\u00a0 \u00a0 Sentencia C-262\/02 \u00a0<\/p>\n
OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-R\u00e9gimen \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA Y OMISION DEL AGENTE RETENEDOR \u00a0O RECAUDADOR-Diferencias y norma vigente \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideraci\u00f3n de disposiciones en conjunto como presupuesto indispensable \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Omisi\u00f3n en demanda conjunta de disposiciones para determinar contenido normativo vigente y entendimiento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inescindible unidad que impone demanda conjunta de disposiciones \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3675 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Actor: Henry Alfonso Fern\u00e1ndez Nieto \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil dos (2002) \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Henry Alfonso Fern\u00e1ndez Nieto, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad consagrada en los art\u00edculos 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, demand\u00f3 la inexequibilidad del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
La Corte mediante auto de Agosto veintiuno de 2001, proferido por el Despacho del magistrado sustanciador, admiti\u00f3 la demanda y dio traslado al se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n para lo de su competencia. \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TEXTO DE LA NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la disposici\u00f3n objeto de proceso, seg\u00fan aparece publicada en el Diario Oficial N\u00b0 44.097 de julio 24 de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0<\/p>\n
por la cual se expide el C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
TITULO XV \u00a0<\/p>\n
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA \u00a0<\/p>\n
CAPITULO PRIMERO \u00a0<\/p>\n
Del peculado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(…) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 402. Omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de tres (3) a seis (6) a\u00f1os y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n del impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones p\u00fablicas, que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, seg\u00fan el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n, o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Normas constitucionales que se consideran infringidas \u00a0<\/p>\n
Considera el accionante que la disposici\u00f3n acusada es contraria a los art\u00edculos 28 y 158 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamentos de la demanda \u00a0<\/p>\n
Antes de presentar las razones que en su concepto dar\u00edan lugar a la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n demandada, el accionante hace un recuento de los antecedentes de la misma, dentro de los cuales cabe destacar que la Ley 383 de 1997 en su art\u00edculo 22, adicion\u00f3 el art\u00edculo 665 al Estatuto Tributario, para establecer una sanci\u00f3n penal para los agentes retenedores y recaudadores del IVA que no consignen oportunamente las sumas retenidas o recaudadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el demandante que el tipo penal contenido en el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 correspond\u00eda al de peculado por apropiaci\u00f3n, y que en esa disposici\u00f3n, y en otras posteriores, se determin\u00f3 la cesaci\u00f3n de procedimiento o la exoneraci\u00f3n de responsabilidad penal para los eventos en que se cancelase las sumas adeudadas o se realizase un acuerdo de pago. Agrega que igualmente, en el r\u00e9gimen aplicable, se dispon\u00eda que no se configuraba el delito trat\u00e1ndose de sociedades que se encontrasen en concordato, en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en proceso de toma de posesi\u00f3n por la Superintendencia Bancaria, cuando fuese el caso, o hubiesen sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un acuerdo de reestructuraci\u00f3n de los contemplados en la Ley 550 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pone de presente, finalmente, que la \u00faltima modificaci\u00f3n sobre la materia, esto es la relativa a las sociedades en acuerdo de reestructuraci\u00f3n, se introdujo por la Ley 633 de 2000, despu\u00e9s de haber sido expedido, pero antes de que empezase a regir, el Nuevo C\u00f3digo Penal, Ley 599 de 2000, que recoge en un nuevo tipo la mencionada conducta punible y que deroga toda la legislaci\u00f3n anterior que hubiese modificado y complementado el antiguo C\u00f3digo Penal, Decreto 100 de 1980. \u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cargos por violaci\u00f3n del art\u00edculo 28 Superior \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que bajo el r\u00e9gimen que sobre esta materia conten\u00eda el Art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, no cab\u00eda afirmar que se hab\u00eda consagrado la pena de prisi\u00f3n por deudas, por cuanto esa norma tipificaba la conducta como peculado por apropiaci\u00f3n, lo cual implicaba que se trataba de la apropiaci\u00f3n de bienes del Estado. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la norma acusada, Art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, consagr\u00f3 de manera aut\u00f3noma la conducta, como un tipo distinto del peculado por apropiaci\u00f3n y en el cual, por consiguiente, no se exige que est\u00e9n presentes los elementos constitutivos de dicho delito, con lo cual se estar\u00eda estableciendo la pena de prisi\u00f3n por deudas prohibida por el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar esta afirmaci\u00f3n el accionante expone los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El agente retenedor y el responsable del impuesto sobre las ventas cuando recaudan el impuesto no son m\u00e1s que unos intermediarios entre el Estado y los contribuyentes, \u00a0los cuales act\u00faan ejerciendo una funci\u00f3n que les ha sido impuesta por la ley. