\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1025\/02 \u00a0<\/p>\n
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Apreciaci\u00f3n por el juez constitucional en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales de los ni\u00f1os \u00a0<\/p>\n
La Corte considera que el problema jur\u00eddico objeto de revisi\u00f3n lejos de configurar un asunto de car\u00e1cter legal propio de la competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, plantea un conflicto jur\u00eddico en torno a la ponderaci\u00f3n y armonizaci\u00f3n de principios, valores y derechos constitucionales, tales como, la autonom\u00eda, la libertad, la vida y la dignidad humana alrededor de la problem\u00e1tica del consentimiento informado o sustituto como requisito sine qua non para el adelantamiento de cualquier pr\u00e1ctica m\u00e9dica o quir\u00fargica. De all\u00ed que, el asunto objeto de revisi\u00f3n escape a la \u00f3rbita de acci\u00f3n del juez ordinario y, por ende, corresponda a una materia que irremediablemente debe ser resuelta por el juez constitucional. M\u00e1s a\u00fan, cuando se solicita la inaplicaci\u00f3n de la doctrina sentada por esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el requerimiento del consentimiento informado del menor para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo en trat\u00e1ndose de estados intersexuales. Por lo tanto, se tiene que en el presente caso no existe medio de defensa judicial alternativo que sea adecuado para dar una protecci\u00f3n integral a los derechos constitucionales que se encuentran en juego, raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela procede de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Supresi\u00f3n de identificaci\u00f3n del menor y progenitor en asunto de sexualidad humana \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n considera que debido al complejo problema de sexualidad humana que el desenvolvimiento de esta tutela plantea y a las posibles reacciones sensacionalistas que implicar\u00eda su conocimiento p\u00fablico, es preciso adoptar todas las medidas necesarias para proteger la intimidad y el sosiego familiar de los peticionarios y del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NI\u00d1O O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluaci\u00f3n de validez \u00a0<\/p>\n
La doctrina expuesta por esta Corporaci\u00f3n supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables que determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) El impacto y\/o riesgo del mismo sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o; y (iii) la edad y\/o madurez del menor. De conformidad con la citada jurisprudencia, la ponderaci\u00f3n entre el consentimiento informado del paciente y el consentimiento sustituto de los padres debe atender tambi\u00e9n a la naturaleza de la patolog\u00eda y, en todo caso, al grado de impacto del tratamiento requerido o recomendado, es decir, al car\u00e1cter m\u00e1s o menos invasivo de la intervenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Identidad personal \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que de la Carta Fundamental y, especialmente, del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relaci\u00f3n con la autonom\u00eda, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es due\u00f1o de s\u00ed, de sus actos y de su entorno. As\u00ed, \u00a0el derecho a la identidad personal supone en su n\u00facleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio \u2018modo de ser\u2019 de cada hombre en el mundo exterior. Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y caracter\u00edsticas que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a \u00e9ste individualizarse en la sociedad, y exigir de \u00e9sta, el respeto y salvaguarda de las condiciones m\u00ednimas que conlleven a la proyecci\u00f3n aut\u00f3noma de su ser. \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Asignaci\u00f3n de sexo en menor de edad\/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Cambio de sexo en hermafrodita\/PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE-Se atribuye una consecuencia distinta a un caso an\u00e1logo\/HERMAFRODITISMO-Complejidad del asunto \u00a0<\/p>\n
Se trata de la ponderaci\u00f3n de la autonom\u00eda del menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones cl\u00ednicas y el nivel de raciocinio le permiten optar por s\u00ed mismo en la afirmaci\u00f3n de su sexo, frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a cada ‘ser’ la construcci\u00f3n constante y permanente de su personalidad. Es l\u00edcito permitir que cada persona ajuste su sexo al g\u00e9nero \u2018sentido y vivido\u2019, y en consecuencia, en casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’, \u00a0es deber de las entidades de salud como de los m\u00e9dicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la sexualidad del paciente, en aras de recomendar aquella asignaci\u00f3n de sexo que m\u00e1s se aproxime a su real identidad personal y sexual. Si la identificaci\u00f3n sexual se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto por constituir un importante elemento de su identidad. En casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir la consolidaci\u00f3n del sexo o g\u00e9nero del paciente, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad ya que, dejar a la persona en una estado sexual de indeterminaci\u00f3n, conlleva al desconocimiento de su libertad de autoproyectarse en comunidad, y de paso, se niega su condici\u00f3n intr\u00ednseca de hombre temporal y estimativo. Es preciso reconocer que la intervenci\u00f3n m\u00e9dica en trat\u00e1ndose de estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no s\u00f3lo pretende aliviar o curar una determinada patolog\u00eda, sino que persigue el logro de un objetivo Superior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza humana, esto es, la \u00a0identidad sexual de la persona. Sin embargo, como los hombres son seres inviolables \u00a0y por ende, sus cuerpos tambi\u00e9n lo son, es claro que no pueden ser intervenidos sin su permiso. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, en este caso, se encuentra un principio de raz\u00f3n suficiente que permite atribuir una consecuencia distinta a un caso an\u00e1logo. Esto es as\u00ed, porque: La identidad de g\u00e9nero del menor NN se encuentra intensamente orientado social, cultural y psicol\u00f3gicamente hac\u00eda el sexo masculino. De suerte que, el riesgo que este tipo de operaciones representan para su integridad y su personalidad se reduce ostensiblemente, hasta el punto de considerar que, no es constitucionalmente v\u00e1lido someterlo a los efectos psicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos que generan su estado de indeterminaci\u00f3n sexual, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud como bienestar integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Tratamiento m\u00e9dico de asignaci\u00f3n de sexo\/ CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Prevalencia \u00a0<\/p>\n
El consentimiento como lo se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, requiere de la presencia de varios elementos indispensables que legitiman cualquier tratamiento cl\u00ednico y cuya ausencia permite catalogar la intervenci\u00f3n como abusiva, il\u00edcita o ilegal. Precisamente, la Corte ha sostenido que aqu\u00e9l debe ser: (i) informado, (ii) persistente y, algunas veces, (iii) cualificado. La libertad y autonom\u00eda inherentes al ser humano condicionan la posibilidad de suplir o desconocer el consentimiento del paciente, a circunstancias especiales o excepcionales que ameriten una protecci\u00f3n inmediata de los derechos a la vida o a la salud, con el fin de preservarlos o de evitar un perjuicio irremediable sobre los mismos. Por esta raz\u00f3n, si el m\u00e9dico o el juez en un determinado caso, tienen dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar, a fin de que la voluntad del paciente sea efectivamente salvaguardada. Recu\u00e9rdese que el mandato imperativo de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro’, obliga a preservar la voluntad de la persona, sobre cualquier tipo de intervenci\u00f3n m\u00e9dica que altere su integridad f\u00edsica o psicol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Primac\u00eda\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Prevalencia\/AMBIG\u00dcEDAD GENITAL\/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Legitimidad \u00a0<\/p>\n
Para la validez de una manifestaci\u00f3n de voluntad es indispensable la capacidad y el art\u00edculo 1504 del C\u00f3digo Civil establece que los menores de edad son incapaces (absolutos o relativos), entonces, no es necesario el consentimiento de dichos menores para proceder a la pr\u00e1ctica de cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo. De esta manera, si la ley prev\u00e9 que en relaci\u00f3n con los incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de su representante legal, es a \u00e9l a quien le corresponde expresarlo para la legitimar la realizaci\u00f3n de cualquier tratamiento hormonal o quir\u00fargico que requiera el estado patol\u00f3gico del menor. Aun cuando esta tesis puede ser l\u00f3gica y razonable para aquellas operaciones o tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la identidad personal o el libre desarrollo de la personalidad, no ocurre lo mismo con las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas consideradas altamente invasivas, que por su estrecha vinculaci\u00f3n con la definici\u00f3n de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecuci\u00f3n, v.gr., en las operaciones de asignaci\u00f3n de sexo o remodelaci\u00f3n de genitales. Por el hecho de ser una operaci\u00f3n de naturaleza ordinaria y no invasiva, no significa que adquiere plena prevalencia el consentimiento paterno ya que, es necesario adecuar la decisi\u00f3n de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que \u00e9ste pueda discernir sobre el tratamiento m\u00e9dico requerido. Es, entonces, predicable una relaci\u00f3n inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aqu\u00e9l pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento cl\u00ednico. Es posible colegir que en trat\u00e1ndose de intervenciones ordinarias, es imprescindible matizar el consentimiento sustituto frente a la necesidad del tratamiento u operaci\u00f3n y en relaci\u00f3n con la madurez y\/o edad del menor. As\u00ed, por ejemplo, en el caso de los menores adultos, el C\u00f3digo Civil reconoce que sus actos: “pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes” . Mientras que, en el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente -aun cuando \u00e9ste sea menor de edad-, en aras de salvaguardar la libre determinaci\u00f3n de su personalidad, la proyecci\u00f3n de su identidad y, en \u00faltimas, su vida digna. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO ASISTIDO COADYUVADO-Procedencia \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n del consentimiento asistido no puede conducir al desconocimiento del consentimiento informado del menor, dado las consecuencias que para su vida se derivan de la decisi\u00f3n que se adopte. Por ello, la Corte considera que el consentimiento asistido es procedente, siempre que sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por ejemplo, entre los 6 y 7 a\u00f1os goza de un cierto grado de discernimiento y de madurez que le permite consentir en una operaci\u00f3n de tal magnitud. S\u00f3lo en esta medida se protege al menor en su autonom\u00eda y en la formaci\u00f3n de su propia personalidad, alrededor de los conceptos de soberan\u00eda personal y autodeterminaci\u00f3n. En aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros previstos por esta Corporaci\u00f3n, es claro que los llamados a velar por la procedencia del consentimiento asistido que comporta el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor, son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protecci\u00f3n de la autonom\u00eda e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO ASISTIDO COADYUVADO-Exigencia \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n en cuanto a la asignaci\u00f3n sexo debe adecuarse a las recomendaciones m\u00e9dicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la adecuaci\u00f3n masculina, los padres no podr\u00edan insistir en la adaptaci\u00f3n femenina. Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operaci\u00f3n hasta cuando sea adoptada por la voluntad del menor. Ello ocurre por dos razones: (i) El m\u00e9dico como profesional de la salud conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una cirug\u00eda o tratamiento cl\u00ednico para el cuidado integral de la salud del paciente. Por lo anterior, ha de presumirse que las recomendaciones del profesional pretenden hacer efectiva la protecci\u00f3n a la vida y a la salud de sus pacientes; y adem\u00e1s, (ii) porque s\u00f3lo a partir de dicho presupuesto, los m\u00e9dicos estar\u00edan dispuestos a asumir las responsabilidades que su actividad profesional les impone. Resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, seg\u00fan la cual es v\u00e1lido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones m\u00e9dicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco a\u00f1os, y por demoras en la confirmaci\u00f3n del diagn\u00f3stico, en la realizaci\u00f3n de los procedimientos cl\u00ednicos o en la obtenci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha reca\u00eddo un previo consentimiento sustituto de los padres y\/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HERMAFRODITA-Intervenci\u00f3n m\u00e9dica tiene impacto decisivo en la identidad sexual del paciente\/ESTADOS INTERSEXUALES-Intervenci\u00f3n m\u00e9dica tiene impacto decisivo en la identidad sexual del paciente \u00a0<\/p>\n
Resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, seg\u00fan la cual es v\u00e1lido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones m\u00e9dicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco a\u00f1os, y por demoras en la confirmaci\u00f3n del diagn\u00f3stico, en la realizaci\u00f3n de los procedimientos cl\u00ednicos o en la obtenci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha reca\u00eddo un previo consentimiento sustituto de los padres y\/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSENTIMIENTO INFORMADO-Nadie puede disponer sobre otro\/PRINCIPIO AUTONOMISTA EN MATERIA MEDICA-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n del principio autonomista, obliga a que el actuar de dichos profesionales sea lo m\u00e1s neutral y objetivo posible, alejado de criterios de conveniencia m\u00e9dica que alteren su imparcialidad. Ello, porque la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente exige siempre la presencia de un acuerdo de voluntades sobre las medidas curativas necesarias para la recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n del enfermo. De ah\u00ed que, los profesionales tratantes siguiendo sus elementos de juicio y, obviamente, en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros determinados por esta Corporaci\u00f3n, deben delimitarse a ponderar y especificar la procedencia de un determinado consentimiento, sin exigir o imponer una determinada conducta, ya que una acci\u00f3n en dicho sentido, har\u00eda inexistente la manifestaci\u00f3n de voluntad del paciente y, por ende, se alejar\u00eda del consentimiento informado como requisito sine qua non para adelantar cualquier tratamiento m\u00e9dico, adem\u00e1s, desconocer\u00eda el mandato imperativo de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro’. En conclusi\u00f3n, antes de los cinco a\u00f1os se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, despu\u00e9s, s\u00f3lo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atenci\u00f3n a las particularidad de cada caso se disponga una opci\u00f3n distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Fundamental\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Prestaci\u00f3n de servicio m\u00e9dico por EPS \u00a0<\/p>\n
En el caso de los menores de edad, la Corte ha sido reiterada en determinar que la salud, es un derecho de rango fundamental y no meramente prestacional, y que en atenci\u00f3n a la primac\u00eda que la Constituci\u00f3n les otorga a estos derechos, es obligaci\u00f3n de las entidades de salud prestar su servicio con prontitud, eficiencia y eficacia. Si se consideraba por parte del m\u00e9dico tratante y del equipo de profesionales que la operaci\u00f3n era lo cl\u00ednicamente recomendable y se estimaba indispensable la autorizaci\u00f3n judicial, no bastaba en este caso con sugerir en consulta cl\u00ednica la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, sino que era su deber procurar que el Seguro Social otorgase el soporte jur\u00eddico necesario al menor como a su familia, en aras de preservar el car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y en consideraci\u00f3n al alcance fundamental de dicho derecho en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os. Por lo cual es necesario conminar al Seguro Social, para que preste la atenci\u00f3n en salud que requiere el menor en atenci\u00f3n a sus problemas m\u00e9dicos de forma oportuna, completa y suficiente. Esta Corte ha sido reiterada en determinar que la salud en trat\u00e1ndose de un menor de edad, es un derecho de rango fundamental y no meramente prestacional, y que en atenci\u00f3n a la primac\u00eda que la Constituci\u00f3n les otorga a estos derechos, es obligaci\u00f3n de las entidades de salud prestar su servicio con prontitud, eficiencia y eficacia. De esta manera, la demora en la determinaci\u00f3n del tratamiento a seguir, la falta de atenci\u00f3n para el suministro de medicamentos y el escaso cuidado que la entidad prestadora de salud le ha proporcionado al menor, permiten concluir que \u00e9sta le vulnerado sus derechos fundamentales a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud y a la dignidad humana. La Corte estima procedente reiterar que resulta contrario a derecho, someter a un menor al traumatismo psicol\u00f3gico y al rechazo social, que puede derivarse de la indeterminaci\u00f3n sexual, en contradicci\u00f3n con el deber cl\u00ednico de ejecutar lo m\u00e1s pronto posible las alternativas m\u00e9dicas o terap\u00e9uticas necesarias para la definici\u00f3n de sexo del menor, en acatamiento del principio de beneficencia, desconociendo que existen herramientas jur\u00eddicas, m\u00e9dicas y cient\u00edficas que permiten proceder correctamente sin lesionar la integridad del menor. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Atenci\u00f3n integral de menor de edad que presenta un estado intersexual \u00a0<\/p>\n
No es el juez de tutela quien est\u00e1 llamado a otorgar la autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n de cualquier pr\u00e1ctica m\u00e9dica. Por el contrario, es al profesional m\u00e9dico a quien le corresponde atender prioritariamente estos casos, dada la fundamentalidad de los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica de las personas y, especialmente, en atenci\u00f3n a prioridad que en el ordenamiento jur\u00eddico tienen los derechos de los ni\u00f1os. En esta medida, no es posible que el juez de tutela recomiende una cirug\u00eda o exija la prestaci\u00f3n de un determinado tratamiento m\u00e9dico, ya que la evaluaci\u00f3n de estas opciones terap\u00e9uticas corresponden al adecuado y libre ejercicio del “lex artis” de los profesionales de la salud. Empero, lo que si es exigible es la formulaci\u00f3n oportuna de alternativas de soluci\u00f3n y la adopci\u00f3n de aquellos diagn\u00f3sticos o medios terap\u00e9uticos que estimen convenientes, sin que la existencia de una doctrina constitucional conduzca a la inacci\u00f3n de las entidades de salud por un per\u00edodo prolongado, cuando es claro el consenso del equipo m\u00e9dico sobre la alternativa espec\u00edfica de acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTEGRIDAD-Aplicaci\u00f3n\/DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Eficacia de procedimientos m\u00e9dicos no le corresponde al juez establecerlos \u00a0<\/p>\n
La efectividad del derecho a la seguridad social exige tambi\u00e9n la aplicaci\u00f3n del principio de integridad, seg\u00fan el cual, la cobertura del servicio debe comprender todo aquello que resulte necesario para atender adecuadamente la contingencia en salud. En este orden de ideas, es indispensable la presencia de un equipo interdisciplinario de apoyo que atienda \u00edntegramente las eventualidades m\u00e9dicas y psicol\u00f3gicas que presenta un estado ‘intersexual’, incluso si es necesario mediante el soporte jur\u00eddico requerido por los padres y el menor. De esta manera, es imperioso que la protecci\u00f3n otorgada por las instituciones de salud y sus profesionales sea integral y oportuna con miras a salvaguardar, entre otros, los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la identidad personal. Podemos concluir que: (i) cromos\u00f3mica y gonadalmente NN es mujer, mientras fenot\u00edpicamente su apariencia externa se identifica a la de un var\u00f3n; (ii) \u00e9ste en relaci\u00f3n con su g\u00e9nero tiene una marcada identidad hacia el sexo masculino; (iii) Por otra parte, independientemente de la decisi\u00f3n que se adopte es indispensable operar al menor para cercenar, moldear o extirpar \u00f3rganos genitales internos o externos y; (iv) siempre ser\u00e1 imprescindible complementar dicho tratamiento operatorio con el suministro hormonal requerido. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL NI\u00d1O-Atenci\u00f3n f\u00edsica y psicol\u00f3gica para pr\u00e1ctica de cirug\u00eda y tratamiento de asignaci\u00f3n de sexo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra oportuno reiterar que dada la naturaleza altamente invasiva de las operaciones y tratamientos m\u00e9dicos destinados a asignar un determinado sexo (cirug\u00edas, suministro de medicamentos, tratamiento hormonal, \u00a0etc.), es forzoso adelantar la atenci\u00f3n f\u00edsica y ps\u00edquica del paciente mediante un equipo m\u00e9dico compuesto por distintos profesionales de la salud y trabajadores sociales con el objeto de asegurar una atenci\u00f3n integral al infante y de salvaguardar su consentimiento informado, sustituto o asistido. \u00a0<\/p>\n
