\u00a0 \u00a0 Sentencia C-791\/02 \u00a0<\/p>\n
SEGURIDAD SOCIAL-Connotaciones\/SEGURIDAD SOCIAL-Dise\u00f1o legislativo y realizaci\u00f3n progresiva \u00a0<\/p>\n
La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, constituye no s\u00f3lo un servicio p\u00fablico obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujeci\u00f3n a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado. Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constituci\u00f3n no opt\u00f3 por un \u00fanico modelo en esta materia sino que confi\u00f3 al Legislador la tarea de configurar su dise\u00f1o, por ser \u00e9ste el foro de discusi\u00f3n pol\u00edtica y democr\u00e1tica por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones econ\u00f3micas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realizaci\u00f3n progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS PRESTACIONALES-Papel primordial del legislador \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Determinaci\u00f3n legislativa de elementos estructurales \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL-L\u00edmites formal y material\/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Naturaleza\/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Naturaleza de recursos\/REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de las ARS \u00a0<\/p>\n
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cotizaciones son contribuciones parafiscales \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n por distritos y municipios \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Intensidad \u00a0<\/p>\n
INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Intensidad \u00a0<\/p>\n
SERVICIO DE SEGURIDAD SOCIAL-Participaci\u00f3n de particulares \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reg\u00edmenes \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participaci\u00f3n de particulares mediante EPS y ARS \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado de competencia en actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cumplimiento de un deber constitucional y reglamentaci\u00f3n de un derecho prestacional \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Nuevo reparto de competencias entre entidades territoriales, Naci\u00f3n y ARS \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Replanteamiento en competencias \u00a0<\/p>\n
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES EN SALUD-Distribuci\u00f3n de recursos \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entrega directa de recursos \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado de funciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de las ARS a entes territoriales \u00a0<\/p>\n
ENTIDADES TERRITORIALES EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Asignaci\u00f3n de funciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD ECONOMICA EN SERVICIO DE SALUD POR PARTICULARES-Intervenci\u00f3n legislativa no la obstaculiza \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRADORA DE REGIMEN SUBSIDIADO-Participaci\u00f3n de entidades privadas en promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n a\u00fan cuando no sea en la totalidad \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Consideraci\u00f3n de elementos emp\u00edricos \u00a0<\/p>\n
SEGURIDAD SOCIAL-Ampliaci\u00f3n progresiva del servicio\/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL SUBSIDIADO-Separaci\u00f3n de actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de los servicios curativos \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reserva de ley \u00a0<\/p>\n
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Definici\u00f3n del porcentaje por UPC-S que se trasladar\u00e1 a entes territoriales \u00a0<\/p>\n
CLAUSULA DE RESERVA DE LEY \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribuci\u00f3n legislativa de delimitaci\u00f3n de elementos estructurales \u00a0<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Determinaci\u00f3n del porcentaje de la UPC-S transferido a entes territoriales para promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de enfermedad \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Establecimiento legislativo de reparto de competencias entre promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n y la atenci\u00f3n curativa \u00a0<\/p>\n
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Proporci\u00f3n de UPC-S para entes territoriales de acuerdo con competencias transferidas y no inferior al cincuenta por ciento \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3962 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 46 parcial de la ley 715 de 2001, \u201cPor la cual se dictan normas org\u00e1nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de educaci\u00f3n y salud, entre otros\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actor: Diego de Luque Varela \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego de Luque Varela demand\u00f3 el art\u00edculo 46 (parcial) de la Ley 715 de 2001. \u00a0Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n la Corte transcribe el art\u00edculo 46 de la ley 715 de 2001, conforme a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 44.654 del veintiuno (21) de diciembre de 2001 y subraya el aparte acusado: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 715 DE 2001 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 21)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se dictan normas org\u00e1nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestaci\u00f3n de los servicios de educaci\u00f3n y salud, entre otros. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia, \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD P\u00daBLICA. La gesti\u00f3n en salud p\u00fablica es funci\u00f3n esencial del Estado y para tal fin la Naci\u00f3n y las entidades territoriales concurrir\u00e1n en su ejecuci\u00f3n en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la presente ley. Las entidades territoriales tendr\u00e1n a su cargo la ejecuci\u00f3n de las acciones de salud p\u00fablica en la promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n dirigidas a la poblaci\u00f3n de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los municipios y distritos deber\u00e1n elaborar e incorporar al Plan de Atenci\u00f3n B\u00e1sica las acciones se\u00f1aladas en el presente art\u00edculo, el cual deber\u00e1 ser elaborado con la participaci\u00f3n de la comunidad y bajo la direcci\u00f3n del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del a\u00f1o 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girar\u00e1n directamente al departamento para su administraci\u00f3n. Igual ocurrir\u00e1 cuando la evaluaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del plan no sea satisfactoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n de estas acciones se contratar\u00e1 prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad t\u00e9cnica y operativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud evaluar\u00e1 la ejecuci\u00f3n de las disposiciones de este art\u00edculo tres a\u00f1os despu\u00e9s de su vigencia y en ese plazo presentar\u00e1 un informe al Congreso y propondr\u00e1 las modificaciones que se consideren necesarias.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, la norma acusada vulnera los art\u00edculos 13, 48, 150-21, 333, 334 y 336 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el demandante considera que el art\u00edculo parcialmente acusado desconoce el principio de reserva de ley (CP. art\u00edculo 150-21), por cuanto no precisa el alcance de las limitaciones a la libertad econ\u00f3mica de la entidades que prestan servicios de salud en el r\u00e9gimen subsidiado, especialmente de naturaleza privada. Explica que de manera repentina la norma prohibe a las entidades administradoras del r\u00e9gimen subsidiado continuar con las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n que ven\u00edan desarrollando l\u00edcitamente y para las cuales invirtieron cuantiosos recursos. Para el demandante, a\u00fan cuando el servicio p\u00fablico de salud puede ser intervenido por el Estado, sus actuaciones est\u00e1n sujetas a la proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no ocurre en el caso de la norma en cuesti\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, advierte que la norma priva a las entidades particulares de una actividad l\u00edcita pero no establece la forma como deben ser indemnizadas, en contrav\u00eda de lo dispuesto en el art\u00edculo 336 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