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El impuesto sobre las ventas se rige por el mecanismo de causaci\u00f3n, por lo que independientemente de que se haya recaudado efectivamente, debe declararse y pagarse a la Administraci\u00f3n Tributaria. As\u00ed, cita el ejemplo de los comerciantes que venden a m\u00e1s de 60 d\u00edas, se\u00f1alando que \u00e9stos deben financiar con recursos propios el pago del impuesto. Por lo que, de acuerdo con la norma demandada, si el comerciante no logra recaudar los recursos necesarios para el pago del impuesto, el Estado puede \u201chacer poner tras las rejas a los agentes retenedores y responsables, por el simple hecho de haber incurrido en mora en el pago de sus deudas\u201d. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cUna vez declarado el impuesto por el responsable, cuando presenta la declaraci\u00f3n sin pago, \u00e9ste est\u00e1 reconociendo ante el Estado que tiene una deuda con \u00e9l constituy\u00e9ndose en t\u00edtulo ejecutivo la liquidaci\u00f3n privada (art.828 numeral 1\u00ba Estatuto Tributario)\u201d. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esas sumas constituyen una deuda para con el Estado y es por ello que las mismas, de acuerdo con el art\u00edculo 815 del Estatuto Tributario, pueden \u00a0compensarse con los saldos a favor declarados en las liquidaciones privadas y son susceptibles de cobro coactivo. Del mismo modo, las mismas, cuando habiendo sido declaradas, no se consignan en la oportunidad debida, se registran por la DIAN como una acreencia a favor del Estado. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Teniendo en cuenta los principios constitucionales de buena fe y la presunci\u00f3n de inocencia, no se puede colegir del hecho de la mora de dos meses, que los sujetos responsables quieren apropiarse de lo bienes pertenecientes al erario p\u00fablico por ellos recaudados. Si ese fuese el caso, la conducta se habr\u00eda sancionado adecu\u00e1ndola al tipo del peculado por apropiaci\u00f3n, cuando estuviesen presentes todos los elementos constitutivos, sin crear un nuevo tipo penal. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como los elementos constitutivos del delito contenido en la disposici\u00f3n acusada son distintos de los del peculado por apropiaci\u00f3n, es claro que el legislador pretendi\u00f3 castigar la mora en el pago de las retenciones e impuestos sobre las ventas recaudados. Esto se hace evidente si se tiene en cuenta que la acci\u00f3n penal se extingue, \u201c… en cualquier estado del proceso, siempre que el retenedor o responsable cancele en efectivo o a trav\u00e9s de compensaci\u00f3n el dinero adeudado al fisco.\u201d \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto a la retenci\u00f3n en la fuente por el impuesto a la renta, se tiene que el Estado: \u201c\u2026toma dinero prestado de los contribuyentes, a trav\u00e9s de este mecanismo. Solamente al finalizar el per\u00edodo fiscal, cuando el contribuyente determina su situaci\u00f3n fiscal en materia del impuesto sobre la renta es cuando va a establecer si ya cancel\u00f3 totalmente el impuesto a trav\u00e9s de las retenciones, si lo cancel\u00f3 parcialmente, o si lo pag\u00f3 en exceso generando un saldo a favor\u201d. Por lo tanto, antes del 31 de diciembre de cada a\u00f1o el Estado no puede tener la certeza de que los dineros retenidos son efectivamente de propiedad del fisco. Constituyen una mera expectativa de ingreso para el Estado, con lo cual no queda claro cual es el bien jur\u00eddico que se protege con el tipo penal que sanciona con pena de prisi\u00f3n el hecho de no consignar unos dineros que no han sido contabilizados como ingresos propios del Estado. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Cargos por violaci\u00f3n del art\u00edculo 158\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto del accionante, las normas rectoras de las conductas punibles contenidas en la Ley 599 de 2000 (C\u00f3digo Penal), no s\u00f3lo deben ser respetadas por el juzgador, sino que tambi\u00e9n deben ser acatadas por el propio legislador cuando desarrolla los tipos penales. Este argumento encuentra su sustento en el hecho que la propia ley indica que dichas normas prevalecer\u00e1n sobre las dem\u00e1s disposiciones e informar\u00e1n su interpretaci\u00f3n, por lo que los tipos penales deben guardar perfecta armon\u00eda con los principios rectores. \u00a0<\/p>\n
Aduce que el principio de unidad de materia no hace relaci\u00f3n a una armon\u00eda simplemente formal de las disposiciones de una ley y que si bien en el presente caso en apariencia no se estar\u00eda vulnerando tal principio, en la medida en que la disposici\u00f3n acusada define un tipo penal y se encuentra incluida dentro de la ley que expide el C\u00f3digo Penal, debe tenerse en cuenta que la materia dominante de la Ley 599 de 2000 \u00a0est\u00e1 dada por los principios rectores, con los cuales deben guardar una relaci\u00f3n de conexidad las normas que establecen los distinto tipos penales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, agrega que \u201c… para determinar que hay unidad de materia entre varios incisos de un art\u00edculo, un art\u00edculo con un cap\u00edtulo, etc., debe existir identidad no meramente formal, sino sustancial, es decir, debe existir relaci\u00f3n entre sus caracteres intr\u00ednsecos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la norma acusada es contraria a las normas rectoras contenidas en los art\u00edculos 10, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000, raz\u00f3n por la cual puede deducirse que no existe relaci\u00f3n de conexidad teleol\u00f3gica, causal y tem\u00e1tica entre el art\u00edculo demandado y los principios rectores mencionados. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, el actor presenta de manera detallada las razones de la anterior contradicci\u00f3n, en t\u00e9rminos que se sintetizan a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del art\u00edculo 10 de la Ley 599 de 2000 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo demandado es contrario al principio de tipicidad en materia penal por cuanto, trat\u00e1ndose de sociedades y otras entidades no define de manera precisa cual es la persona o las personas naturales que ser\u00eda responsable penalmente. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 10 de la Ley 599 de 2000, en los delitos de omisi\u00f3n el deber habr\u00e1 de estar consagrado y delimitado claramente en la Constituci\u00f3n o en la ley. Por consiguiente, deber\u00eda existir una disposici\u00f3n constitucional o legal que imponga a las personas naturales encargadas del cumplimiento de la obligaci\u00f3n en las sociedades u otras entidades, \u201c… la obligaci\u00f3n de cumplir con el deber sustancial de consignar las retenciones en la fuente practicadas y el impuesto sobre las ventas recaudado.\u201d \u00a0<\/p>\n