Sala Quinta de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-541.423. \u00a0<\/p>\n
Accionante: – XX – \u00a0<\/p>\n
Demandado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguro Social – Seccional ZZ – \u00a0<\/p>\n
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de tutela identificado con el n\u00famero de radicaci\u00f3n T-541.423, instaurado por XX contra el Seguro Social – Seccional ZZ -. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los se\u00f1ores XX, interpusieron acci\u00f3n de tutela en nombre de su menor hijo y en contra del Seguro Social – Seccional ZZ -, por estimar vulnerados los derechos fundamentales del menor a la integridad f\u00edsica, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, como consecuencia de la actuaci\u00f3n de la entidad demandada, que se ha negado a practicarle una cirug\u00eda necesaria para la asignaci\u00f3n de su sexo, dada la presencia de un cuadro m\u00e9dico de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita (Pseudohermafroditismo femenino)1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos relevantes \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El menor NN naci\u00f3 en condiciones de aparente normalidad el d\u00eda 15 de enero de 1994, si\u00e9ndole asignado el sexo masculino dadas sus condiciones fenot\u00edpicas (presencia de falo). Sin embargo, los padres teniendo en cuenta las ecograf\u00edas practicadas en la etapa prenatal aguardaban el nacimiento de una ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Desde los primeros meses de vida el menor present\u00f3 anomal\u00edas en su desarrollo2, pero fue s\u00f3lo hasta octubre de 1996 cuando se le diagnostic\u00f3 pubertad precoz, previa la verificaci\u00f3n de la ausencia de g\u00f3nadas en el escroto. \u00a0<\/p>\n
En noviembre de 1997, se recomend\u00f3 la remisi\u00f3n del paciente a endocrinolog\u00eda. En enero de 1998, se confirm\u00f3 dicha orden y a la vez se solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de unos ex\u00e1menes de laboratorio y una ecograf\u00eda p\u00e9lvica. \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo en marzo de 1998, se llev\u00f3 a cabo la valoraci\u00f3n endocrinol\u00f3gica resultando manifiesta la ausencia de test\u00edculos. En dicha consulta, el m\u00e9dico tratante orden\u00f3 un estudio de ecograf\u00eda para comprobar las sospechas sobre la posible presencia de una hiperplasia suprarrenal virilizante. Al mismo tiempo, se pidi\u00f3 al Seguro Social: (i) La pr\u00e1ctica de un TAC abdominal, suprarrenal y p\u00e9lvico; y (ii) Una prueba gen\u00e9tica para determinar el cariotipo del infante. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el 15 de mayo de 1998, en concepto de endocrinolog\u00eda se estim\u00f3 que era posible que el menor padeciese de hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita con virilizaci\u00f3n extrema y a la vez con presencia de genitales internos femeninos. De ah\u00ed que, el m\u00e9dico tratante reiterara su solicitud de llevar a cabo una prueba gen\u00e9tica \u00a0y de practicar un TAC abdominal, suprarrenal y p\u00e9lvico. \u00a0<\/p>\n
A mediados de julio de 1998, por intermedio de la Unidad gen\u00e9tica-m\u00e9dica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia, a petici\u00f3n del Seguro Social, se realiz\u00f3 un estudio de linfocitos de m\u00e9dula \u00f3sea para determinar el cariotipo del menor, resultando que el infante presenta una constituci\u00f3n gen\u00e9tica 46-XX (mujer). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el 16 de julio 1998, cuando el menor ten\u00eda cuatro a\u00f1os y tres meses, se realiz\u00f3 un Staff de pediatr\u00eda y cirug\u00eda infantil. De acuerdo con el cual: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
” (…) Se encontr\u00f3 un ni\u00f1o con crecimiento de pene y vello p\u00fabico progresivo con estir\u00f3n en su talla, consulta a pediatra y lo reciben \/ Se evalu\u00f3 encontr\u00e1ndose un ni\u00f1o con leve d\u00e9ficit en desarrollo sicomotor; con talla alta mayor del 97% y a nivel genital pene de 8 cms., y vello p\u00fabico con desarrollo Tanner III. NO SE ENCONTRARON GONADAS. \/ Se pidieron ex\u00e1menes con la presunci\u00f3n diagn\u00f3stica de Speudopubertad precoz (por la no presencia de g\u00f3nadas) que confirmaron un compromiso de la gl\u00e1ndula suprarrenal produci\u00e9ndose una situaci\u00f3n de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita, forma cl\u00e1sica. \/ Por la ausencia de test\u00edculos, se hac\u00eda imperioso descartar un fen\u00f3meno gen\u00e9tico, por lo que desde el nacimiento se viera como hombre y que fenot\u00edpicamente se le asignara ese sexo, lo mismo que socialmente. \/ Al entregar reporte de Cariotipo, se confirm\u00f3 lo anotado: Gen\u00e9ticamente es una persona 46 XX, con virilizaci\u00f3n extrema y casi con seguridad habr\u00e1 genitales internos femeninos. \/ Con lo anterior el Staff concluye:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Por la edad, los patrones fenot\u00edpicos y sociales NN debe seguir siendo tratado como hombre. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Se debe hacer laparoscopia y resecci\u00f3n laparosc\u00f3pica de genitales internos con moldeamiento de pene (de ser necesario) PRIORITARIO \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En un futuro se har\u00eda terapia con testosterona para hacer un desarrollo androg\u00e9nico adecuado en la pubertad y colocar pr\u00f3tesis testiculares en escroto, como se hace en los ni\u00f1os con hipogonadismo primario agenesia gonadal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Es imperioso hacer un buen manejo de la hiperplasia suprarrenal, lo que ya se instaur\u00f3. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero a pesar de esto existe un impedimento legal de acuerdo con la Corte Constitucional que no permite cirug\u00edas para ‘cambio de sexo’ sin el consentimiento de la persona hasta que tenga uso de raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se decide citar un nuevo Staff con el apoyo de la divisi\u00f3n jur\u00eddica, sicolog\u00eda y siquiatr\u00eda de la IPS y\/o EPS \u00a0<\/p>\n
Los padres con conocedores de la situaci\u00f3n y est\u00e1n de acuerdo con las decisiones presentes y futuras del Staff”. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan evoluci\u00f3n de la historia cl\u00ednica, en enero de 1999, no se hab\u00eda realizado un s\u00f3lo examen de control al menor por ausencia de contratos en el Seguro Social. Por esta raz\u00f3n, hac\u00eda finales de abril de 1999, la madre del menor interpuso acci\u00f3n de tutela contra la citada entidad, como resultado de la cual se le orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes requeridos3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para marzo de 1999, seg\u00fan estudi\u00f3 de ecograf\u00eda abdominal, surg\u00eda la posibilidad de que el menor presentase una severa ambig\u00fcedad de genitales internos. Por ello, se recomend\u00f3 una resonancia magn\u00e9tica para mejorar la evaluaci\u00f3n del \u00e1rea adrenal y del piso vesical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A mediados de octubre de 1999 segu\u00edan pendientes algunos de los ex\u00e1menes cl\u00ednicos solicitados por el m\u00e9dico tratante. Por este motivo, el citado galeno sostuvo que: \u201csin ex\u00e1menes, para mi es muy dif\u00edcil saber como vamos, sin embargo (sic) por cl\u00ednica vamos bien\u201d \u00a0<\/p>\n
Para enero de 2000, el m\u00e9dico tratante volvi\u00f3 a insistir en la pr\u00e1ctica de un TAC abdominal, suprarrenal y p\u00e9lvico. Para el 27 del mismo mes, se le diagnostic\u00f3 definitivamente al menor la presencia de un cuadro m\u00e9dico de Pseudohermafroditismo femenino con virilizaci\u00f3n extrema y se le sugiere acudir ante un juez de tutela para que, previa su autorizaci\u00f3n, pudiese hacerse efectivo el tratamiento que se consideraba recomendable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre marzo de 2000 y julio de 2001, la evoluci\u00f3n de la historia cl\u00ednica del menor reafirma la presencia de una hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita con pubertad precoz (o Pseudohermafroditismo femenino). Por otra parte, se sostiene que no existe crecimiento de la tiroides ni de las gl\u00e1ndulas mamarias. Adem\u00e1s, se afirma por parte del m\u00e9dico tratante que el Seguro Social no ha sido constante en el suministro de la medicaci\u00f3n ordenada. \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, es claro que el menor desde su nacimiento present\u00f3 problemas relacionados con sus \u00f3rganos genitales debido a la ausencia de g\u00f3nadas, que luego de varios ex\u00e1menes de laboratorio con asistencia pedi\u00e1trica, se determin\u00f3 que padece de hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita y pubertad precoz, con la presencia de genitales externos semejantes a los de un var\u00f3n y parte interna del aparato genital femenino, como \u00fatero y ovario derecho4. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el m\u00e9dico jefe de cirug\u00eda infantil de la Cl\u00ednica ZZ del Seguro Social, el problema del menor radica en que \u201c…se trata de una mujer gen\u00e9tica con una hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita con virilizaci\u00f3n extrema; ocasionado por un trastorno en el metabolismo y s\u00edntesis de las hormonas producidas por la suprarrenal, tiene la deficiencia de una encima que no permite que se sintetice adecuadamente los estr\u00f3genos, y se produzcan cantidades excesivas de andr\u00f3genos. Puntualizando tenemos a un ser quien social, grupal y personalmente tiene identificaci\u00f3n hacia el g\u00e9nero masculino en forma clara; pero quien gen\u00e9ticamente tiene la dotaci\u00f3n de genes y \u00f3rganos internos femeninos correspondientes a una mujer…\u201d. \u00a0<\/p>\n
Afirman los accionantes, que de acuerdo con dictamen m\u00e9dico, el menor padece de retardo mental y sicomotriz en un 60%. Por esta raz\u00f3n, ni a\u00fan cumpliendo la mayor\u00eda de edad estar\u00eda apto para consentir en la operaci\u00f3n de asignaci\u00f3n de sexo. Sin embargo, de acuerdo con peritaci\u00f3n m\u00e9dico forense del Instituto de Medicina Legal: \u201c…desde el punto de vista psicol\u00f3gico se encuentra que el examinado presenta dificultades de aprendizaje, debido al d\u00e9ficit en los repertorios de aprestamiento preescolar, y a los conflictos que su maduraci\u00f3n sexual temprana le generan. No obstante, estas dificultades de aprendizaje no constituyen un retardo mental. La incapacidad mayor al sesenta por ciento, fue conceptuada globalmente apreciando tanto los problemas cong\u00e9nitos de tipo biol\u00f3gico, como las dificultades en su desarrollo, generadas mas por los conflictos emocionales que le causa su situaci\u00f3n social y personal que lo condenan a ser v\u00edctima del rechazo social por sus diferencias, y le dificultan una adecuada soluci\u00f3n de su sexuaci\u00f3n, que por un defecto constitucional…\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, seg\u00fan los demandantes, los m\u00e9dicos tratantes consideran que la operaci\u00f3n deber\u00eda efectuarse por razones de salud. Sin embargo, no la practican en atenci\u00f3n a una Sentencia de esta Corporaci\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 Pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los tutelantes pretenden que se ordene al Seguro Social practicar la cirug\u00eda necesaria para asignar el sexo del infante y suministrar la asistencia m\u00e9dica – hospitalaria (incluidos los medicamentos) que el menor llegue a necesitar. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, solicitan la inaplicaci\u00f3n de la doctrina sentada por esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el requerimiento del consentimiento informado del menor para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo en trat\u00e1ndose de estados \u2018intersexuales\u2019, dadas las condiciones particulares del caso. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 Oposici\u00f3n a la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el gerente seccional del Seguro Social, se limit\u00f3 a dar respuesta, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cLa accionante no ha aportado la documentaci\u00f3n requerida que lo acredite [al menor] como afiliado a la EPS \u00a0Seguro Social y la copia u original de las \u00f3rdenes m\u00e9dicas por las cuales se interpuso esta acci\u00f3n, documentos estos necesarios para ser auditados y definir la pertinencia tanto cl\u00ednica como de nuestra EPS …\u201d. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N JUDICIAL QUE SE REVISA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00danica instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00fanica instancia conoci\u00f3 de la acci\u00f3n el Juzgado XX, quien concedi\u00f3 parcialmente la tutela por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Inicialmente realiz\u00f3 un acopio de pruebas destinado a definir el caso en concreto6 y, posteriormente, enfoc\u00f3 su an\u00e1lisis siguiendo la providencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con base en dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal del 30 de octubre de 20017, el juez lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que el ni\u00f1o no padece de retardo mental alguno, como consideraban sus padres, sino que su condici\u00f3n sicomotriz es atribuible a dificultades de aprendizaje, debido al d\u00e9ficit educacional y a los conflictos que su maduraci\u00f3n sexual temprana le generan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Siguiendo lo expuesto por esta Corporaci\u00f3n, en Sentencia SU-337 de 1999, el juez de instancia sostiene que la autorizaci\u00f3n para la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo para un ni\u00f1o de 7 a\u00f1os debe ser dada por \u00e9l mismo, ya que se trata de una intervenci\u00f3n altamente invasiva que puede tener repercusiones graves en el desarrollo de su vida posterior. De esta manera, el despacho sostiene que: \u201c…corresponde a la propia persona definir su identidad sexual, con la asesor\u00eda de un grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos, cirujanos, ur\u00f3logos, endocrin\u00f3logos pediatras, genetistas, ginec\u00f3logos, sic\u00f3logos, siquiatras y trabajadores sociales que hagan intervenci\u00f3n tanto al menor como a su grupo familiar\u201d. As\u00ed, una vez el paciente tenga pleno conocimiento del procedimiento m\u00e9dico apropiado y de sus posibles implicaciones, podr\u00eda estar en condiciones de prestar su consentimiento. \u00a0<\/p>\n
d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De lo expuesto concluye que es procedente proteger los derechos fundamentales invocados por los accionantes, ordenando las medidas necesarias para prever cualquier amenaza que altere la tranquilidad y la salud f\u00edsica y psicol\u00f3gica del menor. Sin embargo, no es posible que los padres autoricen la intervenci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hijo, ya que no existe un evidente riesgo que comprometa su derecho a la vida y, en esta medida, considera que esas intervenciones s\u00f3lo podr\u00e1n ser adelantadas con el consentimiento informado del menor. De este modo, manifest\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEste despacho despu\u00e9s de analizar las pruebas aportadas y teniendo en cuenta los criterios de la H. Corte Constitucional concluye que, como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida del menor si no s\u00e9 pr\u00e1ctica la operaci\u00f3n, no es posible que los padres autoricen la intervenci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hijo, que ya tiene m\u00e1s de siete a\u00f1os, por lo que considera que esas intervenciones s\u00f3lo podr\u00e1n ser adelantadas con el consentimiento informado del [menor…], por ello la tutela no debe ser concedida, acogiendo la solicitud concreta de los padres que pretenden que el juez de tutela autorice los procedimientos. Sin embargo, es necesario que se tomen las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales del menor. Por ello este Despacho proteger\u00e1 el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de los peticionarios y ordenar\u00e1 a la E.P.S. Seguro Social que tomen las medidas necesarias para que este ni\u00f1o y su grupo familiar reciban el apoyo psicoterap\u00e9utico e interdisciplinario que requieran, para que puedan comprender adecuadamente la situaci\u00f3n que enfrentan, para lo cual deber\u00e1 conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n psicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar al menor NN y a su familia en todo este proceso. A este equipo corresponder\u00e1 establecer cuando el menor goza de la autonom\u00eda suficiente para prestar su consentimiento para que se adelanten las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales, obviamente si el paciente as\u00ed lo elige…\u201d. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS JURIDICOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente, a trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
En este caso, se trata de personas naturales que act\u00faan en representaci\u00f3n legal de su menor hijo y, por tanto, se encuentran legitimadas por activa, de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la citada disposici\u00f3n del Decreto 2591 de 1991 determina que: \u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante (…)\u201d8. En estos t\u00e9rminos, la Corte en Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, determin\u00f3 que una de los formas t\u00edpicas de legitimaci\u00f3n en la causa por activa en los procesos de tutela, consiste en: “… la de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas)…”9. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n se interpuso en contra de la posici\u00f3n asumida por parte del Seguro Social – Seccional ZZ -, consistente en abstenerse de efectuar una cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo al menor NN, quien presenta un cuadro m\u00e9dico de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita. As\u00ed, la parte demandada es una entidad de naturaleza p\u00fablica que act\u00faa como prestadora del servicio p\u00fablico de salud, de manera que por este concepto cabe la solicitud de amparo por sus acciones u omisiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derechos constitucionales violados o amenazados \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los peticionarios solicitan la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su menor hijo a la integridad f\u00edsica, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Existencia de otros medios de defensa judicial \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela procede, de acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n pol\u00edtica, cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, restricci\u00f3n que le otorga una naturaleza subsidiaria, por virtud de la cual, en principio, no es posible acudir a ella para sustituir los medios ordinarios de defensa judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ese desplazamiento de la acci\u00f3n de tutela por los medios ordinarios de defensa judicial, s\u00f3lo se presenta cuando \u00e9stos resultan aptos, id\u00f3neos y eficaces para la protecci\u00f3n del derecho fundamental violado o amenazado. Al respecto, la Corte ha sostenido que: \u201c… \u2018en cada caso, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protecci\u00f3n eficaz y completa a quien la interpone. Si no es as\u00ed, si los mecanismos ordinarios carecen de tales caracter\u00edsticas, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situaci\u00f3n de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso ser\u00e1 procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral\u2019, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e id\u00f3neo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales…\u201d 10. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, trat\u00e1ndose de procesos destinados a la reclamaci\u00f3n de \u00a0prestaciones en salud, como la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda o el suministro de asistencia m\u00e9dica-hospitalaria, en principio, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 712 de 2001, corresponde a la jurisdicci\u00f3n del trabajo, previo el agotamiento de la v\u00eda gubernativa11, conocer mediante el ejercicio de una acci\u00f3n ordinaria de: “…4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se controviertan…”12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, en el presente caso, la Corte considera que el problema jur\u00eddico objeto de revisi\u00f3n lejos de configurar un asunto de car\u00e1cter legal propio de la competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral (v.gr. la mera exigibilidad de prestaciones en salud), plantea un conflicto jur\u00eddico en torno a la ponderaci\u00f3n y armonizaci\u00f3n de principios, valores y derechos constitucionales, tales como, la autonom\u00eda, la libertad, la vida y la dignidad humana alrededor de la problem\u00e1tica del consentimiento informado o sustituto como requisito sine qua non para el adelantamiento de cualquier pr\u00e1ctica m\u00e9dica o quir\u00fargica. De all\u00ed que, el asunto objeto de revisi\u00f3n escape a la \u00f3rbita de acci\u00f3n del juez ordinario y, por ende, corresponda a una materia que irremediablemente debe ser resuelta por el juez constitucional. M\u00e1s a\u00fan, cuando se solicita la inaplicaci\u00f3n de la doctrina sentada por esta Corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el requerimiento del consentimiento informado del menor para la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo en trat\u00e1ndose de estados intersexuales. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se tiene que en el presente caso no existe medio de defensa judicial alternativo que sea adecuado para dar una protecci\u00f3n integral a los derechos constitucionales que se encuentran en juego, raz\u00f3n por la cual la acci\u00f3n de tutela procede de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las anteriores consideraciones, proceder\u00e1 esta Sala a examinar el asunto objeto de conflicto, para efectos de determinar la ocurrencia de la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y su protecci\u00f3n en tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n a la intimidad personal y familiar frente al principio de publicidad procesal. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Como lo ha expuesto esta Corporaci\u00f3n en casos similares, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n considera que debido al complejo problema de sexualidad humana que el desenvolvimiento de esta tutela plantea y a las posibles reacciones sensacionalistas que implicar\u00eda su conocimiento p\u00fablico, es preciso adoptar todas las medidas necesarias para proteger la intimidad y el sosiego familiar de los peticionarios y del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular la Corte ha expresado que: \u00a0<\/p>\n
