\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1019\/02 \u00a0<\/p>\n
DIGNIDAD HUMANA-Protecci\u00f3n de menor disminuido f\u00edsica y ps\u00edquicamente \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Afirmaci\u00f3n del padre sobre incapacidad econ\u00f3mica puede ser desvirtuada por la EPS o el Estado \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n se concede en consideraci\u00f3n de que el padre del menor afirma en su escrito de tutela que no tiene los recursos econ\u00f3micos para pagar el examen ordenado, pero si la condici\u00f3n econ\u00f3mica del demandante no corresponde a la realidad, la EPS o el Estado, seg\u00fan sea el caso, pueden acudir a la justicia penal o civil con el fin de pedir que se investigue la posible comisi\u00f3n de un delito por parte del actor, o por el pago de lo no debido. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-652508.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Fabio Orjuela Sarmiento, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad Fabi\u00e1n Felipe Orjuela Castillo, contra la EPS S\u00e1nitas. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, de fecha 6 de agosto de 2002, en la acci\u00f3n de tutela presentada por Fabio Orjuela Sarmiento, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad Fabi\u00e1n Felipe Orjuela Castillo, contra la EPS S\u00e1nitas. \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte, por remisi\u00f3n que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Diez de la Corte, en auto de fecha 11 de octubre de 2002, eligi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, el expediente de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
El padre del menor present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la EPS S\u00e1nitas con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales de su hijo a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, entre otros, consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Fabio Orjuela Sarmiento est\u00e1 afiliado en el r\u00e9gimen contributivo a la EPS S\u00e1nitas, como trabajador independiente, desde hace aproximadamente 2 a\u00f1os. Tiene como beneficiario a su grupo familiar, del que hace parte su hijo de 13 a\u00f1os, Fabi\u00e1n Felipe Orjuela, quien desde su nacimiento present\u00f3 s\u00edntomas de epilepsia parcial sintom\u00e1tica, retardo mental severo, y otros problemas, que se describen en la historia cl\u00ednica que adjunt\u00f3 a este escrito. El menor ha sido atendido por la entidad demandada, a trav\u00e9s del Hospital de la Misericordia de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 19 de marzo de 2002, el m\u00e9dico tratante le orden\u00f3 un examen denominado Telemetr\u00eda 12h : \u201cTomograf\u00eda con emisi\u00f3n de fotones y Telemetr\u00eda 12 horas con electrodos de superficie y esfenoides\u201d (folio 16). Al requerir, por escrito, la realizaci\u00f3n del mismo, la EPS demandada, en comunicaci\u00f3n de fecha 13 de junio de 2002, le inform\u00f3 que no autorizaba este examen porque no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el actor que esta negativa impide que el m\u00e9dico tratante pueda determinar si es o no factible que se le realice al menor una cirug\u00eda apropiada para su padecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se le formul\u00f3 el medicamento gen\u00e9rico denominado Clobazan, y tampoco le ha sido suministrado por esta entidad. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, pide al juez que al tutelar los derechos de su hijo, se ordene la realizaci\u00f3n del examen de Telemetr\u00eda, se le entreguen los medicamentos formulados y se autorice el tratamiento posquir\u00fargico, para que se d\u00e9 la pronta recuperaci\u00f3n de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pone de presente que no tiene los recursos econ\u00f3micos para financiar, por su cuenta, el examen ordenado, su c\u00f3nyuge est\u00e1 desempleada y es la encargada de estar pendiente de al salud del joven, que por presentar convulsiones permanentes, tiene que estar con una persona siempre a su lado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1\u00f3 copia del resumen cl\u00ednico del menor, de fecha 14 de marzo de 2002, suscrito por la Jefe de Estad\u00edstica del Hospital de la Misericordia; del \u00a0derecho de petici\u00f3n de fecha 22 de marzo de 2002; y, la respuesta del Asesor M\u00e9dico de la EPS demandada en la que deniega la autorizaci\u00f3n del examen, por no estar incluido en el POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta del representante de la EPS S\u00e1nitas al juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