La ley Tributaria establece de manera precisa quien es el responsable del pago del tributo, pero no dice nada sobre a quien corresponde la obligaci\u00f3n de consignar las retenciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo existe entonces ni en la Constituci\u00f3n ni en la ley disposici\u00f3n alguna que establezca en cabeza de determinadas personas naturales, trat\u00e1ndose de sociedades, el encargo de consignar las retenciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la actividad del pago de lo retenido o recaudado participan varios sujetos, tales como \u201c… el auxiliar contable que depura los registros, continuando por el contador que elabora la declaraci\u00f3n tributaria, siguiendo por el representante legal y el revisor fiscal, quienes la firman, incluyendo igualmente a la secretaria que elabora el cheque y al mensajero que se encarga de hacer la consignaci\u00f3n.\u201d \u201cCon la vaguedad contenida en el inciso demandado, ir\u00edan a la c\u00e1rcel todas estas personas, ya que la labor de consignar no es independiente, es una cadena que comienza con la elaboraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n y termina con el pago.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLas anteriores razones son suficientes para establecer que el legislador al incluir el inciso del art\u00edculo 402 de la Ley 599\/00, que vuelve sujetos pasivos de la acci\u00f3n penal en el caso de las sociedades a las personas naturales \u2018encargadas\u2019 de cumplir dicha obligaci\u00f3n, viol\u00f3 lo dispuesto en el art\u00edculo 10 de la misma Ley, en cuanto no determin\u00f3 de manera inequ\u00edvoca, clara y expresa al sujeto activo de la infracci\u00f3n penal.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del art\u00edculo 11 de la Ley 599 de 2000 \u00a0<\/p>\n
Para que una conducta sea penalmente sancionable se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jur\u00eddico tutelado. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl bien que se pretende proteger con el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000 es la Administraci\u00f3n P\u00fablica, es decir, los dineros pertenecientes al Estado y provenientes del recaudo de impuestos por concepto de IVA, y otros dineros de los cuales s\u00f3lo se sabr\u00e1 si efectivamente le pertenecen, al finalizar el a\u00f1o gravable, como son los correspondientes a la retenci\u00f3n en la fuente por impuesto de renta.\u201d \u00a0<\/p>\n
El hecho de que el agente retenedor o responsable del IVA se demore m\u00e1s de dos meses en consignar los dineros recaudados por impuestos y retenciones no implica en principio ninguna amenaza o p\u00e9rdida de los mismos, porque la Administraci\u00f3n Tributaria tiene herramientas que le permitir\u00edan obtener el pago de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente la simple mora en consignar los recursos retenidos o recaudados no puede llevar a presumir que el agente responsable tiene la intenci\u00f3n de quedarse con los mismos. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n del art\u00edculo 12 de la Ley 599 de 2000 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal al establecer como delito el hecho de no consignar en un cierto tiempo las sumas retenidas o consignadas, consagra un tipo de responsabilidad objetiva, porque el delito se configura por el mero transcurso del tiempo, sin que la norma califique la conducta de manera que la sanci\u00f3n se aplique s\u00f3lo cuando no se haga la consignaci\u00f3n sin justa causa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Flori Elena Fierro Manzano present\u00f3 escrito de intervenci\u00f3n en representaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, mediante el cual solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. \u00a0<\/p>\n
De manera preliminar la interviniente hace un recuento de los antecedentes de la norma demandada, para mostrar que la sanci\u00f3n penal por la omisi\u00f3n del deber de consignar las sumas retenidas en la oportunidad prevista en la ley ya hab\u00eda sido establecida en la Ley 38 de 1969. Agrega que, m\u00e1s adelante, por problemas de tr\u00e1nsito de legislaci\u00f3n y de codificaci\u00f3n, desapareci\u00f3 de la norma, tal como fue incorporada en el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, el elemento temporal, lo cual llev\u00f3 a que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-285-96 declarara su inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Expresa la interviniente que en aquella oportunidad la Corte manifest\u00f3 que\u00a0 \u201c[d]ado que la omisi\u00f3n de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador, desde 1938, como una conducta que amerita una sanci\u00f3n m\u00e1s dr\u00e1stica que las de car\u00e1cter administrativo, ya que afecta el patrimonio econ\u00f3mico de la Naci\u00f3n, bien jur\u00eddico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la atenci\u00f3n del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aqu\u00ed se retira del ordenamiento jur\u00eddico, determinando claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a la violaci\u00f3n de derechos y garant\u00edas fundamentales, adem\u00e1s de crear inseguridad jur\u00eddica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que dicho llamado fue atendido por el legislador a trav\u00e9s del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, que estructura debidamente el tipo y fue declarado exequible por la Corte en Sentencia C-1144 de 2000. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade que, finalmente, la conducta fue incorporada en la Ley 599 de 2000, en su art\u00edculo 402, el cual no resulta inconstitucional por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El agente retenedor o recaudador no contrae por concepto de la retenci\u00f3n o el recaudo una deuda con el Estado, sino que cumple una funci\u00f3n p\u00fablica, por virtud de la cual act\u00faa como intermediario entre las personas que tienen la obligaci\u00f3n de pagar la contribuci\u00f3n y el Estado. \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los citados sujetos al realizar \u00e9sta funci\u00f3n as\u00ed sea de manera transitoria, \u201cadquieren \u00a0la calidad de servidor p\u00fablico que debe consignar dentro de un t\u00e9rmino indicado en la ley los dineros recaudados por tales conceptos al Estado.