\u00a0 \u00a0 Sentencia T-972\/01 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n preventiva y no solamente en caso de gravedad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Protecci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Transplante de higado a menor\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Transplante de higado \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Transplante de higado y repetici\u00f3n contra el FOSYGA \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-469788 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por H\u00e9ctor Gonzalo Vallejo Guerrero contra la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., Septiembre siete (7) de dos mil uno (2001) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de San Juan de Pasto dentro del proceso de tutela instaurado por H\u00e9ctor Gonzalo Vallejo Guerrero contra la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
H\u00e9ctor Gonzalo Vallejo Guerrero present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. por considerar que la decisi\u00f3n de la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. de no prestar los servicios de salud requeridos por su hija menor de edad de siete (7) a\u00f1os, los cuales no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado POS-S, vulner\u00f3 sus derechos a la vida y a la salud. Los hechos que sirven de fundamento del amparo solicitado se resumen en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
1.1. El actor es padre de la menor de siete (7) a\u00f1os Karen Xiomara Vallejo Arias, en cuyo favor interpuso la acci\u00f3n de tutela que se revisa. \u00a0<\/p>\n
1.2. La menor se encuentra afiliada dentro del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud por el Municipio de Pasto a la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. \u00a0<\/p>\n
1.3. Afirma el accionante que “Desde los tres a\u00f1os [la menor] padece de Hipertensi\u00f3n Portal y V\u00e1rices esof\u00e1gicas secundarias […]”1, seg\u00fan concepto del m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
1.4. Indica que “Debido a ello, se le han realizado innumerables chequeos m\u00e9dicos y ex\u00e1menes; los cuales, han dado como resultado que la menor debe ser intervenida quir\u00fargicamente y ser objeto de un transplante hep\u00e1tico”2. \u00a0<\/p>\n
1.5. Se\u00f1ala que tambi\u00e9n necesita un tratamiento odontol\u00f3gico especializado en raz\u00f3n a la patolog\u00eda descrita. \u00a0<\/p>\n
1.6. Dice que “En varias ocasiones me he dirigido a la E.P.S. SALUD C\u00d3NDOR a solicitar los tratamientos que la menor requiere, en especial el transplante, pero su respuesta ha sido negativa; manifiestan que los servicios que ellos prestan no cubren esta clase de tratamientos”3. \u00a0<\/p>\n
1.7. Anota que “Por mi condici\u00f3n econ\u00f3mica, no estoy en capacidad de asumir los gastos que requiere el tratamiento para salvar a mi hija; toda vez que mis ingresos en la actividad de zapater\u00eda escasamente me alcanzan para cubrir los gastos del hogar”4. \u00a0<\/p>\n
1.8. Anexa varios certificados m\u00e9dicos en los que se confirma que la menor necesita que se le haga un transplante hep\u00e1tico5 y que se le brinde un “tratamiento odontol\u00f3gico complejo”6. \u00a0<\/p>\n
1.9. Correspondi\u00f3 al Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto conocer de la tutela que se revisa. \u00a0<\/p>\n
1.10. En auto del 23 de enero de 2001, admiti\u00f3 la acci\u00f3n interpuesta y orden\u00f3 notificar de la misma a las partes. \u00a0<\/p>\n
1.11. En esa misma fecha, el actor rindi\u00f3 audiencia p\u00fablica para la recepci\u00f3n de testimonio dentro del proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
1.12. En dicha diligencia, el actor confirma los hechos ya rese\u00f1ados y agrega que “[…] ella no puede hacer ejercicio saltar ni nada porque sufre derrames internos, por esa misma raz\u00f3n la he llevado a pediatra Dr. HUGO GUERRERO del Hospital Infantil Los Angeles, y \u00e9l ha diagnosticado la enfermedad citada [hipertensi\u00f3n portal y v\u00e1rices esof\u00e1gicas] y luego el cirujano pediatra Dr. JORGE HIDALGO ARTEAGA quien diagnostic\u00f3 que necesita transplante hep\u00e1tico y que era algo urgente porque la enfermedad es progresiva y mortal o terminal”7. \u00a0<\/p>\n
