T-598-93<\/p>\n
{p} <\/p>\n
Sentencia No. T-598\/93 <\/p>\n
PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NI\u00d1O\/DETENCION DOMICILIARIA-Madres de Menores <\/p>\n
Permitir indiscriminadamente y por principio la detenci\u00f3n domiciliaria de las madres de menores, no s\u00f3lo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanizaci\u00f3n de las condiciones carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el sistema penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal manera que se respeten los derechos de los menores. <\/p>\n
DICIEMBRE 15 DE 1993 <\/p>\n
REF: Expediente T-20213 <\/p>\n
Actor: GLORIA PATRICIA GOMEZ OSORIO <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Temas: Derechos de los ni\u00f1os hijos de madres detenidas. Concepto de prevalencia del derecho de los ni\u00f1os. <\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez, ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de tutela T – 20213 interpuesto por GLORIA PATRICIA GOMEZ OSORIO, contra el Juez y el Fiscal Regionales de Orden P\u00fablico del Valle del Cauca. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La se\u00f1ora Gloria Patricia G\u00f3mez se encuentra privada de su libertad en la C\u00e1rcel del Buen Pastor de la ciudad de Cali, como consecuencia de las medidas de aseguramiento dictadas en tres procesos radicados en la Direcci\u00f3n Regional de Orden P\u00fablico del Valle del Cauca. El d\u00eda 11 de mayo de 1993 la se\u00f1ora G\u00f3mez di\u00f3 a luz un ni\u00f1o en el Hospital Universitario Evaristo Garc\u00eda de Cali, fruto de la uni\u00f3n matrimonial con el se\u00f1or Luis Fernando Lopera Ram\u00edrez, tambi\u00e9n privado de la libertad en la c\u00e1rcel de Vista hermosa en raz\u00f3n de los mismos hechos por los cuales se la investiga. <\/p>\n
En el momento del parto la se\u00f1ora G\u00f3mez se encontraba bajo detenci\u00f3n hospitalaria, de la cual goz\u00f3 hasta el d\u00eda 11 de junio de 1993, conforme al art\u00edculo 1\u00b0 del decreto Ley 99 de 1991, modificatorio del art\u00edculo 60 del decreto 2790 de 1990. <\/p>\n
2. El apoderado de la peticionaria fundamenta la demanda de tutela en el art\u00edculo 44 de la CP relativo a los derechos de los ni\u00f1os. Se trata, dice, de un derecho fundamental que prevalece, seg\u00fan el texto de la Carta, sobre los derechos de los dem\u00e1s. <\/p>\n
Considera la peticionaria que la norma que ordena su nueva reclusi\u00f3n, dos meses despu\u00e9s del parto, amenaza los siguientes derechos del ni\u00f1o: a la vida, a la integridad f\u00edsica, a la salud, a tener una familia y no ser separado de ella, a la recreaci\u00f3n, al cuidado y al amor de sus padres, derechos \u00e9stos que no pueden ejercitarse bajo las condiciones f\u00edsicas y mentales en que la peticionaria vive en la c\u00e1rcel. Estima que su hijo reci\u00e9n nacido tiene derecho a permanecer a su lado, en el lugar de su domicilio habitual y junto al resto de su familia. En consecuencia, solicita que se ordene a los jueces regionales de orden p\u00fablico que conocen de los procesos que la vinculan, el traslado a su domicilio situado en la carrera 47, calle 8c, apartamento 603, de la ciudad de Cali. <\/p>\n
3. El Tribunal Superior de Cali conoci\u00f3 de la tutela y deneg\u00f3 la petici\u00f3n de la madre detenida con base en los siguientes argumentos: <\/p>\n
3.1 La pretensi\u00f3n impetrada implica la libertad de la madre, hecho este que no est\u00e1 contemplado en la Constituci\u00f3n ni en las leyes para el tipo de procesos que vinculan a la se\u00f1ora G\u00f3mez Osorio. <\/p>\n