El actor estima, en tercer lugar, que el art\u00edculo 46 de la ley 715 de 2001 no asegura un manejo eficiente de los recursos de la seguridad social, \u201ccolocando en riesgo la atenci\u00f3n y la salud de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable y desconoce la integralidad del servicio de salud\u201d. Al respecto, considera que la propuesta de separar el financiamiento de la prevenci\u00f3n, del financiamiento de los servicios curativos, ocasiona mayores desequilibrios al sistema de seguridad social porque la actividad encomendada a las entidades territoriales est\u00e1 dirigida a toda la colectividad, pero sin intervenci\u00f3n directa e individual sobre cada uno de sus miembros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del demandante, si las acciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n no se realizan oportuna y eficazmente, \u201cse generar\u00e1 una mayor carga de enfermedad de tal manera que la UPC restante ser\u00e1 cada vez mas insuficiente para cubrir las necesidades de la poblaci\u00f3n afiliada, haciendo un manejo ineficiente de los recursos y perjudicando a la poblaci\u00f3n\u201d. Sostiene que en el caso de la poblaci\u00f3n vinculada, bajo la responsabilidad directa de las entidades territoriales, no existen los fondos suficientes para las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n; e igualmente afirma que a partir de la ley 100 de 1993 se incrementaron las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, para lo cual hace referencia a un \u201creciente an\u00e1lisis del Ministerio de Salud\u201d, sin se\u00f1alar con precisi\u00f3n la fuente citada. Concluye entonces que la norma acusada viola el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, al atomizar y romper la integralidad de la atenci\u00f3n, incrementando los costos en detrimento de la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, el actor considera que la norma viola el derecho a la libre competencia (CP. art\u00edculos 333 y 334) porque impide la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social en salud. As\u00ed mismo, sostiene que la limitaci\u00f3n prevista no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad por cuanto s\u00f3lo busca que las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n se ejecuten por entidades p\u00fablicas territoriales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el demandante cuestiona que la norma permita a las entidades ind\u00edgenas desarrollar directamente actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n a su poblaci\u00f3n afiliada, mientras que no lo hace para las entidades privadas. Ello, en su sentir, desconoce el derecho a la igualdad (CP. art\u00edculo 13) en la medida que establece un tratamiento diferencial sin justificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
En escrito allegado posteriormente y cuyo contenido ser\u00e1 tenido en cuenta por la Corte en la parte considerativa de esta sentencia, el actor controvierte algunos de los planteamientos del Ministerio P\u00fablico, para lo cual reitera, en esencia, los argumentos de su demanda. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio de Salud \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo, obrando en representaci\u00f3n del Ministerio de Salud, interviene ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma demandada. Comienza por explicar que en el caso colombiano el mercado se ubica dentro de una econom\u00eda de principios liberales pero dentro de un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n estatal en todos los campos, incluido el de atenci\u00f3n en salud, en desarrollo de los cuales fueron expedidas la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001. Esta \u00faltima, se\u00f1ala, tiene como finalidad espec\u00edfica la racionalizaci\u00f3n de la econom\u00eda social y el mejoramiento del servicio a la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Luego de transcribir varios apartes jurisprudenciales, advierte que la actuaci\u00f3n estatal \u201cno implica un divorcio entre los administradores y administrados, sino una cogesti\u00f3n entre ambos en los diversos procesos de planificaci\u00f3n, decisi\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control y seguimiento de la actividad p\u00fablica\u201d, todo lo cual, a su juicio, se desarrolla en la Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala que los cargos del demandante se fundan en apreciaciones de tipo subjetivo que no re\u00fanen los requisitos m\u00ednimos establecidos en el Decreto 2067 de 1991 para la prosperidad de la acci\u00f3n. Sin embargo, solicita declarar exequible la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n ciudadana \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Juan Francisco Espinosa Palacios intervino ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma acusada. En su sentir, no se desconoce el principio de reserva de ley, pues es ella misma la que establece el cambio en el sistema y otorga al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la funci\u00f3n de definir la proporci\u00f3n de descuento de la UPC destinado a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n. Explica entonces c\u00f3mo el Legislador simplemente confiri\u00f3 la reglamentaci\u00f3n a un \u00f3rgano espec\u00edfico seg\u00fan el art\u00edculo 172 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la limitaci\u00f3n a la libertad econ\u00f3mica alegada, considera que no resulta desproporcionado o irrazonable que el Estado pretenda, mediante una ley, otorgar medidas de especial protecci\u00f3n a la poblaci\u00f3n, ni puede este prescindir de sus responsabilidades como director de las pol\u00edticas econ\u00f3micas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el interviniente estima que a\u00fan cuando las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n se ven\u00edan adelantando en forma l\u00edcita, no constitu\u00edan un monopolio que diera lugar a la indemnizaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 336 de la Carta. Explica que un monopolio debe constituirse (i) mediante ley, (ii) con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico y social y, (iii) como arbitrio rent\u00edstico, \u00e9ste \u00faltimo ausente en el caso de la promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en materia de salud. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desvirt\u00faa tambi\u00e9n el ataque por un manejo ineficiente de recursos, aduciendo que bien puede el Estado adoptar el sistema establecido en la norma demandada, y cuestiona las acusaciones en este sentido por considerar que son apreciaciones de conveniencia mas no de car\u00e1cter jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el interviniente considera que la ley busca proteger a las minor\u00edas, en este caso los ind\u00edgenas, sin que ello implique desmedro de los dem\u00e1s habitantes del territorio o desconocimiento del derecho a la igualdad. Y concluye que las acusaciones sobre la incapacidad del Estado, de las ARS y de las EPS ind\u00edgenas para cumplir sus funciones carecen de fundamento. \u00a0<\/p>\n
V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, Edgardo Jos\u00e9 Maya Villaz\u00f3n, mediante concepto No. 2883, solicita a la Corte declarar exequible el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 46 de la ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
Comienza por explicar los conceptos de atenci\u00f3n b\u00e1sica, promoci\u00f3n de la salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad y UPC (unidad de pago por capitaci\u00f3n). Sobre esta \u00faltima, se\u00f1ala que se trata de un recurso parafiscal que el Estado reconoce per c\u00e1pita a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) y Administradora de R\u00e9gimen Subsidiado (ARS), cuyos porcentajes son fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud. As\u00ed, advierte que la ley acusada simplemente traslad\u00f3 el porcentaje que actualmente se destina para acciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n (10% de la UPC), para que sean los Distritos y Municipios quienes efect\u00faen las actividades que ven\u00edan realizando las EPS y las ARS. \u00a0<\/p>\n
Para la Vista Fiscal, no es cierto que las ARS hayan invertido cuantiosos recursos en la prevenci\u00f3n de la enfermedad y la promoci\u00f3n en salud, porque esos dineros proven\u00edan directamente del Estado por ser de naturaleza parafiscal. As\u00ed, precisa que las ARS solamente eran las encargadas de administrarlos, y de esta manera desestima la acusaci\u00f3n seg\u00fan la cual la norma establece una limitaci\u00f3n a la libertad econ\u00f3mica, ya que no las est\u00e1 privando del ejercicio de ninguna actividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Procurador considera que la norma no prohibe que las entidades particulares participen en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, sino que \u00fanicamente traslada ciertas actividades a los entes territoriales con el fin de mejorar la calidad de vida de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, desestima tambi\u00e9n el deber de indemnizaci\u00f3n previa, pues advierte que el Estado no s\u00f3lo no ha monopolizado la prestaci\u00f3n de un servicio, sino que, adem\u00e1s, las ARS sencillamente administraban recursos parafiscales. As\u00ed mismo, explica que la norma busca mayor cobertura en las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n, reservada hasta ahora a los afiliados a una EPS o a una ARS en el r\u00e9gimen contributivo o subsidiado de salud. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, justifica un tratamiento diferencial positivo mediante normas especiales dirigidas a las comunidades ind\u00edgenas en virtud del mandato previsto en el art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n. Se\u00f1ala que \u201cexisten elementos culturales (como la concepci\u00f3n de la enfermedad y su tratamiento) y sociecon\u00f3micos (como la existencia de una econom\u00eda colectiva por oposici\u00f3n al mercado), que de no considerarse en su justa dimensi\u00f3n, har\u00edan m\u00e1s dif\u00edcil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud para la poblaci\u00f3n ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Vista Fiscal rechaza las acusaciones sobre la forma como ser\u00e1n desarrolladas las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n por las entidades territoriales, por tratarse de cargos de conveniencia que no pueden ser objeto de control constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1- Conforme al art\u00edculo 241 ordinal 4\u00ba de la Constituci\u00f3n, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de la norma acusada, ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de una norma que hace parte de una ley de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