1.13. Por medio de memorial allegado al Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto, Mar\u00eda del Carmen Tovar Heredia, Gerente General (E) de la E.P.S. Salud C\u00f3ndor S.A. intervino en el proceso de la referencia para oponerse a la solicitud expresada por el accionante. \u00a0<\/p>\n
1.14. Se\u00f1ala que si bien los hechos descritos por \u00e9ste son ciertos, la accionada “[…] ha atendido [a la menor] como lo corrobora el Tutelante y contin\u00faa en disposici\u00f3n de hacerlo a trav\u00e9s de la red contratada para el efecto, dentro de nuestra competencia y responsabilidad fijadas por ley y por contrato de Administraci\u00f3n de Recursos de R\u00e9gimen Subsidiado vigente con el Municipio de Pasto, que se ejecuta a cabalidad”8. \u00a0<\/p>\n
1.15. Agrega que el transplante hep\u00e1tico y el tratamiento odontol\u00f3gico que requiere la menor, no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, POS-S. \u00a0<\/p>\n
1.16. Indica que “En Nari\u00f1o, los hospitales Departamental y San Pedro, pertenecen al tercer nivel de complejidad y prestan algunos servicios de cuarto nivel; el Hospital Infantil presta servicios de segundo y tercer nivel. Cuando los servicios solicitados por los afiliados del R\u00e9gimen Subsidiado son no POS-S, estas Instituciones Hospitalarias, los atienden con los recursos v\u00eda oferta que manejan. En el caso objeto de esta tutela, los hospitales mencionados y a solicitud nuestra, informan mediante constancias que se anexan, que el procedimiento de Transplante de H\u00edgado no se realiza en sus organismos, quedando entonces como \u00fanica opci\u00f3n el llamamiento y vinculaci\u00f3n del Estado, esto es del Instituto Departamental de Salud de Nari\u00f1o, para que asuma la atenci\u00f3n de la ni\u00f1a Karen Xiomara Vallejo Arias, seleccionando, contratando y coordinando la realizaci\u00f3n del procedimiento que la menor requiere en otro departamento, con los recursos del situado fiscal que le transfiere el Ministerio de Salud, para el manejo de los vinculados al Sistema y de los procedimientos que no est\u00e1n contemplados en el POS-S”9. \u00a0<\/p>\n
1.17. En sentencia del cinco (5) de febrero de 2001, el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto decidi\u00f3 no tutelar los derechos invocados por el accionante. \u00a0<\/p>\n
1.18. El diecinueve (19) de febrero de 2001, el accionante present\u00f3 impugnaci\u00f3n al fallo proferido por el a-quo. \u00a0<\/p>\n
1.19. Mediante auto del veinte (20) de febrero de 2001, el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto neg\u00f3 la impugnaci\u00f3n presentada por ser extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
1.20. Mediante auto del veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001), la \u00a0Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis (6) de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 seleccionar para su revisi\u00f3n el expediente. \u00a0<\/p>\n
2. Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
Indica el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto en el fallo proferido el cinco (5) de febrero de 2001 que el POS-S fue creado por la Ley 100 de 1993 y reglamentado en los acuerdos 72 y 74 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho plan no incluye el tratamiento para la atenci\u00f3n de la patolog\u00eda que presenta la menor en cuyo favor su padre interpuso la tutela que se revisa. En consecuencia, afirma, “[…] no le compete a SALUD CONDOR S.A. realizarlo, puesto que, tal intervenci\u00f3n quir\u00fargica debe ser cubierta por la instituci\u00f3n tratante a cargo de los recursos de la red p\u00fablica prestadora de servicios o privada que tenga contrato con el Estado. Si los hospitales no tuvieran condiciones t\u00e9cnicas cient\u00edficas, para el transplante de h\u00edgado que se requiere para la menor como es el caso de los hospitales de Pasto, le corresponder\u00eda, asumir al Instituto de Salud de Nari\u00f1o, asumir (sic) el caso y tratarlo fuera del departamento”10. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, el Juez concluye: “Del estudio anterior realizado […] se deduce que a la entidad prestadora de servicios SALUD CONDOR S.A. no le corresponde realizar ni est\u00e1 obligada al transplante hep\u00e1tico que necesita la menor KAREN XIOMARA VALLEJO y en consecuencia no debe la Acci\u00f3n de Tutela impetrada”11. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, a trav\u00e9s de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y de conformidad con los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos rese\u00f1ados, procede la Corte Constitucional a determinar si la menor de edad de siete (7) a\u00f1os, Karen Xiomara Vallejo Arias, quien est\u00e1 inscrita en el R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, tiene el derecho a que se le practique un transplante de h\u00edgado a pesar de que dicho tratamiento no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud de dicho r\u00e9gimen (POS-S) y, en caso afirmativo, a qui\u00e9n corresponde prestar dicha atenci\u00f3n y bajo qu\u00e9 criterios se debe prestar. \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de solucionar el problema jur\u00eddico que se plantea, esta Sala de Revisi\u00f3n habr\u00e1 de analizar en primer lugar las caracter\u00edsticas de los derechos a la salud y a la seguridad de los ni\u00f1os de acuerdo con el texto constitucional y con la jurisprudencia proferida por esta Corporaci\u00f3n; en segundo lugar, qu\u00e9 alcance tienen tales derechos respecto de la menor para cuya protecci\u00f3n fue interpuesta la tutela que dio origen al caso que se revisa; y por \u00faltimo, c\u00f3mo se deben asumir las cargas que supone la atenci\u00f3n que requiere la beneficiaria de la tutela. \u00a0<\/p>\n
3.1. El derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado con plena claridad que, conforme con lo indicado en el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, la salud y la seguridad social es un derecho fundamental de los ni\u00f1os. As\u00ed, por ejemplo, en fallo de unificaci\u00f3n de 1995, la Corte orden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia que prestara la atenci\u00f3n requerida por un menor de cinco a\u00f1os de acuerdo con su patolog\u00eda \u2013 esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille y enfermedad renal qu\u00edstica con diagn\u00f3stico de incurable \u2013, cuyo tratamiento no estaba incluido dentro de aquellos que, de acuerdo con las normas, eran competencia del ISS. La Corte indic\u00f3 en esa oportunidad que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en aquellos pronunciamientos se ha sostenido que el derecho a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligaci\u00f3n del Estado, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia de la espec\u00edfica obligaci\u00f3n legal, reglamentaria o contractual de la “cobertura” familiar, por v\u00ednculos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o r\u00e9gimen de seguridad social, o de compensaci\u00f3n familiar o prestacional, p\u00fablico, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, \u00e9stos tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afecci\u00f3n a su salud e integridad f\u00edsica, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protecci\u00f3n integral que haga falta.12 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. En 1998 la Corte estableci\u00f3 criterios para el an\u00e1lisis del derecho a la salud de los ni\u00f1os. En la Sentencia T-505 de ese a\u00f1o, se orden\u00f3 al ISS seccional Valle del Cauca, en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se citan, a prestar la atenci\u00f3n requerida por un menor de edad de cuatro a\u00f1os, quien sufr\u00eda de c\u00e1ncer y cuyo padre no contaba a\u00fan con las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para tener acceso al tratamiento pertinente, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n del ISS. Luego de conceder la tutela, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, ordenar al Instituto de Seguro Social, Seccional Valle del Cauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, adopte las medidas correspondientes para que el tratamiento total que requiere el menor, no sea interrumpido bajo ninguna circunstancia. El ISS suministrar\u00e1 la atenci\u00f3n necesaria, hasta llegar al porcentaje al que est\u00e1 obligado, de acuerdo con el n\u00famero de semanas que le han sido cotizadas. En adelante, lo que reste del tratamiento, lo asumir\u00e1 la instituci\u00f3n p\u00fablica con la que el Estado haya celebrado el respectivo contrato. Con todo, si no existe contrato, el ISS seguir\u00e1 prestando el tratamiento integral. En este \u00faltimo evento, el ISS tendr\u00e1 la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, por el excedente, contra el Estado, Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda13. \u00a0<\/p>\n