\u201d \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por otra parte, la disposici\u00f3n demandada cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, ya que \u00e9sta consagra como sujeto activo calificado al agente retenedor o recaudador, como sujeto pasivo al Estado, define igualmente la conducta punible limit\u00e1ndola temporalmente, y el objeto tanto jur\u00eddico como material del tipo, en el primer caso, la protecci\u00f3n del buen desarrollo de la administraci\u00f3n p\u00fablica, y en el segundo, los dineros que corresponden al Estado y que el agente recauda, \u00a0por lo que no se vulneran los principios rectores del estatuto penal, como lo afirma el demandante. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La labor que se ha asignado realiza al agente retenedor encuentra se fundamento en los art\u00edculos 189, numeral 20 y 123. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto a las afirmaciones que realiza el demandante con relaci\u00f3n al impuesto sobre las ventas, al se\u00f1alar que \u00e9ste debe declararse y pagarse aunque efectivamente no se haya recaudado, es preciso anotar que dicha afirmaci\u00f3n constituye una interpretaci\u00f3n de la norma, que, como lo ha manifestado la Corte en reiterada jurisprudencia, no es objeto de control constitucional. Sin embargo, expresa que es necesario distinguir la causaci\u00f3n del impuesto de la realizaci\u00f3n de la venta a cr\u00e9dito, \u201c… pues esta es una modalidad comercial que no altera ni la causaci\u00f3n del impuesto ni la responsabilidad del agente retenedor.\u201d \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con relaci\u00f3n al argumento planteado por el demandante en el sentido de que solo a 31 de diciembre es posible saber si el dinero que ha recaudado el Estado a trav\u00e9s de sus retenciones le pertenece, en consideraci\u00f3n de la interviniente por \u00e9ste hecho no se vulnera el principio de equidad tributaria, ya que el legislador ha previsto mecanismos de compensaci\u00f3n o devoluci\u00f3n de dichas sumas. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tampoco considera vulnerado el art\u00edculo 158 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que la norma demandada contempla un tipo penal abierto, por lo que se debe acudir al ordenamiento tributario para establecer el significado de cada uno de los elementos del tipo, sin que esto implique violaci\u00f3n del principio de unidad de materia. \u00a0<\/p>\n
La interviniente realiza, por separado un an\u00e1lisis de los cargos planteados en relaci\u00f3n con los principios rectores del C\u00f3digo Penal, para concluir que la disposici\u00f3n acusada no contradice los principios de tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, presenta una serie de consideraciones desde la perspectiva de principio de la buena fe, para concluir que con el objeto de lograr que se cumpla el objetivo del impuesto, de conformidad con la ley, concurren autoridades p\u00fablicas y particulares, y que en este caso los mismos cumplen una funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 An\u00e1lisis de la sentencias C-285\/96 y 1144\/00 \u00a0<\/p>\n
Antes de emitir su concepto sobre la exequibilidad de la norma, el Instituto efectu\u00f3 un an\u00e1lisis de dos sentencias de la Corte en las cuales se examinaron las normas que regulaban la responsabilidad penal de los agentes de retenci\u00f3n en la fuente y los responsables del IVA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que en la Sentencia C-285 de 1996 se declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario debido a que el tipo penal consagrado en la norma carec\u00eda del elemento temporal necesario para determinar el momento en el cual se configuraba el hecho t\u00edpico, lo cual constitu\u00eda una violaci\u00f3n de los derechos a la libertad y el principio de legalidad de la pena. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta, por otro lado, que mediante sentencia C-1144 de 2000, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, que consagraba la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Se\u00f1ala el Instituto que la Corte determin\u00f3 que es leg\u00edtimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes, que para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vigencia de la norma acusada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo orden el experto t\u00e9cnico efect\u00faa unos breves comentarios sobre la vigencia de la norma, y al respecto afirma que puede presentarse una duda de interpretaci\u00f3n sobre la posible derogaci\u00f3n total o parcial de la norma acusada que hubiese podido producir el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, norma que unific\u00f3 los par\u00e1grafos 1 y 2 del estatuto tributario en un solo par\u00e1grafo. En concepto del Instituto, aunque dicha modificaci\u00f3n se refiere formalmente al art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, realmente est\u00e1 modificando el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, en todo aquello que le sea contrario. Concluye este punto afirmando que aunque el actor s\u00f3lo demand\u00f3 el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, la norma que debe ser objeto de an\u00e1lisis de constitucionalidad por la Corte es el art\u00edculo 402 del estatuto penal con la modificaci\u00f3n introducida por la Ley 633 de 2000. \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naturaleza Jur\u00eddica de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
El experto t\u00e9cnico efect\u00faa un an\u00e1lisis de los elementos del tipo penal, precisando para cada una de las hip\u00f3tesis normativas, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el elemento temporal, la sanci\u00f3n penal y el bien jur\u00eddico tutelado. \u00a0<\/p>\n
