T-406-92<\/p>\n
Sentencia No. T-406\/92 <\/p>\n
ESTADO SOCIAL DE DERECHO\/JUEZ DE TUTELA <\/p>\n
El juez, en el Estado social de derecho tambi\u00e9n es un portador de la visi\u00f3n institucional del inter\u00e9s general. El juez, al poner en relaci\u00f3n la Constituci\u00f3n -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido pol\u00edtico de los textos constitucionales. En este sentido la legislaci\u00f3n y la decisi\u00f3n judicial son ambas procesos de creaci\u00f3n de derecho. <\/p>\n
CONSTITUCION POLITICA\/VALORES CONSTITUCIONALES\/PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES <\/p>\n
La Constituci\u00f3n esta concebida de tal manera que la parte org\u00e1nica de la misma solo adquiere sentido y raz\u00f3n de ser como aplicaci\u00f3n y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogm\u00e1tica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participaci\u00f3n ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaci\u00f3n territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisi\u00f3n instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una instituci\u00f3n o un procedimiento previsto por la Constituci\u00f3n por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. <\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Facultades\/DERECHOS FUNDAMENTALES-Efectividad <\/p>\n
Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidur\u00eda de la interpretaci\u00f3n y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constituci\u00f3n de 1991, est\u00e1n asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relaci\u00f3n entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relaci\u00f3n con la Constituci\u00f3n anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administraci\u00f3n o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduci\u00e9ndose a su fuerza simb\u00f3lica. Hoy, con la nueva Constituci\u00f3n, los derechos son aquello que los jueces dicen a trav\u00e9s de las sentencias de tutela. <\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto\/ESTADO SOCIAL DE DERECHO\/ACCION DE TUTELA <\/p>\n
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensi\u00f3n objetiva, esto es, su trascendencia del \u00e1mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. M\u00e1s a\u00fan, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizaci\u00f3n de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acci\u00f3n de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de los derechos frente a todas las autoridades p\u00fablicas y con posibilidad de intervenci\u00f3n de la Corte Constitucional para una eventual revisi\u00f3n de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretaci\u00f3n. <\/p>\n
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificaci\u00f3n de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos se\u00f1alados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexi\u00f3n directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. <\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretaci\u00f3n\/ <\/p>\n
DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA <\/p>\n
El car\u00e1cter de fundamental no coincide con el de aplicaci\u00f3n inmediata. Siendo as\u00ed, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicaci\u00f3n inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicaci\u00f3n inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definici\u00f3n de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicaci\u00f3n inmediata. <\/p>\n
PRINCIPIO DE SEPARACION DE FUNCIONES ENTRE ORGANOS DEL ESTADO <\/p>\n
La doctrina de la separaci\u00f3n de poderes ha variado sustancialmente en relaci\u00f3n con la formulaci\u00f3n inicial. Aquello que en un principio ten\u00eda como punto esencial la separaci\u00f3n de los \u00f3rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separaci\u00f3n de \u00e1mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho est\u00e1 en acuerdo, adem\u00e1s, con una interpretaci\u00f3n contempor\u00e1nea de la separaci\u00f3n de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presi\u00f3n frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisi\u00f3n invadido por otros \u00f3rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la din\u00e1mica institucional , es la mejor garant\u00eda de la protecci\u00f3n efectiva de los derechos de los asociados. <\/p>\n
DERECHOS ECONOMICOS\/DERECHOS SOCIALES\/DERECHOS CULTURALES\/ACCION DE TUTELA\/JUEZ DE TUTELA- Facultades <\/p>\n
La aceptaci\u00f3n de la tutela para los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, s\u00f3lo cabe en aquellos casos en los cuales exista violaci\u00f3n de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinci\u00f3n anotados; s\u00f3lo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protecci\u00f3n inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervenci\u00f3n de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestaci\u00f3n del Estado que ponga fin a la violaci\u00f3n del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no s\u00f3lo la gravedad de la violaci\u00f3n del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambi\u00e9n las posibilidades econ\u00f3micas de soluci\u00f3n del problema dentro de una l\u00f3gica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los prop\u00f3sitos de igualdad y justicia social que se\u00f1ala la Constituci\u00f3n. En la mayor\u00eda de estos casos, una vez establecida la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. <\/p>\n
REVISION FALLO DE TUTELA-Objeto\/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL <\/p>\n
La revisi\u00f3n tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijaci\u00f3n del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, no se limita a la soluci\u00f3n definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho m\u00e1s all\u00e1: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los derechos. Es innegable el valor pedag\u00f3gico e incluso “normativo- general” de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional. <\/p>\n
DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA\/DERECHO AL SERVICIO DE ALCANTARILLADO\/DERECHOS FUNDAMENTALES <\/p>\n
El derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los art\u00edculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acci\u00f3n de tutela. El hecho de haberse iniciado la construcci\u00f3n del alcantarillado desvirt\u00faa la principal objeci\u00f3n para la efectiva aplicaci\u00f3n del derecho a los servicios p\u00fablicos fundamentales, cual es la falta de recursos econ\u00f3micos. <\/p>\n
SENTENCIA DE JUNIO 5 DE 1992 <\/p>\n
REF. Expediente T-778 <\/p>\n
<\/p>\n
PETICIONARIO: Jos\u00e9 Manuel Rodr\u00edguez R. <\/p>\n
PROCEDENCIA:Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar <\/p>\n
MAGISTRADO PONENTE: <\/p>\n
CIRO ANGARITA BARON <\/p>\n
<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Bar\u00f3n, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez ha pronunciado <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
La siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
En el proceso de acci\u00f3n de tutela promovido por el se\u00f1or Jos\u00e9 Manuel Rodr\u00edguez Rangel contra el se\u00f1or Enrique Chartuny Gonz\u00e1lez, gerente de las Empresas P\u00fablicas de Cartagena y resuelto en primera instancia y \u00fanica instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bol\u00edvar. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
A. Hechos <\/p>\n
Las Empresas P\u00fablicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construcci\u00f3n del servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un a\u00f1o y sin haber terminado su construcci\u00f3n fue puesto en funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atm\u00f3sfera de los residentes tanto del barrio en menci\u00f3n como del Campestre, ubicado a pocos metros de aqu\u00e9l. <\/p>\n
El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, esta no se ha conclu\u00eddo. <\/p>\n
La petici\u00f3n se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la continuidad de la obra hasta su terminaci\u00f3n, o la adopci\u00f3n de alguna medida que tienda a proteger a los residentes del sector. <\/p>\n
B. Fundamentos de la acci\u00f3n <\/p>\n
Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad p\u00fablica consagrado en el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n Nacional. Agrega, adem\u00e1s, que el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblaci\u00f3n puede estar protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. As\u00ed lo establece el art\u00edculo 6 del decreto 2591. <\/p>\n
El peticionario solicita la tutela y no una acci\u00f3n popular tal como lo establece el art\u00edculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera expl\u00edcita en la demanda. <\/p>\n
Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no han sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, a\u00fan no se puede hablar de ellas como de un mecanismo efectivo de protecci\u00f3n de derechos colectivos; adem\u00e1s, y en acuerdo con lo anterior, la violaci\u00f3n del derecho colectivo se\u00f1alado por el demandante, requer\u00eda una protecci\u00f3n inmediata, para lo cual la tutela constituye el mecanismo de protecci\u00f3n m\u00e1s id\u00f3neo. <\/p>\n
Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 establece entre las causales de improcedencia contenidas en el art\u00edculo 6o. No 3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda la protecci\u00f3n de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. <\/p>\n
Enfatiza el accionante que lo que pretende con la acci\u00f3n es precisamente evitar un perjuicio irremediable. Si se reputara que \u00e9ste ya est\u00e1 consumado, la acci\u00f3n sigue siendo procedente pues contin\u00faan los actos violatorios del derecho <\/p>\n
Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como la acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa ante lo contencioso administrativo, interpone la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio. <\/p>\n
C. Decisi\u00f3n a revisar <\/p>\n
Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, correspondi\u00f3 conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada ponente. Una vez admitida, solicit\u00f3 al Gerente General de las Empresas P\u00fablicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construcci\u00f3n del alcantarillado, requerimiento \u00e9ste que no fue atendido por dicho funcionario. As\u00ed mismo orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una inspecci\u00f3n judicial que se llev\u00f3 a cabo el d\u00eda seis de febrero de 1992 y en la cual se constat\u00f3 la existencia de un “registro de alcantarillado del cual brota una corriente de aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle…”. <\/p>\n
Terminada la diligencia de inspecci\u00f3n, procedi\u00f3 el Tribunal en sala plena a proferir su fallo, fund\u00e1ndose en las siguientes razones: <\/p>\n
1.”La acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo es procedente para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, que son los se\u00f1alados expresamente en la Constituci\u00f3n T\u00edtulo II, Cap\u00edtulo I.” Apoya este razonamiento en el concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde adem\u00e1s se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho t\u00edtulo. <\/p>\n
2. El accionante cita como violado el derecho contenido en el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n Nacional, que no se encuentra expresamente se\u00f1alado como fundamental en la Constituci\u00f3n Nacional, lo cual lleva a la Sala a inaplicar por v\u00eda de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad lo dispuesto en el art\u00edculo 2 del Decreto 2591 de 1991, que establece: <\/p>\n
“… la posibilidad de utilizar por raz\u00f3n de su naturaleza en casos concretos el mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como fundamentales por la Constituci\u00f3n, toda vez que dicha disposici\u00f3n desborda lo establecido en el art\u00edculo 86 de la Carta.” <\/p>\n
Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la protecci\u00f3n invocada por el accionante. <\/p>\n
Este fallo no fue objeto de impugnaci\u00f3n. En cumplimiento de lo establecido en el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envi\u00f3 a la Corte para su eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
La decisi\u00f3n del Tribunal de Bol\u00edvar plantea cuestiones de fondo en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n de los derechos fundamentales y la acci\u00f3n de tutela. Seg\u00fan el Tribunal, “la acci\u00f3n de tutela procede s\u00f3lo para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. <\/p>\n
Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los establecidos en el art\u00edculo 88, que tienen como mecanismo de protecci\u00f3n las acciones populares, as\u00ed mismo se relacionan con dicha petici\u00f3n los art\u00edculos 49 sobre atenci\u00f3n a la salud , saneamiento ambiental y el art\u00edculo 79 sobre derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos art\u00edculos, concluye el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por no estar en el cap\u00edtulo primero del t\u00edtulo segundo, en que est\u00e1n consagrados los derechos de este tipo. <\/p>\n
En vista de la trascendencia del tema, no s\u00f3lo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogm\u00e1tica de la Constituci\u00f3n, sino tambi\u00e9n por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definici\u00f3n sobre este tema es indispensable para la adecuada aplicaci\u00f3n de los textos constitucionales, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales y su relaci\u00f3n con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a dos temas b\u00e1sicos, cuya definici\u00f3n ser\u00e1 determinante para la delimitaci\u00f3n de tales derechos . El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo a la delimitaci\u00f3n de los derechos fundamentales. <\/p>\n
I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO <\/p>\n
La f\u00f3rmula del art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n, ampliada y respaldada a trav\u00e9s de todo el texto fundamental, seg\u00fan la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretaci\u00f3n, no s\u00f3lo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutri\u00f3 la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constituci\u00f3n misma, vista como una norma aut\u00f3noma. Para ello ninguna ocasi\u00f3n tan oportuna como la que se refiere a la definici\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales y a su relaci\u00f3n con el derecho de tutela. <\/p>\n
A. Origen y delimitaci\u00f3n conceptual <\/p>\n
1. Lo primero que debe ser advertido es que el t\u00e9rmino “social”, ahora agregado a la cl\u00e1sica f\u00f3rmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla ret\u00f3rica que proporciona un elegante toque de filantrop\u00eda a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto. <\/p>\n
2. La incidencia del Estado social de derecho en la organizaci\u00f3n sociopol\u00edtica puede ser descrita esquem\u00e1ticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L’Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democr\u00e1tico. La delimitaci\u00f3n entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusi\u00f3n a un aspecto espec\u00edfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente. <\/p>\n
a. El estado bienestar surgi\u00f3 a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas durante la rep\u00fablica de Weimar, la \u00e9poca del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato pol\u00edtico-administrativo jalonador de toda la din\u00e1mica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza est\u00e1ndares m\u00ednimos de salario, alimentaci\u00f3n, salud, habitaci\u00f3n, educaci\u00f3n, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975). <\/p>\n
b. El Estado constitucional democr\u00e1tico ha sido la respuesta jur\u00eddico-pol\u00edtica derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta est\u00e1 fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generaci\u00f3n de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a trav\u00e9s de la creaci\u00f3n de mecanismos de democracia participativa, de control pol\u00edtico y jur\u00eddico en el ejercicio del poder y sobre todo, a trav\u00e9s de la consagraci\u00f3n de un cat\u00e1logo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretaci\u00f3n y el funcionamiento de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica1 <\/p>\n
3. Estos cambios han producido en el derecho no s\u00f3lo una transformaci\u00f3n cuantitativa debida al aumento de la creaci\u00f3n jur\u00eddica, sino tambi\u00e9n un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: p\u00e9rdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanaci\u00f3n de la voluntad popular y mayor preocupaci\u00f3n por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas caracter\u00edsticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagraci\u00f3n que all\u00ed se hace de los principios b\u00e1sicos de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica. De aqu\u00ed la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho. <\/p>\n
4. La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulaci\u00f3n, como a la regulaci\u00f3n misma, hace infructuosa la pretensi\u00f3n racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la soluci\u00f3n normativa correspondiente. En el sistema jur\u00eddico del Estado social de derecho se acent\u00faa de manera dram\u00e1tica el problema -planteado ya por Arist\u00f3teles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicaci\u00f3n de la norma por medio de la intervenci\u00f3n del juez. Pero esta intervenci\u00f3n no se manifiesta s\u00f3lo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunci\u00f3n, sino tambi\u00e9n, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicaci\u00f3n entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicaci\u00f3n entre derecho y realidad), as\u00ed ello conlleve un detrimento de la seguridad jur\u00eddica. <\/p>\n
