 mucho m\u00e1s definido el debido proceso en los casos en que el legislador haya dispuesto una \u00a0regulaci\u00f3n del uso de la facultad discrecional; … \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
De otra parte, en casos concretos, pueden resultar conflictos de apreciaci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico provenientes de la perspectiva que se adopte al abordar la delimitaci\u00f3n de sus contornos. Uno resulta el inter\u00e9s p\u00fablico apreciado \u00a0desde el \u00e1ngulo de la competencia de la autoridad p\u00fablica y otro el visto desde la perspectiva del amparo del derecho fundamental. \u00a0En primer lugar debe afirmarse que el poder discrecional resulta un l\u00edmite de los derechos fundamentales, que como es bien sabido, no puede atentar contra el n\u00facleo esencial de los mismos. Esta doble afirmaci\u00f3n permitir\u00e1 ponderar en cada caso la conveniencia o inconveniencia de \u00a0favorecer la \u00a0eficacia del poder discrecional o del derecho fundamental … \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
La competencia discrecional se entiende como una liberaci\u00f3n de las formas de expresarse la administraci\u00f3n p\u00fablica en la que los procedimientos, prerrogativas y derechos de los particulares provenientes de dicho ejercicio tienen el car\u00e1cter de liberalidad cuando son otorgantes y de potestad soberana cuando restringen, limitan o niegan el derecho del particular. De manera que anticipadamente la ley favorece el \u00a0poder discrecional frente a la situaci\u00f3n particular. Lo que hace que salvo situaciones f\u00e1cticas de atropello de la civilidad, el racional ejercicio de la \u00a0facultad discrecional, no admite \u00a0aducir el derecho de defensa, se repite por la prevalencia del inter\u00e9s general. Resulta de este modo inconducente la alegaci\u00f3n del demandante de un pretendido derecho de defensa vistas las circunstancias que rodean los \u00a0hechos objeto de definici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el presente asunto, llama la atenci\u00f3n especial de la Sala la respuesta del Director de Personal del Ej\u00e9rcito a la acci\u00f3n de tutela se\u00f1alando a folio 55 del expediente que: \u201cla justificaci\u00f3n del no ascenso del actor no s\u00f3lo es objetiva y razonable sino que esta sustentada en normas como el Decreto de la Carrera de oficiales y suboficiales y la circular de Ascenso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agrega a folio 56 que el ascenso se realiz\u00f3 de conformidad con el par\u00e1grafo del art\u00edculo 51 del Decreto 1211 de 1990 seg\u00fan el cual el Comando de la Fuerza: \u201cescoger\u00e1 libremente entre los sargentos primeros que re\u00fanan las condiciones generales y espec\u00edficas establecidas en el presente decreto\u201d. Facultad discrecional que como se observa se encuentra limitada o condicionada al cumplimiento previo \u201cde las condiciones generales y espec\u00edficas establecidas en el presente decreto\u201d, por parte de los aspirantes. Por lo tanto, dicha discrecionalidad no puede asimilarse a mera liberalidad, puesto que se encuentra reglada, esto es limitada, condicionada al cumplimiento de ciertos supuestos de hecho determinados en las normas sobre carrera militar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, se observa que la facultad \u00a0discrecional a que se alude por el demandado para escoger libremente entre los sargentos primeros \u00a0aquellos que deb\u00edan ascender, fue discrecional en tanto que decidi\u00f3 acoger sin reparo alguno el concepto o recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9, pero, sin entrar a evaluar el cumplimiento y estricta observancia de los preceptos del decreto 1211 sobre carrera y la Circular de Convocatoria No. 43452 de octubre de 1999, a fin de seleccionar para ascenso a los Sargentos Primeros que reun\u00edan realmente las condiciones generales y espec\u00edficas establecidas en dichas normas, dado que el uso de su facultad discrecional se encontraba reglada y por ende, sujeta a dichos preceptos. \u00a0<\/p>\n