3.2 El art\u00edculo 60 del decreto 2790 subrogado por el decreto 99 de 1991 establece que “En los procesos por los delitos de competencia de los jueces de Orden P\u00fablico (hoy fiscales y jueces regionales) no habr\u00e1 lugar a la suspensi\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva ni de la ejecuci\u00f3n de la pena, pero proceder\u00e1 la detenci\u00f3n hospitalaria que se conceder\u00e1 (…) cuando el procesado o condenado sufriere grave enfermedad, o a la imputada le faltaren cuatro semanas o menos para el parto o si no han transcurrido dos desde la fecha en que dio a luz”. Esta norma fue adoptada como legislaci\u00f3n permanente por el decreto 2271 (art. 4) de octubre 4 de 1991, dictado con fundamento en el art\u00edculo 8 transitorio de la CP. <\/p>\n
3.3 No se encuentran demostradas ninguna de las situaciones que el c\u00f3digo del menor considera, en su art\u00edculo 31, como constitutivas de abandono, peligro f\u00edsico o moral del reci\u00e9n nacido. <\/p>\n
3.4 El abogado de la accionante no ha agotado los recursos que establece el c\u00f3digo del menor (art. 32), entre los cuales se encuentra la solicitud de custodia del menor ante el Instituto de Bienestar Familiar (art. 57). <\/p>\n
3.5 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos de los ni\u00f1os hijos de personas privadas de la libertad en el sentido de que el Estado no viola tales derechos cuando desconoce la posibilidad de liberar a los padres (T-08 de 1992). <\/p>\n
3.6 Los mismos derechos invocados en favor del reci\u00e9n nacido pueden predicarse de las hijas menores tambi\u00e9n separadas de su madre. Si el derecho de los ni\u00f1os tuviera el alcance que pregona la peticionaria, todas las mujeres madres de menores del pa\u00eds deber\u00edan ser puestas en libertad. <\/p>\n
3.7 La acci\u00f3n de tutela no es procedente debido a que existen otros medios de defensa judicial. Se trata de una acci\u00f3n residual que no tiene lugar cuando el peticionario cuenta con otros medios judiciales para defender sus derechos. <\/p>\n
4. La sentencia del Tribunal Superior no fue adoptada por unanimidad. Los magistrados Juan Bautista Quintero (ponente) y Raquel Urquiza Morales se apartaron de la decisi\u00f3n mayoritaria y presentaron la ponencia inicial como salvamento de voto. Sus argumentos pueden sintetizarse as\u00ed: <\/p>\n
4.1 La Constituci\u00f3n pol\u00edtica establece, en su art\u00edculo 44, la prevalencia de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. La aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 60 del decreto 2790 de 1990 en el cual se restringe el per\u00edodo de la detenci\u00f3n hospitalaria, quebranta los derechos individuales del ni\u00f1o. En consecuencia, la prevalencia de estos derechos, consagrada en el art\u00edculo 44 de la CP, hace imperativa la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 407 numeral segundo del decreto 2700 de 1991, en el cual se establece un r\u00e9gimen m\u00e1s favorable para el caso de la peticionaria que el previsto en el art\u00edculo 60 del Decreto 2790. <\/p>\n
4.2 La Constituci\u00f3n de 1991 dot\u00f3 al juez de tutela de poderosas herramientas para la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales. <\/p>\n
5. La decisi\u00f3n del Tribunal Superior de Cali fue impugnada por el abogado representante de la peticionaria, quien expuso las siguientes razones: <\/p>\n
5.1 La sentencia se equivoca cuando considera que con la petici\u00f3n se solicita la libertad de la madre. La tutela est\u00e1 encaminada a proteger el derecho preferencial de los ni\u00f1os. El hecho de que ello implique el traslado de la madre a su domicilio habitual no puede ser un obst\u00e1culo para proteger el derecho fundamental aludido. <\/p>\n
5.2 No es cierto que exista otro recurso judicial. El ICBF no puede suplir a la madre y por lo tanto se trata de un problema que no puede ser mirado a la luz del C\u00f3digo del Menor sino a la luz del derecho constitucional. <\/p>\n
6. La Corte Suprema de Justicia conoci\u00f3 de la impugnaci\u00f3n y confirm\u00f3 la sentencia del Tribunal Superior de Cali. Su tesis puede condensarse en estas proposiciones: <\/p>\n