5. Es justamente aqu\u00ed, en esta relaci\u00f3n entre justicia y seguridad jur\u00eddica, en donde se encuentra el salto cualitativo ya mencionado: El sistema jur\u00eddico creado por el Estado liberal ten\u00eda su centro de gravedad en el concepto de ley, de c\u00f3digo. La norma legal, en consecuencia, ten\u00eda una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley. <\/p>\n
6. La Constituci\u00f3n colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se comprueba no solo al repasar lo consagrado en la lista de los principios y de la Carta de derechos, sino tambi\u00e9n en la organizaci\u00f3n del aparato estatal. El art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n es la clave normativa que irradia todo el texto fundamental: <\/p>\n
Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Rep\u00fablica unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades territoriales, democr\u00e1tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inter\u00e9s general. <\/p>\n
Por lo menos tres postulados se desprenden del art\u00edculo primero: <\/p>\n
a) El Estado es definido a trav\u00e9s de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relaci\u00f3n es ontol\u00f3gica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales est\u00e1n presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser. <\/p>\n
b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organizaci\u00f3n entre poderes y la producci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del derecho, sino tambi\u00e9n y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jur\u00eddicos materiales2 . <\/p>\n
El sentido y alcance del art\u00edculo primero no puede ser desentra\u00f1ado plenamente a partir de una interpretaci\u00f3n reducida al an\u00e1lisis de su texto. Cada una de las palabras del art\u00edculo posee una enorme carga sem\u00e1ntica, la cual a trav\u00e9s de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones b\u00e1sicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretaci\u00f3n que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formaci\u00f3n los conceptos del art\u00edculo primero, puede dar lugar a soluciones ama\u00f1adas y contradictorias. <\/p>\n
En s\u00edntesis, la Constituci\u00f3n esta concebida de tal manera que la parte org\u00e1nica de la misma solo adquiere sentido y raz\u00f3n de ser como aplicaci\u00f3n y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogm\u00e1tica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participaci\u00f3n ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaci\u00f3n territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisi\u00f3n instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una instituci\u00f3n o un procedimiento previsto por la Constituci\u00f3n por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. <\/p>\n
B. Principios y valores constitucionales <\/p>\n
<\/p>\n
7. Una de las caracter\u00edsticas m\u00e1s relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administraci\u00f3n. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relaci\u00f3n con los valores y normas de la Carta. <\/p>\n
a-. Los valores representan el cat\u00e1logo axiol\u00f3gico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dem\u00e1s normas del ordenamiento jur\u00eddico3 pueden tener consagraci\u00f3n expl\u00edcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica. <\/p>\n
De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n. Tambi\u00e9n son valores los consagrados en el inciso primero del art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participaci\u00f3n, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relaci\u00f3n entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elecci\u00f3n pol\u00edtica que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el car\u00e1cter program\u00e1tico de los valores constitucionales, su enunciaci\u00f3n no debe ser entendida como un agregado simb\u00f3lico, o como la manifestaci\u00f3n de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de prop\u00f3sitos a trav\u00e9s de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidaci\u00f3n, irradien todo el tramado institucional. <\/p>\n
Su condici\u00f3n de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitaci\u00f3n de dichos valores a trav\u00e9s de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales s\u00f3lo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situaci\u00f3n espec\u00edfica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello s\u00f3lo ser\u00eda posible dentro de una interpretaci\u00f3n global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicaci\u00f3n inmediata suficientes por s\u00ed solas para fundamentar la decisi\u00f3n judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretaci\u00f3n en el cual est\u00e1 en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicaci\u00f3n directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto. <\/p>\n
b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jur\u00eddicas generales que suponen una delimitaci\u00f3n pol\u00edtica y axiol\u00f3gica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretaci\u00f3n, lo cual hace de ellos normas de aplicaci\u00f3n inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los art\u00edculos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organizaci\u00f3n pol\u00edtica y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del inter\u00e9s general (art\u00edculo 1); la soberan\u00eda popular y la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 2). Ellos se refieren a la naturaleza pol\u00edtica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciaci\u00f3n de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que alg\u00fan d\u00eda se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definici\u00f3n en el presente, una base axiol\u00f3gico-jur\u00eddica sin la cual cambiar\u00eda la naturaleza misma de la Constituci\u00f3n y por lo tanto toda la parte organizativa perder\u00eda su significado y su raz\u00f3n de ser. Los principios expresan normas jur\u00eddicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jur\u00eddicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del ma\u00f1ana. <\/p>\n
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretaci\u00f3n ineludible por la simple raz\u00f3n de que son parte de la Constituci\u00f3n misma y est\u00e1n dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el art\u00edculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s\u00ed solos para determinar la soluci\u00f3n necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un car\u00e1cter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia m\u00e1s o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En s\u00edntesis, un principio constitucional jam\u00e1s puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente se\u00f1alado en la Constituci\u00f3n, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisi\u00f3n judicial. <\/p>\n
Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser espec\u00edfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunci\u00f3n silog\u00edstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta 4 , es decir, s\u00f3lo son aplicables a partir de una concretizaci\u00f3n casu\u00edstica y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreci\u00f3n y capacidad para iluminar el caso concreto. <\/p>\n
C. Principios y Estado Social <\/p>\n
8. El aumento de la complejidad f\u00e1ctica y jur\u00eddica en el Estado contempor\u00e1neo ha tra\u00eddo como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posici\u00f3n predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribuci\u00f3n se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a trav\u00e9s de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de soluci\u00f3n concreta (juez) para obtener una mejor comunicaci\u00f3n con la sociedad. Pero tambi\u00e9n se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la en\u00e9rgica pretensi\u00f3n de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constituci\u00f3n, claramente se\u00f1alada en su art\u00edculo 228 (“Las actuaciones [de la administraci\u00f3n de justicia] ser\u00e1n p\u00fablicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer\u00e1 el derecho sustancial”). <\/p>\n
9. Pero esta no es la \u00fanica raz\u00f3n que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el \u00f3rgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompa\u00f1ado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a trav\u00e9s de la historia del derecho constitucional moderno, ser el \u00f3rgano m\u00e1s eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democr\u00e1ticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la p\u00e9rdida de liderazgo pol\u00edtico del \u00f3rgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. S\u00f3lo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboraci\u00f3n entre los poderes; de lo contrario, predominar\u00e1 el poder ejecutivo. <\/p>\n