Notificada de la iniciaci\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela, el representante de la EPS demandada se opuso a la procedencia de esta acci\u00f3n, por las siguientes razones : \u00a0<\/p>\n
El menor Fabi\u00e1n Felipe Orjuela est\u00e1 afiliado a la EPS en calidad de beneficiario de su padre, el se\u00f1or Fabi\u00e1n Orjuela Sarmiento. Al menor se le prescribi\u00f3 un examen denominado Telemetr\u00eda que no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, tal como lo indica la Resoluci\u00f3n 5261 de agosto 5 de 1994. En el Decreto 806 de 1998, par\u00e1grafo del art\u00edculo 29, se establece que en estos casos, corresponde al afiliado financiar directamente los gastos que implique la realizaci\u00f3n de este examen. \u00a0<\/p>\n
De otro lado se\u00f1ala que, de acuerdo con la sentencia SU-819 de 1999, la Corte Constitucional manifest\u00f3 que el usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago. Por ello, pide al juez que se soliciten pruebas encaminadas a determinar la capacidad econ\u00f3mica del actor, pues si no est\u00e1 demostrada esta falta de recursos, la acci\u00f3n de tutela no es procedente. Para tal efecto, cita varias sentencias de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, pone de presente que, si con fundamento en esta acci\u00f3n de tutela se ordenara a la EPS demandada realizar el examen formulado, la sentencia debe se\u00f1alar que el Fosyga reintegre a la entidad los valores correspondientes. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia que se revisa. \u00a0<\/p>\n
En sentencia de fecha 6 de agosto de 2002, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 deneg\u00f3 el amparo constitucional solicitado, en cuanto a la pr\u00e1ctica del examen de Telemetr\u00eda y tutel\u00f3 el suministro del medicamento Clobazan, por las siguientes razones : \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el juez que de acuerdo con la sentencia SU-819 de 1999, la Corte Constitucional unific\u00f3 la jurisprudencia constitucional sobre per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, Plan Obligatorio de Salud, tratamientos en el exterior y el derecho al reembolso que tienen las EPS en casos de procedimientos y medicamentos excluidos del POS. Transcribe lo pertinente a la procedencia de la acci\u00f3n cuando est\u00e1 demostrada la incapacidad de financiar el tratamiento ordenado. Sin embargo, en el caso bajo estudio no se demostr\u00f3 la incapacidad econ\u00f3mica del padre del menor, por lo que se deniega la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 a 35 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Lo que se debate.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 El hijo del demandante, de 13 a\u00f1os, padece epilepsia parcial sintom\u00e1tica, retardo mental severo. El actor est\u00e1 afiliado a la EPS S\u00e1nitas, en el r\u00e9gimen contributivo. El m\u00e9dico tratante de la EPS, a trav\u00e9s del Hospital de la Misericordia de Bogot\u00e1, le formul\u00f3 al menor un examen denominado Telemetr\u00eda. La EPS, en comunicaci\u00f3n de 13 de junio de 2002, dirigida al padre del menor no autoriz\u00f3 su realizaci\u00f3n, por no estar incluido en el POS (fl. 4). \u00a0<\/p>\n
Ante esta negativa, el actor present\u00f3 esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 La EPS demandada se opuso a esta acci\u00f3n de tutela, pues, explic\u00f3 que este examen no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud, tal como lo indica la Resoluci\u00f3n 5261 de agosto 5 de 1994, y en el Decreto 806 de 1998, par\u00e1grafo del art\u00edculo 29, se establece que en estos casos, corresponde al afiliado financiar directamente los gastos que implique la realizaci\u00f3n de este examen. \u00a0<\/p>\n