Se observa por esta Sala que el Acta No. 001 de fecha marzo 2 de 2000 emanada del Comit\u00e9 de Ascensos y que obra a folio 64 a 67 del expediente, en que se deja constancia de que sus miembros se reunieron con el fin de evaluar las condiciones profesionales y morales para determinar el ascenso al grado inmediatamente superior a realizarse en marzo de 2000, \u00a0que sirvi\u00f3 de soporte al Comando de la Fuerza Militar para decidir sobre los mismos, contentiva de la recomendaci\u00f3n de ascenso por orden de clasificaci\u00f3n, adolece de vicios que vulneran el debido proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed, como se verifica por la Sala que en la Circular No. 43452 de octubre 20 de 1999 solamente aparece el nombre de veintis\u00e9is (26) Sargentos Primeros como personal convocado para ascenso a Sargentos Mayores para marzo de 2000, mientras en el Acta No. 001 del Comit\u00e9 de Ascensos sin explicaci\u00f3n alguna aparecen tres (3) nombres adicionales de Sargentos Primeros que no se encontraban inicialmente convocados para el ascenso, respecto de los cuales no da cuenta el expediente de que hubiese existido convocatoria adicional que los incluyera en debida forma para el proceso de ascenso, como son: H\u00e9ctor Manuel G\u00f3mez, Luis Alejandro Reyes y C\u00e9sar Var\u00f3n Rengifo. Para un total en esta etapa del proceso de ascenso, de veintinueve (29) Sargentos Primeros considerados seg\u00fan el Comit\u00e9 para ascenso a Sargentos Mayores. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad en la misma acta, se registra un listado de 27 de los aspirantes, excluido de \u00e9sta el actor, bajo el t\u00edtulo \u201cOrden de acuerdo al cual pueden ser considerados para ascenso de acuerdo a su estudio\u201d. No se menciona raz\u00f3n alguna por la cual el actor no se encuentra comprendido en dicho orden o clasificaci\u00f3n para ascenso. Pero, se observa que los tres (3) Sargentos Primeros no convocados desde el inicio para el ascenso s\u00ed figuran en dicha clasificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido aparecen se\u00f1alados cuatro (4) nombres, sin estar dentro de ellos el nombre del actor, bajo el t\u00edtulo: \u201cPersonal no apto por sanidad, pueden ascender con concepto favorable de idoneidad profesional\u201d. Dicho personal no apto por sanidad, esto es, que no reun\u00eda las condiciones \u201csicof\u00edsicas\u201d generales o comunes a todos los aspirantes acorde a lo se\u00f1alado en la ley, se encuentra comprendido dentro de los 27 nombres recomendados para ascenso por el Comit\u00e9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A folio 60 del expediente aparece la relaci\u00f3n del personal convocado y que aspira al ascenso, dejando constancia respecto del sargento primero Salamanca, que \u201cse considera sin perjuicio por justicia\u201d. Nombre que igualmente aparece relacionado dentro de los 27 nombres recomendados para ascenso por el Comit\u00e9 en el Acta No. 001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tenemos entonces que en total exist\u00edan ocho (8) aspirantes que ten\u00edan impedimento para ascender: cinco (5) no aptos por sanidad, uno (1) por justicia \u00a0y tres (3) adicionales que no pod\u00edan excluir a los iniciales, a menos que hubiesen participado en el proceso en debida forma y por convocatoria adicional pero, previa al proceso. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se observa en dicha Acta, que aparece el nombre del actor bajo el t\u00edtulo: \u201cPersonal que no debe ser considerado para ascenso\u201d. Decisi\u00f3n que no contiene motivaci\u00f3n ni fundamento alguno, deviniendo en arbitraria y caprichosa, toda vez, que se encuentra ausente justificaci\u00f3n, razonamiento o criterio objetivo alguno del cual pueda derivarse la conclusi\u00f3n sentada en la misma de que el actor no deb\u00eda ser considerado para ascenso; cuando a diferencia de algunos de los ascendidos cumpl\u00eda a cabalidad con todos los requisitos m\u00ednimos, generales y espec\u00edficos establecidos por las normas y circulares ya mencionadas y aplicables en la carrera militar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es posible que los ocho (8) Sargentos Primeros que debieron ser excluidos, hayan sido ascendidos, sin tener en cuenta que el actor no debi\u00f3 ser excluido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso en comento, observa esta Sala que no todas las personas consideradas para ascenso, ten\u00edan derecho al mismo, porque durante el proceso se demostr\u00f3 como se dijo antes, que ocho (8) de los 29 