La dispersi\u00f3n de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de inter\u00e9s general, repercutiendo as\u00ed en la legitimidad del \u00f3rgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino tambi\u00e9n de la negociaci\u00f3n y de la adecuaci\u00f3n a las circunstancias espec\u00edficas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptaci\u00f3n del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideraci\u00f3n “la realidad viviente de los litigios”, el juez est\u00e1 en plena capacidad, como ning\u00fan otro \u00f3rgano de r\u00e9gimen pol\u00edtico, de desempe\u00f1ar ese papel 5. En s\u00edntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contempor\u00e1neo resulta siendo la f\u00f3rmula para la mejor relaci\u00f3n seguridad jur\u00eddica-justicia. <\/p>\n
10. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho tambi\u00e9n es un portador de la visi\u00f3n institucional del inter\u00e9s general. El juez, al poner en relaci\u00f3n la Constituci\u00f3n -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido pol\u00edtico de los textos constitucionales. En este sentido la legislaci\u00f3n y la decisi\u00f3n judicial son ambas procesos de creaci\u00f3n de derecho 6 . <\/p>\n
D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales <\/p>\n
11. La f\u00f3rmula cl\u00e1sica del Estado liberal, en relaci\u00f3n con la delimitaci\u00f3n de los derechos fundamentales, consist\u00eda en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categor\u00eda. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicaci\u00f3n. Seg\u00fan esta cr\u00edtica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definici\u00f3n de las relaciones entre ellos y no en la enunciaci\u00f3n de los que son. Es relativamente f\u00e1cil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales – de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo – pero es dif\u00edcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: en caso de conflicto – y esto es lo mas corriente- entre dos o tres derechos, cu\u00e1l debe tener prioridad ?. El problema fundamental de los valores no es el de su enunciaci\u00f3n sino el de su aplicaci\u00f3n. Para la realidad del derecho es m\u00e1s importante establecer cuales son los criterios de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categor\u00eda. <\/p>\n
Si lo esencial de la definici\u00f3n de los derechos fundamentales, se juega en el \u00e1mbito de la relaci\u00f3n entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definici\u00f3n a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relaci\u00f3n entre los derechos es un dato que viene de los hechos ( a trav\u00e9s de la tutela); 3) de esta manera, en la relaci\u00f3n texto constitucional-hecho social, se ir\u00e1 construyendo una nueva interpretaci\u00f3n de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Am\u00e9rica Latina). <\/p>\n
12. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabidur\u00eda de la interpretaci\u00f3n y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constituci\u00f3n de 1991, est\u00e1n asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relaci\u00f3n entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relaci\u00f3n con la Constituci\u00f3n anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administraci\u00f3n o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduci\u00e9ndose a su fuerza simb\u00f3lica. Hoy, con la nueva Constituci\u00f3n, los derechos son aquello que los jueces dicen a trav\u00e9s de las sentencias de tutela 7 . <\/p>\n
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES <\/p>\n
13. Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensi\u00f3n objetiva, esto es, su trascendencia del \u00e1mbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. M\u00e1s a\u00fan, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realizaci\u00f3n de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acci\u00f3n de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de los derechos frente a todas las autoridades p\u00fablicas y con posibilidad de intervenci\u00f3n de la Corte Constitucional para una eventual revisi\u00f3n de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretaci\u00f3n. <\/p>\n
A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente <\/p>\n
14. Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la r\u00fabrica de los derechos humanos. As\u00ed se desprende de la ponencia de la subcomisi\u00f3n segunda de la comisi\u00f3n primera, cuando afirma: “para determinar los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en cuenta la evoluci\u00f3n del concepto de derechos fundamentales propiciada por las circunstancias hist\u00f3ricas y pol\u00edticas y por el desarrollo de los principios humanitarios”; Todo ello para tratar el tema bajo la cl\u00e1sica divisi\u00f3n de las tres generaciones de derechos humanos. <\/p>\n
Otra forma de determinar el car\u00e1cter de fundamental de un derecho debatida en la Asamblea fue la del concepto de aplicaci\u00f3n inmediata. Esta v\u00eda fue defendida en la intervenci\u00f3n hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana en la sesi\u00f3n del 6 de Marzo ante la comisi\u00f3n primera al presentar el proyecto de gobierno: “… en nuestra opini\u00f3n no se trata de establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros, … lo que el gobierno quiere se\u00f1alar es que hay unos derechos que son de aplicaci\u00f3n inmediata, que no requieren la intermediaci\u00f3n de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizaci\u00f3n inmediata de los elementos de protecci\u00f3n de los derechos…”. Seg\u00fan esto el derecho de tutela s\u00f3lo pod\u00eda ser aplicado frente a la violaci\u00f3n de alguno de estos derechos considerados como de aplicaci\u00f3n inmediata. <\/p>\n
Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar\u00f3 el punto: La aplicaci\u00f3n inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusi\u00f3n es necesario conocer el debate en plenaria sobre el art\u00edculo 85 de la Constituci\u00f3n . En sesi\u00f3n plenaria de junio 29 la comisi\u00f3n codificadora someti\u00f3 a discusi\u00f3n un texto que hacia referencia a la acci\u00f3n de tutela, \u00fanicamente para aquellos derechos que se hab\u00edan determinado como de aplicaci\u00f3n inmediata, entre ellos la vida, la integridad personal, la honra, la igualdad, etc. Una vez finalizada la lectura se presentaron las interpelaciones en contra, por parte de algunos constituyentes; as\u00ed expres\u00f3 su inconformidad el Dr, Alvaro Echeverry Uruburu: “La comisi\u00f3n codificadora incurri\u00f3 en una grav\u00edsima confusi\u00f3n; de suerte que confundi\u00f3 aplicaci\u00f3n inmediata de los derechos que quiere decir que hay derechos que simplemente basta su consagraci\u00f3n en la Constituci\u00f3n para que tengan operancia y efectividad; que no necesitan ley que los reglamente,…y eso es una cosa distinta con el amparo o con el derecho de tutela como aqu\u00ed se ha llamado, que obviamente est\u00e1 prescrito para unos derechos fundamentales, pero obviamente el error parti\u00f3 de all\u00ed, porque dice la comisi\u00f3n que se amparan con tutela, esos derechos de aplicaci\u00f3n inmediata , es decir que no hay tal ley reglamentaria y otra cosa es que se diga cuales derechos van a ser amparados por la tutela que esos si pueden ser reglamentados en la ley estatutaria respectiva…”. <\/p>\n
Es precisamente en este punto donde es necesario entrar a establecer si realmente se quiso, por parte de los constituyentes, establecer un cat\u00e1logo taxativo de derechos fundamentales, o, por el contrario, fue apenas una enunciaci\u00f3n susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el t\u00edtulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretaci\u00f3n que de ella se haga. <\/p>\n
Un gran n\u00famero de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no pod\u00eda ser taxativa, tema este que se debati\u00f3 cuando se estaba votando el art\u00edculo referente a la acci\u00f3n de tutela. Se transcribe a continuaci\u00f3n la intervenci\u00f3n del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesi\u00f3n plenaria del 29 de junio:”… en el art\u00edculo de tutela que viene a continuaci\u00f3n se estableci\u00f3 que a trav\u00e9s de ese mecanismo se proteger\u00edan los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos all\u00ed una relaci\u00f3n de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quiz\u00e1 lo conveniente es dejarle esa labor al legislador m\u00e1s bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quiz\u00e1 ma\u00f1ana no lo sean, como ma\u00f1ana pueden llegar a tener ese car\u00e1cter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo ser\u00eda partidario y as\u00ed se lo suger\u00ed al doctor P\u00e9rez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre con toda enumeraci\u00f3n taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley… de manera…que la reglamentaci\u00f3n deber\u00eda comenzar por la determinaci\u00f3n de cuales son los derechos que van a ampararse a trav\u00e9s de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el d\u00eda de ma\u00f1ana aparezcan otros; donde la ley podr\u00eda determinar cuales tienen el car\u00e1cter de fundamentales para efectos de la tutela…” <\/p>\n