3.1.3. M\u00e1s adelante, en Sentencia T-752 tambi\u00e9n de 1998, correspondi\u00f3 a la Corte estudiar la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre inscrita en el R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, cuya hija menor de edad de cinco a\u00f1os sufr\u00eda de hipoacusia neurosensorial bilateral cong\u00e9nita (sordera bilateral profunda) y no hab\u00eda sido atendida por la accionada, Salud C\u00f3ndor S.A., la misma EPS accionada en esta oportunidad, por no estar la patolog\u00eda descrita dentro del POS-S. \u00a0<\/p>\n
La Corte analiz\u00f3 el caso descrito a partir de la siguiente consideraci\u00f3n: “El presente asunto radica en determinar si es procedente la acci\u00f3n de tutela para ordenar a la E.P.S. C\u00f3ndor S.A. a realizar el implante coclear a la menor, tal como lo solicita la demandante, a pesar de no existir peligro para la vida (uno de los argumentos de los jueces de instancia para denegar esta acci\u00f3n), o, si es obligaci\u00f3n del Estado prestar este procedimiento quir\u00fargico”14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como puede ser visto, no se cuestiona si la menor tiene o no derecho a recibir la atenci\u00f3n que solicita su madre por v\u00eda de tutela; la cuesti\u00f3n radica en determinar a qui\u00e9n corresponde sufragar los gastos del tratamiento al que, por definici\u00f3n – seg\u00fan los t\u00e9rminos en los que se plantea el asunto a resolver, t\u00e9rminos \u00e9stos que responden a la jurisprudencia que de manera reiterada ha proferido esta Corporaci\u00f3n acerca de la salud de los ni\u00f1os \u2013 tiene derecho la menor para cuya protecci\u00f3n fue interpuesta la tutela que se revisa. \u00a0<\/p>\n
Luego, la sentencia objeto de estudio se cuestiona sobre este punto, el cual ya hab\u00eda sido t\u00e1citamente absuelto seg\u00fan se acaba de notar. Se pregunta la Corte “[…] si es procedente la tutela aun cuando no est\u00e9 en peligro la vida”, y a rengl\u00f3n seguido afirma: \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-260 de 1998, se se\u00f1al\u00f3 que esta mera consideraci\u00f3n, no es raz\u00f3n suficiente para denegar la protecci\u00f3n. All\u00ed se dijo claramente, que seg\u00fan el caso, el interesado no tiene que esperar estar al borde de una urgencia, con peligro inminente para su vida, para poder acceder a la protecci\u00f3n de la salud: \u00a0<\/p>\n
Respecto de la segunda consideraci\u00f3n \u2013\u00bfa qui\u00e9n corresponde cubrir los gastos del tratamiento de la menor?\u2013 la Corte estableci\u00f3 en esa oportunidad: \u00a0<\/p>\n
[…] se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, en el sentido de que corresponde al Estado y no a los particulares, de acuerdo con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, brindar la protecci\u00f3n adecuada a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta. Dice esta sentencia: \u00a0<\/p>\n
“No es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Pol\u00edtica, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin l\u00edmite alguno, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de los dem\u00e1s, como efectivamente lo es el hecho de que un disminuido f\u00edsico no reciba la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida. La cl\u00ednica accionada puede asumir tal responsabilidad, si as\u00ed lo quiere, pues evidentemente cuenta con la infraestructura y el capital suficientes para hacerlo, pero no est\u00e1 obligada ni constitucional ni legalmente a ello, ya que esa carga debe asumirla el Estado, en caso de que efectivamente los padres del menor no cuenten con los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar los gastos que su adecuado cuidado requiera y no se encuentre afiliado a ning\u00fan sistema de salud que pueda brind\u00e1rselo, toda vez que es el Estado y no los particulares, de acuerdo con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, quien debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, en la que realmente se encuentra, a no dudarlo, el menor JOSE HILARIO SARMIENTO JURADO. (se subraya) \u00a0<\/p>\n