De otro lado se\u00f1ala que, de acuerdo con la sentencia SU-819 de 1999, la Corte Constitucional manifest\u00f3 que el usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago. Por ello, pide al juez que se soliciten pruebas encaminadas a determinar la capacidad econ\u00f3mica del actor, pues si no est\u00e1 demostrada esta falta de recursos, la acci\u00f3n de tutela no es procedente. Para tal efecto, cita varias sentencias de esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 En la sentencia que se revisa, que no fue impugnada, se deneg\u00f3 la tutela en cuanto al examen de Telemetr\u00eda y se concedi\u00f3 en lo referente al suministro del medicamento denominado Clobazan. El juez consider\u00f3 que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia SU-819 de 1999, en el caso bajo estudio no se demostr\u00f3, por ning\u00fan medio, la incapacidad econ\u00f3mica del actor para asumir el pago del examen ordenado, por lo que la solicitud de amparo no es procedente. \u00a0<\/p>\n
3. Jurisprudencia de la Corte respecto de los derechos de los menores y la protecci\u00f3n al derecho a la salud de los ni\u00f1os como derecho fundamental aut\u00f3nomo. \u00a0<\/p>\n
3.1 Planteado as\u00ed este asunto, aparentemente, tienen raz\u00f3n la entidad demandada y el juez en la sentencia que se revisa, pues, de acuerdo con las reglamentaciones vigentes, existen algunos medicamentos, tratamientos \u00a0y cirug\u00edas que por no estar incluidas en el POS, o expresamente excluidas, las entidades prestadoras de salud no est\u00e1n obligadas a suministrar, y tal decisi\u00f3n no viola derechos fundamentales de los afectados. Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expuesta en numerosas oportunidades, la existencia \u00a0de algunas limitaciones y exclusiones contenidas en el POS est\u00e1n encaminadas a garantizar la prestaci\u00f3n efectiva, a todas las personas, del servicio p\u00fablico a la Seguridad Social, con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de que trata el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. Por ello, si existen unos l\u00edmites legales para la autorizaci\u00f3n del servicio, con el fin de preservar el equilibrio financiero de las entidades prestadoras de salud, es responsabilidad del juez verificar, que estos l\u00edmites no impliquen el desconocimiento de derechos fundamentales a la vida o a la integridad de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Podr\u00eda, entonces, considerarse que las razones expuestas por la entidad demandada, en cuanto a la legalidad de la existencia de algunas exclusiones del POS, y del juez para denegar la acci\u00f3n de tutela en este caso, no violar\u00eda la Constituci\u00f3n y estar\u00eda conforme con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. Adem\u00e1s, como all\u00ed se se\u00f1al\u00f3, el actor no demostr\u00f3 la falta de recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo del examen ordenado a su hijo. \u00a0<\/p>\n
3.2 Sin en embargo, lo que no tuvieron en cuenta ni la entidad demandada ni el juez de instancia, es que en el presente caso est\u00e1 de por medio el derecho a la salud de un menor de edad, que a su vez, sufre una grave disminuci\u00f3n sensorial, como se deduce del diagn\u00f3stico que obra en el formulario denominado \u201cFormulario para justificaci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 83 de 1997\u201d (fl. 13), de fecha 22 de marzo de 2002. En \u00e9l se se\u00f1ala que el menor padece de \u201cepilepsia parcial sintom\u00e1tica\u201d, y se le ordena el examen Telemetr\u00eda 12 h. Y a folio 13, consta que requiere el medicamento Clobazan, con duraci\u00f3n indefinida, pues, se trata de un medicamento de control.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que en el caso bajo estudio se est\u00e1 ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protecci\u00f3n : por una parte, es un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental, seg\u00fan establece el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y, en tal medida, puede ser susceptible de ser protegido a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, y, por la otra, sufre una discapacidad sensorial, lo que lo hace sujeto, tambi\u00e9n, a que el Estado, directamente o a trav\u00e9s de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protecci\u00f3n especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el art\u00edculo 13 de la Carta, en los siguientes t\u00e9rminos \u201cEl Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de acuerdo con la Constituci\u00f3n en las disposiciones se\u00f1aladas y en armon\u00eda con los principios de solidaridad que all\u00ed se establecen, surge tanto para el Estado, como para la sociedad y la familia el deber de suministrar protecci\u00f3n privilegiada a los menores que se encuentran en una situaci\u00f3n como la que se analiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, ha se\u00f1alado la Corte que la protecci\u00f3n a la salud de los ni\u00f1os, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, aunque no se demuestre la incapacidad econ\u00f3mica de sus padres, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo depender\u00e1 del caso concreto, en raz\u00f3n de que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es un derecho fundamental por s\u00ed mismo. Es decir, no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