Posici\u00f3n est\u00e1 respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expres\u00f3:” Respaldo la posici\u00f3n del Dr. Esguerra, porque si hay alg\u00fan art\u00edculo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisi\u00f3n codificadora se encuentra adem\u00e1s este criterio, que dice textualmente “no se excluye que la ley ampl\u00ede la tutela a otros derechos”, pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresi\u00f3n que permitiera la extensi\u00f3n de esa garant\u00eda a este tipo de derecho”. <\/p>\n
El constituyente Otty Pati\u00f1o tambi\u00e9n respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligaci\u00f3n consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. <\/p>\n
Por otra parte el Dr. Jes\u00fas P\u00e9rez se\u00f1al\u00f3: ” aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisi\u00f3n codificadora pretendi\u00f3 enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la protecci\u00f3n del recurso de tutela…” <\/p>\n
As\u00ed mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en \u00faltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentaci\u00f3n sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres\u00f3: ” La calificaci\u00f3n de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constituci\u00f3n Nacional…” (Gaceta Constitucional No 24 pag. 7) <\/p>\n
15. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la identificaci\u00f3n de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos se\u00f1alados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida. <\/p>\n
B. Requisitos esenciales <\/p>\n
1). Conexi\u00f3n directa con los principios <\/p>\n
Como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, los principios constitucionales son la base axiol\u00f3gico-jur\u00eddica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o instituci\u00f3n del sistema puede estar en contradicci\u00f3n con los postulados expuestos en los principios. De aqu\u00ed se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los \u00f3rganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretaci\u00f3n acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanaci\u00f3n de los valores y principios constitucionales, pero su vinculaci\u00f3n con estos es m\u00e1s directa, m\u00e1s inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanaci\u00f3n directa de un principio. <\/p>\n
2). Eficacia directa <\/p>\n
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adem\u00e1s ser el resultado de una aplicaci\u00f3n directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediaci\u00f3n normativa; debe haber una delimitaci\u00f3n precisa de los deberes positivos o negativos a partir del s\u00f3lo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una “textura abierta”, como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podr\u00edan presentarse la garant\u00eda de la tutela. Est\u00e1 claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones pol\u00edticas eventuales. <\/p>\n
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicaci\u00f3n inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generaci\u00f3n. En algunos casos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales pueden ser objeto de protecci\u00f3n especial por medio de la tutela; tal es el caso del art\u00edculo 50 sobre los derechos de los ni\u00f1os; los derechos consagrados en el inciso segundo del art\u00edculo 53 sobre principios m\u00ednimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el art\u00edculo 73 sobre obtenci\u00f3n de informaci\u00f3n contenida en documentos p\u00fablicos. <\/p>\n
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestaci\u00f3n del Estado consagrada como derecho econ\u00f3mico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera que, a partir de una interpretaci\u00f3n global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constituci\u00f3n. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella var\u00eda seg\u00fan las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicaci\u00f3n inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuesti\u00f3n; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relaci\u00f3n hecho-norma la decisi\u00f3n m\u00e1s razonable, no s\u00f3lo desde el punto de vista jur\u00eddico sino tambi\u00e9n desde el punto de vista f\u00e1ctico. <\/p>\n
De acuerdo con esto, la enumeraci\u00f3n del art\u00edculo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del art\u00edculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el car\u00e1cter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicaci\u00f3n. <\/p>\n
3). El contenido esencial <\/p>\n
Existe un \u00e1mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el n\u00facleo b\u00e1sico del derecho fundamental, no susceptible de interpretaci\u00f3n o de opini\u00f3n sometida a la din\u00e1mica de coyunturas o ideas pol\u00edticas. El concepto de “contenido esencial” es una manifestaci\u00f3n del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, seg\u00fan el cual, existe un cat\u00e1logo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitaci\u00f3n conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. <\/p>\n
Seg\u00fan esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitaci\u00f3n en el mundo de las mayor\u00edas pol\u00edticas. Los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales de contenido difuso, cuya aplicaci\u00f3n est\u00e1 encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso espec\u00edfico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. <\/p>\n
C. Criterios de distinci\u00f3n <\/p>\n
1). Anal\u00edticos <\/p>\n
a) La consagraci\u00f3n expresa <\/p>\n
El car\u00e1cter de fundamental no coincide con el de aplicaci\u00f3n inmediata. Siendo as\u00ed, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicaci\u00f3n inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicaci\u00f3n inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definici\u00f3n de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicaci\u00f3n inmediata. <\/p>\n
Algunos exconstituyentes sostienen que los t\u00edtulos y subt\u00edtulos de la Constituci\u00f3n no tienen el car\u00e1cter de norma jur\u00eddica y como tal no delimitan el \u00e1mbito de los derechos fundamentales. Tales t\u00edtulos fueron obra de la Comisi\u00f3n Codificadora y no voluntad jur\u00eddicamente significativa de la Asamblea. De ah\u00ed que estimen tambi\u00e9n que el art\u00edculo 85 de la Constituci\u00f3n no tiene alcance pr\u00e1ctico y resulta inocuo a causa de su conflicto con el art\u00edculo 86. <\/p>\n
b). La remisi\u00f3n expresa. <\/p>\n
En otros casos, tal como sucede con los derechos humanos y con la prohibici\u00f3n de limitarlos en los estados de excepci\u00f3n, el constituyente ha estimado conveniente remitirse a los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, para reconocer su prevalencia en el orden interno, no s\u00f3lo en cuanto a su texto mismo sino como pauta concreta para la interpretaci\u00f3n de los derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n de 1991 (art. 93). <\/p>\n
<\/p>\n
En este caso la Constituci\u00f3n colombiana parece adoptar el sistema espa\u00f1ol (const. art.10), seg\u00fan el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garant\u00edas que las normas nacionales. La remisi\u00f3n parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisi\u00f3n de alcance m\u00e1s profundo: las normas, en los casos se\u00f1alados, hacen parte del texto constitucional. <\/p>\n
c). La conexi\u00f3n directa con derechos expresamente consagrados. <\/p>\n
Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexi\u00f3n con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protecci\u00f3n de aquellos, estos pr\u00e1cticamente desaparecer\u00edan o har\u00edan imposible su eficaz protecci\u00f3n. En ocasiones se requiere de una interpretaci\u00f3n global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicaci\u00f3n inmediata y derechos econ\u00f3micos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisi\u00f3n judicial. Un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisi\u00f3n puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no est\u00e1 claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relaci\u00f3n con los hechos. <\/p>\n
d). El car\u00e1cter de derecho inherente a la persona <\/p>\n
En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagraci\u00f3n impl\u00edcita <\/p>\n