\u201c….no s\u00f3lo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, adem\u00e1s, la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). \u00a0Ser\u00eda pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acci\u00f3n de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupaci\u00f3n de la madre por la posible afectaci\u00f3n de su intimidad y la de su hija es perfectamente leg\u00edtima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podr\u00edan ver afectados por la presente acci\u00f3n judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones….. \u00a0<\/p>\n
…Sin embargo, los procesos judiciales deben ser p\u00fablicos. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el prop\u00f3sito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protecci\u00f3n del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibici\u00f3n de la publicaci\u00f3n de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estar\u00edan afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia funci\u00f3n institucional de esta Corte Constitucional…\u201d13. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Subrayado por fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones, en la presente Sentencia se suprimen los datos que permitan identificar al ni\u00f1o, a sus padres y a sus m\u00e9dicos tratantes, as\u00ed, como la referencia al lugar de los hechos y a la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Por esta misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas con la decisi\u00f3n, esto es, por los padres, los m\u00e9dicos tratantes y el representante del Seguro Social y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a mantener y proteger esa confidencialidad14. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, atendiendo al principio de publicidad que rige los procesos judiciales (art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica), es inevitable hacer publica la presente providencia, pues en ella se manifiesta la doctrina constitucional fundamental en esta materia. Sin embargo, en este caso, su divulgaci\u00f3n se encuentra limitada por las medidas previamente adoptadas destinadas a proteger la intimidad del ni\u00f1o y de su familia (art\u00edculo 15 de la Carta Fundamental).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto en el ac\u00e1pite de antecedentes, se le atribuye al Seguro Social – Seccional ZZ- la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor NN a la integridad f\u00edsica, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, como consecuencia de haberse negado a la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda indispensable para la asignaci\u00f3n de sexo del infante, dada la presencia de un cuadro m\u00e9dico de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita o Pseudohermafroditismo femenino. \u00a0<\/p>\n
Se impone, por consiguiente, establecer si, dadas las circunstancias del caso, para proceder a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por el infante resulta viable que la intervenci\u00f3n requerida para la asignaci\u00f3n de sexo se realice a partir del consentimiento sustituto de los padres, o si, por el contrario, como se trata de un menor que ha sobrepasado el umbral de los cinco a\u00f1os, se hace indispensable, de conformidad con la l\u00ednea jurisprudencial fijada por esta Corporaci\u00f3n, esperar a que adquiera la madurez suficiente para adoptar por s\u00ed mismo dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto la Sala (i) presentar\u00e1 una s\u00edntesis de la jurisprudencia en materia de consentimiento para la intervenci\u00f3n m\u00e9dica de los estados intersexuales; (ii) har\u00e1 un recuento conceptual en torno a las materias relevantes para una aproximaci\u00f3n al tratamiento de dichos estados y, (iii) presentar\u00e1 de manera detallada los elementos relevantes del asunto en concreto que resultan determinantes para establecer la manera como los criterios contenidos en los precedentes sobre la materia, pueden adecuarse a las particulares caracter\u00edsticas del caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Consideraciones de la Sala \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Antecedentes jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado en varias oportunidades del estudio de los problemas del consentimiento en torno a los tratamientos m\u00e9dicos del \u2018hermafroditismo\u2019 y de otros \u2018estados intersexuales\u2019 o de \u2018intersexos\u201915. Recientemente, en Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte realiz\u00f3 un estudio completo y detallado acerca de tales problemas y sobre las soluciones que para ellos se han encontrado en la jurisprudencia. La doctrina all\u00ed sentada ha sido reiterada de manera uniforme en los fallos subsiguientes y, especialmente, en la Sentencia T-551 de 1999, la cual resumi\u00f3 en forma precisa los lineamientos de la decisi\u00f3n de unificaci\u00f3n. A continuaci\u00f3n se establecer\u00e1 la l\u00ednea jurisprudencial desarrollada en esta materia: \u00a0<\/p>\n
3.1.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inicialmente, en Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte decidi\u00f3 el caso de un menor de sexo masculino que sufri\u00f3 una cercenaci\u00f3n de genitales externos a los seis meses de edad, y a quien le fue asignado anat\u00f3micamente el sexo femenino a trav\u00e9s de un complejo procedimiento quir\u00fargico y sicol\u00f3gico, previa la autorizaci\u00f3n de sus padres (campesinos semi-analfabetas, habitantes de una regi\u00f3n alejada y subdesarrollada). En dicha oportunidad, mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de amparo constitucional se pretend\u00eda restablecer la identificaci\u00f3n sexual masculina del menor, quien en ning\u00fan momento se hab\u00eda identificado con el rol femenino que se le hab\u00eda impuesto16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte determin\u00f3 que en ciertos casos, es leg\u00edtimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas a favor de los menores, puesto que se considera que \u00e9stos a\u00fan no han adquirido la suficiente independencia de criterio para dise\u00f1ar aut\u00f3nomamente su propio plan de vida y, adem\u00e1s, no gozan de un nivel de conciencia id\u00f3nea para definir sus intereses. Por consiguiente, a juicio de esta corporaci\u00f3n, en principio los padres se encuentran legitimados para adoptar ciertas decisiones en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de \u00e9stos17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como lo bien lo sostuvo la Corte: “…ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de sus padres sino que \u00e9l ya es una libertad y una autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional. (…) Por lo cual la patria potestad ‘debe estar dirigida a la formaci\u00f3n en el grado m\u00e1ximo posible de la autonom\u00eda de los menores, pero no a que esa autonom\u00eda sea ejercida de una u otra manera’…”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que era necesario establecer unos l\u00edmites de raigambre constitucional que permitiesen ponderar el principio de autonom\u00eda frente al principio de beneficiencia, seg\u00fan el cual, el Estado y los padres deben proteger los intereses del infante. Destacando que no era posible establecer reglas generales y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n para todos los casos m\u00e9dicos, ya que las particularidades de cada asunto podr\u00edan alterar la decisi\u00f3n definitiva a tomar. De all\u00ed que, en situaciones de esta naturaleza, fuese necesario ponderar algunos elementos estructurales, a saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) el grado de afectaci\u00f3n de la autonom\u00eda actual y futura del menor, (iii) el alcance ordinario o invasivo de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica; y, por supuesto, (iv) la edad del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Con base en dichos elementos, al analizar el caso en concreto, la Corte se pregunt\u00f3 si ante la emasculaci\u00f3n de los \u00f3rganos genitales externos del menor, los padres pod\u00edan autorizar libre y aut\u00f3nomamente su readecuaci\u00f3n de sexo. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, ello no era posible, dado que el reconocimiento del menor como una autonom\u00eda y libertad en formaci\u00f3n, impon\u00eda la necesidad de obtener previamente su consentimiento para adelantar dicha pr\u00e1ctica m\u00e9dica. N\u00f3tese que en este caso, aun cuando la afectaci\u00f3n patol\u00f3gica del menor, no era propia de un estado intersexual o ‘hermafroditismo’, su tratamiento cl\u00ednico fue similar18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 En Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, la Corte se pronunci\u00f3 tambi\u00e9n in extenso sobre este tema, frente a un caso en el cual una madre solicitaba que se autorizara la pr\u00e1ctica de un tratamiento de asignaci\u00f3n de sexo a su hija menor de ocho a\u00f1os, quien padec\u00eda de seudohermafroditismo masculino. \u00a0<\/p>\n
En dicha oportunidad, la Corte luego de conciliar la autoridad paterna con la prevalencia de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os (Art\u00edculo 44 C.P) y teniendo en cuenta la protecci\u00f3n especial que se deriva de la Constituci\u00f3n para los hermafroditas, como minor\u00eda aislada y estigmatizada (Art\u00edculo 13 C.P), concluy\u00f3 que en trat\u00e1ndose de intervenciones quir\u00fargicas y hormonales para la asignaci\u00f3n de sexo, el permiso paterno era v\u00e1lido y suficiente en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudic\u00f3 al grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos, cirujanos, siquiatras, sic\u00f3logos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, cuando dicho umbral cr\u00edtico de identificaci\u00f3n del g\u00e9nero fuese superado, a juicio de la Corte, ante los riesgos excesivos que este tipo de operaciones plantean, no aparec\u00eda de manera clara la utilidad de practicarlas antes de que sea el propio paciente quien las autorice. De esta manera, la decisi\u00f3n sobre la realizaci\u00f3n de la operaci\u00f3n de asignaci\u00f3n de sexo para mayores de 5 a\u00f1os corresponde al propio menor, ajustando su ocurrencia a la necesidad de evitar las consecuencias traum\u00e1ticas de la pubertad. Precisamente, esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“…en este caso, como la ni\u00f1a hermafrodita ya ha superado el umbral cr\u00edtico de la identificaci\u00f3n de g\u00e9nero y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es leg\u00edtimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirug\u00eda antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonom\u00eda que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. En esa situaci\u00f3n, tanto el principio de beneficiencia como el de autonom\u00eda ordenan que, en el presente caso, las cirug\u00edas deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no est\u00e1 desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que est\u00e1 potenciando, dentro del hogar, la autonom\u00eda del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta. Por ende, la Corte concluye que en estas situaciones, las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos…” (Subrayado por fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte exist\u00edan cuestionamientos cient\u00edficos razonables a la necesidad de proceder a una cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo, como \u00fanica alternativa m\u00e9dica posible, dada la avanzada edad de la menor. Adem\u00e1s, la ausencia de una condici\u00f3n de amenaza para la integridad f\u00edsica y la vida de la ni\u00f1a, imped\u00edan categorizar a dicha pr\u00e1ctica quir\u00fargica y hormonal como urgente. Por ello, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, era necesario esperar a que la propia paciente aut\u00f3nomamente expresara su consentimiento19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, en la aclaraci\u00f3n final de dicha providencia, la Corte consider\u00f3 que el criterio o umbral establecido, lejos de convertirse en un regla general inmodificable e inmutable para todos los estados intersexuales o hermafroditismos, permit\u00eda en el caso en concreto preservar los derechos fundamentales y los valores constitucionales de la menor. Esto, en atenci\u00f3n, a la diversidad de circunstancias que modifican y alteran cada asunto m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
4. Posteriormente, se presentaron tres nuevos casos, en la providencia T-551 de 1999, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se evalu\u00f3 por parte de esta Corporaci\u00f3n, la situaci\u00f3n de una ni\u00f1a de dos a\u00f1os de edad, quien padec\u00eda de “hiperplasia suprarrenal”. En dicha oportunidad, la Corte insisti\u00f3 en la necesidad de salvaguardar el consentimiento sustituto informado, cualificado y persistente, sin entrar a analizar la procedencia de la operaci\u00f3n, toda vez que en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional, \u00e9sta ya se hab\u00eda llevado a cabo. No obstante, en la parte motiva de dicha providencia, se reiter\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“…mientras no se ofrezcan nuevas evidencias cient\u00edficas que obliguen a reconsiderar el anterior an\u00e1lisis, a partir de los cinco a\u00f1os, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelaci\u00f3n de los genitales, por lo cual, en el caso estudiado en la sentencia SU-337 de 1999, no era v\u00e1lido que la madre autorizara la operaci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hija, quien ten\u00eda al momento de la decisi\u00f3n m\u00e1s de ocho a\u00f1os (Fundamentos 83 a 89). Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales de la menor no deb\u00edan ser amparados, sino que la protecci\u00f3n a su identidad sexual pasa por otros mecanismos: un apoyo psicoterap\u00e9utico, y la constituci\u00f3n de un equipo interdisciplinario, que debe incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un psicoterapeuta y un trabajador social, que deber\u00e1n acompa\u00f1ar a la menor y a su madre en todo este proceso (Fundamento 90 y 91)…\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. Luego, en Sentencia T-692 de 1999, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, la Corte tuvo nuevamente la oportunidad de analizar la situaci\u00f3n de una menor de dos a\u00f1os, quien al nacer present\u00f3 problemas de ambig\u00fcedad genital y frente a la cual, el Seguro Social se neg\u00f3 a autorizar la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda necesaria para asignar su sexo. \u00a0<\/p>\n
Una vez m\u00e1s, la decisi\u00f3n apunt\u00f3 a asegurar la integridad del consentimiento informado, cualificado y persistente, como condici\u00f3n v\u00e1lida y suficiente para el ejercicio del consentimiento sustituto. Destacando que, la demora en la autorizaci\u00f3n de la cirug\u00eda, ex\u00e1menes y tratamientos recomendados con car\u00e1cter de urgencia por parte de los m\u00e9dicos de dicha instituci\u00f3n, “… va en contra de los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino tambi\u00e9n cuando implican la demora injustificada en la iniciaci\u00f3n de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida o su consecuci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
6. Por \u00faltimo, en providencia T-1390 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, esta Corporaci\u00f3n conoci\u00f3 el caso de un ni\u00f1o de pocos meses de edad, quien presentaba genitales ambiguos con identificaci\u00f3n gen\u00e9tica hac\u00eda el sexo femenino. En dicha oportunidad, la Corte reiter\u00f3 las providencias previamente citadas y reafirm\u00f3 la obligaci\u00f3n m\u00e9dica de salvaguardar los elementos integrantes del consentimiento sustituto. Precisamente, en la parte resolutiva de dicha Sentencia, se ordena que: “…teniendo en cuenta que esta Corporaci\u00f3n ha llegado a la conclusi\u00f3n, tanto en esta providencia como en las Sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999 y T-629 de 1999 que el permiso paternos sustituto es v\u00e1lido para autorizar una remodelaci\u00f3n genital en menores de cinco a\u00f1os, siempre y cuando se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente [ORDENA] al juez de primera instancia que verifique que el permiso de los padres para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda a la menor, cumple con los lineamientos expuestos en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. A pesar de que en los pronunciamientos previamente expuestos las decisiones var\u00edan, existe una raz\u00f3n jur\u00eddica o ratio juris para adoptar cada una de ellas. As\u00ed, en unos casos, en aplicaci\u00f3n del principio de beneficiencia se permiti\u00f3 la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo en defensa de los derechos fundamentales de los menores – bajo una modalidad de consentimiento proyectado a futuro -, mientras que, en otros casos, se dio preponderancia al principio autonomista, seg\u00fan el cual, corresponde al propio menor adoptar dicha determinaci\u00f3n vital, cuando tenga los elementos de juicio necesarios para decidir c\u00f3mo va a ejercer su identidad sexual en el futuro. No obstante, en todos los casos, es manifiesto que el umbral delimitado por esta Corporaci\u00f3n pretende garantizar la autonom\u00eda del menor en la definici\u00f3n de su identidad sexual, siempre que el grado de discernimiento y de madurez le permitan consentir en una operaci\u00f3n de tal magnitud. Ello, en raz\u00f3n al reconocimiento de la naturaleza altamente invasiva de este tipo de operaciones y a los criterios de conveniencia m\u00e9dica que pueden interferir en la decisi\u00f3n20. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es posible inferir que la doctrina expuesta por esta Corporaci\u00f3n supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables que determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) El impacto y\/o riesgo del mismo sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o; y (iii) la edad y\/o madurez del menor21. \u00a0<\/p>\n
8. De conformidad con la citada jurisprudencia, la ponderaci\u00f3n entre el consentimiento informado del paciente y el consentimiento sustituto de los padres debe atender tambi\u00e9n a la naturaleza de la patolog\u00eda y, en todo caso, al grado de impacto del tratamiento requerido o recomendado, es decir, al car\u00e1cter m\u00e1s o menos invasivo de la intervenci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, ante la diversidad de variables y circunstancias que determinan cada caso, especialmente, en trat\u00e1ndose de estados intersexuales o hermafroditismos, es deber de los jueces de tutela aplicar de manera singular los criterios de ponderaci\u00f3n previamente identificados por esta Corporaci\u00f3n, teniendo en cuenta que cada asunto m\u00e9dico constituye un \u00fanico universo. Esto, en raz\u00f3n a la multiplicidad de factores cl\u00ednicos, psicol\u00f3gicos, sociales y culturales que requieren ser analizados y estudiados minuciosamente, en aras de reconocer el amplio margen de diversidad presente en el desarrollo de cada patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Previo al an\u00e1lisis sobre los elementos del caso concreto, la Sala estima conveniente realizar algunas consideraciones en relaci\u00f3n con: (i) los elementos conceptuales indispensables para comprender la problem\u00e1tica de los estados intersexuales; (ii) el alcance de los derechos fundamentales a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, (iii) la exigencia del consentimiento informado del menor en trat\u00e1ndose de cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo y la admisibilidad del consentimiento sustituto, y, por \u00faltimo, (iv) la responsabilidad m\u00e9dica en casos de estados intersexuales o hermafroditismos. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 Elementos conceptuales. \u00a0<\/p>\n