3.3 Algunas sentencias recientes de la Corte Constitucional han recogido estos criterios, por lo que resulta pertinente recordar lo dicho, as\u00ed : \u00a0<\/p>\n
3.3.1 Sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad \u201ces en s\u00ed mismo un derecho fundamental\u201d, principio reiterado en la sentencia T-1279 de 2001, en los siguientes t\u00e9rminos : \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de ni\u00f1os en t\u00e9rminos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho a la salud es en s\u00ed mismo un derecho fundamental.1 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como el propio texto constitucional lo se\u00f1ala en su art\u00edculo 44, el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental.2 La Constituci\u00f3n de 1991 quiso dar una protecci\u00f3n especial a ciertos sujetos en ciertos \u00e1mbitos, como por ejemplo a los ind\u00edgenas en su participaci\u00f3n en el Senado de la Rep\u00fablica (art\u00edculo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la administraci\u00f3n p\u00fablica (art\u00edculo 40). En el campo de la salud, uno de los grupos a los que el constituyente decidi\u00f3 brindarle una protecci\u00f3n especial es a los ni\u00f1os. Al respec\u00adto dijo la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta decisi\u00f3n del Constituyente obedece, no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Por su car\u00e1cter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligaci\u00f3n de garantizar la atenci\u00f3n de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a trav\u00e9s de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales (\u2026)\u201d3 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es claro que para que un juez de tutela conozca de una acci\u00f3n de tutela en la que se invoca la protecci\u00f3n al derecho a la salud de un ni\u00f1o, no es necesario que exista conexidad4 alguna con cualquier otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso la garant\u00eda constitucional adquiere la categor\u00eda de fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Ahora bien, el que el derecho a la salud, en s\u00ed mismo considerado, adquiera en el caso de los ni\u00f1os el car\u00e1cter de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho, as\u00ed como tampoco sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la luz de la Constituci\u00f3n. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se deriven de la norma sobre el derecho fundamental de los ni\u00f1os a la salud (art. 44 C.P.) derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera inmediata, en cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho ostenta el car\u00e1cter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los mecanismos id\u00f3neos para su protecci\u00f3n, mientras que otro muy distinto es cu\u00e1les son los derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El primer asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las v\u00edas procesales id\u00f3neas para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del derecho as\u00ed como sobre los l\u00edmites leg\u00edtimos a su ejercicio para determinar los derechos subjetivos espec\u00edficos que se encuentran dentro de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n en cada caso.\u201d (sentencia T-1279 de 2001, M.P., doctor Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
Es de observar que la tutela pedida en este caso no fue concedida por las razones expuestas por la Corte en la misma providencia. \u00a0<\/p>\n
3.3.2 Respecto de la necesaria distinci\u00f3n que debe hacerse entre la situaci\u00f3n de un menor que sufre alguna discapacidad y la situaci\u00f3n de cualquier beneficiario del sistema general de seguridad social, en la \u00a0En la sentencia T- 480 de 2002, se dijo lo siguiente : \u00a0<\/p>\n