El Instituto efectu\u00f3 un completo an\u00e1lisis sobre la configuraci\u00f3n legal del deber de retener y recaudar tributos, y de las implicaciones del mismo sobre las nociones de retenedor y autoretenedor del impuesto, as\u00ed como de recaudador del IVA, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sistema de Retenci\u00f3n en la Fuente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema de retenci\u00f3n en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efecto de la retenci\u00f3n en la fuente, el pago es la prestaci\u00f3n de lo que se debe, o sea, el cumplimiento de la obligaci\u00f3n previamente contra\u00edda. A su vez, se entiende por \u201cabono en cuenta\u201d, el reconocimiento legal y contable del nacimiento de la obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la actualidad la retenci\u00f3n en la fuente se practica bajo una doble modalidad jur\u00eddica: Como abono en cuenta del impuesto que haya que liquidarse, o como recaudo del impuesto definitivo fijado por la ley. \u00a0<\/p>\n
El Instituto precisa en este ac\u00e1pite lo que en su concepto son la definici\u00f3n y el alcance de la expresi\u00f3n \u201csumas retenidas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al efecto se\u00f1ala que en la ley 38 de 1969 se definieron como las sumas efectivamente retenidas es decir, las cantidades que efectivamente detra\u00eda el agente de retenci\u00f3n al sujeto pasivo o contribuyente del respectivo impuesto. Agrega que a partir de la vigencia del Decreto Extraordinario 2503 de 1987, se debe entender por sumas retenidas, los valores causados de retenci\u00f3n en la fuente, por cuanto las retenciones se practican o descuentan al momento del pago o abono en cuenta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sistema de Autoretenci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Hay autoretenci\u00f3n cuando el propio beneficiario realiza la retenci\u00f3n al momento de contabilizar el correspondiente ingreso gravado. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el Instituto que el t\u00e9rmino autoretenci\u00f3n es impropio, por cuanto en realidad se trata de una forma de \u201cpagos anticipados a cuenta del impuesto a determinar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esta modalidad la causaci\u00f3n de la retenci\u00f3n se da en el momento en que se registra el correspondiente ingreso, independientemente de la fecha en que efectivamente se reciba el pago por el beneficiario del ingreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concepto de \u201csumas no consignadas por autoretenci\u00f3n\u201d. \u00a0Son aquellas que el agente de autoretenci\u00f3n en cumplimiento de un deber legal practica sobre sus propios ingresos, observando el principio legal de causaci\u00f3n, y sin tener en cuenta la fecha en que efectivamente reciba el pago de parte del comprador del bien o servicio. \u00a0<\/p>\n
Supuestos F\u00e1cticos en el cumplimiento del deber de autoretener. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del deber de autoretener los agentes deben:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Practicar las autoretenciones sobre los ingresos realizados. \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Registrar en su contabilidad la correspondiente cuenta por pagar al Estado por dichas autoretenciones. \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incluir las autoretenciones en la declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente mensual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se\u00f1al\u00f3 el Instituto que en el evento del Impuesto sobre las Ventas los responsables del citado tributo, en cumplimiento de un deber legal, deben facturar o generar el correspondiente impuesto al realizar las enajenaciones de bienes y servicios gravados, as\u00ed como registrar en su contabilidad la correspondiente cuenta por pagar por los impuestos facturados y deben incluirlos previa deducci\u00f3n de los impuestos descontables y de la retenci\u00f3n en la fuente del IVA en la declaraci\u00f3n de ventas bimestral, sin importar si se ha recibido o no el pago del IVA facturado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Concepto del Instituto \u00a0<\/p>\n
El experto t\u00e9cnico solicita se declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
2.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aunque no se plantea en la demanda, \u00a0considera el Instituto que la norma acusada es contraria a la Constituci\u00f3n por cuanto las conductas en ella descritas no est\u00e1n debidamente tipificadas, con lo cual se violar\u00eda el art\u00edculo 29 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el Instituto que las expresiones \u201csumas retenidas\u201d y \u201csumas recaudadas\u201d no tienen en la norma acusada una significaci\u00f3n un\u00edvoca, porque pueden referirse a las sumas que efectivamente se hayan recibido por el responsable de hacer la retenci\u00f3n o el recaudo, o, conforme al r\u00e9gimen tributario, retenciones o recaudos que hayan sido causados as\u00ed no hayan sido recibidos. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con el cargo planteado por el demandante en concepto del Instituto, las sumas no consignadas por retenciones en la fuente, auto retenciones e impuesto sobre las ventas que no pertenezcan a sumas efectivamente recibidas o recaudadas, corresponden al concepto de deuda legal y por tal raz\u00f3n, est\u00e1n protegidas por la garant\u00eda del art\u00edculo 28 Superior y por lo tanto, la norma legal demandada, debe declararse inconstitucional por vulnerar esta garant\u00eda. En el evento de las auto retenciones es m\u00e1s evidente la vulneraci\u00f3n anotada, ya que en este caso, el pago efectuado por el auto retenedor es un \u201cpago a buena cuenta\u201d del impuesto que el contribuyente tiene que pagar por lo cual nos encontramos ante la presencia de una verdadera deuda tributaria, protegida por los principios consagrados en el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por otro lado, considera el experto t\u00e9cnico que en el caso de la auto retenci\u00f3n tambi\u00e9n se vulnera el principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 Superior, ya que un contribuyente no sujeto a auto retenci\u00f3n, que no paga, vgr. el impuesto a la renta, no se hace acreedor a la pena de prisi\u00f3n, en cambio, el sujeto que ha sido designado por el Estado como auto retenedor, s\u00ed se encuentra expuesto a la sanci\u00f3n penal de c\u00e1rcel en el caso de no cancelar el impuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Finalmente, expone que no considera que la disposici\u00f3n acusada vulnere el art\u00edculo 158 de la Carta, ya que es propio del C\u00f3digo Penal regular en su integridad, las infracciones contra los bienes jur\u00eddicos tutelados por el Estado. \u00a0<\/p>\n