10. En aras de alcanzar un mayor grado de compresi\u00f3n y de poder unificar conceptos terminol\u00f3gicos, proceder\u00e1 la Corte a recordar las distintas categor\u00edas cient\u00edficas de hermafroditismo que se suelen clasificar en tres grandes grupos, a saber: “…el ‘hermafroditismo verdadero’, que se presenta en individuos ‘con ambos tipos de g\u00f3nadas, es decir con test\u00edculos y ovarios al tiempo’. En estos eventos los cromosomas suelen ser masculinos (46 XY) o femeninos (46 XX), aunque existe un grupo de baja frecuencia que puede mostrar anomal\u00edas de los cromosomas sexuales, pero que tiene en todo caso ambos tipos de g\u00f3nada. Por otra parte, el ‘seudohermafroditismo femenino’ tiene lugar cuando el individuo posee cariotipo femenino (46 XX) y g\u00f3nadas femeninas (ovario) pero ‘ha sufrido alg\u00fan grado de virilizaci\u00f3n antes del nacimiento, es decir una [mujer] virilizada’. En cambio, el ‘seudohermafroditismo masculino’ hace referencia a un individuo que presenta g\u00f3nadas masculinas (test\u00edculos) y tiene \u2018un cariotipo masculino normal 46 XY la mayor\u00eda de las veces, o con alguna alteraci\u00f3n en los cromosomas sexuales ( X o Y), no ha virilizado normalmente, es decir un [hombre] mal virilizado\u2019…”22. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, esta Corporaci\u00f3n considera oportuno resaltar que en trat\u00e1ndose de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ es posible distinguir entre diversas categor\u00edas de sexo. Precisamente, la doctrina m\u00e9dica, psicol\u00f3gica y jur\u00eddica estima que existen las siguientes modalidades: “…el sexo cromos\u00f3mico o genotipo, que es ‘dado por los cromosomas sexuales: 46 XY para el var\u00f3n y 46 XX para la mujer’, el fenot\u00edpico, que es ‘dado por el aspecto de los genitales externos’, el gonadal que es el ‘dado por el tipo de las g\u00f3nadas: Test\u00edculos u ovario’, el legal, que es el que ‘aparece en los Registros Notariales con el respectivo nombre o identificaci\u00f3n’, el de crianza, que es el que ‘inducen los padres y el entorno familiar y social’ y el psicol\u00f3gico, que es ‘el que se adquiere en funci\u00f3n de todo lo anterior o bajo el influjo de algunas condiciones gen\u00e9ticas, anat\u00f3micas o sociales…”23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de la categorizaci\u00f3n de estos conceptos, la doctrina m\u00e9dica y psicol\u00f3gica distingue entre los ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismos’, que implican una discordancia entre las dimensiones biol\u00f3gicas del sexo (cromos\u00f3mico, fenot\u00edpico y gonadal), y la ‘ambig\u00fcedad genital’, en donde la simple apariencia de los genitales externos no permite asignar f\u00e1cilmente un sexo al momento del nacimiento, como sucede en los casos de micropenes, en donde stricto sensu no hay un ‘estado intersexual’, pero la apariencia de los genitales no s\u00f3lo puede provocar dificultades en la asignaci\u00f3n del sexo sino que, adem\u00e1s, los m\u00e9dicos suelen recomendar un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Siguiendo esta diversidad terminol\u00f3gica, muchos autores estiman que la identidad de sexo y la identidad de g\u00e9nero son nociones dis\u00edmiles pero complementarias. De este modo, la identidad sexual hace referencia a “las caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas sexuales de una persona que incluyen cromosomas (XX mujer o XY hombre), genitales externos (pene o vagina), genitales internos (test\u00edculos u ovario)”. En cambio, la identidad de g\u00e9nero “tendr\u00eda un componente m\u00e1s psicosocial, pues se relaciona con el sentido personal de la propia masculinidad o feminidad”24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es, entonces, preciso reconocer que la noci\u00f3n de sexo tiene dos vertientes: est\u00e1tica y din\u00e1mica. La primera, se predica de los caracteres anat\u00f3micos y fisiol\u00f3gicos de la persona, mientras que, la segunda, se refiere a la personalidad misma del ser, a su actitud sicosocial, a su modo de comportarse, a sus h\u00e1bitos y modales, etc. Por lo cual, el sexo se predica de las connotaciones cromos\u00f3micas, fenot\u00edpicas y gonadales, y el g\u00e9nero de: “todo aquello que de innato y de adquirido se encuentra en la sexualidad humana y, ante todo, al momento sicol\u00f3gico y cultural”25\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Por otra parte, la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica occidental de la humanidad ha enfocado rutinariamente el problema de la sexualidad a trav\u00e9s de la definici\u00f3n categ\u00f3rica de dos vertientes sexuales: el sexo masculino y el sexo femenino. As\u00ed las cosas, se impone, en aras de preservar la eficacia de las garant\u00edas fundamentales a la vida digna, a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad, el deber de asignar a todas las personas un determinado sexo, ya sea al momento de su nacimiento o cuando la patolog\u00eda cl\u00ednica no lo permita, en la mayor brevedad posible. Por ello, se justifican las cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo en trat\u00e1ndose de estados ‘intersexuales’, cuya realizaci\u00f3n, en principio, debe llevarse a cabo en los primeros 18 meses de vida en consideraci\u00f3n a la neutralidad sicosocial del infante (Teor\u00eda Money)26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Es preciso recalcar que al momento de adelantar cualquier tratamiento quir\u00fargico u hormonal para la asignaci\u00f3n de sexo, el mismo no se debe enfocar exclusivamente en las caracter\u00edsticas cromos\u00f3micas, fenot\u00edpicas y gonadales de la persona sino que es necesario que se eval\u00fae y se involucre particularmente la condici\u00f3n gen\u00e9rica. Sin embargo, es de resaltar que dentro de la multiplicidad de variables, el \u00fanico elemento inmutable e inmodificable desde el punto de vista biol\u00f3gico, es el sexo cromos\u00f3mico27. \u00a0<\/p>\n
De contera que, en casos de ‘hermafroditismo’ o ‘estados intersexuales’ no s\u00f3lo es trascendente la determinaci\u00f3n del sexo del menor, sino que igualmente es relevante la adecuaci\u00f3n del citado sexo a su g\u00e9nero. A manera de ejemplo, es posible que a una persona con hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita (cromos\u00f3micamente XX) se le asigne el sexo masculino, cuando presenta una relaci\u00f3n de identidad con la masculinidad y, por lo tanto, sea palmaria y manifiesta su identificaci\u00f3n gen\u00e9rica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. As\u00ed, los conceptos de sexo y g\u00e9nero no s\u00f3lo permiten distinguir entre los ‘estados intersexuales’ y la ‘ambig\u00fcedad genital’ sino que, igualmente, conllevan a entender el por qu\u00e9 en ciertos casos, se prefiere un determinado sexo, ante las divergencias cromos\u00f3micas, sicosexuales y culturales de una persona. \u00a0<\/p>\n
La doctrina m\u00e9dico-sicol\u00f3gica en este punto ha sostenido que es deber de los m\u00e9dicos no s\u00f3lo atarse a las condiciones biol\u00f3gicas de la persona sino prever las consecuencias propias de la identidad de g\u00e9nero. Precisamente, manifiestan que: “Se recomienda entonces valorar la estabilidad de la identidad sexual sin atarse a lo biol\u00f3gico. Y es aqu\u00ed donde, en nombre de la ciencia y de la biolog\u00eda, se pueden cometer graves errores, poniendo un supuesto destino biol\u00f3gico por encima de la identidad de g\u00e9nero y la estabilidad emocional. Muchas veces, los m\u00e9dicos piensan en la futura mam\u00e1 que ese adolescente podr\u00eda llegar a ser, y se olvidan de ese joven que se siente un var\u00f3n y no tiene ning\u00fan problema en querer seguir si\u00e9ndolo. \u00c9l siente que su prestigio como var\u00f3n, su fuerza interior, es mucho m\u00e1s importante que una mirada desde afuera en nombre de la especie”28. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la doctrina jur\u00eddica considera que el perfil sicol\u00f3gico o gen\u00e9rico prevalece sobre el criterio estructural o biol\u00f3gico, ya que permite la expresi\u00f3n de la identidad personal y sexual de la persona como el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Al respecto, se sostiene que: “…el sexo no es un factor inmutable de la personalidad sino que, por el contrario, su caracter\u00edstica es la de presentarse como un elemento din\u00e1mico. El sexo, para este sector de la doctrina, no es s\u00f3lo una expresi\u00f3n f\u00edsica, una determinada configuraci\u00f3n som\u00e1tica, sino que tambi\u00e9n, y fundamentalmente, consiste en una actitud sicol\u00f3gica, en un sentimiento, en una opci\u00f3n personal, en una constante vivencia. En base a este planteamiento, se reconoce la libertad del sujeto para vivir seg\u00fan el sexo que concilie con su decidida inclinaci\u00f3n sicosom\u00e1tica, con aquel con el que se siente existencialmente identificado. En consecuencia, dentro de estos par\u00e1metros, la adecuaci\u00f3n de los caracteres genitales al sexo ‘sentido y vivido’ es un hecho posible y deseable, por lo que deber\u00eda ser considerado como l\u00edcito, en tanto se origina en un acto de libre decisi\u00f3n del sujeto, teni\u00e9ndose siempre en cuenta el inter\u00e9s de los terceros… “29. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de acuerdo con los datos proporcionados por la medicina legal, el g\u00e9nero o sexo sicol\u00f3gico se adquiere por regla general, entre los 2 y los 4 a\u00f1os de edad, independientemente del desarrollo fenot\u00edpico y gonadal30. \u00a0<\/p>\n
3.3. De los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
15. M\u00e1s all\u00e1 de las distintas teor\u00edas filos\u00f3ficas, pol\u00edticas y jur\u00eddicas que han pretendido analizar y estudiar al hombre, es incuestionable que aqu\u00e9l es un ‘ser libre’ y que a partir de dicha libertad, es capaz de comprenderse ‘a s\u00ed mismo’ como ‘a los otros’. En estos t\u00e9rminos, el ejercicio de la libertad le permite a cada ser humano llegar a ser ‘\u00e9l mismo’ y con la mediaci\u00f3n de los ‘otros’, es capaz de autodefinirse como un ser aut\u00f3nomo e independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que, el hombre aunque es un ser libre y aut\u00f3nomo, s\u00f3lo es comprensible dentro de la sociedad y a partir de dicha intersubjetividad puede comprenderse y conocerse a s\u00ed mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para hacer efectiva la libertad es necesario garantizar un espacio de igualdad tanto formal como material. Por esta raz\u00f3n, resulta contrario a derecho que se permitan discriminaciones por razones de sexo, raza, origen, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n, etc., toda vez que restringen ileg\u00edtimamente la libre autodeterminaci\u00f3n de cada persona. De ah\u00ed que no se admitan m\u00e1s limitaciones que las puramente legales y aquellas destinadas a asegurar dentro de la vida comunitaria, un espacio para el ejercicio de la propia libertad. \u00a0<\/p>\n
16. De esta manera, es posible enaltecer algunos de los atributos fundamentales del hombre que le aseguran y garantizan la expresi\u00f3n de su libertad, autonom\u00eda e igualdad y sin los cuales, la esencia del hombre como un ser \u00fanico e irrepetible perder\u00eda su total eficacia32. A saber: \u00a0(i) el hombre es un ser proyectivo, es decir, por su propia libertad esta llamado a idear su existencia, en otras palabras, a forjar y determinar su ‘ser’. De ah\u00ed surgen la ‘elecci\u00f3n’ y la ‘valoraci\u00f3n’ como elementos estructurales que le permiten a cada persona elaborar su proyecto vital o de existencia. \u00a0Por otra parte, (ii) es un ser estimativo, o sea, desarrolla su vida alrededor de las posibilidades de estimar, apreciar, significar o desvalorizar los fines espirituales o materiales que se propone. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, (iii) es un ser temporal, es decir, dado su car\u00e1cter proyectivo puede enfocar y construir su existencia desde la valoraci\u00f3n o estimaci\u00f3n del pasado, como un tr\u00e1nsito para forjar su futuro y, por \u00faltimo, (iv) es un ser soberano, en otras palabras, a partir de su conciencia de libertad es capaz de constituirse a ‘s\u00ed mismo’ como un ser \u00fanico e irrepetible. De suerte que eleva a mandato categ\u00f3rico ‘el principio de disponibilidad’, que le confiere de forma privativa la plena disposici\u00f3n de su vida, sus bienes, sus creencias y de su propia integridad f\u00edsica o ps\u00edquica. \u00a0<\/p>\n
17. De acuerdo con lo expuesto, es pertinente reiterar que el hombre como ser libre, s\u00f3lo puede ser aprehendido y comprendido dentro de la comunidad. De modo que, es a partir \u2018del otro\u2019 y por \u2018el otro\u2019 que logra realizarse como persona y es capaz de autodeterminarse \u2018a s\u00ed mismo\u2019. Con todo, es a trav\u00e9s del ejercicio de la libertad, mediante la cual cada hombre elabora su proyecto de vida de acuerdo con sus valores y los dictados de su vocaci\u00f3n, pero siempre dentro de los condicionamientos que le son inherentes (el derecho de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico33). \u00a0<\/p>\n
Desde este punto de vista, resulta que la identidad del ser humano se constituye, en cuanto se permite el ejercicio de su libertad, en aras de elaborar un proyecto existencial o de vida, pese a los determinismos que soporta. Por esta raz\u00f3n, surge la identidad como el derecho de cada persona a que no se altere, desnaturalice o niegue la proyecci\u00f3n externa o social de su personalidad34. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que de la Carta Fundamental y, especialmente, del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art\u00edculo 16 C.P), se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relaci\u00f3n con la autonom\u00eda, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es due\u00f1o de s\u00ed, de sus actos y de su entorno35. As\u00ed, \u00a0el derecho a la identidad personal supone en su n\u00facleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio \u2018modo de ser\u2019 de cada hombre en el mundo exterior. \u00a0<\/p>\n
18. De manera que la formulaci\u00f3n del derecho a la identidad personal supone el ejercicio continuo y permanente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual ha sido definido por esta Corporaci\u00f3n, como aqu\u00e9l que le permite a cada ser fijar sus opciones de vida de conformidad con sus propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico36.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, la doctrina expuesta por esta Corporaci\u00f3n, permite destacar la conexidad estructural que se predica entre los citados derechos. Al respecto, se ha manifestado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c…[A]l interpretar el art\u00edculo 16 constitucional que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el int\u00e9rprete debe hacer \u00e9nfasis en la palabra ‘libre’, m\u00e1s que en la expresi\u00f3n ‘desarrollo de la personalidad’, pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposici\u00f3n se\u00f1ala ‘que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional’. Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que ese derecho consagra una protecci\u00f3n general de la capacidad que la Constituci\u00f3n reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten derechos de terceros. Existe entonces una vulneraci\u00f3n a este derecho ‘cuando a la persona se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones leg\u00edtimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realizaci\u00f3n como ser humano’….\u201d(C-481 de 1998. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y caracter\u00edsticas que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a \u00e9ste individualizarse en la sociedad, y exigir de \u00e9sta, el respeto y salvaguarda de las condiciones m\u00ednimas que conlleven a la proyecci\u00f3n aut\u00f3noma de su ser. \u00a0<\/p>\n
19. En este sentido, uno de los elementos estructurales de cualquier plan de vida y de la identificaci\u00f3n de las personas en sociedad, es la identidad sexual37. \u00c9sta, al igual que el sexo tiene dos vertientes: est\u00e1tica y din\u00e1mica38. Por lo cual, independientemente de los caracteres anat\u00f3micos y fisiol\u00f3gicos de la persona (visi\u00f3n est\u00e1tica), el g\u00e9nero adoptado por \u00e9sta (visi\u00f3n din\u00e1mica), determina la formaci\u00f3n de su personalidad a partir de su actitud sicosocial y cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como la formaci\u00f3n sexual hace parte del crecimiento y proyecci\u00f3n de la personalidad del individuo, es indispensable preservar en todo momento y lugar la autonom\u00eda y libertad del hombre para definir a partir de la interrelaci\u00f3n de los factores sicosexuales, culturales y sociales que le identifican su propia identidad sexual (visi\u00f3n din\u00e1mica). En efecto, la Corte ha afirmado que la espec\u00edfica orientaci\u00f3n sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del \u00e1mbito de autonom\u00eda individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s39. \u00a0<\/p>\n
20. En el caso de los estados ‘intersexuales’, la proyecci\u00f3n de la autonom\u00eda y el establecimiento de la real identidad sexual, no corresponden al libre ejercicio de una opci\u00f3n peculiar y espont\u00e1nea destinada a trazar una determinada vocaci\u00f3n sexual de la persona ante la sociedad, como sucede en los casos de transexualismo o cambios de sexo. Por el contrario, las cirug\u00edas y los tratamientos hormonales de asignaci\u00f3n de sexo, en dichos casos, lejos de aspirar a modificar los genitales externos del individuo, suponen la necesidad de contribuir a superar un estado de ambig\u00fcedad afirmando las caracter\u00edsticas predominantes de un determinado g\u00e9nero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, no se trata del ejercicio de una opci\u00f3n personal y espont\u00e1nea sobre una determinada vocaci\u00f3n sexual, sino de un mandato imperativo que ante la condici\u00f3n cl\u00ednica del paciente, exige la intervenci\u00f3n de la ciencia m\u00e9dica para definir un sexo, mas no para cambiarlo. Por ello, en este caso, el conflicto jur\u00eddico se plantea entre la necesidad de una temprana asignaci\u00f3n de g\u00e9nero, con el fin de garantizar el desarrollo de los atributos proyectivo, estimativo y temporal del ser, destinados a forjar su propio proyecto vital o de existencia, en contraste con el imperativo de una intervenci\u00f3n sobre la sexualidad de la persona a partir de su consentimiento informado, cuando: (i) existen cuestionamientos cient\u00edficos razonables a la necesidad de proceder a una cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo, como \u00fanica alternativa m\u00e9dica posible, dada la avanzada edad del paciente, o (ii) siempre que la ausencia de una condici\u00f3n de amenaza para la integridad f\u00edsica y la vida del enfermo, impidan categorizar a dicha pr\u00e1ctica quir\u00fargica y hormonal como urgente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En resumen, se trata de la ponderaci\u00f3n de la autonom\u00eda del menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones cl\u00ednicas y el nivel de raciocinio le permiten optar por s\u00ed mismo en la afirmaci\u00f3n de su sexo, frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a cada ‘ser’ la construcci\u00f3n constante y permanente de su personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. De contera que, es l\u00edcito permitir que cada persona ajuste su sexo al g\u00e9nero \u2018sentido y vivido\u2019, y en consecuencia, en casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’, \u00a0es deber de las entidades de salud como de los m\u00e9dicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la sexualidad del paciente, en aras de recomendar aquella asignaci\u00f3n de sexo que m\u00e1s se aproxime a su real identidad personal y sexual. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, siguiendo lo expuesto, si la identificaci\u00f3n sexual se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto por constituir un importante elemento de su identidad. En casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir la consolidaci\u00f3n del sexo o g\u00e9nero del paciente, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad ya que, dejar a la persona en una estado sexual de indeterminaci\u00f3n, conlleva al desconocimiento de su libertad de autoproyectarse en comunidad, y de paso, se niega su condici\u00f3n intr\u00ednseca de hombre temporal y estimativo. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la doctrina m\u00e9dica considera que si la identificaci\u00f3n gen\u00e9rica del hombre comienza entre los 2 y 4 a\u00f1os de edad, es fundamental proceder a la pr\u00e1ctica de asignaci\u00f3n de sexo lo m\u00e1s pronto posible, precisamente, para evitar las cargas psicosexuales y sociales que puedan afectar al menor40. Con todo, por el hecho de superar ese umbral cr\u00edtico, no pierde trascendencia la pronta realizaci\u00f3n de dicha operaci\u00f3n ya que, como se ha expuesto, la identidad sexual permite garantizar la eficacia de los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad, a trav\u00e9s de la consolidaci\u00f3n de una opci\u00f3n sexual de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Para concluir, es preciso reconocer que la intervenci\u00f3n m\u00e9dica en trat\u00e1ndose de estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismo’ no s\u00f3lo pretende aliviar o curar una determinada patolog\u00eda, sino que persigue el logro de un objetivo Superior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza humana, esto es, la \u00a0identidad sexual de la persona. Sin embargo, como los hombres son seres inviolables \u00a0y por ende, sus cuerpos tambi\u00e9n lo son (C.P. pre\u00e1mbulo y arts. 1\u00b0, 2\u00b0, 5\u00b0, 11 y 12), es claro que no pueden ser intervenidos sin su permiso. De all\u00ed que, surja como interrogante \u00bfcu\u00e1l es el alcance del consentimiento informado del menor en torno a los tratamientos m\u00e9dicos de asignaci\u00f3n de sexo?. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. \u00a0El consentimiento informado en relaci\u00f3n con los tratamientos m\u00e9dicos de asignaci\u00f3n de sexo en menores de edad. \u00a0<\/p>\n