\u201cPero adem\u00e1s, en el drama de Paula Andrea se ha puesto en el plano de lo deliberativo un principio que no admite discusiones: \u00a0Los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. \u00a0Hace mucho se comprendi\u00f3 que la esperanza que todo ni\u00f1o encarna se trunca si el Estado, la sociedad y la familia no se comprometen con el suministro a los menores de edad del entorno material y afectivo que permita su formaci\u00f3n integral como seres libres, como seres capaces de trazar responsablemente sus proyectos vitales y de realizarlos. \u00a0El constitucionalismo no ha sido indiferente a ese compromiso y por ello no ha dudado en dotar del car\u00e1cter de fundamentales a derechos de segunda o tercera generaci\u00f3n cuando su titular es un menor de edad. \u00a0De all\u00ed que, cuando se trata de la seguridad social de un ni\u00f1o, se est\u00e9 ante un derecho que no requiere entrar en conexi\u00f3n con la dignidad o la vida para ser catalogado como fundamental pues por s\u00ed mismo tiene esa naturaleza. \u00a0Por eso, cuando a Paula Andrea se le niega el suministro del cors\u00e9 ortop\u00e9dico y del medicamento que requiere, la entidad accionada no est\u00e1 ejerciendo una facultad legal sino menoscabando derechos fundamentales de un menor de edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala advierte que en el caso presente est\u00e1 en juego tambi\u00e9n el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. \u00a0Esto es as\u00ed porque la entidad accionada ha hecho abstracci\u00f3n completa de la condici\u00f3n f\u00edsica y mental de Paula Andrea y ha desconocido que esas condiciones la hacen un sujeto de especial protecci\u00f3n. \u00a0Esa condici\u00f3n, parad\u00f3jicamente, la ha sometido a un tratamiento discriminatorio pues no se ha hecho distinci\u00f3n entre la situaci\u00f3n en que ella se encuentra y el estado en que se halla un beneficiario del sistema general de seguridad social al que leg\u00edtimamente se le puede negar un servicio no incluido en el plan obligatorio de salud. \u00a0<\/p>\n
Como puede advertirse, entonces, la negativa de la entidad accionada de suministrarle a Paula Andrea el cors\u00e9 ortop\u00e9dico y el medicamento que requiere vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social en salud y a la igualdad.\u201d (sentencia T-480 de 2002, M.P., doctor Jaime C\u00f3rdoba Trivin\u00f1o) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3 Finalmente, resulta oportuno, traer a colaci\u00f3n la sentencia T-786 de 2001, que se refiri\u00f3, en un caso concreto, a la protecci\u00f3n a la salud del ni\u00f1o aunque no se demuestre la incapacidad econ\u00f3mica de los padres, pues, como es f\u00e1cil observar, corresponde precisamente a una situaci\u00f3n semejante a la que se examina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTercera. Caso concreto. Protecci\u00f3n a la salud del ni\u00f1o aunque no se demuestre la incapacidad econ\u00f3mica de sus padres. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los ni\u00f1os tiene protecci\u00f3n especial constitucional, se tiene, no s\u00f3lo como un derecho fundamental sino como un deber de la sociedad y de los entes estatales, a salvaguardar su salud y a proporcionarles un mejor modo de vida. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha expuesto el tema de la protecci\u00f3n que el Estado debe a la salud de los ni\u00f1os, tal como lo menciona en la sentencia T-355 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis, que al referirse a otras sentencias trajo a colaci\u00f3n lo siguiente5: \u00a0<\/p>\n
” … el derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os.” \u00a0<\/p>\n
“De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 49 de la Carta6, el derecho a la salud tiene un contenido prestacional, y la ampliaci\u00f3n progresiva de su cobertura, hasta alcanzar a todos los miembros de la sociedad, est\u00e1 sujeta a las circunstancias materiales del Estado y al desarrollo legal. Excepcionalmente, adquiere el car\u00e1cter de fundamental por conexidad; esto sucede cuando de su vulneraci\u00f3n se deriva, en forma directa, el desconocimiento de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana.” \u00a0<\/p>\n
No obstante, en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece elevado constitucionalmente a la condici\u00f3n de derecho fundamental porque el art\u00edculo 44 de la Carta as\u00ed lo establece: \u201cSon derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud…\u201d. \u00a0<\/p>\n