2.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Opini\u00f3n disidente \u00a0<\/p>\n
Bernardo Carre\u00f1o Varela, miembro del ICDT, present\u00f3 escrito separado, con su opini\u00f3n parcialmente disidente, para se\u00f1alar que en la medida en que en la Sentencia C-1144 de 2000 la Corte expres\u00f3 que la sanci\u00f3n penal prevista para los agentes retenedores y recaudadores del IVA \u201cno est\u00e1 establecida por no pagar una deuda sino por el incumplimiento de funciones p\u00fablicas y por defraudaci\u00f3n dela confianza p\u00fablica depositada en los responsables\u201d, sobre esa materia ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
Expresa que sin embargo, en la nueva disposici\u00f3n hay contenidos normativos distintos, no analizados por consiguiente por la Corte, raz\u00f3n por la cual es necesario establecer si respecto de ellos tambi\u00e9n puede predicarse la existencia de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
Concluye que no hay cosa juzgada en relaci\u00f3n con los autoretenedores y que en este caso, quien recibe un pago est\u00e1 en la obligaci\u00f3n, por virtud de la \u00a0ley, de hacer un pago anticipado de sus tributos. En ese contexto, el autoretenedor tiene una obligaci\u00f3n de contenido patrimonial: pagar una suma al Estado en una fecha determinada, sin que de \u00e9l pueda decirse que ha tenido un dinero del Estado. Por consiguiente, si se sanciona el incumplimiento de esa obligaci\u00f3n se lo estar\u00eda sancionando por deudas. \u00a0<\/p>\n
Coincide con la opini\u00f3n del Instituto en que la norma acusada no define exhaustiva y taxativamente el hecho punible y agrega que tal indefinici\u00f3n puede ser de tal naturaleza que \u201c… como en el caso de los autoretenedores llegue a sancionar por deudas.\u201d \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0<\/p>\n
El representante del Ministerio P\u00fablico solicita se declare la exequibilidad de la norma demandada, se\u00f1alando al efecto que la disposici\u00f3n acusada no establece como sujeto activo del delito a los contribuyentes que son los deudores de la obligaci\u00f3n tributaria, sino que busca penalizar la conducta del agente retenedor o recaudador que no consigna oportunamente las sumas retenidas \u00a0recaudadas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, considera el representante del Ministerio P\u00fablico que la norma est\u00e1 castigando no el incumplimiento en el pago de una deuda, sino la evasi\u00f3n tributaria en que pueden incurrir los agentes retenedores o recaudadores que act\u00faan como meros intermediarios entre los contribuyentes y la administraci\u00f3n de impuestos. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, no se est\u00e1 vulnerando la garant\u00eda consagrada en el art\u00edculo 28 Superior, ya que como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en sentencia C-1144 de 2000, la persona que ha sido designada por la ley para responder por el recaudo del IVA y de la retenci\u00f3n en la fuente no se asemeja aquella que se est\u00e1 en mora de cumplir una deuda civil. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los impuestos que se rigen por el sistema de causaci\u00f3n, aclara el representante del Ministerio P\u00fablico que la conducta punible s\u00f3lo se configura cuando se ha recibido efectivamente el pago y no cuando se realizan los abonos en cuenta, pues el verbo rector se refiere de manera clara a las sumas efectivamente retenidas. \u00a0<\/p>\n
Tampoco estima vulnerado el art\u00edculo 158 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que considera que existe una clara relaci\u00f3n de conexidad teleol\u00f3gica entre la norma acusada y los principios rectores del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los cargos que se derivan del contraste de la disposici\u00f3n acusada con los principios rectores contenidos en los art\u00edculos 10, 11 y 12 del C\u00f3digo Penal el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n hace las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al principio de legalidad que el actor considera desconocido por la disposici\u00f3n demandada se observa que el mismo precepto dispone que en las sociedades el sujeto pasivo (sic) del delito es la persona natural responsable de la obligaci\u00f3n; por lo tanto, la norma lleva impl\u00edcita la obligaci\u00f3n de las sociedades de establecer con precisi\u00f3n la persona natural que debe responder por las obligaciones tributarias. En consecuencia, no es cierto, que trat\u00e1ndose de sociedades, el sujeto activo del delito es indeterminado.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cTampoco es cierto que la norma consagre una responsabilidad objetiva porque la conducta penal se encuentra debidamente descrita, y consiste en la conducta omisiva del agente del agente retenedor o recaudador de no consignar a \u00a0tiempo las sumas efectivamente recaudadas, reteniendo o manteniendo en su poder, de manera injustificada unas sumas que pertenecen al fisco. Por lo tanto, esta conducta punible no excluye las causales de inculpabilidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cY menos cierto es que, el bien jur\u00eddico protegido no se garantiza con la descripci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, pues la buena marcha de la administraci\u00f3n p\u00fablica queda tutelada al consagrar como hecho punible la evasi\u00f3n tributaria por parte de los agentes retenedores o recaudadores.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
Por dirigirse la demanda contra una disposici\u00f3n que forma parte de una ley de la Rep\u00fablica, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, seg\u00fan lo prescribe el art\u00edculo 241-4 de la Carta Fundamental. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fallo inhibitorio \u00a0<\/p>\n