23. De la interrelaci\u00f3n de los atributos de la personalidad que previamente se han rese\u00f1ado surge, entre otros, el mandato de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro’. As\u00ed, dicho precepto se convierte en un imperativo estructural que exige el consentimiento informado como requisito sine qua non para la aprobaci\u00f3n de cualquier procedimiento u operaci\u00f3n que requiera el tratamiento de un estado patol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el art\u00edculo 1\u00b0 del C\u00f3digo de \u00e9tica m\u00e9dica (Ley 23 de 1.981) – en adelante C. de E.M- reconoce que: “…el m\u00e9dico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relaci\u00f3n con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus caracter\u00edsticas individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitaci\u00f3n correspondientes…”. De modo que: “…Pedir\u00e1 su consentimiento para aplicar los tratamientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos que considere indispensables y que puedan afectarlo f\u00edsica o ps\u00edquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar\u00e1 al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente…” (art\u00edculo 15 del C. de E.M).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. El citado consentimiento como lo ha venido se\u00f1alando la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, requiere de la presencia de varios elementos indispensables que legitiman cualquier tratamiento cl\u00ednico y cuya ausencia permite catalogar la intervenci\u00f3n como abusiva, il\u00edcita o ilegal41. Precisamente, la Corte ha sostenido que aqu\u00e9l debe ser: (i) informado, (ii) persistente y, algunas veces, (iii) cualificado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El citado acuerdo es informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acci\u00f3n m\u00e9dica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ning\u00fan tipo de prejuicio que l\u00edmite la suficiencia de la informaci\u00f3n y ajustando la remisi\u00f3n de dichos datos al reconocimiento intr\u00ednseco de la condici\u00f3n humana. Es, entonces, deber del m\u00e9dico suministrar la informaci\u00f3n necesaria al paciente con el prop\u00f3sito de que \u00e9ste conozca los beneficios y los riesgos de la intervenci\u00f3n42, permitiendo sobrellevar la angustia, el dolor y el sufrimiento propio de los estados patol\u00f3gicos. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en ciertos casos, se exige del equipo m\u00e9dico no s\u00f3lo suministrar una informaci\u00f3n muy depurada al paciente sino que, adem\u00e1s, son responsables de establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento. As\u00ed, en Sentencia T-477 de 1995, se estableci\u00f3 que el consentimiento cualificado deb\u00eda constar al menos por escrito. De todas maneras, este requisito s\u00f3lo opera en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dada las condiciones cl\u00ednico patol\u00f3gicas del paciente lo exija. Por esta raz\u00f3n, una simple intervenci\u00f3n odontol\u00f3gica o la toma de unos puntos para cerrar una herida, no requieren la cualificaci\u00f3n del consentimiento, a diferencia de una operaci\u00f3n invasiva como la asignaci\u00f3n de sexo o injustificada como lo son generalmente las cirug\u00edas est\u00e9ticas 43.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el acuerdo de voluntades debe ser persistente, para significar que la informaci\u00f3n debe suministrarse durante todo el tratamiento cl\u00ednico y postoperatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. De suerte que el reconocimiento de la libertad y autonom\u00eda del hombre, y de sus atributos proyectivo, estimativo, temporal y soberano, conllevan a imponer el consentimiento informado, persistente y, algunas veces, hasta cualificado del paciente, para adelantar cualquier tratamiento m\u00e9dico o quir\u00fargico. A menos que – como lo ha expuesto esta Corporaci\u00f3n – la presencia de alg\u00fan elemento circunstancial, extremo o excepcional legitime a los m\u00e9dicos tratantes para suplir o desconocer dicha voluntad. \u00a0<\/p>\n
A t\u00edtulo de ejemplo, en Sentencia T-474 de 1996 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), se determin\u00f3 por parte de esta Corporaci\u00f3n que es posible desconocer la autonom\u00eda de un menor, el libre desarrollo de su personalidad, su libertad de conciencia y su libertad de cultos cuando \u00e9ste se niega a recibir un tratamiento indispensable para salvaguardar su vida. Por lo cual, el consentimiento de aqu\u00e9l deb\u00eda ceder ante la necesidad de preservar su propia existencia permitiendo, en dicho caso, otorgar prevalencia al consentimiento sustituto paterno. En este evento, se trata de una ponderaci\u00f3n de derechos fundamentales en donde la vida goza de prioridad44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, en providencia T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), se dispuso que ante la presencia de una situaci\u00f3n de urgencia, el consentimiento del paciente puede ser sustituido ante la realidad objetiva de una intervenci\u00f3n necesaria para preservar la vida de la persona. Al respecto, el art\u00edculo 11 del Decreto 3380 de 1981, establece que: “El m\u00e9dico quedar\u00e1 exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento m\u00e9dico” \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n de urgencia se encuentra definida en el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 3380 de 1981, de acuerdo con el cual: “Para se\u00f1alar la responsabilidad m\u00e9dica frente a los casos de emergencia o urgencia, enti\u00e9ndese por \u00e9sta todo tipo de afecci\u00f3n que ponga en peligro la vida o la integridad de la persona y que requiera atenci\u00f3n inmediata de acuerdo con el dictamen m\u00e9dico”. A juicio de la Corte, el calificativo ‘integridad de la persona’, exige una apreciaci\u00f3n rigurosa, objetiva, muy ligada al requerimiento de la atenci\u00f3n inmediata para evitar un perjuicio irremediable45. \u00a0<\/p>\n
Se puede concluir que la libertad y autonom\u00eda inherentes al ser humano condicionan la posibilidad de suplir o desconocer el consentimiento del paciente, a circunstancias especiales o excepcionales que ameriten una protecci\u00f3n inmediata de los derechos a la vida o a la salud, con el fin de preservarlos o de evitar un perjuicio irremediable sobre los mismos. Por esta raz\u00f3n, si el m\u00e9dico o el juez en un determinado caso, tienen dudas sobre la decisi\u00f3n a tomar, \u00e9stas deben ser siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar (in dubio pro familia46), a fin de que la voluntad del paciente sea efectivamente salvaguardada. Recu\u00e9rdese que el mandato imperativo de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro’47, obliga a preservar la voluntad de la persona, sobre cualquier tipo de intervenci\u00f3n m\u00e9dica que altere su integridad f\u00edsica o psicol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En el caso de los estados ‘intersexuales’, el problema radica en que de acuerdo con el protocolo m\u00e9dico imperante, la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo debe hacerse lo m\u00e1s pronto posible con el objeto de lograr una adecuada identificaci\u00f3n gen\u00e9rica de la persona. Empero, dichos criterios de conveniencia m\u00e9dica tienen como inconveniente que desconocen la libre elecci\u00f3n del menor para decidir aut\u00f3nomamente su propia identidad sexual, contrariando irremediablemente el principio de autonom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Con todo, trat\u00e1ndose de menores, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento para la pr\u00e1ctica de las distintas intervenciones quir\u00fargicas o tratamientos terap\u00e9uticos indispensables para la recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n del menor, a trav\u00e9s del denominado consentimiento sustituto. Sin embargo, en estrecha vinculaci\u00f3n con la salvaguarda del principio de autonom\u00eda, la presencia de algunas circunstancias, tales como: (i) el car\u00e1cter m\u00e1s o menos invasivo del tratamiento; (ii) la dificultad de su realizaci\u00f3n y las pocas probabilidades de \u00e9xito y, (iii) el riesgo que representa para ciertos derechos o intereses del paciente, etc.; suponen la improcedencia constitucional de dicho consentimiento, en beneficio de la prevalencia del consentimiento informado del menor, cuando \u00e9ste tenga el suficiente discernimiento para optar por una decisi\u00f3n vital de tal naturaleza. Ello, en aras de salvaguardar el libre desarrollo de su personalidad, la proyecci\u00f3n de su identidad y autonom\u00eda y, en \u00faltimas, su vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, es necesario establecer que las citadas reglas lejos de ser absolutas, dependen de las particularidades de cada caso, por lo tanto, conforme a lo anterior, surge como interrogante: \u00bfcu\u00e1les son las condiciones de procedencia del consentimiento sustituto? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Primac\u00eda del consentimiento sustituto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
27. Una de las principales tesis, en cuanto al consentimiento informado en la pr\u00e1ctica de cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo, apunta a establecer que dada la incapacidad reconocida por el legislador a los menores de edad, \u00e9stos no son h\u00e1biles para desarrollar su autonom\u00eda y, por ende, para aprobar o improbar este tipo de operaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo cual, si para la validez de una manifestaci\u00f3n de voluntad es indispensable la capacidad y el art\u00edculo 1504 del C\u00f3digo Civil establece que los menores de edad son incapaces (absolutos o relativos), entonces, no es necesario el consentimiento de dichos menores para proceder a la pr\u00e1ctica de cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo. De esta manera, si la ley prev\u00e9 que en relaci\u00f3n con los incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de su representante legal, es a \u00e9l a quien le corresponde expresarlo para la legitimar la realizaci\u00f3n de cualquier tratamiento hormonal o quir\u00fargico que requiera el estado patol\u00f3gico del menor. \u00a0<\/p>\n
La presente teor\u00eda se encuentra reconocida en el art\u00edculo 14 de la Ley 23 de 1981 (C\u00f3digo de \u00c9tica M\u00e9dica), seg\u00fan el cual: “El m\u00e9dico no intervendr\u00e1 quir\u00fargicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizaci\u00f3n de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervenci\u00f3n inmediata”48. \u00a0<\/p>\n
28. Sin embargo, aun cuando esta tesis puede ser l\u00f3gica y razonable para aquellas operaciones o tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la identidad personal o el libre desarrollo de la personalidad, no ocurre lo mismo con las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas consideradas altamente invasivas, que por su estrecha vinculaci\u00f3n con la definici\u00f3n de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecuci\u00f3n, v.gr., en las operaciones de asignaci\u00f3n de sexo o remodelaci\u00f3n de genitales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, por el hecho de ser una operaci\u00f3n de naturaleza ordinaria y no invasiva, no significa que adquiere plena prevalencia el consentimiento paterno ya que, es necesario adecuar la decisi\u00f3n de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que \u00e9ste pueda discernir sobre el tratamiento m\u00e9dico requerido. Es, entonces, predicable una relaci\u00f3n inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aqu\u00e9l pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento cl\u00ednico. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta materia, la Corte en Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), expres\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
“…hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonom\u00eda del ni\u00f1o, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios m\u00e9dicos para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. As\u00ed, ninguna objeci\u00f3n constitucional se podr\u00eda hacer al padre que fuerza a un ni\u00f1o de pocos a\u00f1os a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonom\u00eda del ni\u00f1o, a pesar de que \u00e9ste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es l\u00edcito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocer\u00e1 la correcci\u00f3n de la intervenci\u00f3n paternal. Se respeta entonces la autonom\u00eda con base en lo que algunos autores denominan un ‘consentimiento orientado hacia el futuro’49, esto es, la decisi\u00f3n se funda en aquello que los hijos ver\u00e1n con benepl\u00e1cito al ser plenamente aut\u00f3nomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con benepl\u00e1cito. En cambio, en la hip\u00f3tesis contraria, no ser\u00eda admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que est\u00e1 a punto de cumplir la mayor\u00eda de edad, a someterse a una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que afecta profundamente su autonom\u00eda, y que no es urgente o necesaria en t\u00e9rminos de salud, como una operaci\u00f3n de cirug\u00eda pl\u00e1stica por meras razones est\u00e9ticas. En este caso el padre est\u00e1 usurpando la autonom\u00eda de su hijo y modelando su vida, pues le est\u00e1 imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios est\u00e9ticos que el menor no comparte. La decisi\u00f3n paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposici\u00f3n coactiva a los individuos de un modelo est\u00e9tico contrario al que \u00e9ste profesa, lo cual obviamente contradice la autonom\u00eda, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jur\u00eddico (CP arts 1\u00ba, 5 y 16). Igualmente, como ya se se\u00f1al\u00f3, tampoco podr\u00eda un padre, invocando sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estar\u00eda sacrificando al menor en funci\u00f3n de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la dignidad de los ni\u00f1os (CP arts 1\u00ba, 2\u00ba y 44)…”. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, es preciso reconocer que la existencia de m\u00faltiples situaciones m\u00e9dicas, convierten las citadas reglas, en par\u00e1metros de dif\u00edcil aplicaci\u00f3n. Ello ocurre porque los criterios m\u00e9dico-jur\u00eddicos no son categor\u00edas matem\u00e1ticas sino conceptos indeterminados, cuya concreci\u00f3n en un caso espec\u00edfico puede estar sujeta a discusi\u00f3n y, por otra, no siempre es notoria y evidente la distinci\u00f3n entre las intervenciones ordinarias y los tratamientos invasivos, pues esta calificaci\u00f3n no depende \u00fanicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino tambi\u00e9n de los valores subjetivos del paciente. “…As\u00ed, algunas personas consideran que una transfusi\u00f3n de sangre no es un procedimiento que afecte considerablemente su autonom\u00eda, mientras que para otros individuos, esa intervenci\u00f3n es particularmente invasiva, e incluso intolerable, por cuanto es contraria a sus convicciones religiosas m\u00e1s importantes….” (Sentencia SU-337 de 1999. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
29. Independientemente de estas dificultades, es posible colegir que en trat\u00e1ndose de intervenciones ordinarias, es imprescindible matizar el consentimiento sustituto frente a la necesidad del tratamiento u operaci\u00f3n y en relaci\u00f3n con la madurez y\/o edad del menor. As\u00ed, por ejemplo, en el caso de los menores adultos, el C\u00f3digo Civil reconoce que sus actos: “pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”50 . Mientras que, en el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente -aun cuando \u00e9ste sea menor de edad-, en aras de salvaguardar la libre determinaci\u00f3n de su personalidad, la proyecci\u00f3n de su identidad y, en \u00faltimas, su vida digna. \u00a0<\/p>\n
30. Con todo, la madurez para la adopci\u00f3n de una pr\u00e1ctica m\u00e9dica no se asimila a la edad y a la capacidad legal prevista en el ordenamiento civil. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0“…se entiende que el n\u00famero de a\u00f1os del paciente es importante como una gu\u00eda para saber cu\u00e1l es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado. As\u00ed, es razonable suponer que es menos aut\u00f3nomo un infante que un adolescente, y por ende el grado de protecci\u00f3n al libre desarrollo de la personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un proceso evolutivo de formaci\u00f3n, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es reci\u00e9n nacido, hasta la autonom\u00eda plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la autonom\u00eda es entonces gradual ya que \u00e9sta ‘es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s\u00ed mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades, descubri\u00e9ndose como un ser aut\u00f3nomo, singular y diferente’. Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la autonom\u00eda se encuentra en gran medida ligado a la edad de la persona, que es lo que justifica distinciones como las establecidas por el derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, imp\u00faberes y menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada v\u00e1lidamente como un indicador de su grado autonom\u00eda, pero el n\u00famero de a\u00f1os no es un criterio tajante, ya que menores con id\u00e9ntica edad pueden sin embargo, en la pr\u00e1ctica, evidenciar una distinta capacidad de autodeterminaci\u00f3n, y por ende gozar de una diversa protecci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la personalidad….”51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. De lo expuesto, podemos concluir que generalmente el consentimiento del menor es obligatorio, dado el reconocimiento de \u00e9ste como una libertad en formaci\u00f3n y que, como tal, exige la salvaguarda y protecci\u00f3n de su autonom\u00eda en cualquier tipo de pr\u00e1ctica m\u00e9dica que de alguna manera altere el desarrollo normal de su vida52. Sin embargo, dicho postulado debe ajustarse a la necesidad o urgencia de la operaci\u00f3n y a la edad y\/o madurez del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, reitera la obligaci\u00f3n del Estado de proteger el consentimiento del menor. As\u00ed, dispone que: “Los Estados partes garantizar\u00e1n al ni\u00f1o que \u00e9ste en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose en cuentas las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o”. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Primac\u00eda del consentimiento informado del menor. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
32. Siguiendo lo expuesto, en el caso de tratamientos u operaciones ordinarias, la prevalencia del consentimiento informado del menor debe ponderarse en relaci\u00f3n con el consentimiento sustituto, en torno a la necesidad de la cirug\u00eda o tratamiento y a la edad y\/o madurez del ni\u00f1o. De modo que, resulta improcedente que un padre tenga que consentir en una intervenci\u00f3n meramente ordinaria para un menor que supera la pubertad, v.gr, la toma de unos puntos para cerrar una herida; o imponer la aquiescencia del infante para el suministro de una vacuna indispensable contra una enfermedad grave. Con todo, es evidente que por tratarse de conceptos indeterminados y no de simples operaciones matem\u00e1ticas, no es f\u00e1cil establecer un lindero que permita dar prevalencia a alguno de dichos consentimientos, siendo entonces determinante la evaluaci\u00f3n m\u00e9dica y psicol\u00f3gica que realicen los profesionales de la medicina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. En caso de operaciones invasivas, es procedente darle prevalencia al consentimiento informado del paciente, aun cuando \u00e9ste sea menor de edad, en aras de salvaguardar la libre determinaci\u00f3n de su personalidad, la proyecci\u00f3n de su identidad y, en \u00faltimas, su vida digna. No obstante, el citado mandato admite excepciones, tal y como lo estableci\u00f3 \u00a0la doctrina de esta Corporaci\u00f3n en Sentencias SU-337 de 1999 y subsiguientes, en donde concluy\u00f3 que el permiso paterno era v\u00e1lido en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudic\u00f3 al grupo interdisciplinario de m\u00e9dicos, cirujanos, siquiatras, sic\u00f3logos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero cuando dicho umbral cr\u00edtico de identificaci\u00f3n del g\u00e9nero fuese superado, a juicio de la Corte, debe ser el propio menor quien autorice dichos tratamientos, \u00a0dado los riesgos excesivos que este tipo de operaciones representan para su vida futura. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n, en dichos pronunciamientos plasma como regla general que la decisi\u00f3n sobre las operaciones de naturaleza invasiva, en personas mayores de cinco a\u00f1os, corresponden al propio individuo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Variables que determinan la prevalencia del consentimiento sustituto o del consentimiento informado del menor. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