6.1 El demandante tiene raz\u00f3n en considerar que se trata de un problema de connotaciones constitucionales pues en verdad involucra un derecho fundamental. Sin embargo, la acci\u00f3n de tutela no procede debido a que no existe una acci\u00f3n u omisi\u00f3n por parte de alguna autoridad que viole el derecho del menor. <\/p>\n
6.2 Las investigaciones que se siguen en contra de la madre se han desarrollado conforme a la ley. La detenci\u00f3n domiciliaria que solicita el representante de la peticionaria no est\u00e1 previsto por la constituci\u00f3n o por las leyes y, en cambio, s\u00ed lo est\u00e1 la limitaci\u00f3n a la libertad en virtud de mandato escrito de autoridad judicial competente (art. 28 CP). <\/p>\n
6.3 Los derechos del ni\u00f1o se predican no solo en relaci\u00f3n con la madre sino tambi\u00e9n frente a su padre del cual el actor hace caso omiso. <\/p>\n
6.4 Si los derechos de los ni\u00f1os tuvieran los efectos que se se\u00f1alan por parte de la peticionaria, todas las madres de menores privadas de su libertad tendr\u00edan derecho a salir de la c\u00e1rcel. <\/p>\n
FUNDAMENTOS <\/p>\n
Descripci\u00f3n del problema <\/p>\n
La perspectiva de la demandante <\/p>\n
1. La se\u00f1ora Gloria Patricia G\u00f3mez hizo uso de la acci\u00f3n de tutela, por intermedio de su apoderado, con el objeto de proteger los derechos de su hijo nacido despu\u00e9s de haber sido detenida. Considera que las circunstancias de la prisi\u00f3n atentan contra el desarrollo f\u00edsico y s\u00edquico del menor y, en consecuencia, impiden el adecuado ejercicio de sus derechos consagrados en la Constituci\u00f3n como derechos prevalentes. <\/p>\n
2. El representante de la peticionaria alega que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 44 consagra el car\u00e1cter prevalente de los derechos de los ni\u00f1os. “La familia, la sociedad y el Estado – se\u00f1ala esta norma – tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. <\/p>\n
Las condiciones vitales que impone la prisi\u00f3n no permiten que el menor goce de tales derechos. Dentro de la c\u00e1rcel no pueden permanecer sino aquellos que tengan medidas de aseguramiento o est\u00e9n condenados. Exigir que el ni\u00f1o viva con su madre dentro de la prisi\u00f3n, a su juicio, es atentar contra su derecho a pertenecer a una sociedad libre, con todas las posibilidades de interacci\u00f3n social y familiar que de ella se desprenden . <\/p>\n
Por otra parte, enviar el ni\u00f1o al hogar de su madre, sin que ella se encuentre presente, prosigue, significa adoptar una soluci\u00f3n a\u00fan peor, puesto que en tales condiciones el menor carecer\u00eda por completo del amor materno, que es su principal necesidad. Tampoco es una soluci\u00f3n, considera el representante de la peticionaria, que el ni\u00f1o sea atendido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues no trata de un ni\u00f1o que pueda ser considerado en la situaci\u00f3n de irregularidad prevista por el C\u00f3digo del Menor (art. 30). <\/p>\n
En s\u00edntesis, el actor estima que nada puede suplir la relaci\u00f3n directa y permanente entre madre e hijo que se establece en las condiciones de libertad y tranquilidad del domicilio materno. <\/p>\n
3. Frente a la imposibilidad de que el hijo de la se\u00f1ora G\u00f3mez Osorio pueda ejercer sus derechos constitucionales fundamentales en circunstancias diferentes a las propias del domicilio materno, la acci\u00f3n de tutela se instaura para solicitar la sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n carcelaria por la detenci\u00f3n domiciliaria en el lugar de residencia de la madre. <\/p>\n