“Efectivamente, si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n gen\u00e9rica de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a aqu\u00e9l hacerlo. No por otra raz\u00f3n la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha aceptado que cuando los menores se encuentren por fuera de cualquier plan que permita hacer efectivos sus derechos a la salud y a la seguridad social (art\u00edculo 44 de la Carta), ‘tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afecci\u00f3n a su salud e integridad f\u00edsica, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protecci\u00f3n integral que haga falta’16.”17 \u00a0<\/p>\n
El estudio de la jurisprudencia proferida por esta Corporaci\u00f3n acerca de los derechos a la salud y a la seguridad social de los ni\u00f1os, proporciona el marco a partir del cual se analizar\u00e1 el caso. \u00a0<\/p>\n
3.2. El caso en concreto \u00a0<\/p>\n
3.2.1. En esta oportunidad, corresponde a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional estudiar el caso relativo a una menor de edad, inscrita en el r\u00e9gimen subsidiado, que requiere de un transplante de h\u00edgado de manera urgente, para poder tener acceso efectivo a su derecho a la vida. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Es claro, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que la menor tiene el derecho individual a la atenci\u00f3n m\u00e9dica que su padre, quien carece de los recursos necesarios para el efecto (lo cual se deduce del hecho de ser afiliada al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud), reclama. La cuesti\u00f3n a resolver es, a qui\u00e9n corresponde asumir el costo de la intervenci\u00f3n quir\u00fargico que necesita la menor y c\u00f3mo se deben adelantar las gestiones pertinentes para la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico requerido. \u00a0<\/p>\n
3.2.3. El primer punto no genera inconveniente alguno. La jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental, de manera que si sus padres o en su defecto, sus representantes legales, no cuentan con los medios econ\u00f3micos para sufragar la atenci\u00f3n o el tratamiento que en un momento dado se requiera, el Estado ser\u00e1 el obligado a asumir dicho costo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. En lo que toca con el segundo interrogante, la Corte encuentra que, dadas las circunstancias del caso que se revisa, es decir, que se trata de una menor de siete (7) a\u00f1os, que su vida y su integridad f\u00edsica se encuentran gravemente comprometidas debido a la patolog\u00eda de la que sufre, y que existe la necesidad apremiante de que se le brinde el tratamiento requerido, se habr\u00e1 de preferir, de entre de las alternativas que existen para que la ni\u00f1a obtenga la protecci\u00f3n constitucional requerida, aquella que de manera m\u00e1s eficiente, asegure el goce efectivo sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
3.2.5. Por este motivo, esta Corporaci\u00f3n adoptar\u00e1 en el proceso de la referencia una decisi\u00f3n que \u2013dadas las circunstancias del caso, en aras de la igualdad entre menores amparados por el r\u00e9gimen subsidiado y menores amparados por el r\u00e9gimen contributivo, y en consideraci\u00f3n a que tanto para unos como para otros como para otros el derecho a la salud es fundamental18\u00ad\u2013 va m\u00e1s all\u00e1 de la que usualmente se toma en los casos en los que existe una vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de quienes hacen parte del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en esta oportunidad, la Corte descarta que Karen Xiomara Vallejo Arias tenga que esperar a que haya recursos de la oferta disponibles para financiar el tratamiento m\u00e9dico que requiere y que, para el efecto, cuente con el apoyo de las instituciones estatales competentes, pues existe la posibilidad de que dichos recursos no est\u00e9n disponibles oportunamente, con lo que la ni\u00f1a quedar\u00eda sin la protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n le otorga. \u00a0<\/p>\n