34. Siguiendo para el efecto los antecedentes jurisprudenciales previamente expuestos53 y las citadas consideraciones, existen determinadas variables que en cada caso permiten dar prevalencia al consentimiento sustituto o al consentimiento informado y que, a\u00fan excepcionalmente, legitiman la intervenci\u00f3n m\u00e9dica carente de cualquier voluntad directa o indirecta del paciente. Estas variables son: (i) la necesidad y\/o urgencia del tratamiento54; (ii) el impacto y\/o riesgo del mismo55; y (iii) la edad y\/o madurez del menor. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, como ya se expuso, es posible sustituir el consentimiento directo o indirecto del paciente, bien sea del menor y\/o de sus padres, cuando la realidad objetiva de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica es necesaria para preservar su vida; o limitar la propia autonom\u00eda del menor, en aras de darle prevalencia al consentimiento sustituto, cuando la libertad de conciencia y de cultos invocadas por el infante se contrapone al hecho inequ\u00edvoco de poner en peligro su propia existencia56. Sin embargo, el impacto y\/o riesgo de una operaci\u00f3n altamente invasiva (como es el caso de las cirug\u00edas de asignaci\u00f3n de sexo) requieren, por lo general, de la voluntad del menor dadas las implicaciones en su identidad sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas maneras, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica, m\u00e1s all\u00e1 de la existencia de una causal de urgencia requiere valorar siempre el riesgo, la necesidad y el impacto de la cirug\u00eda \u00a0o procedimiento cl\u00ednico y la edad y\/o madurez de la persona. De suerte que, si es predicable la capacidad de discernimiento y las otras variables lo ameritan, no s\u00f3lo debe exigirse la voluntad de los padres o representantes del paciente, sino el consentimiento informado del sujeto directamente involucrado, aun trat\u00e1ndose de operaciones no invasivas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. \u00a0Aplicaci\u00f3n de la doctrina constitucional. \u00a0<\/p>\n
35. Las postulados previamente expuestos permiten a esta Corporaci\u00f3n, aplicar la doctrina constitucional expuesta en asuntos de ‘hermafroditismo’ o ‘estados intersexuales’ a las particularidades de cada caso, sin desconocer la necesidad de amparar la autonom\u00eda del infante ante su inevitable correlaci\u00f3n con el consentimiento paterno derivado del ejercicio de la patria potestad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. En esta medida, y sin alejarnos de la realidad cient\u00edfica y jur\u00eddica reconocida por la Corte en las Sentencias SU-337 de 1999 y subsiguientes, en ciertos casos, es pertinente darle prevalencia a la preservaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, mediante la participaci\u00f3n de los padres o representantes legales de los infantes mayores de cinco a\u00f1os, en la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo. \u00a0De modo que, conforme a la evoluci\u00f3n de las facultades del menor, se forme un consentimiento asistido, en aquellos eventos en los cuales: (i) exista un acuerdo m\u00e9dico en torno a la alternativa cl\u00ednica adecuada para el menor; y (ii) siempre que la identidad de g\u00e9nero del infante se encuentre marcada o acentuada social y psicol\u00f3gicamente. Esta prevalencia tiene como fundamento la adecuaci\u00f3n de las variables de impacto y\/o riesgo frente a las de edad y\/o madurez. \u00a0<\/p>\n
Esto ocurre porque la variable riesgo, en casos de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismo’, no puede considerarse como un elemento est\u00e1tico que necesariamente imponga el aplazamiento de los tratamientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos hasta una edad cercana a la pubertad. Por el contrario, dicha variable al igual que la conceptualizaci\u00f3n del sexo, es est\u00e1tica y din\u00e1mica. As\u00ed, a mayor identificaci\u00f3n de g\u00e9nero menor impacto sobre la vida, la libertad y la autonom\u00eda del infante, toda vez que la asignaci\u00f3n sexual se identificar\u00eda con el componente psicosocial que marca el sentido personal de la propia masculinidad o feminidad. Hasta el punto de considerar que, si la identidad ps\u00edquica y social es marcada o acentuada, no es constitucionalmente v\u00e1lido someter a un menor a efectos psicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos, derivados de la postergaci\u00f3n de una intervenci\u00f3n requerida, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, someter al menor por la apariencia extra\u00f1a de sus genitales al rechazo social y al traumatismo sicol\u00f3gico derivado de su estado patol\u00f3gico, ser\u00eda desconocer el alcance que tiene el derecho fundamental a la salud (art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n), que comprende no s\u00f3lo el cuidado o la atenci\u00f3n f\u00edsica del paciente sino tambi\u00e9n la salvaguarda de su salud s\u00edquica. Por esta raz\u00f3n, el bienestar sicof\u00edsico del individuo se ver\u00eda turbado si se le privara del reconocimiento de su real identidad sexual o de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, no ser\u00eda justo ni correcto aplazar una operaci\u00f3n cuya decisi\u00f3n de g\u00e9nero es previsible, hasta que sea el propio menor quien la apruebe con un mayor grado de conciencia, cuando los padres en ejercicio de su derecho natural de cuidado, crianza y formaci\u00f3n pueden asistir a sus hijos para el perfeccionamiento y manifestaci\u00f3n de su voluntad. Por lo tanto, en estos casos, el goce y la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los menores no puede limitarse a la sola capacidad del individuo para la toma de decisiones vitales ya que, entonces, la protecci\u00f3n especial que ordena la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales sobre los derechos de los ni\u00f1os, resultar\u00eda vacua e inoperante. \u00a0<\/p>\n
37. Al respecto, el art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, dispone que: “Los Estados partes reconocen el derecho de todo ni\u00f1o a un nivel de vida adecuado para su desarrollo f\u00edsico, mental, espiritual, moral y social”. Asimismo, el art\u00edculo 24 determina que: “Los Estados partes reconocen el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud…”57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Disposiciones que de conformidad con el art\u00edculo 94 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tienen prevalencia en el orden interno y, m\u00e1s a\u00fan, cuando “los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s” (art\u00edculo 44 C.P). La doctrina expuesta por esta Corporaci\u00f3n sobre la materia ha se\u00f1alado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“…Las referencias anotadas son suficientes para comprender la particular preocupaci\u00f3n de la comunidad nacional e internacional por atender a la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y promover su incorporaci\u00f3n a la sociedad. La Corte ha dicho a este respecto que ‘[e]n el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo arm\u00f3nico e integral, en los aspectos de orden biol\u00f3gico, f\u00edsico, s\u00edquico, intelectual, familiar y social. La poblaci\u00f3n infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, econ\u00f3micas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan \u00a0su indefensi\u00f3n’ \u00a0<\/p>\n
Agrega adem\u00e1s en el mismo fallo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
‘Son considerados como grupo destinatario de una atenci\u00f3n especial estatal que se traduce en un tratamiento jur\u00eddico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garant\u00edas previstas para alcanzar su efectividad. As\u00ed, logran identificarse como seres reales, aut\u00f3nomos y en proceso de evoluci\u00f3n personal, titulares de un inter\u00e9s jur\u00eddico superior que irradia todo el ordenamiento jur\u00eddico y que, en t\u00e9rminos muy generales, consiste en lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u2018(…) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterizaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelaci\u00f3n, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos f\u00edsico, sicol\u00f3gico, intelectual y moral, no menos que la correcta evoluci\u00f3n de su personalidad (Cfr. sentencias T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de septiembre de 1998).\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDicho inter\u00e9s supremo del menor se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuaci\u00f3n tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el \u00e1mbito del ordenamiento jur\u00eddico internacional como en el nacional…\u201d. (Sentencia C-839 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Subrayado por fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Ahora bien, la aplicaci\u00f3n del consentimiento asistido no puede conducir al desconocimiento del consentimiento informado del menor, dado las consecuencias que para su vida se derivan de la decisi\u00f3n que se adopte. Por ello, la Corte considera que el consentimiento asistido es procedente, siempre que sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por ejemplo, entre los 6 y 7 a\u00f1os goza de un cierto grado de discernimiento y de madurez que le permite consentir en una operaci\u00f3n de tal magnitud. S\u00f3lo en esta medida se protege al menor en su autonom\u00eda y en la formaci\u00f3n de su propia personalidad, alrededor de los conceptos de soberan\u00eda personal y autodeterminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como no todo menor tiene el mismo nivel de juicio para coadyuvar la decisi\u00f3n, es imprescindible que la valoraci\u00f3n de su voluntad se haga de una manera inversamente proporcional a la edad de dieciocho a\u00f1os, pero destacando que dicho \u00a0criterio no es indicador tajante ni exclusivo de madurez58. Ello explica la categorizaci\u00f3n efectuada por el C\u00f3digo Civil, en su art\u00edculo 3459 y los mandatos de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o (Ley 12 de 1991), especialmente, en los art\u00edculos 5\u00b0 y 12, seg\u00fan los cuales: “Los Estados partes respetar\u00e1n las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, seg\u00fan establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del ni\u00f1o, de impartirle, en consonancia con la evoluci\u00f3n de sus facultades, direcci\u00f3n y orientaci\u00f3n apropiadas para que el ni\u00f1o ejerza los derechos reconocidos en la presente convenci\u00f3n” y, ” Los Estados partes garantizaran al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que afectan al ni\u00f1o, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta las opiniones del ni\u00f1o, en funci\u00f3n de la edad y madurez del ni\u00f1o”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“…Sin embargo, es importante resaltar que numerosos estudios de psicolog\u00eda evolutiva y las diversas escuelas sicol\u00f3gicas, a pesar de sus obvias diferencias de enfoque, coinciden en general en indicar que a los cinco a\u00f1os un menor no s\u00f3lo ha desarrollado una identidad de g\u00e9nero definida sino que, adem\u00e1s, tiene conciencia de lo que sucede con su cuerpo y posee una autonom\u00eda suficiente para manifestar distintos papeles de g\u00e9nero y expresar sus deseos. As\u00ed, por no citar sino algunos de los planteamientos m\u00e1s significativos, desde una perspectiva psicoanal\u00edtica freudiana, a esa edad el ni\u00f1o ya ha claramente superado la etapa f\u00e1lica, en donde precisamente muestra un particular inter\u00e9s en la exploraci\u00f3n de los genitales y en conocer las diferencias anat\u00f3micas existentes entre los sexos, y se encuentra superando la fase ed\u00edpica, en donde consolida su identidad \u00a0de g\u00e9nero. Igualmente, seg\u00fan Kohlberg, \u00a0los ni\u00f1os forman un mapa cognoscitivo de los papeles de g\u00e9nero entre los tres y cuatro a\u00f1os, y desde ese per\u00edodo empiezan a moldear sus comportamientos hacia esos roles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, desde un punto de vista cognitivo, conforme a los estudios de Piaget, entre los dos y los cinco a\u00f1os, los infantes superan la etapa preoperacional y empiezan a dedicarse al pensamiento operacional concreto, lo cual implica un desarrollo importante de la inteligencia y de la conciencia de lo que ocurre a su alrededor, pues los menores ya pueden, seg\u00fan la terminolog\u00eda de este autor, descentrar el pensamiento, concentrarse en las acciones y no s\u00f3lo en los estados, e invertir mentalmente las operaciones….”( SU-337 de 1999).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. De todas maneras, la procedencia del consentimiento asistido coadyuvado por la expresa voluntad del menor, requiere adem\u00e1s de las exigencias previamente se\u00f1aladas, que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La decisi\u00f3n en cuanto a la asignaci\u00f3n sexo se adecue a las recomendaciones m\u00e9dicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la adecuaci\u00f3n masculina, los padres no podr\u00edan insistir en la adaptaci\u00f3n femenina. Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operaci\u00f3n hasta cuando sea adoptada por la voluntad del menor. Ello ocurre por dos razones: (i) El m\u00e9dico como profesional de la salud conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una cirug\u00eda o tratamiento cl\u00ednico para el cuidado integral de la salud del paciente. Por lo anterior, ha de presumirse que las recomendaciones del profesional pretenden hacer efectiva la protecci\u00f3n a la vida y a la salud de sus pacientes60; y adem\u00e1s, (ii) porque s\u00f3lo a partir de dicho presupuesto, los m\u00e9dicos estar\u00edan dispuestos a asumir las responsabilidades que su actividad profesional les impone. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* De igual manera, es indispensable que exista acompa\u00f1amiento m\u00e9dico, psicol\u00f3gico y, especialmente, de trabajadores sociales para con el menor y sus padres, siendo dichos profesionales los llamados a velar por la libre y expresa aquiescencia del infante en la operaci\u00f3n y en los tratamientos m\u00e9dicos requeridos y, en general, en la salvaguarda del consentimiento asistido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Ley 23 de 1981, obliga a los profesionales de la salud a conformar equipos m\u00e9dicos, siempre que las condiciones cl\u00ednico-patol\u00f3gicas del paciente lo ameriten. En estos casos, como se trata de operaciones altamente invasivas, es necesario que dichos equipos m\u00e9dicos concurran en la evaluaci\u00f3n permanentemente, tanto de los aspectos f\u00edsicos como psicol\u00f3gicos del menor y de sus padres, en aras de adelantar los tratamientos cl\u00ednicos que de acuerdo con el principio de beneficencia sean adecuados para el estado del paciente61.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. De conformidad con lo expuesto, resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, seg\u00fan la cual es v\u00e1lido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco a\u00f1os, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones m\u00e9dicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. \u00a0<\/p>\n
Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco a\u00f1os, y por demoras en la confirmaci\u00f3n del diagn\u00f3stico, en la realizaci\u00f3n de los procedimientos cl\u00ednicos o en la obtenci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha reca\u00eddo un previo consentimiento sustituto de los padres y\/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
41. Por otra parte, cuando se supera el citado umbral, no puede imponerse exclusivamente el consentimiento informado del menor como norma general, impersonal y abstracta. Esto, en atenci\u00f3n a la multiplicidad de factores que convierten cada asunto m\u00e9dico en un universo \u00fanico e irrepetible62. De ah\u00ed que, en ciertos casos, quepa acudir a la opci\u00f3n del que en esta providencia se ha denominado consentimiento asistido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la citada premisa conduce a una regla sin salida y es que, en tales casos, \u00bfquien debe velar por la procedencia del consentimiento informado del menor o del consentimiento asistido para la aprobaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica y de los tratamientos hormonales indispensables?.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que la existencia de una regla de exclusi\u00f3n en relaci\u00f3n con el consentimiento sustituto, impedir\u00eda que se atribuya a los padres y\/o representantes legales la responsabilidad exclusiva de consentir en la pr\u00e1ctica de dichas intervenciones o tratamientos hormonales. Lo contrario implicar\u00eda destruir la citada regla, ya que al investir a los padres con dicha facultad, siempre proceder\u00eda el consentimiento sustituto de \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros previstos por esta Corporaci\u00f3n, es claro que los llamados a velar por la procedencia del consentimiento asistido que comporta el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor, son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protecci\u00f3n de la autonom\u00eda e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia63.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la aplicaci\u00f3n del principio autonomista, obliga a que el actuar de dichos profesionales sea lo m\u00e1s neutral y objetivo posible, alejado de criterios de conveniencia m\u00e9dica que alteren su imparcialidad. Ello, porque la relaci\u00f3n m\u00e9dico-paciente exige siempre la presencia de un acuerdo de voluntades sobre las medidas curativas necesarias para la recuperaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n del enfermo. De ah\u00ed que, los profesionales tratantes siguiendo sus elementos de juicio y, obviamente, en aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros determinados por esta Corporaci\u00f3n, deben delimitarse a ponderar y especificar la procedencia de un determinado consentimiento, sin exigir o imponer una determinada conducta, ya que una acci\u00f3n en dicho sentido, har\u00eda inexistente la manifestaci\u00f3n de voluntad del paciente y, por ende, se alejar\u00eda del consentimiento informado como requisito sine qua non para adelantar cualquier tratamiento m\u00e9dico, adem\u00e1s, desconocer\u00eda el mandato imperativo de la \u00e9tica m\u00e9dica, seg\u00fan el cual: ‘nadie puede disponer sobre otro’64.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, antes de los cinco a\u00f1os se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, despu\u00e9s, s\u00f3lo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atenci\u00f3n a las particularidad de cada caso se disponga una opci\u00f3n distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del derecho a la salud y de la responsabilidad m\u00e9dica en casos de ‘estados intersexuales’ o \u00a0‘hermafroditismo’. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
42. La previsi\u00f3n del hombre como un ser libre y aut\u00f3nomo y el reconocimiento de su derecho a la identidad personal, otorgan a juicio de la Corte, una nueva visi\u00f3n sobre el derecho a la salud enfocada a trav\u00e9s de la salvaguarda de la dignidad humana y en estrecha vinculaci\u00f3n con los criterios adoptados por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, dicha organizaci\u00f3n ha sostenido que: \u201cla salud es un estado de completo bienestar ps\u00edquico, mental y social\u201d (subrayado por fuera del texto original). Por ello, la salud no s\u00f3lo debe orientarse en prevenir o curar enfermedades sino que debe apuntar, fundamentalmente, al bienestar integral de la persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente el derecho a la salud tiene dos funciones: una negativa, en favor de la prevenci\u00f3n y tratamiento de las enfermedades y, otra positiva, en torno a la pol\u00edtica de bienestar general. As\u00ed, la atenci\u00f3n en salud no es exclusivamente un problema en sentido biol\u00f3gico, ya que su prestaci\u00f3n se convierte en un instrumento necesario para la protecci\u00f3n y salvaguarda del desarrollo personal del individuo. \u00a0<\/p>\n
43. Por tal motivo, trat\u00e1ndose de ‘estados intersexuales’ o ‘hermafroditismos’, tanto la doctrina m\u00e9dica como la jur\u00eddica han considerado que una concepci\u00f3n amplia del citado derecho, comprende no s\u00f3lo la definici\u00f3n biol\u00f3gica del paciente sino su equilibrio emocional, ya que \u201cel bienestar psicof\u00edsico del individuo se ver\u00eda turbado si no le fuese reconocida su real identidad sexual\u201d65. \u00a0<\/p>\n
De este modo, el equilibrio emocional forma parte del derecho a la salud y en el caso de menores edad, permite alcanzar un estado de bienestar integral, reconocido, entre otros, por la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que al respecto dispone: \u201cLos Estados partes reconocen el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud…\u201d (art\u00edculo 24. Ley 12 de 1991). \u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Es, entonces, preciso recordar que en el caso de los menores de edad, la Corte ha sido reiterada en determinar que la salud, es un derecho de rango fundamental y no meramente prestacional, y que en atenci\u00f3n a la primac\u00eda que la Constituci\u00f3n les otorga a estos derechos (art\u00edculo 44 C.P), es obligaci\u00f3n de las entidades de salud prestar su servicio con prontitud, eficiencia y eficacia. La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c…La Corte [estima…] que del art\u00edculo 44 tantas veces citado se deriva claramente que, la Constituci\u00f3n, respetuosa del principio democr\u00e1tico, no permite, sin embargo, que la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas de los ni\u00f1os quede, integralmente, sometida a las mayor\u00edas pol\u00edticas eventuales. Por esta raz\u00f3n, la mencionada norma dispone que los derechos all\u00ed consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades p\u00fablicas y de los particulares. No obstante, la armonizaci\u00f3n de esta norma con el principio democr\u00e1tico – que dispone que los \u00f3rganos pol\u00edticos son los encargados de definir las pol\u00edticas tributarias y presupuestales – exige que s\u00f3lo la parte del derecho que tiende a la satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas del menor – lo que se ha denominado su n\u00facleo esencial -, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicaci\u00f3n inmediata que limita la discrecionalidad de los \u00f3rganos pol\u00edticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protecci\u00f3n: la acci\u00f3n de tutela. (Sentencia SU-225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