Tal como puso de presente la Corte en Sentencia 1144 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, \u201c[l]a responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a favor del erario p\u00fablico las sumas retenidas o percibidas, particularmente, por concepto de la retenci\u00f3n en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA), se incorpor\u00f3 \u00a0al ordenamiento jur\u00eddico colombiano, en forma aut\u00f3noma e independiente, a trav\u00e9s del art\u00edculo 10\u00b0 de la Ley 38 de 1969 \u2018por la cual se dictan normas sobre retenci\u00f3n en la fuente y anticipo del impuesto sobre la renta y complementarios y se se\u00f1alan sanciones\u2019.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las facultades extraordinarias que le fueron conferidas mediante Ley 75 de 1986, el Presidente de la Rep\u00fablica, por un lado, mediante Decreto 2503 de 1987, art\u00edculo 144, derog\u00f3 expresamente el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 38 de 1969 que fijaba el plazo dentro del cual el agente retenedor deb\u00eda proceder a consignar los valores retenidos para no incurrir en la conducta punible all\u00ed prevista, y por otro, a trav\u00e9s del Decreto 624 de 1989, por medio del cual se expidi\u00f3 el Estatuto Tributario, codific\u00f3, bajo el n\u00famero 665 de ese Estatuto, el art\u00edculo 10\u00b0 de la Ley 38 de 1969, eliminando la remisi\u00f3n que all\u00ed se hac\u00eda al art\u00edculo 4o. de la misma ley, en cuanto \u00e9ste \u00faltimo ya hab\u00eda sido derogado por el art\u00edculo 144 del Decreto 2503 de 1987. \u00a0<\/p>\n
Demandado el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en raz\u00f3n de la omisi\u00f3n que como resultado de los anteriores Decretos se presentaba en relaci\u00f3n con el elemento temporal de la conducta punible, la Corte mediante Sentencia C-285 de 1996, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, declaro su inexequibilidad. Estim\u00f3 necesario la Corte en esa oportunidad, sin embargo, \u00a0que dado que el legislador, desde 1938 ha considerado la omisi\u00f3n de consignar las sumas retenidas como una conducta que amerita una sanci\u00f3n m\u00e1s dr\u00e1stica que las de car\u00e1cter administrativo, ya que afecta el patrimonio econ\u00f3mico de la Naci\u00f3n, resultaba \u00a0conveniente \u201c… llamar la atenci\u00f3n del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a reemplazar la norma que aqu\u00ed se retira del ordenamiento jur\u00eddico, determinando claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la ausencia de uno de ellos conduce a la violaci\u00f3n de derechos y garant\u00edas fundamentales, adem\u00e1s de crear inseguridad jur\u00eddica.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Ley 383 de 1997, en su art\u00edculo 22, incorpor\u00f3 al \u00a0Estatuto Tributario un nuevo art\u00edculo 665 en el que se establec\u00eda el punible referido a la omisi\u00f3n de consignar lo retenido o recaudado por concepto de IVA. Dicho art\u00edculo 665 ten\u00eda dos par\u00e1grafos en los que se prove\u00eda, por un lado, al beneficio de cesaci\u00f3n del procedimiento para el agente retenedor responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, y por otro, a la exclusi\u00f3n del \u00e1mbito del delito descrito en la norma de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0<\/p>\n
Estos dos par\u00e1grafos fueron, a su vez, modificados de manera expresa por el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998, en los t\u00e9rminos siguientes: \u00a0<\/p>\n
ART. 71. Responsabilidad penal por no consignar el impuesto sobre las ventas. Los par\u00e1grafos primero y segundo del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario quedar\u00e1n as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 1\u00b0. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensaci\u00f3n o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo 2\u00b0. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 entonces la Corte que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa aludida modificaci\u00f3n no afect\u00f3 ni alter\u00f3 la configuraci\u00f3n normativa de la conducta punible descrita \u00edntegramente en los incisos 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997. \u00a0Pero, en lo que se refiere a los par\u00e1grafos, es claro que el art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998 introdujo cambios sustanciales que hicieron m\u00e1s t\u00e9cnica y favorable la redacci\u00f3n y el contenido de las medidas all\u00ed adoptadas. As\u00ed, por ejemplo, bajo la nueva configuraci\u00f3n, la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria, que en adelante tambi\u00e9n incluye el pago de los respectivos intereses y sanciones, ya no da lugar a la cesaci\u00f3n de procedimiento sino a la ausencia de responsabilidad penal. Dentro de este mismo contexto, se observa que fue incorporada una nueva causal de extinci\u00f3n de la responsabilidad penal como es el acuerdo de pago (parg. 1\u00b0), e igualmente, que se excluy\u00f3 de la \u00f3rbita de aplicaci\u00f3n del delito, adem\u00e1s de las sociedades en concordato y liquidaci\u00f3n, todas aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesi\u00f3n (parg. 2\u00b0). \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la responsabilidad penal de los agentes retenedores, con las respectivas causales de extinci\u00f3n y exclusi\u00f3n, se encuentra actualmente regulada en el art\u00edculo 665 del E.T, tal como fue adicionado por el art\u00edculo 22 de la Ley 383, pero con las modificaciones que respecto a sus par\u00e1grafos incluy\u00f3 el citado art\u00edculo 71 de la Ley 488 de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dado que el demandante en esa oportunidad hab\u00eda demandado el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, sin incorporar las modificaciones introducidas por la Ley 488 de 1998, la Corte consider\u00f3 que deb\u00eda inhibirse en relaci\u00f3n con los par\u00e1grafos de la norma demandada, por sustracci\u00f3n de materia, en cuanto que los mismos se encontraban ya derogados, pero que, en la medida en que \u00a0\u201c… los incisos 1\u00b0, 2\u00b0 y 3\u00b0 del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 que, al regular la responsabilidad penal de las personas naturales y jur\u00eddicas que act\u00faan como agentes retenedores, conforman por s\u00ed solos una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa, adem\u00e1s, con sentido regulante propio e independiente de las causales de extinci\u00f3n y exclusi\u00f3n de la responsabilidad a que hacen referencia expresa los par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 de la misma norma\u201d, cab\u00eda un pronunciamiento de fondo en torno a los mismos. As\u00ed, en la Sentencia C-1144 de 2000, la Corte resolvi\u00f3. \u201cDeclarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, salvo sus par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 respecto de los cuales la Corte se declara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo por haber operado el fen\u00f3meno de la sustracci\u00f3n de materia.