4. En la sustentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n, el representante de la peticionaria considera que el Tribunal Superior de Cali se equivoca al sostener que la aceptaci\u00f3n de la detenci\u00f3n domiciliaria traer\u00eda consigo la libertad de la madre detenida. El razonamiento de la demanda de tutela no consiste, seg\u00fan el representante de la peticionaria, en plantear la liberaci\u00f3n de la madre como condici\u00f3n necesaria para la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o. Simplemente se limita a afirmar que las circunstancias propias de la detenci\u00f3n carcelaria vulneran de manera evidente tales derechos de car\u00e1cter prevalente. La opci\u00f3n de la detenci\u00f3n domiciliaria no es, en primer t\u00e9rmino, una liberaci\u00f3n y, adem\u00e1s, responde a la protecci\u00f3n de un derecho fundamental. <\/p>\n
El traslado de la madre al domicilio no debe ser entendido como un premio a la se\u00f1ora G\u00f3mez por el hecho de ser madre, sino como una consecuencia necesaria de la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o. En opini\u00f3n del apoderado, el asunto se relaciona con la prevalencia del texto constitucional, cuya aplicaci\u00f3n trae consecuencias pr\u00e1cticas de tipo legal, que deben ser miradas como algo secundario, en relaci\u00f3n con el problema principal de la protecci\u00f3n del derecho. <\/p>\n
5. De acuerdo con este punto de vista, el alcance del art\u00edculo 44 de la CP exige del juez la inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 60 del Decreto 2790, subrogado por el Decreto 99 de 1991, en raz\u00f3n de su oposici\u00f3n al texto constitucional. <\/p>\n
La perspectiva de los jueces de instancia <\/p>\n
6. El Tribunal Superior de Cali y de la Corte Suprema fundan su decisi\u00f3n en el r\u00e9gimen establecido por el art\u00edculo 60 del Decreto 2790, subrogado por el decreto 99 de 1991, seg\u00fan el cual, cuando se trate de los delitos de competencia de los jueces de orden p\u00fablico (hoy jueces regionales) “no habr\u00e1 lugar a la suspensi\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva ni de la ejecuci\u00f3n de la pena, pero proceder\u00e1 la detenci\u00f3n hospitalaria que se conceder\u00e1 cuando el procesado sufriere grave enfermedad, o a la imputada le faltaren cuatro semanas o menos para el parto, o si no han transcurrido dos meses desde la fecha en que dio a luz” . <\/p>\n
7. El Tribunal Superior de Cali y la Corte Suprema sostienen que no puede haber vulneraci\u00f3n de un derecho cuando las autoridades cuestionadas han ce\u00f1ido su actuaci\u00f3n a las prescripciones legales. Pero no es s\u00f3lo el hecho de que la ley impida que la peticionaria obtenga el beneficio de la detenci\u00f3n domiciliaria, dicen los jueces, es que adem\u00e1s es razonable que as\u00ed sea. De lo contrario, las madres detenidas invocar\u00edan esta posibilidad para eludir sus sanciones y esto no s\u00f3lo suceder\u00eda con las mujeres que tienen hijos en prisi\u00f3n; tambi\u00e9n podr\u00eda tener lugar en relaci\u00f3n con toda madre detenida con hijos menores e incluso con los padres de tales menores. Se consagrar\u00eda de esta manera una excepci\u00f3n al principio de sometimiento a la justicia por parte de los presos del pa\u00eds que terminar\u00eda por desestabilizar el orden social. <\/p>\n
Si no existe ninguna actuaci\u00f3n ilegal de la autoridad p\u00fablica, \u00bfcontra qu\u00e9 acto se dirige la acci\u00f3n de tutela? \u00bfc\u00f3mo puede haber acci\u00f3n u omisi\u00f3n en la toma de decisiones que se ajustan rigurosamente a lo prescrito por la ley ?. <\/p>\n
8. Adem\u00e1s, consideran, la existencia de otros mecanismos de defensa hace improcedente la acci\u00f3n de tutela. Estos otros medios se encuentran consagrados en el C\u00f3digo del Menor (art. 31) y conducen a la protecci\u00f3n del ni\u00f1o declarado en situaci\u00f3n de abandono o peligro. <\/p>\n
9. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n debe ser entendido, no s\u00f3lo como un texto que enuncia derechos subjetivos directamente exigibles por sus titulares, sino tambi\u00e9n como una norma program\u00e1tica que refleja el inter\u00e9s del constituyente en crear las condiciones para hacer realidad los contenidos del estado social de derecho en esta materia. Seg\u00fan este punto de vista, la expresi\u00f3n “los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los dem\u00e1s”, no debe ser entendida de una manera absoluta, como un mandato de obligatorio e inmediato cumplimiento, sino como un compromiso que vincula a todas las ramas del poder en la tarea de lograr unos objetivos todav\u00eda lejanos. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, a la argumentaci\u00f3n de los jueces de instancia subyace la idea de que la norma constitucional del art\u00edculo 44 no puede ser comprendida y aplicada por fuera de las condiciones socioecon\u00f3micas propias de nuestro pa\u00eds, exigencia \u00e9sta que es com\u00fan a todas las normas que contemplan los llamados derechos program\u00e1ticos de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
An\u00e1lisis de los argumentos <\/p>\n
10. Los dos puntos de vista anotados coinciden en se\u00f1alar que el problema planteado posee connotaciones constitucionales. Sin embargo, no est\u00e1n de acuerdo al momento de tratarlas. Sin negar el car\u00e1cter fundamental del derecho de los ni\u00f1os, ambas posiciones difieren en la interpretaci\u00f3n del alcance del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, como tambi\u00e9n en la interpretaci\u00f3n de los hechos a la luz de la norma de la Carta. La primera de estas discrepancias denota la existencia de dos concepciones acerca del texto constitucional: una imperativa y otra program\u00e1tica. La segunda diferencia presenta tambi\u00e9n dos posiciones sobre los hechos: una de tipo asistencial, seg\u00fan la cual, el Estado posee los instrumentos adecuados para proteger el derecho del ni\u00f1o de la madre detenida y la segunda de tipo liberal que supone la incapacidad del Estado para suplir los cuidados que la madre puede prodigar al menor en su propio domicilio. <\/p>\n
11. Si se tiene en cuenta el hecho de que la solicitud de tutela se apoya en las condiciones carcelarias concretas de la madre, para plantear la imposibilidad de ejercicio de los derechos del ni\u00f1o, los diferentes puntos de vista expuestos encuentran un espacio com\u00fan de confrontaci\u00f3n en el concepto de prestaci\u00f3n estatal, y de manera m\u00e1s espec\u00edfica, en el tema de las condiciones que deben ofrecerse a los hijos menores – en per\u00edodo de lactancia – de las madres detenidas. En s\u00edntesis, la tutela interpuesta por la se\u00f1ora G\u00f3mez Osorio suscita un debate de tipo constitucional, acerca del sentido y alcance de una obligaci\u00f3n estatal de especial relevancia, como es la que se desprende del art\u00edculo 44 de la Carta en relaci\u00f3n con los derechos de los ni\u00f1os. <\/p>\n
12. Ahora bien, una vez delimitado el conflicto, es necesario tener en cuenta los siguientes puntos, con el objeto de esclarecer a\u00fan m\u00e1s el problema y encontrar una soluci\u00f3n adecuada: 1) la naturaleza normativa del art\u00edculo 44 de la CP; 2) el sentido de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os; 3) Los l\u00edmites a la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los hijos de los detenidos y 4) El an\u00e1lisis del caso concreto. A continuaci\u00f3n se exponen cada uno de estos puntos. <\/p>\n
Naturaleza normativa del art\u00edculo 44 de la CP <\/p>\n
13. Los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, tambi\u00e9n conocidos como derechos de la tercera generaci\u00f3n, no pueden ser considerados como un mero agregado ret\u00f3rico, o como un cat\u00e1logo de buenas intenciones, cuya suerte se deja a la libre voluntad del legislador. La vinculaci\u00f3n entre valores, principios y derechos propia del estado social, hace de estos postulados mandatos con pleno efecto normativo, que vinculan no s\u00f3lo al legislador sino tambi\u00e9n al juez, y, en especial, a la Corte Constitucional. El hecho de que se trate de derechos cuya aplicaci\u00f3n debe estar mediatizada por juicios de hecho, extra\u00eddos de las circunstancias espec\u00edficas del caso, no significa disolver su car\u00e1cter normativo en una mera subjetividad pol\u00edtica del aplicador de la norma. El Estado ha adquirido una gran responsabilidad con la promulgaci\u00f3n de la Carta y corresponde al juez constitucional velar por su cumplimiento dentro de par\u00e1metros razonables. <\/p>\n