El asunto objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
2. El demandante cuestiona el dise\u00f1o del Legislador sobre las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud p\u00fablica. Considera que la norma acusada viola el principio de reserva de ley, porque no se\u00f1ala con precisi\u00f3n el alcance de las limitaciones a la actividad econ\u00f3mica de las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado (en adelante ARS), quienes ven\u00edan realizando dichas actividades de acuerdo con la Ley 100 de 1993. En esa medida, advierte, como la norma impide la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, debi\u00f3 se\u00f1alar el monto de la indemnizaci\u00f3n respectiva. Cuestiona tambi\u00e9n la propuesta de separar las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la atenci\u00f3n curativa, porque, en su sentir, ello ocasiona mayores gastos, desestimula un manejo eficiente de los recursos y rompe el principio de integralidad en el servicio. Por \u00faltimo, estima que la exclusi\u00f3n para las entidades ind\u00edgenas viola el derecho a la igualdad al autorizar un tratamiento diferente sin justificaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los intervinientes y el Ministerio P\u00fablico consideran que la norma se ajusta a la Constituci\u00f3n, pues busca racionalizar la econom\u00eda social y mejorar la atenci\u00f3n en salud a la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable. Destacan que el modelo econ\u00f3mico colombiano est\u00e1 inspirado en principios liberales pero dentro de un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n estatal que incluye el \u00e1mbito de la seguridad social en salud. Tampoco encuentran que exista un deber de indemnizaci\u00f3n, no s\u00f3lo porque las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud no constituyen un arbitrio rent\u00edstico, sino, adem\u00e1s, porque en ning\u00fan momento el Estado ha monopolizado la prestaci\u00f3n de ese servicio. As\u00ed mismo, desestiman las acusaciones sobre un manejo ineficiente de recursos, pues consideran que se trata de meras apreciaciones de conveniencia de car\u00e1cter subjetivo. El Ministerio P\u00fablico explica la naturaleza parafiscal de los recursos que ven\u00edan manejando las ARS para la prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n en salud, por lo cual rechaza el cargo sobre la limitaci\u00f3n a una actividad econ\u00f3mica y seg\u00fan el cual esas entidades debieron invertir cuantiosos recursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la reserva de ley, tanto la Vista Fiscal como uno de los intervinientes sostienen que fue la propia norma la que dispuso el cambio en el r\u00e9gimen de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud y confi\u00f3 la reglamentaci\u00f3n al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, espec\u00edficamente para se\u00f1alar el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n Subsidiado (UPC-S) que ser\u00e1 trasladado directamente a las entidades territoriales. Y rechazan por \u00faltimo la acusaci\u00f3n por violar el derecho a la igualdad, toda vez que, en su sentir, existen elementos culturales y socioecon\u00f3micos que justifican un tratamiento diferente en el caso de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
3. Para analizar la constitucionalidad de la norma acusada, la Corte comenzar\u00e1 por se\u00f1alar brevemente las caracter\u00edsticas del sistema de seguridad social en salud; estudiar\u00e1 luego las facultades del Legislador y finalmente, con esos elementos de juicio, proceder\u00e1 al an\u00e1lisis material de cada uno de los cargos de la demanda. Espec\u00edficamente, la Corte deber\u00e1 determinar (i) si la norma restringe a las ARS del ejercicio de una actividad econ\u00f3mica sin precisar su alcance; (ii) si el Legislador debi\u00f3 se\u00f1alar una indemnizaci\u00f3n previa para las ARS; (iii) si el traslado de las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud rompe el principio de integralidad o disminuye la eficiencia en el servicio; (iv) si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede determinar el porcentaje de la UPC-S destinado a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, o si esa materia est\u00e1 reservada al Legislador y, finalmente, (v) si la exclusi\u00f3n de las entidades ind\u00edgenas carece de una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida. Entra la Corte a estudiar la cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constituci\u00f3n. \u00a0\u00c1mbito de competencia del Legislador \u00a0<\/p>\n
4. La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud, constituye no s\u00f3lo un servicio p\u00fablico obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujeci\u00f3n a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado (CP. art\u00edculos 48, 49 y 365). Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constituci\u00f3n no opt\u00f3 por un \u00fanico modelo en esta materia sino que confi\u00f3 al Legislador la tarea de configurar su dise\u00f1o, por ser \u00e9ste el foro de discusi\u00f3n pol\u00edtica y democr\u00e1tica por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones econ\u00f3micas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realizaci\u00f3n progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere. As\u00ed, por ejemplo, la Carta no establece un sistema de salud y seguridad social estrictamente p\u00fablico ni prefiere uno de car\u00e1cter privado, sino que deja a la ley la regulaci\u00f3n de ese punto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reiteradamente ha explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educaci\u00f3n1. Una simple lectura de los art\u00edculos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestaci\u00f3n por particulares, (iv) fijar las competencias de la Naci\u00f3n y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) se\u00f1alar los componentes de la atenci\u00f3n b\u00e1sica que ser\u00e1 obligatoria y gratuita, entre otros. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, lo anterior no significa que la decisi\u00f3n legislativa sea completamente libre, ni que la reglamentaci\u00f3n adoptada est\u00e9 ajena al control constitucional, pues es obvio que existen l\u00edmites, tanto de car\u00e1cter formal (competencia, procedimiento y forma) como de car\u00e1cter material (valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho), se\u00f1alados directamente por el Constituyente y que restringen esa discrecionalidad2. \u201cPor consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulaci\u00f3n en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad social, ese dise\u00f1o ser\u00eda inconstitucional por desconocer el car\u00e1cter irrenunciable de la seguridad social\u201d3. Lo mismo ocurrir\u00eda si el Estado se desentendiera de las funciones de direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antes de adelantar el an\u00e1lisis sobre la eventual restricci\u00f3n a la libertad econ\u00f3mica, la Corte considera necesario explicar brevemente la naturaleza de las ARS y de los recursos que manejan dichas instituciones, con el fin de precisar el alcance del art\u00edculo 46 de la Ley 715 de 2001. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ARS y su papel en el R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357 de 1995 como entidades de intermediaci\u00f3n entre los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades p\u00fablicas locales y los usuarios, y desempe\u00f1an en el r\u00e9gimen subsidiado una funci\u00f3n an\u00e1loga a la que tienen las EPS en el r\u00e9gimen contributivo. Parte de la financiaci\u00f3n del subsidio corresponde a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n Subsidiada (UPC-S), la cual consiste en el valor per c\u00e1pita transferido a cada ARS y que da derecho al usuario a recibir los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud4. No sobra advertir que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud constituyen una t\u00edpica contribuci\u00f3n parafiscal5 y, en ese sentido, las UPC-S no son recursos que puedan considerarse como propios de las ARS, raz\u00f3n por la cual deben orientarse necesariamente a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. Sin embargo, como intermediarias que son, la Corte ha reconocido la posibilidad de destinar un porcentaje de esos recursos a la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen, es decir, a los gastos necesarios para el ejercicio de su actividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-1489 de 2000, MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte debi\u00f3 estudiar la demanda de inconstitucionalidad formulada por un ciudadano contra varios art\u00edculos de la Ley 100 de 1993 que autorizaban la creaci\u00f3n de las ARS, por considerar que ocasionaban un sobrecosto al sistema en detrimento de los principios de eficiencia y universalidad. En aquella oportunidad la Corte reiter\u00f3 el amplio grado de libertad del legislador para regular la materia y desestim\u00f3 el cargo, entre otras razones porque, \u201csi la ley hubiera establecido que directamente las autoridades p\u00fablicas locales deb\u00edan administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gesti\u00f3n implicar\u00eda costos administrativos, y ser\u00eda igualmente irrazonable suponer que esos gastos son una desviaci\u00f3n de los recursos de seguridad social a otros fines (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las ARS han sido, hasta la expedici\u00f3n de la Ley 715 de 2001, las encargadas de administrar recursos parafiscales con destino a los servicios del Plan Obligatorio de Salud en el r\u00e9gimen subsidiado (POS-S), seg\u00fan los contenidos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS, Acuerdos 49 de 1996, 72 de 1997, 77 de 1998, 117 de 1998 y dem\u00e1s normas modificatorias). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en los servicios del POS-S estaban incluidas las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, que fueron precisamente las que el art\u00edculo 46 de la Ley 715 de 2001 traslad\u00f3 a las entidades territoriales. Seg\u00fan el art\u00edculo 4\u00ba del Acuerdo No. 229 del diecisiete (17) de mayo de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dichas actividades son las siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4\u00b0. Actividades, procedimientos e intervenciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en el R\u00e9gimen Subsidiado que se trasladan a cargo de los distritos y municipios. Con base en el criterio de gradualidad e integralidad las actividades, procedimientos e intervenciones de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de obligatorio cumplimiento que se trasladan a cargo de los distritos y municipios, son las que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan: \u00a0<\/p>\n