45. Todos estos elementos permiten enfocar la prestaci\u00f3n del derecho a la salud a trav\u00e9s de los valores constitucionales de la protecci\u00f3n de la vida y de la dignidad humana. Precisamente, la Corte ha sostenido que: “La protecci\u00f3n del derecho a la vida, tal como lo ha entendido esta Corporaci\u00f3n, no se circunscribe a aquellos casos en que el demandante se encuentre ante un inminente peligro de muerte. \u00a0Por el contrario, el contenido del derecho es m\u00e1s amplio, en raz\u00f3n de su car\u00e1cter esencial para preservar la dignidad humana consubstancial a la vida misma. \u00a0Esta cualificaci\u00f3n permite que la protecci\u00f3n se encamine a dotar a todos los individuos de las condiciones mediante las cuales puedan alcanzar una vida digna”66. \u00a0<\/p>\n
46. A partir de las citadas consideraciones y en aplicaci\u00f3n del principio de beneficiencia como integrante fundamental de la \u00e9tica m\u00e9dica, se establece que: “la medicina es una profesi\u00f3n que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevenci\u00f3n de las enfermedades (…)Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones human\u00edsticas que le son inherentes…”67. Esta reflexi\u00f3n \u00e9tica tiene una indudable base constitucional, entre otras, en los siguientes aspectos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Se trata de un postulado b\u00e1sico para la realizaci\u00f3n de los fines esenciales del Estado, que se orienta a garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, como lo son: la integridad f\u00edsica y ps\u00edquica, el libre desarrollo de la personalidad y la salud. Adem\u00e1s de asegurar la eficacia del derecho prioritario a la vida (C.P. art. 11). \u00a0(ii) Se vincula con el deber del Estado y de los profesionales de la medicina de atender a la protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud de las personas (CP art. 49), imperativo que adquiere el car\u00e1cter de fundamental y con prevalencia en el orden jur\u00eddico interno, en el caso de los menores de edad (CP art. 44). (iii) Por \u00faltimo, la ejecuci\u00f3n efectiva del citado mandato conlleva a la realizaci\u00f3n de las postulados sociales del Estado, entre ellos, el de asegurar la prestaci\u00f3n eficiente del servicio p\u00fablico de salud a todos los habitantes del territorio (C.P. Art. 365) y el de promover por la prosperidad general y el mejoramiento de su calidad de vida (C.P. art. 366). \u00a0<\/p>\n
47. Siguiendo lo expuesto debe requerirse de las instituciones de salud y, especialmente, de los m\u00e9dicos tratantes, en aplicaci\u00f3n del principio de beneficiencia, el acatamiento de su deber cl\u00ednico de proceder con diligencia y profesionalismo en la prestaci\u00f3n de los servicios de diagnostico, terapia y rehabilitaci\u00f3n en torno al tratamiento m\u00e9dico de los estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismo’, precisamente, para equilibrar la dimensi\u00f3n enormemente traum\u00e1tica que para las personas y sus familias representan dichos estados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que para los m\u00e9dicos tratantes y los profesionales de la salud sea rigurosamente exigible una particular sensibilidad profesional, con el fin de ajustar su conducta a las exigencias \u00e9ticas derivadas del servicio que le prestan a la comunidad, que se sintetizan en la f\u00f3rmula contenida en el juramento hipocr\u00e1tico, conforme al cual, se comprometen a: ” – consagrar [la] vida al servicio de la humanidad; – Ejercer [la] profesi\u00f3n dignamente y a conciencia; – velar sol\u00edcitamente y ante todo, por la salud [del] paciente”. (Ley 23 de 1981). \u00a0<\/p>\n
Esta sensibilidad debe orientarse a exigir de dichos profesionales, a trav\u00e9s del ejercicio de su capacidad profesional o t\u00e9cnica (lex artis), la adopci\u00f3n de las medidas necesarias para: (i) el pronto diagnostico de dichos estados, (ii) la formulaci\u00f3n oportuna de terapias o alternativas m\u00e9dicas disponibles para su superaci\u00f3n, (iii) el seguimiento, la constante valoraci\u00f3n y la protecci\u00f3n del componente humano sensible e indefenso y, perentoriamente, (iv) la prestaci\u00f3n del acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico y terap\u00e9utico necesario para la \u00a0rehabilitaci\u00f3n68.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Por lo tanto, cuando la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la seguridad social es un derecho que se presta con sujeci\u00f3n al principio de eficiencia (art\u00edculo 48 C.P), consecuentemente, est\u00e1 obligando a todas las entidades prestadoras de salud a atender oportuna y eficientemente a sus afiliados o beneficiarios. La doctrina expuesta por esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“…Sin duda, una de las caracter\u00edsticas sobre las que se apoya el eficaz servicio que prestan a sus afiliados las distintas entidades que conforman el sistema de salud (bajo la supervisi\u00f3n y control del Estado), tiene que ver con la oportunidad con que se realicen los procedimientos m\u00e9dicos recomendados por los especialistas tratantes. \u00a0De hecho, buena parte del \u00e9xito al que se aspira alcanzar con el tratamiento, control y superaci\u00f3n de las dolencias que aquejan al ser humano, depende de que los protocolos sugeridos por los profesionales que est\u00e1n a cargo del cuidado de un paciente sean cumplidos con celeridad. \u00a0De poco sirve el remedio o la terapia que se dispensan con retraso cuando, como acontece generalmente, se combaten patolog\u00edas que se desarrollan progresivamente aumentando la afecci\u00f3n y el dolor, llegando incluso hasta el punto de comprometer la propia existencia y la vida digna…. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
…Ahora bien, la necesidad de brindar una atenci\u00f3n oportuna es un deber que se predica de todas las Entidades Promotoras de Salud que, en principio, deber\u00eda extenderse a todo tipo de patolog\u00edas. Sin embargo, no se puede desconocer el hecho de que el sistema de seguridad social en materia de salud no cuenta con los recursos suficientes para responder con igual rapidez todas las demandas de sus afiliados. \u00a0En todo caso, la constataci\u00f3n de esta realidad jam\u00e1s podr\u00e1 ser raz\u00f3n suficiente para posponer o dilatar indefinidamente la prestaci\u00f3n del servicio de salud en aquellos casos en los que est\u00e1 directamente comprometido el derecho a una vida digna y a aliviar los sufrimientos que impiden el goce efectivo del derecho a la integridad. \u00a0Como ya lo ha se\u00f1alado la Corte, en todos esos casos ser\u00e1 \u00a0indispensable que la entidad encargada de dispensar el servicio aprecie la situaci\u00f3n concreta de cada paciente…. \u00a0<\/p>\n
…As\u00ed, la formulaci\u00f3n de una metodolog\u00eda de an\u00e1lisis para determinar la inminencia \u00a0y necesidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud tiene el prop\u00f3sito de racionalizar y armonizar la atenci\u00f3n que se da a las demandas del usuario frente a los recursos existentes para atenderlas; al mismo tiempo, busca proteger efectivamente todos los derechos que de manera directa o conexa se ven comprometidos, brindado a los jueces de tutela, en los eventos en los que sea necesario, algunas herramientas de valoraci\u00f3n que, con estricta sujeci\u00f3n a los hechos de cada caso, permitan apreciar hasta que punto es razonable que una persona deba esperar a que se concrete el plazo indeterminado para la curaci\u00f3n. Al mismo tiempo, se busca impedir que la prolongaci\u00f3n en el tiempo de la atenci\u00f3n requerida se convierta en una amenaza a la vida del paciente….”69. \u00a0<\/p>\n
49. Con todo, la ley de seguridad social en concordancia con la Carta Fundamental dispone que la efectividad del derecho a la seguridad social exige tambi\u00e9n la aplicaci\u00f3n del principio de integridad, seg\u00fan el cual, la cobertura del servicio debe comprender todo aquello que resulte necesario para atender adecuadamente la contingencia en salud. En este orden de ideas, es indispensable la presencia de un equipo interdisciplinario de apoyo que atienda \u00edntegramente las eventualidades m\u00e9dicas y psicol\u00f3gicas que presenta un estado ‘intersexual’, incluso si es necesario mediante el soporte jur\u00eddico requerido por los padres y el menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0 De esta manera, es imperioso que la protecci\u00f3n otorgada por las instituciones de salud y sus profesionales sea integral y oportuna con miras a salvaguardar, entre otros, los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la identidad personal. Del mismo modo, cualquier atenci\u00f3n m\u00e9dica debe ajustarse al principio ‘primun non nocere’, es decir, absteni\u00e9ndose de causarle cualquier da\u00f1o f\u00edsico o ps\u00edquico al paciente. Precisamente, la Ley 23 de 1981 determina que: “…el m\u00e9dico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es …”, siendo imperativo que \u00a0proyecten su conducta, desde un perspectiva inminentemente human\u00edstica. \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0 De lo expuesto, es posible concluir que no es el juez de tutela quien est\u00e1 llamado a otorgar la autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n de cualquier pr\u00e1ctica m\u00e9dica. Por el contrario, es al profesional m\u00e9dico a quien le corresponde atender prioritariamente estos casos, dada la fundamentalidad de los derechos a la vida y a la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica de las personas y, especialmente, en atenci\u00f3n a prioridad que en el ordenamiento jur\u00eddico tienen los derechos de los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta medida, no es posible que el juez de tutela recomiende una cirug\u00eda o exija la prestaci\u00f3n de un determinado tratamiento m\u00e9dico, ya que la evaluaci\u00f3n de estas opciones terap\u00e9uticas corresponden al adecuado y libre ejercicio del “lex artis” de los profesionales de la salud70. Empero, lo que si es exigible es la formulaci\u00f3n oportuna de alternativas de soluci\u00f3n y la adopci\u00f3n de aquellos diagn\u00f3sticos o medios terap\u00e9uticos que estimen convenientes, sin que la existencia de una doctrina constitucional conduzca a la inacci\u00f3n de las entidades de salud por un per\u00edodo prolongado, cuando es claro el consenso del equipo m\u00e9dico sobre la alternativa espec\u00edfica de acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es censurable que las Entidades Prestadoras de Salud y sus profesionales tratantes, se excusen en la necesidad de obtener una autorizaci\u00f3n de tutela para prestar cabalmente sus servicios, desconociendo la fundamentalidad de los derechos de los ni\u00f1os y, por ende, la exigencia constitucional de su protecci\u00f3n integral, eficaz y eficiente (art\u00edculos 44 y 48 C.P).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. As\u00ed, siguiendo las consideraciones previamente expuestas71, son los profesionales de salud los llamados a velar por la presencia de situaciones de excepci\u00f3n que legitimen la procedencia del consentimiento asistido o, en caso contrario, que reafirmen la salvaguarda del consentimiento informado del menor, esto en atenci\u00f3n a la diversidad de factores que determinan cada caso y a la generalidad de la regla de la exclusi\u00f3n72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. Por \u00faltimo, la Corte encuentra oportuno reiterar que dada la naturaleza altamente invasiva de las operaciones y tratamientos m\u00e9dicos destinados a asignar un determinado sexo (cirug\u00edas, suministro de medicamentos, tratamiento hormonal, \u00a0etc.), es forzoso adelantar la atenci\u00f3n f\u00edsica y ps\u00edquica del paciente mediante un equipo m\u00e9dico compuesto por distintos profesionales de la salud y trabajadores sociales con el objeto de asegurar una atenci\u00f3n integral al infante y de salvaguardar su consentimiento informado, sustituto o asistido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Caso en concreto73. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.1. \u00a0De la situaci\u00f3n del menor a partir de su estado f\u00edsico y psicol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
54. De acuerdo con las evaluaciones m\u00e9dicas realizadas al menor con anterioridad a esta sentencia de revisi\u00f3n, se presenta en \u00e9l la siguiente sintomatolog\u00eda: (i) su conformaci\u00f3n gen\u00e9tica es 46 XX (mujer); (ii) presenta \u00f3rganos genitales internos femeninos (\u00fatero y ovario derecho), (iii) exterioriza una marcada virilizaci\u00f3n con agrandamiento progresivo del falo y crecimiento del vello p\u00fabico, (iv) carece de g\u00f3nadas masculinas, y (v) evidencia una marcada tendencia social, cultural y psicol\u00f3gica hacia el sexo masculino. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dichos antecedentes m\u00e9dicos permitieron catalogar la situaci\u00f3n cl\u00ednico-patol\u00f3gica del menor como: “virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita” conocida en la doctrina m\u00e9dica especializada como una modalidad de Pseudohermafroditismo femenino.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita se caracteriza por ser: “… una de las enfermedades autos\u00f3micas recesivas m\u00e1s frecuentes en humanos. En el 95% de los casos es causada por deficiencia de la enzima 21 hidroxilasa, involucrada en el metabolismo de cortisol y aldosterona en la gl\u00e1ndula suprarrenal. Esta entidad se caracteriza por presentar una gran variabilidad en la expresi\u00f3n de la sintomatolog\u00eda. Existen formas severas que se manifiestan desde el momento del nacimiento con ambig\u00fcedad de genitales y alteraciones hidro-electrol\u00edticas graves hasta formas atenuadas que se presentan en adultos con manifestaciones laves de virilizaci\u00f3n…”74. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo su historia cl\u00ednica, se pudo colegir que la presencia del citado cuadro m\u00e9dico no ha comprometido ni lesionado la integridad y el desarrollo de otros \u00f3rganos internos. As\u00ed, en estudio de ecograf\u00eda se manifiesta que: “…no vemos lesiones focales en las v\u00edsceras s\u00f3lidas, el est\u00f3mago y tracto gastrointestinal no presenta obstrucci\u00f3n. Hay m\u00faltiples im\u00e1genes seudonodulares en la cavidad abdominal que no se deber\u00e1n de confundir con adenopat\u00edas o masas y corresponde a asas intestinales en suficiente contraste (…) No vemos masas o lesiones p\u00e9lvicas…”. \u00a0<\/p>\n
A partir de dicho an\u00e1lisis y teniendo en cuenta el desarrollo del menor, tanto los m\u00e9dicos tratantes como el equipo interdisciplinario de Pediatr\u00eda y Cirug\u00eda Infantil del Seguro Social consideraron que: “por la edad, los patrones fenot\u00edpicos y sociales NN debe seguir siendo tratado como hombre”75. Sin embargo, es preciso reconocer que valorando exclusivamente sus caracter\u00edsticas cromos\u00f3micas y gonadales podr\u00eda igualmente asign\u00e1rsele el sexo femenino76. \u00a0<\/p>\n
55. Siguiendo las distintas intervenciones y conceptos m\u00e9dicos que se encuentran en el expediente, de asignarse el sexo masculino recomendado ser\u00eda indispensable la extirpaci\u00f3n de los \u00f3rganos genitales internos femeninos, la colocaci\u00f3n de pr\u00f3tesis testiculares en el escroto y un tratamiento hormonal destinado a normalizar los niveles de testosterona que permitan el desarrollo androg\u00e9nico adecuado del menor, igualmente – de ser necesario -, se efectuar\u00eda un moldeamiento del falo77. \u00a0<\/p>\n
En cambio, la asignaci\u00f3n del sexo femenino significar\u00eda el cercenamiento del pene y la readecuaci\u00f3n f\u00edsica a los \u00f3rganos genitales externos femeninos. Adem\u00e1s del suministro del tratamiento hormonal indispensable para controlar la progresiva virilizaci\u00f3n, tales como, la medicaci\u00f3n de prednisona y flurocortisona. \u00a0<\/p>\n
En ambos eventos no se puede asegurar que mediante una \u00fanica cirug\u00eda se puedan readecuar las caracter\u00edsticas sexuales del menor, e independientemente de la decisi\u00f3n, la persona debe someterse constantemente a ex\u00e1menes rutinarios de control.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. En el presente caso, tanto los m\u00e9dicos, los padres y a\u00fan el mismo menor parecen tener la convicci\u00f3n que la soluci\u00f3n adecuada a la indeterminaci\u00f3n sexual que padece NN, es la asignaci\u00f3n del g\u00e9nero masculino. Sin embargo, en la declaraci\u00f3n ante el juez de instancia, el infante manifiesta un principio de duda al sostener que: “yo pienso que cuando sea grande me pienso casar y tener hijos porque me encantan los bebes, yo quiero seguir siendo as\u00ed como soy como un hombre, si no pudiera tener hijos pensar\u00eda si ser hombre o mujer”78. Por otra parte, en el an\u00e1lisis psicol\u00f3gico del Instituto de Medicina Legal, se estima que el menor est\u00e1 en condiciones de dar su aquiescencia en la adopci\u00f3n de una determinada vocaci\u00f3n sexual y que, concibe a la supuesta ni\u00f1a de su interior como un producto de su imaginaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo expuesto, a t\u00edtulo de ejemplo, se encuentran en el expediente las siguientes declaraciones. El m\u00e9dico jefe de cirug\u00eda infantil manifest\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfCu\u00e1l es el problema del menor?. (…) tenemos a un ser quien social, grupal y personalmente tiene identificaci\u00f3n hacia el g\u00e9nero masculino en forma clara; pero quien gen\u00e9ticamente tiene la dotaci\u00f3n de genes y \u00f3rganos interno femenino correspondientes a una mujer”. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfCu\u00e1l ser\u00eda la soluci\u00f3n ideal para el menor NN?. No, existe una soluci\u00f3n ideal es un problema complejo que tiene implicaciones personales, familiares y sociales, aparte que jur\u00eddicamente existe la sentencia de la Corte que a partir de los 5 a\u00f1os en estos pacientes no se les puede practicar una reasignaci\u00f3n de sexo sino hasta cuando el menor tenga capacidad de decisi\u00f3n. Es la opini\u00f3n del grupo que dada la prevalencia de la identificaci\u00f3n del ni\u00f1o hacia el sexo masculino, su aceptaci\u00f3n familiar y social en este sexo; recomendamos la adecuaci\u00f3n de los genitales externos con caracter\u00edsticas masculinas, extirpaci\u00f3n de los \u00f3rganos genitales femeninos internos, el soporte hormonal a la edad que le corresponda y a la asistencia sicol\u00f3gica para el ni\u00f1o y la familia, por su puesto todo esto \u00faltimo implica la reasignaci\u00f3n hac\u00eda el sexo masculino”. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00bfPodr\u00eda decirse que el menor tiene capacidad para escoger el sexo que quiere?. Aun cuando \u00e9l en la actualidad tiene claramente definida su identificaci\u00f3n hac\u00eda el g\u00e9nero masculino, se trata de un menor de edad; un grupo interdisciplinario que incluya sic\u00f3logos, siquiatras y las \u00e1reas de pediatr\u00eda comprometida ser\u00edan los de mayor capacidad para decidir en que momento y edad de su vida tenga la formaci\u00f3n para definir el tratamiento quir\u00fargico que mas le convenga” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el menor expreso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“\u00bfTu como quisieras ser? Como soy por fuera como un ni\u00f1o, no importa que yo cometa errores o no, no quiere ser como soy yo por dentro como una ni\u00f1a porque de la otra mitad no entiendo nada de ella, yo escog\u00ed la de hombre porque que pereza que yo fuera como ni\u00f1a con cara de hombre como todo fuera como de hombre porque si yo fuera como una ni\u00f1a con cara de hombre se notara que era hombre, yo nunca me he imaginado como una ni\u00f1a (…)”. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte de acuerdo con la madre del infante:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo ha enfrentado el menor su problema?. El ni\u00f1o es consciente, a pesar que lo evade porque cuando est\u00e1 de animo uno se sienta con \u00e9l y (…) le pregunta usted sabe su enfermedad y el contesta si, yo le pregunto que tienes y el contesta ‘yo se ama que tengo unas cosas de mujer’ yo le pregunto: \u00bfa voz que te gustar\u00eda ser hombre o mujer?, y el me contesta: ‘hombre’ con la voz gruesa que tiene, yo le dijo: \u00bfPor qu\u00e9 hombre y no mujer?, el contesta: ‘ama la mujer sufre mucho y yo no quiero sufrir como sufre usted’. Cuando vamos donde la abuela a pasear \u00e9l se ensucia mucho, entonces mi suegra le busca una camisa de las hijas, y en cierta ocasi\u00f3n le puso una de color rosado y entonces le contesto ‘oigan a mi mamita que cree que yo me voy a poner eso’ la abuela sonriendo le pregunta por qu\u00e9 mijo, el contesta ‘no ve mamita que eso es de mujer, yo no me pongo colores de mujer, yo soy un hombre’ el parece al pap\u00e1 con la hermanita y no la deja jugar con carros ni con balones, le dice que eso son juegos de hombres que ella debe jugar con mu\u00f1ecas y juguetes de ni\u00f1a, \u00e9l es mas dado a tener relaciones con personas adultas, le gusta hablar con los hombres mayores y le encantan las mujeres monas, recorta fotos de las modelos de las revistas, de las monas y las mete debajo de la almohada y se enamor\u00f3 de la esposa de un t\u00edo de \u00e9l”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57. Por lo cual, podemos concluir que: (i) cromos\u00f3mica y gonadalmente NN es mujer, mientras fenot\u00edpicamente su apariencia externa se identifica a la de un var\u00f3n; (ii) \u00e9ste en relaci\u00f3n con su g\u00e9nero tiene una marcada identidad hacia el sexo masculino; (iii) Por otra parte, independientemente de la decisi\u00f3n que se adopte es indispensable operar al menor para cercenar, moldear o extirpar \u00f3rganos genitales internos o externos y; (iv) siempre ser\u00e1 imprescindible complementar dicho tratamiento operatorio con el suministro hormonal requerido. \u00a0<\/p>\n