3.2.6. En estos t\u00e9rminos, entiende la Corte que quien cuenta, desde la perspectiva f\u00e1ctica, con una mayor capacidad de respuesta respecto de la atenci\u00f3n m\u00e9dica que necesita Karen Xiomara Vallejo Arias, es la E.P.S. Salud C\u00f3ndor, debido a que es esta empresa quien la ha tenido bajo su responsabilidad y quien le ha brindado la atenci\u00f3n que le corresponde, de acuerdo con el ordenamiento jur\u00eddico. Tambi\u00e9n es la E.P.S. quien cuenta con m\u00e1s facilidades para hacerse cargo de la remisi\u00f3n de la menor a una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud con capacidad t\u00e9cnica adecuada para realizar oportunamente el trasplante que ella requiere \u2013en otro departamento, seg\u00fan se desprende de la informaci\u00f3n que consta en el expediente\u2013, para lo cual se ordenar\u00e1 a las autoridades de salud departamentales, que presten a Salud C\u00f3ndor, de manera prioritaria, la colaboraci\u00f3n administrativa que \u00e9sta solicite para el efecto. \u00a0<\/p>\n
3.2.7. No obstante lo anterior, es claro, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que la E.P.S. Salud C\u00f3ndor no tiene la obligaci\u00f3n legal de cubrir el costo del tratamiento en cuesti\u00f3n, a pesar de ser quien lo puede ordenar de forma m\u00e1s expedita. Exigir a la E.P.S. Salud C\u00f3ndor que corra de manera definitiva con un gasto no previsto \u2013 as\u00ed el mismo sea necesario para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la menor Karen Xiomara Vallejo Arias \u2013 es desproporcionado. \u00a0<\/p>\n
Por ello, y debido a la primac\u00eda de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, se ordenar\u00e1 a la E.P.S. Salud C\u00f3ndor adelantar las gestiones pertinentes para que a Karen Xiomara Vallejo Arias se le practique a la mayor brevedad el transplante de h\u00edgado que requiere. La E.P.S. podr\u00e1 repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que \u00e9ste asuma los gastos en que se incurran para garantizar el tratamiento de Karen Xiomara Vallejo Arias, seg\u00fan lo determinen los m\u00e9dicos especialistas en la materia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de 1995 y en consideraci\u00f3n a que la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los dem\u00e1s, se establece que cuando un menor afiliado al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protecci\u00f3n, padezca una grave patolog\u00eda para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los m\u00e9dicos competentes, debe la E.P.S. a la cual est\u00e1 afiliado prestarle el tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en contra del FOSYGA. \u00a0<\/p>\n
IV. RESOLUCION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juez Tercero Civil Municipal de Pasto el cinco (5) de febrero de 2001, en la que se decidi\u00f3 no tutelar los derechos invocados por el accionante. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONCEDER la protecci\u00f3n solicitada al derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os. En consecuencia, ORDENAR a la E.P.S. Salud C\u00f3ndor que en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, adopte las decisiones necesarias para que se le practique el transplante de h\u00edgado que requiere la menor de edad Karen Xiomara Vallejo Arias en una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud con capacidad t\u00e9cnica adecuada para realizarlo. La E.P.S. podr\u00e1 repetir en contra del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA) para que \u00e9ste asuma los gastos en que se incurran para garantizar el tratamiento de Karen Xiomara Vallejo Arias, seg\u00fan lo determinen los m\u00e9dicos especialistas en la materia. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Secretar\u00eda de Salud de Pasto y a la Secretar\u00eda de Salud de Nari\u00f1o que presten a la E.P.S., de manera prioritaria y oportuna, la colaboraci\u00f3n administrativa que \u00e9sta solicite para cumplir lo ordenado en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Cfr. Folio 1. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Folio 1. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Folio 1. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Folio 2. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Folio 17. Ver en el referido folio el certificado m\u00e9dico del Hospital Infantil Los Angeles \u2013 Pasto, en el que consta en texto manuscrito: “La ni\u00f1a necesita remisi\u00f3n a programa de trasplante hep\u00e1tico”. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Folio 18. Ver en el referido folio el certificado de la Direcci\u00f3n en Seguridad Social en Salud de la Alcald\u00eda Municipal de Pasto, en el que consta en texto manuscrito que la menor requiere de “tratamiento complejo en odontolog\u00eda” \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Folio 23. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. Folio 28. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Folio 30. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Folio 41. \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. Folio 41. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia SU-043 de 1995; M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz (En dicha sentencia, la Corte Constitucional revoc\u00f3 el fallo proferido por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Medell\u00edn, en el que neg\u00f3 la tutela interpuesta por una accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hija menor de edad, quien sufr\u00eda de esclerosis tuberosa o enfermedad de Bounerille, y de la enfermedad renal qu\u00edstica con diagn\u00f3stico de incurable. La Corte concedi\u00f3 la tutela interpuesta por considerar que si bien los reglamentos sobre la materia conducir\u00edan a negar la acci\u00f3n interpuesta, deb\u00eda atenderse en dicho caso a las prescripciones contenidas en la Carta Pol\u00edtica. En este orden de ideas, y en raz\u00f3n al texto de la Carta Pol\u00edtica, la Corte dio lugar a una expansi\u00f3n de la cobertura de la seguridad social m\u00e1s all\u00e1 de lo prescrito por la reglamentaci\u00f3n administrativa, con el \u00e1nimo de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la hija menor de edad de la accionante). \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-505 de 1998; M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra (En dicha sentencia, la Corte Constitucional revoc\u00f3 el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Secci\u00f3n Segunda, en el que neg\u00f3 la tutela interpuesta por un accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hijo menor de edad, quien sufr\u00eda de c\u00e1ncer y no contaba a\u00fan con las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n que, seg\u00fan el reglamento, eran necesarias para acceder al tratamiento requerido por su hijo. La Corte respondi\u00f3 de manera negativa el interrogante que a continuaci\u00f3n se cita: “En el presente caso, se debate si es posible imponer por parte de las empresas prestadoras de salud, en este caso el ISS, el requisito de las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n frente al requerimiento de servicios m\u00e9dicos de “alto costo”, en que se incurre en el caso de las enfermedades denominadas como catastr\u00f3ficas o ruinosas, dentro de las que se encuentra el c\u00e1ncer que padece el menor, en cuyo beneficio se incoa esta tutela”). \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-752 de 1998; M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra (En dicha sentencia, la Corte Constitucional revoc\u00f3 el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, en el que neg\u00f3 la tutela interpuesta por una accionante con el fin de solicitar que se protegiera el derecho a la salud de su hija menor de edad, quien sufr\u00eda de hipoacusia neurosensorial bilateral cong\u00e9nita y quien requer\u00eda de un implante coclear. La Corte analiz\u00f3 en esa oportunidad el tema relativo al conjunto de obligaciones que recaen sobre las Empresas Prestadoras del Salud del R\u00e9gimen Subsidiado, las cuales exceden la mera negativa a asumir la prestaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico que les sea solicitado, con base en el argumento seg\u00fan el cual \u00e9ste no se encuentra en el POS-S). \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional, Sentencia SU-043 de 1995, M.P. Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-752 de 1998. \u00a0<\/p>\n
18 Al respecto, consultar, entre muchas otras, la Sentencia SU-043 de 1995; M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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