“Esta decisi\u00f3n del Constituyente obedece, no s\u00f3lo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo arm\u00f3nico e integral del ni\u00f1o.” \u00a0<\/p>\n
El juez de instancia dej\u00f3 de lado el tema de los ni\u00f1os, sin considerar la Constituci\u00f3n de 1991, que en su art\u00edculo 44, eleva a derecho fundamental la salud de los ni\u00f1os; al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, donde se considera importante su protecci\u00f3n debido al alto grado de vulnerabilidad a que est\u00e1n expuestos7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el derecho a la salud se encuentra dentro de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales debido a su contenido prestacional, por tanto, no son considerados como derechos fundamentales, pero cuando \u00e9stos afectan directamente derechos catalogados como tal, es por ejemplo el derecho a la integridad f\u00edsica y a tener una vida digna, es preciso protegerlos, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de ni\u00f1os o ancianos que se encuentran indefensos frente a pol\u00edticas sobre la materia, casos en los cuales es procedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0Como referencia se puede tener en cuenta las sentencias SU-043\/95, SU-111\/97, SU-480\/97 y T-670\/97, entre otras. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, cabe aclarar que efectivamente existe reglamentaci\u00f3n respecto de medicamentos que son excluidos del POS, como el caso de la droga que requiere el menor Felipe Higuera, ampolla TOXIMA BOTULINICA por 100ui, que no esta dentro de la lista de medicamentos esenciales; pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se deja de utilizar el medicamento ordenado por el m\u00e9dico especialista, se est\u00e1 afectando la integridad f\u00edsica y la salud del menor, situaci\u00f3n en la cual, es posible inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales, para proteger y prolongar la vida digna del menor8.\u201d (sentencia T-786 de 2001, M.P., doctor Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) \u00a0<\/p>\n
3.4 Entonces, retomando las providencias acabadas de mencionar, se ve que el caso bajo examen se ajusta a todos los aspectos arriba analizados, lo que hacen procedente esta acci\u00f3n. En efecto : se trata de un menor, que sufre una grave discapacidad sensorial; que es beneficiado del r\u00e9gimen contributivo de salud, a trav\u00e9s de la afiliaci\u00f3n de su padre; que el examen fue ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la EPS S\u00e1nitas; y que el padre manifest\u00f3 en el escrito de tutela que no tiene los medios econ\u00f3micos para sufragar los gastos que implica su enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5 En consecuencia, habr\u00e1 de concederse la tutela pedida en lo que respecta a \u00a0autorizar el examen ordenado por el m\u00e9dico tratante, a trav\u00e9s del Hospital de la Misericordia de Bogot\u00e1, denominado Telemetr\u00eda 12h, de acuerdo con la formulaci\u00f3n que obra a folio 12 y 12 vuelto de este expediente. Para tal efecto, se revocar\u00e1 el numeral primero de la sentencia objeto de esta revisi\u00f3n. En cuanto al suministro del medicamento Clobazan, se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n en menci\u00f3n, pues, este asunto fue objeto de protecci\u00f3n en la misma providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.6 Como la EPS demandada argumenta que el examen ordenado est\u00e1 excluido \u00a0del POS, la EPS S\u00e1nitas deber\u00e1 autorizar la realizaci\u00f3n de este examen, pero podr\u00e1 repetir contra el Fosyga, por los costos que demande el mismo. \u00a0<\/p>\n
3.7 No sobra advertir que la acci\u00f3n se concede en consideraci\u00f3n de que el padre del menor afirma en su escrito de tutela que no tiene los recursos econ\u00f3micos para pagar el examen ordenado, pero si la condici\u00f3n econ\u00f3mica del demandante no corresponde a la realidad, la EPS o el Estado, seg\u00fan sea el caso, pueden acudir a la justicia penal o civil con el fin de pedir que se investigue la posible comisi\u00f3n de un delito por parte del actor, o por el pago de lo no debido. As\u00ed se advirti\u00f3 en la sentencia T-447 de 2002. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero : Revocar parcialmente la sentencia de fecha seis (6) de agosto del dos mil dos (2002), del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, en la acci\u00f3n de tutela presentada por Fabio Orjuela Sarmiento, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad Fabi\u00e1n Felipe Orjuela Castillo, contra la EPS S\u00e1nitas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se revoca el numeral primero de esta sentencia y se concede la acci\u00f3n de tutela en relaci\u00f3n con la pr\u00e1ctica del examen denominado Telemetr\u00eda. Y se confirma el numeral segundo de la misma providencia que concedi\u00f3 el suministro del medicamento Clobazan. \u00a0<\/p>\n