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 599 de 2000, mediante la cual se expide el C\u00f3digo Penal, publicada en el Diario Oficial N\u00b0 44.097 de julio 24 de 2000, incorpor\u00f3 en su art\u00edculo 402, como delito aut\u00f3nomo, el relacionado con la omisi\u00f3n de consignar las sumas retenidas o recaudas. El par\u00e1grafo del citado art\u00edculo es del siguiente tenor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones p\u00fablicas, que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, seg\u00fan el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n, o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Ley 599, en su art\u00edculo 476 dispuso que el nuevo C\u00f3digo Penal entrar\u00eda a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de su promulgaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por virtud de la anterior disposici\u00f3n de la Ley 599, hasta tanto entrase a regir el nuevo c\u00f3digo penal, el delito de omisi\u00f3n de consignar las sumas retenidas o recaudas continuaba rigi\u00e9ndose por lo dispuesto en el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario. \u00a0<\/p>\n
La Ley 633 de 2000, publicada en el Diario Oficial No. 44.275, el 29 de diciembre de 2000, con posterioridad a la Ley 599 del mismo a\u00f1o, pero antes de que el nuevo c\u00f3digo empezase a regir, modific\u00f3, con efecto inmediato, el r\u00e9gimen aplicable tanto en los eventos de extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, como respecto de personas jur\u00eddicas en condiciones especiales. Dicha regulaci\u00f3n, que expresamente se refiere a los incisos 1 y 2 del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, contiene sobre la materia una regulaci\u00f3n distinta de la prevista en el C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 dispone: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unif\u00edcanse los par\u00e1grafos 1o. y 2o. del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente par\u00e1grafo, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que \u00e9ste se est\u00e1 cumpliendo en debida forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resultan evidentes las diferencias que la anterior disposici\u00f3n presenta frente al par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal demandado y no es menos claro que la definici\u00f3n de cual es la norma actualmente vigente en esas materias puede ser determinante de la lectura que, a la luz de la Constituci\u00f3n, deba hacerse de los incisos en los que se describe la conducta t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
En particular, encuentra la Corte que, a diferencia de lo que se expres\u00f3 en la Sentencia C-1144 de 2000, la omisi\u00f3n que en la norma del c\u00f3digo penal existe en relaci\u00f3n con la no aplicabilidad del tipo all\u00ed previsto a las sociedades que se encuentran en condiciones especiales, contemplada de manera expresa y en detalle en la Ley 633 de 2000, implica que, claramente, el tipo penal resulta distinto, seg\u00fan que se tome una u otra disposici\u00f3n, por cuanto la descripci\u00f3n del sujeto activo es diferente. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte, en consecuencia, que como quiera que las previsiones del par\u00e1grafo del art\u00edculo 402, en contraste con lo dispuesto en el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, condicionan el alcance de la norma demandada en su conjunto, la consideraci\u00f3n de esas dos disposiciones es, previa la determinaci\u00f3n sobre su vigencia, un presupuesto indispensable para el juicio de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello habr\u00eda requerido que el actor demandase conjuntamente el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal y el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, porque s\u00f3lo en esa consideraci\u00f3n conjunta ser\u00eda posible para la Corte determinar cual es el contenido normativo que se encuentra vigente en la materia acusada, su \u00a0alcance y correcto entendimiento, el propio contenido de los cargos, y finalmente, el sentido de la decisi\u00f3n que deba adoptarse en torno a su constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Esa inescindible unidad impon\u00eda la necesidad de que, se repite, el demandante hubiese incorporado en su demanda el art\u00edculo 42 la Ley 633 de 2000. La omisi\u00f3n en hacerlo as\u00ed conduce a la Corte a la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n inhibitoria, por cuanto, en esas condiciones la demanda, exclusivamente referida al art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, resulta incompleta y es, por consiguiente, inepta. \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Declararse INHIBIDA para fallar de la demanda dirigida contra el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustancial de la demanda. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNTETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, no firma la presente sentencia por cuanto en su momento le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-262\/02 \u00a0 OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-R\u00e9gimen \u00a0 RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA Y OMISION DEL AGENTE RETENEDOR \u00a0O RECAUDADOR-Diferencias y norma vigente \u00a0 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideraci\u00f3n de disposiciones en conjunto como presupuesto indispensable \u00a0 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Omisi\u00f3n en demanda conjunta […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[49],"tags":[],"class_list":["post-8107","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2002"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8107","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8107"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8107\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8107"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8107"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8107"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}