14. Los enunciados relativos a los derechos de prestaci\u00f3n del Estado son verdaderas normas que comprometen a las autoridades del Estado. El tipo de aplicaci\u00f3n de estas normas, caracterizado por la importancia de los hechos y la interpretaci\u00f3n razonable, no las convierte, entonces, en muletillas ret\u00f3ricas de circunstancial y eventual cumplimiento. <\/p>\n
El sentido de la prevalencia <\/p>\n
15. El art\u00edculo constitucional que consagra los derechos de los ni\u00f1os posee una especial fuerza normativa en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s derechos econ\u00f3micos sociales y culturales. El constituyente puso un \u00e9nfasis especial en la manera como \u00e9ste derecho vincula a todos los poderes del Estado. Ello se refleja en la redacci\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 44 y, en especial, en las expresiones “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral” y “Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s”. <\/p>\n
16. La fuerza normativa del texto constitucional resulta a\u00fan m\u00e1s relevante en las circunstancias del caso presente. En efecto, el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectaci\u00f3n del menor resulta de una decisi\u00f3n tomada por una de sus autoridades. Con independencia de la legalidad del acto, el hecho de que la suerte del menor haya sido determinada mediatamente por la aplicaci\u00f3n de reglas impuestas por el mismo Estado, trae consigo una carga \u00e9tica adicional en la relaci\u00f3n que las autoridades p\u00fablicas mantienen con el menor. <\/p>\n
17. En este orden de ideas se comprende mejor la petici\u00f3n plasmada en la demanda de tutela, en el sentido de que la protecci\u00f3n del derecho fundamental del ni\u00f1o no puede quedar reducida al control de la legalidad de las decisiones tomadas por los funcionarios p\u00fablicos. <\/p>\n
L\u00edmites de la afectaci\u00f3n de los derechos de los hijos de los detenidos <\/p>\n
18. La concepci\u00f3n de la pena – como la del derecho en general – cambi\u00f3 sustancialmente a finales del siglo XVIII. La idea kantiana seg\u00fan la cual la pena es un instrumento para la realizaci\u00f3n de la justicia absoluta, se sustituye por una visi\u00f3n relativista y modesta de la justicia, que apunta a que \u00e9sta no puede realizarse sino de manera limitada e imperfecta. Estas dificultades para lograr la justicia social, e incluso para obtener los prop\u00f3sitos de resocializaci\u00f3n a trav\u00e9s de la pena, hacen a\u00fan m\u00e1s delicada y exigente la tarea del Estado. <\/p>\n
Un aspecto de la imperfecci\u00f3n de las penas consiste en que sus efectos mucha veces se transmiten a terceros que no est\u00e1n vinculados con el delito. Es el caso de los familiares del detenido y en especial de los menores. <\/p>\n
19. Es necesario establecer un l\u00edmite entre la afectaci\u00f3n necesaria e inevitable que la pena de prisi\u00f3n conlleva para los familiares y la afectaci\u00f3n que simplemente es producto de la tolerancia social y de la negligencia institucional. A este respecto la Corte ha expuesto lo siguiente: <\/p>\n
Toda imposici\u00f3n que cause sufrimientos innecesarios al delincuente, debe ser evaluada como una acci\u00f3n independiente de la pena y por lo tanto como un ejercicio arbitrario de la fuerza. Sobre este punto Juan Fern\u00e1ndez Carrasquilla dice lo siguiente: <\/p>\n