A. Promoci\u00f3n de la salud \u00a0<\/p>\n
Promover la salud integral en los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0<\/p>\n
Promover la salud sexual y reproductiva. \u00a0<\/p>\n
Promover la salud en la tercera edad. \u00a0<\/p>\n
Promover la convivencia pac\u00edfica con \u00e9nfasis en el \u00e1mbito intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
Desestimular la exposici\u00f3n al tabaco, al alcohol y a las sustancias psicoactivas. \u00a0<\/p>\n
Promover las condiciones sanitarias del ambiente intradomiciliario. \u00a0<\/p>\n
Incrementar el conocimiento de los afiliados en los derechos y deberes, en el uso adecuado de los servicios de salud, y en la conformaci\u00f3n de organizaciones y alianzas de usuarios. \u00a0<\/p>\n
B. Prevencion de la enfermedad \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n (esquema del Programa Ampliado de Inmunizaciones, PAI). \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n contra hepatitis B (excepto dosis del reci\u00e9n nacido). \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n combinada contra difteria, t\u00e9tanos, tos ferina – DPT. \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n contra poliomielitis VOP o SRP (excepto dosis del reci\u00e9n nacido). \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n contra haemophilus influenza tipo b – Hib. \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n combinada contra sarampi\u00f3n, parotiditis, rub\u00e9ola – en ni\u00f1os y ni\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n combinada contra t\u00e9tanos y difteria – Td a excepci\u00f3n de las dosis incluidas en el control del embarazo. \u00a0<\/p>\n
Vacunaci\u00f3n contra fiebre amarilla. \u00a0<\/p>\n
Atenci\u00f3n en planificaci\u00f3n familiar a hombres y mujeres. \u00a0<\/p>\n
Consulta de primera vez por medicina general para hombres y mujeres. \u00a0<\/p>\n
Consulta de control de seguimiento de programa por m\u00e9dico general para hombres y mujeres. \u00a0<\/p>\n
Inserci\u00f3n de dispositivo intrauterino anticonceptivo – DIU (incluye el dispositivo). \u00a0<\/p>\n
Suministro de anticonceptivos hormonales orales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Detecci\u00f3n temprana del c\u00e1ncer de cuello uterino. \u00a0<\/p>\n
Citolog\u00eda cervicouterina (Toma de citolog\u00eda para tamizaje con esquema 1 – 1 – 3). \u00a0<\/p>\n
Estudio de coloraci\u00f3n b\u00e1sica de citolog\u00eda vaginal tumoral (lectura y reporte). \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con estas acciones, se debe dar estricto cumplimiento a las normas t\u00e9cnicas vigentes, en particular las Resoluciones 412 y 3384 de 2000 o las que las modifiquen o adicionen. Las mismas se contratar\u00e1n prioritariamente con la red p\u00fablica vinculada a la entidad territorial.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, las dem\u00e1s actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n no transferidas a los distritos y municipios contin\u00faan radicadas en las ARS (\u00eddem, art\u00edculo 5) \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n del Estado y de los particulares en las actividades de seguridad social en salud \u00a0<\/p>\n
6. Interesa ahora determinar cu\u00e1l es la regulaci\u00f3n constitucional sobre la prestaci\u00f3n del servicio de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud por parte de los particulares, es decir, si el legislador pod\u00eda asignar dicha actividad \u00fanicamente a las entidades territoriales o si, por el contrario, ello hace parte de la libertad de empresa no susceptible de restricci\u00f3n sin antes haber dispuesto el pago de una indemnizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la Constituci\u00f3n autoriza la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, la cual puede ser muy intensa en ciertos \u00e1mbitos y mucho m\u00e1s flexible en otros. Sobre el particular, en la Sentencia C-1769 de 1996 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa intensidad de la intervenci\u00f3n del Estado puede ser mayor en unos campos que en otros. As\u00ed, como consecuencia de la protecci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica, por regla general la Constituci\u00f3n prohibe que la ley establezca monopolios -salvo que se trate de arbitrios rent\u00edsticos- \u00a0pero la Carta autoriza la constituci\u00f3n de monopolios estatales cuando se trata de servicios p\u00fablicos o de actividades estrat\u00e9gicas. Es m\u00e1s, en ciertas actividades, la Constituci\u00f3n no s\u00f3lo autoriza sino que exige una importante intervenci\u00f3n estatal y gubernamental, pues si bien permite la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos por los particulares y las comunidades, ordena que el Estado mantenga la regulaci\u00f3n, el control y la vigilancia de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
La propia Carta establece con nitidez cual es la finalidad de la intervenci\u00f3n estatal en las profesiones, en los servicios p\u00fablicos y, en particular, en el campo de la salud. As\u00ed, seg\u00fan la Constituci\u00f3n, el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad m\u00e9dica, garantizar la prestaci\u00f3n eficiente de los servicios p\u00fablicos a todos los habitantes y, espec\u00edficamente, la atenci\u00f3n de la salud, debe estar orientada por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. Es pues claro para la Corte que esta intervenci\u00f3n gubernamental en la medicina prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios las prestaciones de salud con la calidad id\u00f3nea a que tienen derecho.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en cuanto al tema espec\u00edfico de la seguridad social en salud, la Corte ha reconocido que existe una amplia facultad de injerencia por parte del Estado; al respecto ha se\u00f1alado6:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando se trata del servicio p\u00fablico de salud la intervenci\u00f3n del Estado \u00a0es intensa y \u00a0tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervenci\u00f3n general del Estado en los procesos econ\u00f3micos comunes, con la correspondiente limitaci\u00f3n de la libertad econ\u00f3mica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), \u00a0sino tambi\u00e9n \u00a0otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentaci\u00f3n e inspecci\u00f3n de las profesiones (CP art. 26) \u00a0la intervenci\u00f3n del Estado en los servicios p\u00fablicos en general (CP art. 365) y la atenci\u00f3n de la salud en particular (CP arts. 48, 49). \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n del Estado en el servicio p\u00fablico de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades p\u00fablicas el deber de asumir su prestaci\u00f3n, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una \u00a0actividad, en la que se \u00a0manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), \u00a0 el control estatal preserva la confianza p\u00fablica, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, t\u00e9cnica, financiera y profesional que asegure la prestaci\u00f3n regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio p\u00fablico de salud, \u00a0no se est\u00e1 reservando el ejercicio de esta actividad, sino que est\u00e1 delegando en los particulares su prestaci\u00f3n. Por ello, en este escenario debe existir la \u00a0libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obst\u00e1culos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos econ\u00f3micos por la conquista del mercado; y s\u00ed estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jur\u00eddicas que \u00a0tengan la capacidad de prestar el servicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
7. Seg\u00fan fue explicado, el Constituyente no prohibi\u00f3 la participaci\u00f3n de los particulares en la prestaci\u00f3n del servicio de seguridad social, pero tampoco la estableci\u00f3 con car\u00e1cter obligatorio: solamente autoriz\u00f3 al Legislador para que procediera en uno u otro sentido seg\u00fan lo estimara pertinente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como la Ley 100 de 1993 cre\u00f3 el Sistema de Seguridad Social en Salud, dividido en dos reg\u00edmenes, a saber, el contributivo y el subsidiado. El primero aplica a los individuos y sus familias con capacidad de pago, mediante una cotizaci\u00f3n cubierta por el afiliado (o su familia) en concurrencia con su empleador (art\u00edculo 202). Por su parte, quienes no cuentan con capacidad econ\u00f3mica de pago son afiliados a trav\u00e9s de una cotizaci\u00f3n subsidiada, entre otros, con recursos fiscales o de solidaridad trasladados del r\u00e9gimen contributivo (art\u00edculos 211, 212 y 214). En ambos casos el Legislador autoriz\u00f3 la participaci\u00f3n de los particulares, mediante las Empresas Promotoras de Salud (EPS) en el r\u00e9gimen contributivo, y a trav\u00e9s de las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado (ARS), en el otro modelo, privilegiando as\u00ed el subsidio de la demanda. \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de la disposici\u00f3n acusada en cuanto a la restricci\u00f3n al ejercicio de una actividad econ\u00f3mica y el deber de indemnizaci\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