finalmente considerados para el ascenso no estaban en igualdad de condiciones que el actor, es all\u00ed donde se configura el abuso y desviaci\u00f3n de poder, no respetando el debido proceso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las razones en las que pretende el demandado justificar o fundamentar el no ascenso del actor, no pueden ser consideradas como v\u00e1lidas para esta Sala, porque sencillamente se observa que no existen, pues como se dej\u00f3 expuesto la recomendaci\u00f3n para ascenso emanada del Comit\u00e9 carece de motivaci\u00f3n o fundamento y el Comandante del Ej\u00e9rcito acogi\u00f3 dicha recomendaci\u00f3n sin ajustarse a su facultad discrecional reglada, pues ascendi\u00f3 a personal no apto por sanidad y justicia, as\u00ed como a personal no convocado para el proceso de ascenso, a\u00fan en contrav\u00eda de las disposiciones que el mismo demandado invoca como fundamento de su decisi\u00f3n, no existiendo raz\u00f3n o justificaci\u00f3n valedera para que no se diera el ascenso del actor, m\u00e1xime cuando consta que \u00a0reun\u00eda todos los requisitos para el ascenso acorde a las disposiciones legales pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Ahora, de acuerdo a las mismas disposiciones y de haberse utilizado la facultad discrecional en forma leg\u00edtima, el actor debi\u00f3 ascender en el escalaf\u00f3n regular, por reunir todos los requisitos y condiciones establecidos en el Decreto 1211 de 1990 y Circular respectiva. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan momento el actor est\u00e1 solicitando el ascenso, (al decir del demandado) por el simple transcurso del tiempo, pues mediante las pruebas aportadas se establece que se encuentra dentro de las circunstancias \u00a0previstas en los art\u00edculos 48, 49, 50 y 51 del Decreto 1211 \/90 y superados los requisitos exigidos para ello, procediendo su ascenso dentro del escalaf\u00f3n regular. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso el ejercicio del poder discrecional no fue leg\u00edtimo, por cuanto en la decisi\u00f3n de ascenso y en la recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9, no se observaron las disposiciones legales sobre la carrera militar, mediando debidamente acreditadas en el expediente circunstancias que permiten concluir que no se actu\u00f3 respetando el debido proceso, como tampoco dentro de la competencia discrecional conferida por \u00a0la ley, en cabeza \u00a0del Comandante del Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
El poder discrecional \u00a0no se ejerci\u00f3 de manera legal por parte de la entidad demandada al proferir el acto de ascenso de suboficiales en marzo de 2000, ya que su decisi\u00f3n de no ascender al actor no obedeci\u00f3 a los fines y objetivos perseguidos por la normatividad, ni se respetaron los hechos y causas que dieron origen al proceso de ascenso, apart\u00e1ndose de las normas legales que limitaban o reglaban dicha facultad discrecional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 CEDH. Sentencia del 23 de julio de 1968 P.34 \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional. Sentencia \u00a0T-411\/95. M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional. Sentencia\u00a0 T-228\/94. M.P Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional. Sentencia C- 063 \u00a0de 1994. Magistrado Ponente: \u00a0Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-967\/01 \u00a0 CARRERA MILITAR-Ascenso a Sargento Mayor\/EJERCITO NACIONAL-Razones para negar ascenso son inexistentes \u00a0 Las razones en las que pretende el demandado justificar o fundamentar el no ascenso del actor, no pueden ser consideradas como v\u00e1lidas para esta Sala, porque sencillamente se observa que no existen, pues como se dej\u00f3 expuesto la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[47],"tags":[],"class_list":["post-7986","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2001"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7986","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7986"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7986\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7986"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7986"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7986"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}