“El exceso hace perder a la pena su car\u00e1cter jur\u00eddico o leg\u00edtimo (…) Y como no se trata de un ius talionis, ni existe una objetiva escala composicional, la fijaci\u00f3n de aquella proporcionalidad es pol\u00edtico\u2011axiol\u00f3gica, habida siempre cuenta de lo que es estrictamente necesario y \u00fatil para la tutela de la sociedad, la protecci\u00f3n de la v\u00edctima y la protecci\u00f3n del reo. La pena, que es un mal necesario, no debe sobrepasar la medida de la necesidad social (la protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos primarios) en que se inspira, ni infligir al reo sufrimientos innecesarios; debe, en suma, ser el menor mal posible para la sociedad y para el delincuente. Su fundamento o raz\u00f3n de ser no es otro que la necesidad socio-pol\u00edtica de la defensa del orden jur\u00eddico y la garant\u00eda de las condiciones m\u00ednimas de la existencia social pac\u00edfica, pero nunca se impone, en un estado de derecho, por encima de las necesidades de protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos, ni por fuera del marco subjetivo de la culpabilidad.” (2 ). <\/p>\n
20. Tambi\u00e9n es necesario hacer \u00e9nfasis en los derechos del preso y, en consecuencia, en la concepci\u00f3n limitada de la pena como instrumento de control social. Para esclarecer este punto, lo m\u00e1s adecuado es citar lo se\u00f1alado por esta Corte: <\/p>\n
“todo sufrimiento innecesario impuesto a un recluso, pierde la justificaci\u00f3n del ejercicio leg\u00edtimo de la violencia por parte del Estado y se convierte en una atropello que debe ser evaluado de la misma manera como se eval\u00faa cualquier violencia injustificada, ejercida contra un ciudadano que no se encuentra privado de la libertad. Los presos no tienen derechos de menor categor\u00eda; tienen derechos restringidos o limitados y cuando esto no sucede, es decir cuando la pena impuesta no se encuentra en contradicci\u00f3n con el ejercicio pleno de un derecho, este debe ser tan protegido y respetado como el de cualquier otra persona. <\/p>\n
(…) El castigo de los delincuentes es un castigo reglado, previsto por el derecho y limitado a unos procedimiento y pr\u00e1cticas espec\u00edficas, por fuera de las cuales el preso debe ser tratado bajo los par\u00e1metros normativos generales. La efectividad del derecho no termina en la murallas de las c\u00e1rceles. El delincuente, al ingresar a la prisi\u00f3n, no entra en un territorio sin ley” (T-596 de 1992). <\/p>\n
21. En consecuencia, el Estado debe limitar dentro de lo posible los efectos perniciosos que la pena acarrea a los familiares del detenido y, de manera especial, a sus hijos menores. Es cierto que esta afectaci\u00f3n es algo inevitable; sin embargo, los postulados del estado social de derecho obligan al estado a tomar medidas tendientes a la atenuaci\u00f3n de estos efectos. <\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto <\/p>\n
22. La peticionaria tiene raz\u00f3n en solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hijo. El Estado no puede desconocer la situaci\u00f3n del menor con el argumento de que su suerte queda involucrada dentro de la pena de la madre. <\/p>\n
23. Los hechos ponen de presente la necesidad de que el Estado adopte una pol\u00edtica encaminada a la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os de los presos. Se trata de una poblaci\u00f3n que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 CP). Las normas del C\u00f3digo Penitenciario (ley 65 de 1993) que establecen obligaciones relativas a los hijos de los detenidos, deben ser le\u00eddas, interpretadas y aplicadas bajo la \u00f3ptica constitucional de la protecci\u00f3n a los grupos desfavorecidos. <\/p>\n