8. La Corte considera que, seg\u00fan ha sido explicado, bien pod\u00eda el legislador dentro del marco de atribuciones conferido por el Constituyente, trasladar la competencia para realizar las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud dentro del r\u00e9gimen subsidiado, sin que hubiere prohibici\u00f3n alguna en ese sentido. Ello fue precisamente lo que dispuso la norma acusada, circunstancia que en s\u00ed misma no genera vicio de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El traslado funcional no significa que la norma haya privado a los particulares del ejercicio de una actividad econ\u00f3mica, pues de lo que se trata es del cumplimiento de un deber constitucional y de la reglamentaci\u00f3n de un derecho prestacional que es a la vez un servicio p\u00fablico, m\u00e1s a\u00fan cuando las ARS conservan la potestad de desarrollar tareas de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, incluso con cargo a la UPC-S. Otra cosa es que un porcentaje de los recursos parafiscales destinados a dichas actividades se traslade ahora a las entidades territoriales y no a las ARS, como parte de un ajuste al modelo impuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte observa c\u00f3mo la ley busc\u00f3 superar las deficiencias que ha presentado el sistema de seguridad social en salud, para lo cual realiz\u00f3 un nuevo reparto de competencias entre las entidades territoriales, la Naci\u00f3n y las ARS, con el objeto de evitar la duplicidad de funciones, fortalecer las centros hospitalarios del nivel territorial y maximizar los recursos. Basta revisar los antecedentes del debate parlamentario, donde la exposici\u00f3n de motivos ilustra que ese punto fue objeto de especial atenci\u00f3n7: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta convivencia simult\u00e1nea entre las dos leyes (la ley 60 y la ley 100 de 1993) ha propiciado que las entidades territoriales, en el desarrollo del r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud, hagan las veces de financiadores del aseguramiento de la poblaci\u00f3n pobre, prestadora de servicios de salud a trav\u00e9s de hospitales p\u00fablicos, part\u00edcipes de la regulaci\u00f3n y la vigilancia de los mercados, y en algunos casos, incluso ofrezcan seguros de salud a trav\u00e9s de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado (ARS). \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Como resultado, el proceso de transformaci\u00f3n de recursos necesarios para afiliar a la poblaci\u00f3n pobre al r\u00e9gimen subsidiado ha sido lento e insuficiente (…) con una transformaci\u00f3n de recursos que no se traduce en aumentos de cobertura en la poblaci\u00f3n asegurada, y que por eso desde la perspectiva de los entes territoriales se percibe como un desfinanciamiento adicional de los hospitales p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Ligado en parte a los problemas anteriormente se\u00f1alados, se empiezan a evidenciar dificultades en los resultados de la gesti\u00f3n de salud p\u00fablica, que se financian de manera importante con recursos de las entidades territoriales. Se destacan los descensos en las coberturas de vacunaci\u00f3n y otros programas de prevenci\u00f3n, que exigen un replanteamiento en las competencias de los entes territoriales para garantizar el logro de metas en salud p\u00fablica y las responsabilidades espec\u00edficas de cada ente territorial. (…) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la distribuci\u00f3n de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud, la reforma busca contribuir a mejorar el esquema de fuentes y usos del sector y su flujo, haciendo entrega directa del recurso al ente territorial, que lo ejecuta de acuerdo con la destinaci\u00f3n espec\u00edfica para cada caso.\u201d (Subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese punto fue reiterado tambi\u00e9n en la ponencia para segundo debate del proyecto ante la plenaria del Senado, en los siguientes t\u00e9rminos8: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn materia de salud, se precisaron las f\u00f3rmulas de distribuci\u00f3n y en el art\u00edculo 47 (sic), fruto de un gran debate, se incluyeron importantes l\u00edmites a las actividades de las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado, determinando que los recursos administrados por estas, destinados a programas de salud p\u00fablica de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n, ser\u00e1n administrados directamente por las entidades territoriales\u201d \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones, es claro que bien pod\u00eda el legislador ocuparse en detalle de la prestaci\u00f3n del servicio de salud por particulares, sin que esa intervenci\u00f3n pueda concebirse como un obst\u00e1culo a la libertad econ\u00f3mica, no s\u00f3lo porque de lo que se trata es de la regulaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, sino, adem\u00e1s, por cuanto, seg\u00fan fue explicado, la participaci\u00f3n de las entidades privadas en actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud puede continuar, a\u00fan cuando ya no ser\u00e1 encomendada en su totalidad a las ARS en el r\u00e9gimen subsidiado. No puede perderse de vista el origen de los recursos para esas actividades, es decir, su naturaleza parafiscal, pues aqu\u00ed no se trata de una limitaci\u00f3n, sino del traslado funcional de competencias de las administradoras del r\u00e9gimen subsidiado a las entidades territoriales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. De otra parte, la Corte tampoco considera v\u00e1lido el cargo seg\u00fan el cual el legislador omiti\u00f3 fijar el monto de la indemnizaci\u00f3n en favor de las ARS. En efecto, no se entiende c\u00f3mo pueda alegarse la inversi\u00f3n de cuantiosas sumas de dinero de su propio peculio, cuando los recursos que ven\u00edan destinando a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud eran de naturaleza parafiscal por corresponder a un porcentaje espec\u00edfico de la UPC-S. Sobre el particular, como lo se\u00f1ala un interviniente, si bien es cierto que la labor de las ARS ha sido l\u00edcita, tambi\u00e9n lo es que la redistribuci\u00f3n funcional ordenada por el art\u00edculo 46 de la ley 715 de 2001, no convierte las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de la enfermedad en un monopolio estatal que demande indemnizaci\u00f3n previa del Estado, pues lejos de contemplarse con un prop\u00f3sito rent\u00edsitico, dichas actividades est\u00e1n concebidas como un elemento prestacional que hace parte de la seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La integralidad en el servicio, \u00a0el manejo ineficiente de recursos y el principio de progresividad en la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
10. Otro de los cargos invocados por el actor tiene que ver con el rompimiento de la integralidad en el servicio, lo cual, en su sentir, supone un manejo ineficiente de los recursos. En este sentido, considera que la propuesta de separar la promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud de los servicios curativos, causa fuertes desequilibrios al sistema de seguridad social, porque no habr\u00e1 una atenci\u00f3n directa e individual sobre cada uno de los afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El argumento del actor, contrario a lo sugerido por los intervinientes y la Vista Fiscal, no corresponde a apreciaciones ajenas al control de constitucionalidad, por cuanto tambi\u00e9n los elementos emp\u00edricos deben ser tenidos en cuenta al momento de adoptar una decisi\u00f3n. Sobre el particular, la Corte recuerda que este tipo de an\u00e1lisis no resulta extra\u00f1o al control constitucional, pues en ellos subyacen aspectos que en ciertos casos determinan la exequibilidad o no de una norma. Al respecto, la sentencia C-1489 de 2000 abord\u00f3 en detalle el tema y se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideraci\u00f3n emp\u00edrica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto hist\u00f3rico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en muchas sentencias promulgadas por esta Corte en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los elementos emp\u00edricos \u00a0han jugado un papel esencial a tal punto que han incluso determinado el sentido de la decisi\u00f3n, para lo cual, basta recordar algunos ejemplos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en determinados casos, la propia Constituci\u00f3n obliga directamente a tomar en cuenta elementos emp\u00edricos para poder adelantar adecuadamente el juicio de constitucionalidad. El \u00a0ejemplo m\u00e1s claro es el estudio de la constitucionalidad de la declaratoria de los estados de excepci\u00f3n, ya que la \u00fanica posibilidad que existe para que la Corte ejerza sobre esos decretos el control material que la Carta ordena, es que esta Corporaci\u00f3n examine si en realidad los hechos invocados por el Presidente de la Rep\u00fablica en el