De aqu\u00ed la importancia del art\u00edculo 94 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan el cual, la enumeraci\u00f3n de la carta de derechos no debe entenderse como la negaci\u00f3n de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constituci\u00f3n o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposici\u00f3n concuerda con el sentido amplio y din\u00e1mico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros t\u00e9rminos: los criterios que determinan el car\u00e1cter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagraci\u00f3n expresa y dependen de la existencia de un consenso, hist\u00f3rico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza espec\u00edfica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la conexi\u00f3n con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagraci\u00f3n expresa es insuficiente. <\/p>\n
2). F\u00e1cticos <\/p>\n
a) Importancia del hecho <\/p>\n
De conformidad con lo anterior, en aquellas situaciones en las cuales la norma constitucional se encuentra en franca contradicci\u00f3n con hechos generalizados e irremediables en un futuro pr\u00f3ximo por la falta de recursos econ\u00f3micos \u2011como por ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua potable- el juez, sin desconocer los mandatos constitucionales -en este caso el art\u00edculo 366 sobre prioridad del gasto p\u00fablico social- debe apreciar los l\u00edmites impuestos por las posibilidades econ\u00f3micas, de tal manera que su decisi\u00f3n no se convierta en un bendici\u00f3n al “statu quo”, pero tampoco en una orden que imponga un cambio imposible de llevar a la pr\u00e1ctica sin cambiar las reglas estructurales de la econom\u00eda. En este punto adquiere especial significaci\u00f3n todos los desarrollos contempor\u00e1neos alrededor de la idea del juez como instrumento de paz social y como pieza central de un orden democr\u00e1tico basado en el consenso. <\/p>\n
2) Car\u00e1cter hist\u00f3rico <\/p>\n
Por otra parte, la categor\u00eda de derecho fundamental posee tambi\u00e9n un car\u00e1cter hist\u00f3rico. Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este car\u00e1cter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evoluci\u00f3n de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representaci\u00f3n colectiva sobre el tema. Vale decir, la visi\u00f3n que la sociedad tiene de dichos derechos. <\/p>\n
III. LOS DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES <\/p>\n
A. Su naturaleza jur\u00eddica <\/p>\n
16. La carta de derechos de la Constituci\u00f3n colombiana es especialmente generosa en lo que se refiere a los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, consagrados en el cap\u00edtulo segundo del t\u00edtulo segundo. Mucho se ha discutido sobre el car\u00e1cter normativo de los mismos. Las opiniones se dividen entre quienes otorgan naturaleza normativa a tales derechos, haciendo de ellos plenos derechos constitucionales y quienes consideran que se trata de enunciados program\u00e1ticos que s\u00f3lo adquieren la condici\u00f3n de normas jur\u00eddicas cuando el legislador los desarrolle a trav\u00e9s de la ley. En lo que sigue de este fallo se defender\u00e1 una posici\u00f3n intermedia, en concordancia con lo anotado anteriormente sobre estado social y principios constitucionales. <\/p>\n
La mayor\u00eda de los derechos en referencia implican una prestaci\u00f3n por parte del Estado y por lo tanto una erogaci\u00f3n econ\u00f3mica que por lo general depende de una decisi\u00f3n pol\u00edtica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislaci\u00f3n necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estar\u00eda ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separaci\u00f3n de los poderes. Esta fue la soluci\u00f3n que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal cl\u00e1sico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jur\u00eddicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta soluci\u00f3n. <\/p>\n
17. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras d\u00e9cadas del siglo y conocidos como la segunda generaci\u00f3n de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jur\u00eddico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protecci\u00f3n. La raz\u00f3n de ser de tales derechos est\u00e1 en el hecho de que su m\u00ednima satisfacci\u00f3n es una condici\u00f3n indispensable para el goce de los derechos civiles y pol\u00edticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacci\u00f3n de unas condiciones m\u00ednimas de existencia, o en t\u00e9rminos del art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n, sin el respeto “de la dignidad humana” en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensi\u00f3n de efectividad de los derechos cl\u00e1sicos de libertad e igualdad formal consagrados en el cap\u00edtulo primero del t\u00edtulo segundo de la Carta, se reducir\u00e1 a un mero e inocuo formalismo, ir\u00f3nicamente descrito por Anatole France cuando se\u00f1alaba que todos los franceses ten\u00edan el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, los derechos civiles y pol\u00edticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y pol\u00edticos, los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales son insignificantes 8 . <\/p>\n
18. Por otra parte, la doctrina de la separaci\u00f3n de poderes ha variado sustancialmente en relaci\u00f3n con la formulaci\u00f3n inicial. Aquello que en un principio ten\u00eda como punto esencial la separaci\u00f3n de los \u00f3rganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separaci\u00f3n de \u00e1mbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. <\/p>\n
Lo dicho est\u00e1 en acuerdo, adem\u00e1s, con una interpretaci\u00f3n contempor\u00e1nea de la separaci\u00f3n de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presi\u00f3n frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisi\u00f3n invadido por otros \u00f3rganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la din\u00e1mica institucional , es la mejor garant\u00eda de la protecci\u00f3n efectiva de los derechos de los asociados. <\/p>\n
B. La falta de intervenci\u00f3n del legislador <\/p>\n
19. Dicho esto, el dilema que se impone es el siguiente: ante la falta de intervenci\u00f3n legislativa que desarrolle los derechos-prestaci\u00f3n del cap\u00edtulo segundo t\u00edtulo segundo de la Constituci\u00f3n, debe el juez permanecer a la espera de que se produzca dicho desarrollo, y en tal caso, considerar los textos que consagran tales derechos como desprovisto de fuerza normativa, o por el contrario, debe el juez definir el contenido de tales derechos, anticip\u00e1ndose al legislador y aplic\u00e1ndolos de manera directa a partir del propio texto constitucional ?. <\/p>\n
Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervenci\u00f3n judicial en el caso de un derecho econ\u00f3mico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez act\u00faa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vac\u00edo o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de soluci\u00f3n proveniente del \u00f3rgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro \u00f3rgano, en este caso el judicial, decida, para un caso espec\u00edfico, con la \u00fanica pretensi\u00f3n de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional. <\/p>\n
La soluci\u00f3n opuesta – es decir la que supone la no intervenci\u00f3n judicial- desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de los derechos (art.2: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados…”; Art. 5 “El Estado reconoce, sin discriminaci\u00f3n alguna, la primac\u00eda de los derechos inalienables…”; Art 13 inc. 2:” El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva…” ) y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos, consagrada en el art\u00edculo 228. <\/p>\n
20. Pero quiz\u00e1s lo m\u00e1s grave de la soluci\u00f3n que se comenta consiste en el desconocimiento del art\u00edculo cuarto de la Constituci\u00f3n, en el cual se afirma que “La Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales”. Este art\u00edculo no solo plantea un asunto relacionado con la validez de las normas constitucionales, tambi\u00e9n prescribe una clara definici\u00f3n en cuanto a su efectividad. <\/p>\n
Con independencia de la funci\u00f3n program\u00e1tica-finalista y de la funci\u00f3n simb\u00f3lica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la Constituci\u00f3n es una norma jur\u00eddica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por esta raz\u00f3n , sostener que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales se reducen a un v\u00ednculo de responsabilidad pol\u00edtica entre el constituyente y el legislador, es no s\u00f3lo una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho v\u00ednculo, sino tambi\u00e9n una distorsi\u00f3n evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constituci\u00f3n. Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese s\u00f3lo en manos del legislador, la norma constitucional no tendr\u00eda ning\u00fan valor y la validez de la voluntad constituyente quedar\u00eda supeditada a la voluntad legislativa. <\/p>\n