Segundo : Para el cumplimiento de la tutela que se concede, se ordena que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, la entidad demandada, si a\u00fan no lo ha hecho, le autorice al menor \u00a0Fabi\u00e1n Felipe Orjuela la realizaci\u00f3n del examen Telemetr\u00eda 12h, tal como le fue ordenado por el m\u00e9dico tratante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero : A la EPS S\u00e1nitas le asiste el derecho de repetir por los costos en que incurra con ocasi\u00f3n del cumplimento de este fallo de tutela ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidarida y Garant\u00eda del Sistema de Seguridad Social en Salud \u2013Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
L\u00edbrense por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese, comun\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075\/96 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz); T-286\/98 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-046\/99 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887\/99 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz); T-414\/01 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez); T-421\/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En todos ellos la respectiva Sala de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 \u201cArt\u00edculo 44 \u2014 Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud, (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-075\/96; M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En varios casos la Corte ha derivado de la Constituci\u00f3n misma el derecho a que se practiquen cirug\u00edas o se suministren ciertos medicamentos, a pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS), debido a que est\u00e1 en juego otra garant\u00eda constitucional. Por ejemplo: pr\u00f3tesis de las extremidades inferiores (T-941\/00), atenci\u00f3n integral de sida (T171\/99 y T-1166\/00), pa\u00f1ales a personas de la tercera edad (T-099\/99), atender una inflamaci\u00f3n cr\u00f3nica en la vejiga (T-975\/99), suministro de viagra a personas con disfunciones sexuales (T-926\/99) o drogas para la depresi\u00f3n (T-409\/00).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver entre muchas otras las sentencias T-165 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa , T-75 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis, SU-043 de 1995, Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-153 de 2000, Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr sentencia T-75 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
7 Ver las siguientes sentencias T-075\/96, SU- 225\/98, T-236\/98, T-286\/98, T-453\/98, T-514\/98, T-556\/98, T-784\/98, T-796\/98, T-046\/99, T-117\/99, T-119\/99, T-093\/00, T-153\/00, T-610\/00, T-622\/00, T-1430\/00. \u00a0<\/p>\n
8 T-114, 640 y 647 de 1997; T-628, 631 y 736 de 1998, dando aplicaci\u00f3n a las sentencias de Sala Plena SU-111 y SU-480 de 1997. C-112 de 1998, T-370, 385 y 419 de 1998, T-236, 283, 286, 328 y T-560 \u00a0de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1019\/02 \u00a0 DIGNIDAD HUMANA-Protecci\u00f3n de menor disminuido f\u00edsica y ps\u00edquicamente \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Afirmaci\u00f3n del padre sobre incapacidad econ\u00f3mica puede ser desvirtuada por la EPS o el Estado \u00a0 La acci\u00f3n se concede en consideraci\u00f3n de que el padre del menor afirma en su escrito de tutela que no […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[51],"tags":[],"class_list":["post-8439","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2002"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8439","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8439"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8439\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8439"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8439"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8439"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}