decreto declaratorio existen y tienen la gravedad suficiente para legitimar el recurso a la Conmoci\u00f3n Interior, o al Estado de Emergencia, seg\u00fan sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la Corte, y de manera invariable, ha adelantado el control constitucional de estos decretos con un estudio emp\u00edrico muy detallado de la realidad del pa\u00eds (Sentencias C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-446 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El anterior, si bien es el m\u00e1s importante, no es el \u00fanico caso en que la Carta exige una confrontaci\u00f3n emp\u00edrica para poder determinar la exequibilidad de una disposici\u00f3n. As\u00ed, la Constituci\u00f3n utiliza en algunas de sus disposiciones conceptos t\u00e9cnicos, por lo cual, resulta en ocasiones ineludible verificar, con elementos cient\u00edficos y emp\u00edricos, si la \u00a0norma estudiada . Un ejemplo claro fue la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en donde la Corte \u00a0tuvo que estudiar si la arena de los r\u00edos deb\u00eda o no estar sujeta a regal\u00edas. Y para responder a ese interrogante era necesario determinar si la arena constitu\u00eda o no un recurso renovable, elemento emp\u00edrico y t\u00e9cnico que tuvo una incidencia indiscutible en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En otros eventos, si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en cuenta ciertos elementos emp\u00edricos, es indudable que \u00e9stos han ejercido un papel determinante en las discusiones constitucionales, por la sencilla raz\u00f3n de que una norma puede ser exequible, en un cierto contexto hist\u00f3rico, pero tornarse inexequible si la situaci\u00f3n social o pol\u00edtica fuera totalmente diferente. \u00a0<\/p>\n
11. Sumado a lo anterior, es necesario recordar que una de las caracter\u00edsticas de la seguridad social consiste en la ampliaci\u00f3n progresiva del servicio (CP, art\u00edculo 48). Ese componente expansivo abarca tanto el \u00e1mbito de cobertura como el de calidad, pues solamente as\u00ed puede predicarse la eficiencia en el servicio y su realizaci\u00f3n acorde con los principios fundantes del Estado Social de Derecho. El principio de progresividad tambi\u00e9n constituye un par\u00e1metro de valoraci\u00f3n en el juicio de constitucionalidad, pues a menos que existan razones extraordinarias muy poderosas que justifiquen la prevalencia de otro principio, su observancia es obligatoria, primero por el Legislador y, posteriormente, cuando se adelanta el control de constitucionalidad ante la Corte. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-1165 de 2000, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, ilustra ampliamente el alcance del principio de progresividad. En aquella oportunidad la Corte declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 34 de la Ley 334 de 1996, que autorizaba la disminuci\u00f3n de los recursos para el r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0Dijo entonces la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe esta manera, en una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica de los art\u00edculos 48, 350 y 366 de la Carta, ha de concluirse que el mandato constitucional de ampliar “progresivamente la cobertura de la Seguridad Social” a que se refiere la primera de las normas citadas, guarda \u00edntima relaci\u00f3n con el precepto del segundo de los art\u00edculos en menci\u00f3n en el que se ordena que “la ley de apropiaciones deber\u00e1 tener componente denominado gasto p\u00fablico social que agrupar\u00e1 las partidas de tal naturaleza, seg\u00fan definici\u00f3n hecha por la ley org\u00e1nica respectiva”, gasto este que conforme al \u00faltimo de los art\u00edculos constitucionales a que se ha hecho alusi\u00f3n “tendr\u00e1 prioridad sobre cualquier otra asignaci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Sin lugar a duda, esa disminuci\u00f3n de los recursos para el r\u00e9gimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el art\u00edculo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias econ\u00f3mico-sociales que vive el pa\u00eds, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as\u00ed como la calidad del servicio, se ver\u00e1n necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes m\u00e1s requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situaci\u00f3n de debilidad por sus escasos o ningunos recursos econ\u00f3micos, a\u00fan estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en armon\u00eda con esta l\u00ednea jurisprudencial, la sentencia C-671 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett, precis\u00f3 en todo caso existen unos contenidos m\u00ednimos o esenciales que no pueden ser desconocidos invocando el principio de progresividad, porque ella hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores con relaci\u00f3n a cada uno de los derechos prestacionales9. \u00a0<\/p>\n
12. En estas condiciones, si lo afirmado por el actor es cierto, en el sentido de que la separaci\u00f3n de las actividades de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de los servicios curativos ocasiona mayores costos al r\u00e9gimen de seguridad social subsidiado, y que significa la reducci\u00f3n de la cobertura o la calidad del servicio de salud, el cargo estar\u00e1 llamado a prosperar ante el desconocimiento del principio de progresividad. Para ello es v\u00e1lido apelar a los estudios emp\u00edricos que puedan dar solidez a esa afirmaci\u00f3n, pero en tales casos es razonable exigir de quien hace la acusaci\u00f3n un m\u00ednimo de elementos de juicio a fin de adelantar el correspondiente juicio de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, revisado el material allegado al expediente, la Corte no encuentra an\u00e1lisis emp\u00edricos que sustenten el cargo del actor. En otras palabras, el demandante no demostr\u00f3 razonablemente c\u00f3mo la disposici\u00f3n acusada puede vulnerar el principio de progresividad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud subsidiado. Por el contrario, los antecedentes de la ley 715 de 2001, espec\u00edficamente la exposici\u00f3n de motivos al proyecto, \u201cpreparado bajo la direcci\u00f3n del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n y los Ministerios de Educaci\u00f3n Nacional y Salud, con la colaboraci\u00f3n del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico\u201d10 demuestran la necesidad de hacer ajustes al Sistema de Seguridad Social en Salud, especialmente sobre el reparto de competencias entre la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y las ARS en el r\u00e9gimen subsidiado, con el fin de profundizar en la descentralizaci\u00f3n y la eficiencia de los recursos p\u00fablicos (ver fundamento jur\u00eddico No. 8 de esta sentencia). En sentido similar puede consultarse el Documento CONPES No. 57, que da cuenta de las insuficiencias de la Ley 100 de 1993 y los beneficios proyectados en aplicaci\u00f3n de la Ley 715 de 200111. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Corte considera que el principio de progresividad no se ve afectado por el hecho de que las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud hayan sido separadas de los servicios curativos, no s\u00f3lo porque el deber de atenci\u00f3n integral se mantiene inalterado, sino, adem\u00e1s, porque nada indica que la \u00fanica forma en que puedan ser garantizados dichos servicios sea mediante un modelo concentrado en una misma entidad, espec\u00edficamente las Administradoras del R\u00e9gimen Subsidiado. As\u00ed pues, los cargos en este sentido tampoco est\u00e1n llamados a prosperar. \u00a0<\/p>\n
El alcance de la reserva de ley en la regulaci\u00f3n del sistema de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Seg\u00fan el art\u00edculo 46 de la Ley 715 de 2001, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) definir\u00e1 el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n del R\u00e9gimen Subsidiado (UPC-S) que se trasladar\u00e1 a las entidades territoriales para el cumplimiento de las nuevas funciones asignadas. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan cuando no es un cargo formulado con la claridad deseada, el demandante cuestiona que el legislador no haya precisado el porcentaje de la UPC-S que ser\u00e1 trasladado a los distritos y municipios para las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud. La Corte considera que es en este sentido como puede estructurarse el cargo seg\u00fan el cual s\u00f3lo la ley pod\u00eda limitar dichas actividades. El problema a resolver es entonces si esa facultad pod\u00eda ser atribuida al CNSSS, o si por el contrario exist\u00eda reserva de ley y, en consecuencia, el Congreso no estaba autorizado para cederla a otro \u00f3rgano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. La cl\u00e1usula de reserva de ley ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como un materializaci\u00f3n del principio de divisi\u00f3n de poderes, ligado a la relaci\u00f3n entre derecho y legitimidad. Ha dicho la Corte al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl significado de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio democr\u00e1tico de elaboraci\u00f3n de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberan\u00eda popular en virtud del cual los l\u00edmites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad, tienen como \u00fanico origen legitimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garant\u00eda de participaci\u00f3n de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homog\u00e9nea\u201d12. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, como expresi\u00f3n del principio democr\u00e1tico, la cl\u00e1usula de reserva de ley consiste en la radicaci\u00f3n de una competencia en cabeza exclusiva del Legislador, que por mandato directo del Constituyente no puede ser delegada a otro \u00f3rgano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Ya fue explicado que en materia de seguridad social y de derechos prestacionales como la salud, el Congreso es el primer llamado a delimitar el contenido, alcance y procedimientos para su exigibilidad13. El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la seguridad social se prestar\u00e1 \u201cen los t\u00e9rminos que establezca la ley\u201d; que los particulares podr\u00e1n participar en la prestaci\u00f3n de servicios de seguridad social, \u201cen la forma que determine la ley\u201d, y que \u201cla ley definir\u00e1 los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo\u201d. Igualmente, el art\u00edculo 49 dispone que la atenci\u00f3n en salud y el saneamiento ambiental, las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, as\u00ed como el monto de los aportes, ser\u00e1n regulados por la ley, quien tambi\u00e9n \u201cse\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 365 de la Carta prev\u00e9 que \u201clos servicios p\u00fablicos estar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior demuestra que la delimitaci\u00f3n de los elementos estructurales del Sistema de Seguridad Social en Salud es una atribuci\u00f3n del Legislador, sin perjuicio de que el desarrollo concreto de los mismos, as\u00ed como los aspectos complementarios, sea realizado por el reglamento. Y para tal efecto, la Corte entiende que son elementos b\u00e1sicos aquellos que por su naturaleza corresponden a una decisi\u00f3n esencialmente pol\u00edtica, es decir, que guardan estrecha relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n y delimitaci\u00f3n del derecho prestacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, lo anterior no significa que las dem\u00e1s autoridades del Estado sean ajenas al deber de garantizar la seguridad social en salud, pues en ciertos casos es admisible, e incluso necesario, que el ejecutivo u otro \u00f3rgano concurran en la regulaci\u00f3n de elementos t\u00e9cnicos b\u00e1sicos, en cuyo caso deben existir unos criterios m\u00ednimos a ser tenidos en cuenta para su definici\u00f3n. Por ejemplo, el art\u00edculo 182 de la Ley 100 de 1993 dispone que la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, que seg\u00fan fue visto constituye un elemento estructural dentro del modelo adoptado, \u201cse establecer\u00e1 en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnol\u00f3gica y hotelera, y ser\u00e1 definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios t\u00e9cnicos del Ministerio de Salud\u201d14. Ello tiene asidero a la luz del principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica, seg\u00fan el cual la existencia de funciones separadas entre los \u00f3rganos no excluye el deber de trabajar mancomunadamente para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la Constituci\u00f3n confi\u00f3 al Legislador el se\u00f1alamiento de los principios generales que orientan el sistema de seguridad social en salud, debiendo establecer un marco m\u00ednimo de regulaci\u00f3n, pero conservando la facultad de ser m\u00e1s o menos detallado en los aspectos puntuales. La pregunta a responder es si la definici\u00f3n sobre la porci\u00f3n de recursos con destino a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, est\u00e1 sujeta a alg\u00fan tipo de lineamiento normativo dentro del Sistema de Seguridad Social, o si por el contrario hay una suerte de omisi\u00f3n en la regulaci\u00f3n de \u00e9ste punto. \u00a0<\/p>\n
16. Antes de responder el interrogante, la Corte precisa que la determinaci\u00f3n del porcentaje de la UPC-S transferido a las entidades territoriales para actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de la enfermedad, es uno de los factores estructurales dentro del sistema de seguridad social en salud en el r\u00e9gimen subsidiado, lo cual se justifica no s\u00f3lo ante la importancia del servicio, sino, adem\u00e1s, porque la definici\u00f3n del monto de los recursos para tal fin guarda \u00edntima relaci\u00f3n con el contenido y alcance del derecho a la salud, en la medida que \u00a0corresponde a una decisi\u00f3n de car\u00e1cter esencialmente pol\u00edtico. As\u00ed como el Legislador puede privilegiar un servicio preventivo, puede proceder en sentido contrario, es decir, dando prioridad a la atenci\u00f3n curativa; y de ello depende la exigibilidad del derecho, por ejemplo, en sede de tutela, pero de ninguna manera significa que tenga la obligaci\u00f3n de detallar cada uno de sus componentes, pues tales aspectos pueden ser desarrollados por otras autoridades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. La Corte observa que el Legislador estableci\u00f3 un reparto funcional de competencias entre el servicio de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, y la atenci\u00f3n curativa en el r\u00e9gimen subsidiado. Para el primer caso, adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que las actividades incluidas en el POS-S a la fecha de entrada en vigencia de la ley ser\u00edan desarrolladas por los distritos y municipios, conservando las ARS el desarrollo de otras funciones preventivas (las no previstas en el POS-S) con cargo al valor restante de la UPC-S (fundamento jur\u00eddico No. 8). De esta manera, asigna de manera clara las funciones de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n en salud dentro del r\u00e9gimen subsidiado, as\u00ed como las actividades de atenci\u00f3n curativa, con lo cual desarrolla un aspecto central del sistema, cual es el de la distribuci\u00f3n de competencias en uno u otro sentido y eleva a rango legal el primer tipo de actividades, lo cual significa que ellas constituyen el marco m\u00ednimo que deber\u00e1 ser tenido en cuenta en atenci\u00f3n preventiva seg\u00fan el principio de progresividad. \u00a0<\/p>\n
Pero la norma tambi\u00e9n encomienda al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la tarea de definir qu\u00e9 porcentaje de la UPC-S se destinar\u00e1 a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud asignadas a las entidades territoriales, lo cual podr\u00eda sugerir dudas sobre su constitucionalidad, en la medida que autoriza a otro \u00f3rgano para regular un aspecto relevante dentro del sistema de seguridad social. No obstante, para afirmar que esa autorizaci\u00f3n resulta inadmisible desde una perspectiva constitucional, es necesario saber si existen o no criterios m\u00ednimos que debe ser tenidos en cuenta por el CNSSS para fijar dicho porcentaje: solamente de llegarse a un a una respuesta negativa la norma habr\u00e1 de ser retirada del ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
18. Visto lo anterior y revisado el contenido de la norma, no es claro que el Legislador haya precisado con qu\u00e9 criterios el CNSSS debe definir el monto de recursos trasladado a las entidades territoriales en el r\u00e9gimen subsidiado. Pero esa circunstancia no comporta la inconstitucionalidad de la norma, pues aunque ser\u00eda deseable que hubiere se\u00f1alado criterios espec\u00edficos para hacerlo, en todo caso existen unos lineamientos m\u00ednimos derivados de la propia Carta, a los cuales se sujeta la actividad del CNSSS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 356 de la Constituci\u00f3n, no se podr\u00e1n descentralizar responsabilidades sin la previa asignaci\u00f3n de los recursos suficientes para atenderlas, lo cual significa que el CNSSS deber\u00e1 tener en cuenta ese criterio al momento de fijar el valor de la UPC-S destinado a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud \u00a0a cargo de las entidades territoriales (aquellas que hac\u00edan parte del POS-S al momento de entrada en vigencia de la ley). As\u00ed mismo, la funci\u00f3n del CNSSS est\u00e1 sujeta a la observancia de los principios de universalidad, eficacia y solidaridad, teniendo en cuenta la atenci\u00f3n progresiva e integral. En ese sentido, su actividad no corresponde a la mera liberalidad, sino que est\u00e1 enmarcada por ciertos par\u00e1metros constitucionales, especialmente en la asignaci\u00f3n de recursos, para lo cual los criterios de equidad y proporcionalidad constituyen puntos de referencia obligatoria en la determinaci\u00f3n del porcentaje de la UPS-S con destino a las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud. As\u00ed, a mayor traslado de competencias, mayor deber\u00e1 ser el monto de los recursos transferidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte no desconoce la importancia de un sistema de seguridad social que pueda ser flexible en la distribuci\u00f3n de recursos para la atenci\u00f3n en salud, especialmente frente a las cambiantes situaciones econ\u00f3micas y sociales, pues si bien es cierto que corresponde al Congreso definir la pol\u00edtica en la materia y sus aspectos prioritarios, tambi\u00e9n lo es que el principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica demanda de las dem\u00e1s entidades del Estado una actitud diligente en este sentido. El Legislador tiene entonces la potestad de fijar los lineamientos generales e incluso profundizar en aspectos espec\u00edficos del sistema, y obviamente modificar esas condiciones, pero en todo caso los dem\u00e1s \u00f3rganos deben concurrir para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y para ello podr\u00e1n adoptar, en ciertos casos, algunas decisiones de car\u00e1cter pol\u00edtico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, no puede perderse de vista que el CNSSS es expresi\u00f3n del principio pluralista, en cuya conformaci\u00f3n concurren funcionarios del sector central, descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud15, donde la toma de decisiones ha de ser conciliada. Al respecto, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado lo siguiente16: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es creado por el art\u00edculo 171 de la Ley 100 de 1993, como un organismo de concertaci\u00f3n de car\u00e1cter permanente, adscrito al Ministerio de Salud, encargado de la direcci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