Es m\u00e1s razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero car\u00e1cter normativo a los textos del cap\u00edtulo segundo t\u00edtulo segundo, entreg\u00e1ndole al legislador la prerrogativa de discrecionalidad pol\u00edtica en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitaci\u00f3n pol\u00edtica de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jur\u00eddica de la Constituci\u00f3n sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan en el \u00e1mbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales s\u00f3lo valgan en el \u00e1mbito de la ley 9 . <\/p>\n
C. La justicia distributiva <\/p>\n
21. Ahora bien, la aceptaci\u00f3n de la tutela para los derechos en cuesti\u00f3n, s\u00f3lo cabe en aquellos casos en los cuales exista violaci\u00f3n de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinci\u00f3n antes anotados; s\u00f3lo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protecci\u00f3n inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervenci\u00f3n de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestaci\u00f3n del Estado que ponga fin a la violaci\u00f3n del derecho. <\/p>\n
22. Est\u00e1 claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no s\u00f3lo la gravedad de la violaci\u00f3n del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino tambi\u00e9n las posibilidades econ\u00f3micas de soluci\u00f3n del problema dentro de una l\u00f3gica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los prop\u00f3sitos de igualdad y justicia social que se\u00f1ala la Constituci\u00f3n. En la mayor\u00eda de estos casos, una vez establecida la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relaci\u00f3n misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relaci\u00f3n (Arist\u00f3teles….). La aplicaci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos sociales y culturales plantea un problema no de generaci\u00f3n de recursos sino de asignaci\u00f3n de recursos y por lo tanto se trata de un problema pol\u00edtico10 . <\/p>\n
En ocasiones la norma constitucional proporciona este criterio. As\u00ed, por ejemplo, el art\u00edculo 366 es muy claro cuando afirma que en “los planes y presupuestos de la Naci\u00f3n y de las entidades territoriales, el gasto social tendr\u00e1 prioridad sobre cualquier otra asignaci\u00f3n”. Sin embargo, es posible que ella no sea lo suficientemente iluminadora para resolver el caso sin llegar a consecuencias inaceptables o imposibles de llevar a cabo. En consecuencia, es necesario que el juez haga uso de la “l\u00f3gica de lo razonable” 11 de tal manera que la soluci\u00f3n final que adopte sirva, ante todo, para proteger el derecho violado, y adem\u00e1s tenga en cuenta las condiciones financieras de los entes p\u00fablicos. Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva -cuesti\u00f3n de por si temeraria- se podr\u00eda recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teor\u00eda de la justicia de las \u00faltimas d\u00e9cadas, a partir del cual toda distribuci\u00f3n de recursos, para ser justa, deba mejorar al menos la condici\u00f3n de los m\u00e1s desfavorecidos 12 . Dicho en otra perspectiva, la justicia distributiva debe ser planteada como un problema de repartici\u00f3n -de asignaci\u00f3n por parte del Estado- de recursos nuevos disponibles, cuyo resultado final, cualquiera que sean los beneficiarios o los afectados por tal repartici\u00f3n, no desmejore la situaci\u00f3n de aquellos que poseen menos recursos. Esta interpretaci\u00f3n, por lo dem\u00e1s se encuentra en plena armon\u00eda con lo prescrito en el art\u00edculo 13 inciso segundo: <\/p>\n
“El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. <\/p>\n
“El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. <\/p>\n
23. Los reparos que pueda suscitar esta posici\u00f3n, en el sentido de que se llegar\u00eda a una enorme dispersi\u00f3n jurisprudencial en vista del car\u00e1cter abiertamente pol\u00edtico del contenido de las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jur\u00eddica que se desprende del mecanismo de revisi\u00f3n de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el numeral 9 del art\u00edculo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisi\u00f3n tiene, entre otras, la finalidad de servir de instrumento de fijaci\u00f3n del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en t\u00e9rminos pr\u00e1cticos, no se limita a la soluci\u00f3n definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho m\u00e1s all\u00e1: sirve de pauta a todas las autoridades para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de los derechos. Es innegable el valor pedag\u00f3gico e incluso “normativo- general” de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jur\u00eddico nacional. <\/p>\n
IV. EL DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA <\/p>\n
A. La salubridad publica y la Constituci\u00f3n <\/p>\n
24. La Comisi\u00f3n Quinta de la Asamblea estuvo encargada de estudiar los derechos econ\u00f3micos, sociales y ecol\u00f3gicos. Desde el inicio de los debates la preocupaci\u00f3n b\u00e1sica de la Comisi\u00f3n se centr\u00f3 en la necesidad de establecer una “concepci\u00f3n de los ciudadanos como iguales ante la vida y no \u00fanicamente como iguales ante la ley” 13 . Este prop\u00f3sito qued\u00f3 consignado en la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 366: <\/p>\n
“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblaci\u00f3n son finalidades sociales del Estado. Ser\u00e1 objetivo fundamental de su actividad la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud, de educaci\u00f3n, de saneamiento ambiental y de agua potable”. <\/p>\n
La Comisi\u00f3n Quinta consider\u00f3 adem\u00e1s que “en Colombia el sector social no ha sido entendido como un pilar fundamental del desarrollo y, en consecuencia ha sido sistem\u00e1ticamente discriminado desde los puntos de vista pol\u00edtico y presupuestal”. Para remediar esta situaci\u00f3n era necesario que la finalidad social tuviese un cumplimiento permanente, anticipatorio y prioritario 14 . <\/p>\n
25. Como consecuencia de estos planteamientos la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 en su art\u00edculo 365 inciso 1, una vinculaci\u00f3n esencial entre el Estado social de derecho y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos: <\/p>\n
“Articulo 361: Los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio” <\/p>\n
En concordancia con esto, el art\u00edculo 366 consagra la prioridad del gasto p\u00fablico social: <\/p>\n
“Art\u00edculo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la poblaci\u00f3n son finalidades sociales del Estado. Ser\u00e1 objetivo fundamental de su actividad la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud, educaci\u00f3n, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Naci\u00f3n y de las entidades territoriales, el gasto p\u00fablico social tendr\u00e1 prioridad sobre cualquier otra asignaci\u00f3n” <\/p>\n
Al respecto el exconstituyente Antonio Yepes Parra, en la opini\u00f3n sobre el tema solicitado por el magistrado sustanciador, sostiene que la prioridad del gasto p\u00fablico social no est\u00e1 consagrada en “un par de disposiciones aisladas de la Carta; sino que hacen parte de una clar\u00edsima intenci\u00f3n del constituyente de reorientar el gasto p\u00fablico: el situado fiscal (art. 356, inciso 2) se destina a la salud y a la educaci\u00f3n; la participaci\u00f3n de los municipios en los ingresos corrientes de la naci\u00f3n (art. 357, inciso 1) debe financiar \u00e1reas prioritarias de inversi\u00f3n social ; y las rentas provenientes de los monopolios departamentales, de juegos de suerte y azar y de licores (art. 336), incisos 4 y 5) la salud y la educaci\u00f3n.” <\/p>\n
En t\u00e9rminos globales -dice el doctor Yepes Parra- ” En la Constituci\u00f3n de 1991 la salud super\u00f3 el estrecho concepto de asistencia publica que tra\u00eda la Carta de 1886″. Esto se manifiesta a trav\u00e9s de diferentes art\u00edculos de la Constituci\u00f3n, entre los cuales sobresalen los siguientes: Art. 13, sobre protecci\u00f3n especial a los d\u00e9biles; Art. 44 sobre el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os; el art\u00edculo 49 que establece la atenci\u00f3n a la salud y al saneamiento ambiental como servicios p\u00fablicos a cargo del Estado; el art\u00edculo 64 sobre acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud y el art\u00edculo 78 relativo a protecci\u00f3n de la salud de los consumidores. <\/p>\n
B. La importancia del servicio de alcantarillado <\/p>\n
26. En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculaci\u00f3n con el derecho a la vida, el doctor John A. Fl\u00f3rez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Publica H\u00e9ctor Abad G\u00f3mez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se encuentran, “en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposici\u00f3n de escretas (alcantarillado, pozos s\u00e9pticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Fl\u00f3rez, la primera causa inmediata de mortalidad en ni\u00f1os entre 1 y 4 anos fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayor\u00eda enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas tambi\u00e9n figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad m\u00e1s importante que afecta a la poblaci\u00f3n infantil son las infecciones intestinales”. <\/p>\n