24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisi\u00f3n. La existencia de un derecho fundamental cuya protecci\u00f3n ponga en tela de juicio una parte esencial de la organizaci\u00f3n del Estado debe conducir a la adecuaci\u00f3n de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos. Lo anterior, sin embargo, deber\u00e1 hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales leg\u00edtimas del r\u00e9gimen punitivo. <\/p>\n
Entre la detenci\u00f3n domiciliaria que permitir\u00eda la realizaci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o y la detenci\u00f3n preventiva que los vulnera, existe un camino intermedio que consulta las necesidades del Estado y no desvirt\u00faa los prop\u00f3sitos legales. Esta soluci\u00f3n consiste en crear las condiciones necesarias para que la madre tenga una relaci\u00f3n f\u00edsica y espiritual con su hijo que le permita su desarrollo normal dentro de las limitaciones propias de su situaci\u00f3n. <\/p>\n
25. Permitir indiscriminadamente y por principio la detenci\u00f3n domiciliaria de las madres de menores, no s\u00f3lo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema. Esto es, la humanizaci\u00f3n de las condiciones carcelarias. Lo pertinente, en este orden de ideas, es adaptar el sistema penitenciario a las exigencias del estado social de derecho, de tal manera que se respeten los derechos de los menores. <\/p>\n
26. La permanencia de la madre junto al menor reci\u00e9n nacido es un derecho esencial para el ni\u00f1o y debe tener lugar en condiciones adecuadas. Cuando se considera que la c\u00e1rcel no es un espacio apropiado para que el ni\u00f1o pueda gozar de este derecho se est\u00e1 pensando ante todo en la existencia de condiciones de salubridad y de un ambiente social inconvenientes para su permanencia y desarrollo. Si los lugares de reclusi\u00f3n tuviesen espacios especialmente dotados para satisfacer estas necesidades, lo esencial de las condiciones vitales adecuadas estar\u00eda cumplido. La libertad de locomoci\u00f3n, es un derecho cuya importancia solo se percibe a partir de la adquisici\u00f3n de cierta autonom\u00eda que no tienen los menores reci\u00e9n nacidos. Las carencias del ni\u00f1o, hijo de la detenida, se refieren b\u00e1sicamente a un conjunto de condiciones f\u00edsicas y sociales necesarias para su desarrollo. En s\u00edntesis, el problema del ni\u00f1o podr\u00eda conducir a poner en tela de juicio las condiciones carcelarias y, de ninguna manera,como pretende la peticionaria, el r\u00e9gimen espec\u00edfico de detenci\u00f3n preventiva de que es objeto. <\/p>\n
En este sentido se debe tener en cuenta que el C\u00f3digo penitenciario (Ley 65 de 1993) establece en su t\u00edtulo XIV una serie de normas relativas a la atenci\u00f3n social, penitenciaria y carcelaria. El art\u00edculo 153 obliga a los establecimientos penitenciarios a crear guarder\u00edas y prestar atenci\u00f3n especial a los menores de tres a\u00f1os. Estas normas deben ser interpretadas como desarrollo de los derechos constitucionales de los menores y, en consecuencia, exigen su pronto y cabal cumplimiento. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, <\/p>\n
<\/p>\n
PRIMERO.- Confirmar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del cuatro de Agosto de 1993, en el sentido de no conceder la detenci\u00f3n domiciliaria a la detenida Gloria Patricia G\u00f3mez Osorio. <\/p>\n
SEGUNDO.- Poner de presente a las autoridades de la c\u00e1rcel del Buen Pastor de la ciudad de Cali que, en acatamiento del art\u00edculo 153 del C\u00f3digo Penitenciario (ley 63 de 1993), deben mantener en condiciones adecuadas una guarder\u00eda para los hijos menores de tres a\u00f1os de las reclusas. <\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, en la ciudad de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., a los (15) d\u00edas del mes de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) ). <\/p>\n
<\/p>\n
2 Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, Temis, Bogot\u00e1, 1989, p. 88. <\/p>\n
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