Se trata de un \u00f3rgano plural de concertaci\u00f3n entre funcionarios de sector central, descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud. Las decisiones del Consejo tienen car\u00e1cter concertado. \u00a0A trav\u00e9s de ellas se desarrolla el principio constitucional de la democracia participativa consagrado, entre otros, en el pre\u00e1mbulo, y en los art\u00edculos 1 y 103 de la Carta.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones, la Corte observa que por mandato del Legislador las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud corresponden, en su mayor\u00eda, a las entidades territoriales, para lo cual basta revisar aquellas que les fueron trasladadas, es decir, las incluidas en el POS-S a la entrada en vigencia de la ley (ver fundamento jur\u00eddico 5 de esta sentencia). Por ello, en atenci\u00f3n a los argumentos expuestos, la Sala considera que la norma es constitucional, bajo el entendido que, mientras el legislador no se\u00f1ale los criterios espec\u00edficos, la proporci\u00f3n de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ning\u00fan caso ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
Cargo por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad \u00a0<\/p>\n
19. Finalmente, queda por estudiar el cargo seg\u00fan el cual la norma vulnera el derecho a la igualdad, ya que excluye de su aplicaci\u00f3n a las ARS y las EPS ind\u00edgenas, sin que para ello exista justificaci\u00f3n alguna. No obstante, el planteamiento del actor est\u00e1 llamado al fracaso por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De un lado, porque existe un expreso mandato constitucional seg\u00fan el cual el Estado tiene la obligaci\u00f3n de reconocer y proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n (CP. art\u00edculo 7\u00ba). Ese imperativo justifica un tratamiento diferenciado para las comunidades ind\u00edgenas en materia de seguridad social en salud, como tuvo ocasi\u00f3n de explicarlo la Corte en la sentencia C-088 de 2001 MP. Martha Victoria S\u00e1chica, donde dijo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, tal como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n (Sentencias T-380\/93, T-342\/94, SU-039\/97 y T-652\/98), el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades ind\u00edgenas. Estas normas, en tanto que implican una distinci\u00f3n, deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la Rep\u00fablica en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepci\u00f3n de la enfermedad y su tratamiento) y socioecon\u00f3micos (como la existencia de una econom\u00eda colectiva por oposici\u00f3n al mercado), que de no considerarse en su justa dimensi\u00f3n, hacen m\u00e1s dif\u00edcil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en t\u00e9rminos generales, se establezca un r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la acusaci\u00f3n tampoco puede prosperar porque esa circunstancia especial fue tenida en cuenta por el legislador, como lo muestra un recorrido por el debate parlamentario. En efecto, a\u00fan cuando el asunto no fue planteado inicialmente por el Gobierno, su inclusi\u00f3n obedeci\u00f3 a la proposici\u00f3n aditiva formulada por el congresista Jes\u00fas Enrique Pi\u00f1acu\u00e9 Achicu\u00e9, quien adem\u00e1s de justificar la importancia de esa medida en t\u00e9rminos constitucionales, la consider\u00f3 necesaria desde una perspectiva funcional de seguridad social en salud. Explic\u00f3 entonces17: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas autoridades locales en la mayor\u00eda de los casos, no invierten los recursos ind\u00edgenas en ellos, argumentando las dif\u00edciles condiciones geogr\u00e1ficas de los lugares en donde viven y por desconocimiento de la cultura ind\u00edgena, lo que conlleva que muchos de estos recursos se pierdan por estar mal aplicados, sin respetar procesos de acercamiento cultural. \u00a0<\/p>\n
Las entidades propias de estos pueblos, han ganado un espacio importante dentro de la autonom\u00eda y en los acercamientos de la ciencia moderna de la medicina y las ancestrales tradiciones de estos pueblos, lo que ha conllevado a mejores resultados en las labores de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n en salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte concluye que bien pod\u00eda el Congreso excluir a las ARS y las EPS ind\u00edgenas de la regulaci\u00f3n prevista en la Ley 715 de 2002, pues contaba con amplia discrecionalidad para hacerlo, m\u00e1s a\u00fan a la luz del art\u00edculo 7\u00ba de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 46 de la ley 715 de 2001, bajo el entendido que mientras el legislador no se\u00f1ale los criterios espec\u00edficos, la proporci\u00f3n de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ning\u00fan caso ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor Alvaro Tafur Galvis, no firma la presente sentencia por cuanto estuvo ausente con excusa debidamente autorizada por la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-791\/02 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-3962 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 46 parcial de la Ley 715 de 2001, “Por el cual se dictan normas org\u00e1nicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los art\u00edculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones para garantizar para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de educaci\u00f3n y salud, entre otros”. \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, el suscrito magistrado aclara el voto para reiterar que, tal como lo expres\u00e9 en el salvamento de voto a las sentencias C-617 y C-618 de 2002, a mi juicio la mencionada Ley en su integridad es inexequible y a ellos me remito. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-791\/02 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan cuando comparto las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia aludida sobre la exequibilidad condicionada del inciso segundo del art\u00edculo 46 de la Ley 715 de 2001, aclaro mi voto aclaro mi voto para reiterar que, tal como lo expres\u00e9 en el salvamento de voto a la Sentencias C-617 y C-618 de 2001, a mi juicio la mencionada Ley, en su integridad es inexequible por las razones expresadas en los salvamentos de voto mencionados. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de 2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y C-130 de 2002 MP. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, Sentencia C-1489 de 2000 MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
4 Seg\u00fan el art\u00edculo 182 de la ley 100 de 1993, esta unidad se establecer\u00e1 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, \u201cen funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y C-828 de 2001 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
7 Exposici\u00f3n de motivos al Proyecto de Ley 120 de 2001 Senado, 135 de 2001 C\u00e1mara, que posteriormente se convertir\u00eda en la Ley 715 de 2001. Gaceta del Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001. \u00a0<\/p>\n
8 Gaceta del Congreso No. 645 del 13 de diciembre de 2001. \u00a0<\/p>\n
9 Al respecto ver tambi\u00e9n las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss., entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Exposici\u00f3n de motivos al Proyecto de Ley 120 de 2001 Senado, 135 de 2001 C\u00e1mara, que posteriormente se convertir\u00eda en la Ley 715 de 2001. Gaceta del Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001, p\u00e1g. 18 \u00a0<\/p>\n
11 Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n, documento CONPES SOCIAL No. 57 del 28 de enero de 2002, p\u00e1g. 30 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 2001 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. Ver tambi\u00e9n la Sentencia C-570 de 1997 MP. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
13 Ver fundamento jur\u00eddico No. 4 de esta Sentencia \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, fundamentos jur\u00eddicos No. 20 y 21. \u00a0<\/p>\n
15 Seg\u00fan el art\u00edculo 171 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, es el organismo de car\u00e1cter permanente que dirige el Sistema de Seguridad Social, conformado por (i) el ministro de salud, (ii) el ministro de trabajo y seguridad social o su delegado, (iii) el ministro de hacienda y cr\u00e9dito p\u00fablico o su delegado, (iv) dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud, (v) dos representantes de los empleadores, (vi) dos representantes de los trabajadores, (vii) el representante legal del Instituto de Seguros Sociales, (viii) un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS, (ix) un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud, (x) un representante de los profesionales del \u00e1rea de la salud y, (xi) un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural. \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, fundamento jur\u00eddico No. 37. \u00a0<\/p>\n
17 Gaceta del Congreso No. 38 del veinte (20) de febrero de 2002, p\u00e1g. 23 y 24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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