“El hecho de que la comunidad -concluye el doctor Florez- no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situaci\u00f3n”. Como se deduce claramente de las estad\u00edsticas anotadas, la expresi\u00f3n “factor de riesgo grande” utilizada por el doctor Fl\u00f3rez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte. <\/p>\n
27. Por otro lado, el Tribunal de Bol\u00edvar, en una interpretaci\u00f3n apresurada concluye que los derechos fundamentales son s\u00f3lo los enumerados en el cap\u00edtulo primero del Titulo segundo. Quiz\u00e1s la idea del Tribunal era la de sostener que tales derechos son aquellos definidos por el art\u00edculo 85 como derechos de aplicaci\u00f3n inmediata. Pero a\u00fan si esta fue la idea que quiso expresarse y que no esta expl\u00edcita en el razonamiento del Tribunal, su validez es cuestionable de acuerdo con todo lo dicho anteriormente sobre el car\u00e1cter abierto de dicho concepto, claramente establecido en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. <\/p>\n
En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los art\u00edculos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acci\u00f3n de tutela. Siendo ello as\u00ed y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y John Fl\u00f3rez, y del otro, el hecho de que se trate de una situaci\u00f3n de carencia claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantes del barrio. Esta Sala de Revisi\u00f3n considera que se trata de una clara violaci\u00f3n a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio. Es importante, adem\u00e1s, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 seg\u00fan informaci\u00f3n obtenida en planeaci\u00f3n municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursos econ\u00f3micos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias. <\/p>\n
28. La violaci\u00f3n del derecho de los habitantes del barrio Vista Hermosa a la salubridad publica adquiere una connotaci\u00f3n especial por el hecho de haber sido iniciada la construcci\u00f3n del alcantarillado para luego ser suspendida. La decisi\u00f3n de construir el alcantarillado y el inicio de los trabajos correspondientes constituye una respuesta positiva a las demandas populares cuyo incumplimiento crea una frustraci\u00f3n adicional en la poblaci\u00f3n. <\/p>\n
Por otro lado, el hecho de haberse iniciado la construcci\u00f3n del alcantarillado desvirt\u00faa la principal objeci\u00f3n para la efectiva aplicaci\u00f3n del derecho a los servicios p\u00fablicos fundamentales, cual es la falta de recursos econ\u00f3micos. En efecto, cuando se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de construir, ella deb\u00eda estar respaldada en una disponibilidad presupuestal. Las Empresas P\u00fablicas de Cartagena nunca se manifestaron durante el proceso de la acci\u00f3n de tutela – a pesar de haber sido citados por el juez- para explicar causas excepcionales que hubiesen impedido la terminaci\u00f3n de los trabajos, lo cual da la impresi\u00f3n de una clara negligencia en el tratamiento de este asunto. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO. -REVOCAR la providencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bol\u00edvar del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y dos ( 1992), por las razones expuestas en la sentencia, y en su lugar <\/p>\n
SEGUNDO. -ORDENAR a las Empresas P\u00fablicas de Cartagena la terminaci\u00f3n de la construcci\u00f3n del alcantarillado del barrio Vista Hermosa. Dicha terminaci\u00f3n deber\u00e1 llevarse a cabo dentro de un plazo razonable que no exceda de tres meses. Mientras ello ocurre debe adoptar, inmediatamente, medidas provisionales id\u00f3neas, encaminadas a la cesaci\u00f3n de las molestias y perjuicios que se est\u00e1n ocasionando a los habitantes del barrio. <\/p>\n
TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doctrina constitucional se\u00f1alada en esta sentencia tendr\u00e1 car\u00e1cter obligatorio para todas las autoridades, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 33 del Decreto 2591 de 1991 <\/p>\n
CUARTO. – ORDENAR que por Secretar\u00eda se comunique esta providencia al Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar , en la forma y para los efectos previstos en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
CIRO ANGARITA BARON <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
-Aclaraci\u00f3n de voto- <\/p>\n
Sentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisi\u00f3n, en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, a los cinco ( 5 ) d\u00edas del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) <\/p>\n
ACLARACION DE VOTO A LA Sentencia No. T-406 <\/p>\n
ACCION POPULAR\/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA\/PERJUICIO IRREMEDIABLE (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
Este caso encaja mejor dentro de la previsi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n, relativo a las acciones populares para la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad p\u00fablica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econ\u00f3mica y otros de similar naturaleza. <\/p>\n
He votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acci\u00f3n de tutela usada \u00fanicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable y tomando en consideraci\u00f3n el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. <\/p>\n
<\/p>\n
Ref.: Expediente T-778 <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Bar\u00f3n <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y dos (1992). <\/p>\n
Debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en los siguientes sentidos: <\/p>\n
<\/p>\n
El presente caso encaja mejor dentro de la previsi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n, relativo a las acciones populares para la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad p\u00fablica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econ\u00f3mica y otros de similar naturaleza. <\/p>\n
Tales asuntos no deber\u00edan ser objeto de acciones de tutela, pues esta \u00faltima instituci\u00f3n ha sido concebida con otros fines, espec\u00edficamente relacionados con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. <\/p>\n
Pese a lo anterior, he votado favorablemente la ponencia por cuanto se trata de acci\u00f3n de tutela usada \u00fanicamente como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, lo cual est\u00e1 autorizado de modo expreso por el art\u00edculo 6o., numeral 3o., del Decreto 2591 de 1991 y tomando en consideraci\u00f3n el peligro que afrontan derechos fundamentales como la vida y la salud de quienes habitan la zona afectada. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
-Magistrado- <\/p>\n
<\/p>\n
1 Manuel Arag\u00f3n Reyes, Constituci\u00f3n y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989 <\/p>\n
2 Luciano PAREJO ALONSO, “Constituci\u00f3n y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, C\u00edvitas, Madrid, 1991. <\/p>\n
3 R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985, p. 5 y ss <\/p>\n
4 Hans Peter Schneider, Democracia y Constituci\u00f3n, C.E.C, Madrid, 1991, p. 48 <\/p>\n
5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 <\/p>\n
6 Capelletti, Le pouvoir des juges, Press Universitaire d’aix-Marseille, 1990, p. 35 <\/p>\n
7 H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss <\/p>\n
8 Cfr .Gross Espiell, Los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, 1986 <\/p>\n
9 Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12 <\/p>\n
10 Luis F Jimenez, Los derechos econ\u00f3micos en Am\u00e9rica latina. Otros enfoques; en Derechos econ\u00f3micos y desarrollo en Am\u00e9rica Latina; IIDH, 1990 <\/p>\n
11 Por ejemplo en Chaim Perelman, Logique juridique, Dalloz, Paris, 1979 <\/p>\n
12 John Rawls, Teor\u00eda de la Justicia, F.C.E., 1968. <\/p>\n
13 Gaceta Constitucional N. 83, p. 4, columna 3 <\/p>\n
14 Gaceta Constitucional N. 78, p. 2 <\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
T-406-92 Sentencia No. T-406\/92 ESTADO SOCIAL DE DERECHO\/JUEZ DE TUTELA El juez, en el Estado social de derecho tambi\u00e9n es un portador de la visi\u00f3n institucional del inter\u00e9s general. El juez, al poner en relaci\u00f3n la Constituci\u00f3n -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[5],"tags":[],"class_list":["post-84","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=84"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=84"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=84"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=84"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}