3.7.2. De la soluci\u00f3n espec\u00edfica al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
58. De conformidad con lo expuesto en el ac\u00e1pite de antecedentes, se le atribuye al Seguro Social – Seccional ZZ- la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del menor NN a la integridad f\u00edsica, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, como consecuencia de haberse negado a la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda indispensable para la asignaci\u00f3n de sexo del infante, dada la presencia de un cuadro m\u00e9dico de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita o Pseudohermafroditismo femenino. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el m\u00e9dico jefe de cirug\u00eda infantil de la Cl\u00ednica ZZ del Seguro Social, sostiene que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfCu\u00e1l es el problema del menor?. (…) En resumen se trata de una mujer gen\u00e9tica con una hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita con Virilizaci\u00f3n extrema; ocasionado por un trastorno en el metabolismo y s\u00edntesis de las hormonas producidas por la suprarrenal, tiene la deficiencia de una encima que no permite que se sintetice adecuadamente los estr\u00f3genos, y se produzcan cantidades excesivas de andr\u00f3genos. Puntualizando tenemos a un ser quien social, grupal y personalmente tiene identificaci\u00f3n hacia el genero masculino en forma clara; pero quien gen\u00e9ticamente tiene la dotaci\u00f3n de genes y \u00f3rganos interno femenino correspondientes a una mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso con anterioridad (fundamento 3.7.1) estamos ante la presencia de un menor que padece de un ‘estado intersexual’, cuyo sexo crom\u00f3somico (46 XX) y gonadal es propio de una mujer, pero su sexo fenot\u00edpico, dada la exposici\u00f3n intrauterina a hormonas masculinizantes se asemeja a los de un var\u00f3n (falo). Por otra parte, su identificaci\u00f3n gen\u00e9rica es notoriamente masculina.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. \u00a0De acuerdo con el fundamento 25 de esta providencia, en ciertos casos, es posible que dada la patolog\u00eda del infante sea necesaria la intervenci\u00f3n quir\u00fargica o el suministro de un determinado tratamiento con car\u00e1cter de urgencia, so pena de amenazar gravemente la integridad f\u00edsica o la vida del paciente. En estas circunstancias, es indiscutible que no existen cuestionamientos \u00e9ticos ni jur\u00eddicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones m\u00e9dicas destinadas exclusivamente a enfrentar estas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea leg\u00edtimo el consentimiento sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, las declaraciones m\u00e9dicas sostienen que la ausencia de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo no compromete ni amenaza la salud f\u00edsica ni la vida del menor, siendo, por el contrario, su principal motivaci\u00f3n la tranquilidad psicosexual y social de \u00e9ste y su familia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, manifiestan que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfExistir\u00eda alg\u00fan peligro para NN si se espera hasta que tenga la mayor\u00eda de edad y decida por su mismo cual es el sexo que quiere tener?. En general no habr\u00eda peligro sin embargo es este paciente ya hay actividad del eje hipot\u00e1lamo, hip\u00f3fisis g\u00f3nada demostrado por los niveles de estradiol indicando actividad p\u00faberal por lo tanto se requiere mantener inhibida con medicamentos hasta que se llegue el momento de definir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfQuiere decir todo lo anterior que de no realizarse la cirug\u00eda a NN no pone en peligro su vida?. Su vida como tal no, pero la salud mental social y familiar de su n\u00facleo si se ve y se esta viendo afectada.79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0 Por otra parte, de acuerdo con los accionantes, no es posible aplicar la doctrina constitucional expuesta en las Sentencias SU-337 de 1999 y subsiguientes, porque el menor padece de retardo mental y sicomotriz en un 60%, lo que le imposibilitar\u00eda para prestar su consentimiento aun cuando obtenga la mayor\u00eda de edad. La citada afirmaci\u00f3n carece de validez de conformidad con el dictamen m\u00e9dico del Instituto de Medicina Legal, seg\u00fan el cual: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c…Desde el punto de vista psicol\u00f3gico se encuentra que el examinado presenta dificultades de aprendizaje, debido al d\u00e9ficit en los repertorios de aprestamiento preescolar, y a los conflictos que su maduraci\u00f3n sexual temprana le generan. No obstante, estas dificultades de aprendizaje no constituyen un retardo mental. La incapacidad mayor al sesenta por ciento, fue conceptuada globalmente apreciando tanto los problemas cong\u00e9nitos de tipo biol\u00f3gico, como las dificultades en su desarrollo, generadas mas por los conflictos emocionales que le causa su situaci\u00f3n social y personal que lo condenan a ser v\u00edctima del rechazo social por sus diferencias, y le dificultan una adecuada soluci\u00f3n de sus sexuaci\u00f3n, que por un defecto constitucional….CONCLUSI\u00d3N: Desde el punto de vista psicol\u00f3gico, NN, no presenta retardo mental. Desde el punto de vista m\u00e9dico, se trata de un paciente de siete (7) a\u00f1os de edad, con un cuadro de Hiperplasia Suprarrenal Cong\u00e9nita, recibiendo tratamiento hormonal actualmente, con un cariotipo 46 XX, con un s\u00edndrome de Virilizaci\u00f3n severo, sin retardo mental, seg\u00fan evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica, fenot\u00edpicamente masculino, sin un diagnostico preciso del tipo de g\u00f3nadas internas que presenta, lo cual amerita la realizaci\u00f3n de estudios complementarios para establecer con exactitud el tipo de g\u00f3nadas femenino y\/o masculinos que presenta…\u201d80.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de dicho concepto especializado, es posible sostener que el menor NN es una persona capaz dentro de los l\u00edmites propios de su edad y que requiere de un adecuado seguimiento psicol\u00f3gico, psiqui\u00e1trico y de asistencia social para poder obtener su aquiescencia en la adopci\u00f3n de un determinado sexo. \u00a0<\/p>\n
61. En el presente caso, el problema constitucional surge cuando los m\u00e9dicos estiman y con justa raz\u00f3n, que la operaci\u00f3n de asignaci\u00f3n de sexo es procedente para disminuir la afectaci\u00f3n psicosexual y social del menor NN y su familia, frente a la necesidad de preservar el consentimiento informado y suficiente de \u00e9ste, dada la naturaleza altamente invasiva de este tipo de pr\u00e1cticas y cuyos efectos muchas veces resultan irreparables e irreversibles en la identidad del sujeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo rese\u00f1ado anteriormente, el menor NN tiene 8 a\u00f1os de edad y un cuadro m\u00e9dico de virilizaci\u00f3n por hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita (Pseudohermafroditismo femenino), cuyas caracter\u00edsticas son: (i) un sexo crom\u00f3somico y gonadal propios de una mujer y, (ii) un sexo fenot\u00edpico y su identificaci\u00f3n gen\u00e9rica notoriamente masculina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para la Corte surge como interrogante, si dadas las especiales condiciones cl\u00ednico-patol\u00f3gicas del menor, es procedente la reiteraci\u00f3n plena de la doctrina constitucional expuesta en esta materia o si es apropiado darle prelaci\u00f3n a la tesis del consentimiento asistido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62. De acuerdo con la doctrina tradicionalmente expuesta por esta Corporaci\u00f3n, en principio, cuando se supera el umbral de los cinco a\u00f1os de edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento sustituto para la operaci\u00f3n de asignaci\u00f3n de sexo y, consecuencialmente, para el tratamiento hormonal. De esta manera, la decisi\u00f3n sobre la realizaci\u00f3n de dicha operaci\u00f3n corresponder\u00eda al propio menor, ajustando su ocurrencia a la necesidad de evitar las consecuencias de la pubertad. \u00a0<\/p>\n
Esto no significa – a juicio de la Corte – que los derechos fundamentales del menor no deban ser amparados, sino que la protecci\u00f3n a su identidad sexual pasa por otros mecanismos: un apoyo psicoterap\u00e9utico y la constituci\u00f3n de un equipo interdisciplinario que deba incluir no s\u00f3lo profesionales de la medicina sino tambi\u00e9n un trabajador social, para acompa\u00f1ar al menor y a sus padres en todo el proceso cl\u00ednico. \u00a0<\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que la aplicaci\u00f3n uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las autoridades publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable requerir de \u00e9stos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posici\u00f3n de definir el contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas81.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, las pautas doctrinales expuestas por esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales, se convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades p\u00fablicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un tratamiento desigual. \u00a0<\/p>\n
De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicaci\u00f3n de la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicaci\u00f3n debe demostrar un principio de raz\u00f3n suficiente que justifique la variaci\u00f3n en el pronunciamiento. \u00a0<\/p>\n
63. Con todo, como previamente se expuso, el umbral dispuesto por esta Corporaci\u00f3n en las Sentencias SU-337 de 1999 y subsiguientes82, lejos de ser una doctrina absoluta, se encuentra condicionada por las particularidades de cada asunto. Por eso, en ning\u00fan momento, la Corte ha afirmado categ\u00f3ricamente que en torno a los estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismos’ despu\u00e9s de los cinco a\u00f1os s\u00f3lo sea admisible el consentimiento informado del menor ya que, en ciertos casos, el car\u00e1cter menos invasivo de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica o la ausencia de afectaci\u00f3n a la autonom\u00eda del infante, otorgan relevancia al consentimiento sustituto o a la modalidad asistida como proyecci\u00f3n del consentimiento del infante orientado a futuro. Por ejemplo, hay ciertos eventos, en los que no son forzosas las remodelaciones de genitales externos, o, las cirug\u00edas resultan meramente cosm\u00e9ticas, verbi gracia, a trav\u00e9s de la implantaci\u00f3n de pr\u00f3tesis testiculares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dichos casos, clara y objetivamente en su aspecto f\u00edsico como psicol\u00f3gico, las intervenciones son menos invasivas y traum\u00e1ticas que una remodelaci\u00f3n de genitales externos. Adem\u00e1s, la extirpaci\u00f3n propuesta tambi\u00e9n es menos invasiva cuando aun a pesar de que los genitales internos presentan cierta ambig\u00fcedad, sus componentes femeninos o masculinos est\u00e1n gradualmente atrofiados. De all\u00ed que, resulta recomendable que entre los factores de ponderaci\u00f3n que cabr\u00eda considerar para anticipar el consentimiento se encuentre la evaluaci\u00f3n que se haga desde todas las perspectivas posibles de la capacidad reproductiva del sujeto, ya que obviamente no es lo mismo extirpar \u00f3rganos plenamente funcionales que \u00f3rganos atrofiados. \u00a0<\/p>\n
64. En este orden de ideas, la doctrina constitucional previamente expuesta, apunta a considerar que cada caso es diferente, por la condici\u00f3n del hombre como ser \u00fanico e irrepetible y que, en principio, bajo ciertos supuestos, a partir de los cinco a\u00f1os se debe proteger la autonom\u00eda del menor mediante la exigencia de su consentimiento informado. Sin embargo, es admisible que a partir de la ponderaci\u00f3n y valoraci\u00f3n de ciertos elementos espec\u00edficos, sea posible encontrar distintas hip\u00f3tesis que conduzcan a la inaplicabilidad de dicha doctrina, a partir del se\u00f1alamiento expl\u00edcito y preciso de las razones que imponen una soluci\u00f3n distinta. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a tal conclusi\u00f3n s\u00f3lo le corresponde llegar al equipo interdisciplinario de profesionales tratantes, ya que son ellos quienes pueden decidir acerca de la procedencia inmediata del tratamiento o la opci\u00f3n de esperar al consentimiento informado del menor, siguiendo para el efecto los protocolos m\u00e9dicos vigentes o el denominado ‘lex artis’. Pero, en ning\u00fan momento, los m\u00e9dicos tratantes ni las entidades prestadores de los servicios de salud pueden estimar que la Corte ha resuelto de manera gen\u00e9rica todos los casos que de estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismos’ se puedan presentar, excluyendo el criterio del equipo interdisciplinario y la posibilidad del consentimiento de los padres. Con todo, cuando sea predicable un cierto grado de juicio en el menor, es indispensable que \u00e9ste, bajo condiciones compatibles con su nivel de comprensi\u00f3n, se entere del tratamiento, alternativas y de la decisi\u00f3n que se tomar\u00eda por \u00e9l, la cual en ning\u00fan caso podr\u00eda ejecutarse si el menor se opone. \u00a0<\/p>\n
65. A partir de todo lo expuesto, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, en este caso, se encuentra un principio de raz\u00f3n suficiente que permite atribuir una consecuencia distinta a un caso an\u00e1logo. Esto es as\u00ed, porque: \u00a0<\/p>\n
La identidad de g\u00e9nero del menor NN se encuentra intensamente orientado social, cultural y psicol\u00f3gicamente hac\u00eda el sexo masculino. De suerte que, el riesgo que este tipo de operaciones representan para su integridad y su personalidad se reduce ostensiblemente, hasta el punto de considerar que, no es constitucionalmente v\u00e1lido someterlo a los efectos psicol\u00f3gicos traum\u00e1ticos que generan su estado de indeterminaci\u00f3n sexual, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud como bienestar integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que a mayor identidad de g\u00e9nero (visi\u00f3n din\u00e1mica del sexo) son menos riesgosas e invasivas las operaciones de asignaci\u00f3n de sexo, toda vez que dicha asignaci\u00f3n se identificar\u00eda con el componente psicosocial que marca el sentido personal de la propia masculinidad o feminidad. Por esta raz\u00f3n, se exige como contrapartida una atenci\u00f3n prioritaria y oportuna a dichos estados, en aras de salvaguardar a los menores de los traumatismos psicol\u00f3gicos, del padecimiento humano y del ostracismo social que generalmente conlleva la alteraci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en este caso, tambi\u00e9n incide el nivel menos traum\u00e1tico que en principio estar\u00eda presente en las intervenciones requeridas, porque no es estrictamente necesario la remodelaci\u00f3n de los genitales externos del menor NN, es decir, no existe evidencia que conduzca a imponer como exigencia m\u00e9dica la remodelaci\u00f3n del falo, sino que, en principio, bastar\u00eda la implantaci\u00f3n de pr\u00f3tesis testiculares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, de acuerdo con lo expuesto, es indispensable que el equipo m\u00e9dico, antes de adoptar su decisi\u00f3n definitiva constate el estado de los \u00f3rganos genitales internos del menor NN y eval\u00fae su capacidad reproductiva. Ello, porque siguiendo la historia cl\u00ednica existen serios indicios de que dichos \u00f3rganos genitales podr\u00edan estar atrofiados, lo cual disminuye el alcance invasivo de este tipo pr\u00e1cticas. \u00a0<\/p>\n
66. En estos t\u00e9rminos, es claro que someter al menor NN por la apariencia extra\u00f1a de sus genitales al rechazo social y a la grave s\u00edquica derivada de su estado patol\u00f3gico, comprometer\u00eda su derecho fundamental a la salud (art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n). Este derecho fundamental, por tratarse de un menor, no s\u00f3lo comprende la protecci\u00f3n del aspecto f\u00edsico del sujeto sino que, tambi\u00e9n abarca su equilibrio emocional, a trav\u00e9s del denominado bienestar psicof\u00edsico. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, un estado de incertidumbre sexual conducir\u00eda al desconocimiento de \u00a0los atributos proyectivo, estimativo y temporal del menor NN, indispensables para asegurar el goce efectivo de sus derechos a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad, ya que sin ellos ser\u00eda pr\u00e1cticamente imposible definir un proyecto o plan de vida alrededor de una precisa orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed para preservar los derechos fundamentales del menor NN a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud integral, es indispensable permitir la participaci\u00f3n de sus padres, en la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n sobre la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo, con miras a orientar el ejercicio de sus derechos constitucionales, de modo que, conforme a la evoluci\u00f3n de las facultades del menor se forme un consentimiento asistido, que permita decidir definitivamente sobre su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
67. \u00a0Empero, siguiendo las consideraciones previamente expuestas, la procedencia del consentimiento asistido exige el cumplimiento de unos requisitos destinados a preservar la autonom\u00eda, libertad e integridad del menor. Dichas exigencias deben ser garantizadas por la comunidad m\u00e9dica con el objeto de adelantar cualquier intervenci\u00f3n o tratamiento cl\u00ednico a los ‘estados intersexuales’. Estas son: \u00a0<\/p>\n
(i) Por tratarse de operaciones y tratamientos cl\u00ednicos sumamente complejos, es necesario que se integre un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los estudios, diagn\u00f3sticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la asistencia cient\u00edfica m\u00e1s adecuada para preservar la salud integral del menor, teniendo en cuenta, todos los aspectos f\u00edsicos y sicol\u00f3gicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hasta el momento y de acuerdo con el material probatorio que subyace en el expediente, en relaci\u00f3n con el menor NN, s\u00f3lo se ha llevado a cabo una \u00fanica evaluaci\u00f3n cl\u00ednica por un equipo m\u00e9dico cuyos resultados se expondr\u00e1n mas adelante. \u00a0<\/p>\n
(ii) Que exista un consenso m\u00e9dico en torno a la alternativa cl\u00ednica adecuada para el menor y que dicha determinaci\u00f3n, se ajuste al principio de beneficiencia. \u00a0<\/p>\n
\u201c….Por la edad, los patrones fenot\u00edpicos y sociales NN debe seguir siendo tratado como hombre. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Se debe hacer laparoscopia y resecci\u00f3n laporosc\u00f3pica de genitales internos con moldeamiento de pene (de ser necesario). Prioritario. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En un futuro se har\u00eda terapia con testosterona para hacer un desarrollo androg\u00e9nico adecuado en la pubertad y colocar pr\u00f3tesis testiculares en escroto, como se hace en los ni\u00f1os con hipogonadismo primario o agenesia gonadal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Es imperioso hacer un buen manejo de la hiperplasia suprarrenal, lo que ya se instaur\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
–\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se debe hacer apoyo psicol\u00f3gico a la familia..\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el m\u00e9dico jefe de cirug\u00eda infantil de la Cl\u00ednica ZZ del Seguro Social, sostiene que: \u00a0<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l ser\u00eda su recomendaci\u00f3n para el menor NN?. La recomendaci\u00f3n personal y del grupo es la asignaci\u00f3n del sexo masculino practic\u00e1ndole la cirug\u00eda que fenotipicamente lo adapte hacia el genero masculino, dado que las circunstancias personales y familiares lo identifican claramente hac\u00eda el sexo masculino. \u00a0<\/p>\n
(iii) El consentimiento asistido debe ser siempre coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por ejemplo, entre los 6 y 7 a\u00f1os goza de un cierto grado de autonom\u00eda y de madurez que le permitir\u00edan emitir un principio de consentimiento para una operaci\u00f3n de tal magnitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto significa que los elementos estructurales que envuelven el consentimiento del paciente, es decir, los requerimientos de ser informado y persistente, son igualmente predicables en trat\u00e1ndose de la aquiescencia del menor. Por ello, los m\u00e9dicos tratantes tienen el deber de suministrar al infante toda la informaci\u00f3n indispensable que le permita a \u00e9ste, conforme a la evoluci\u00f3n de sus facultades, coadyuvar con el tratamiento m\u00e9dico que salvaguarde su integridad, autonom\u00eda y libertad. \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de revisi\u00f3n, el menor tiene 8 a\u00f1os y de acuerdo con el peritaje realizado por el Instituto de Medicina Legal, \u00e9l es consciente de poder adoptar una determinaci\u00f3n en relaci\u00f3n con su sexo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A lo anterior se agrega, que en este caso, por las condiciones de pubertad precoz del infante, es posible anticipar un cierto nivel de consentimiento del menor, sin esperar a que este sea pleno, para lo cual, en condiciones compatibles con su grado de discernimiento debe ser enterado del tratamiento, de las alternativas y de la decisi\u00f3n que por \u00e9l se tomar\u00eda, la cual no podr\u00eda ejecutarse si el menor se opone. \u00a0<\/p>\n
(iv) La decisi\u00f3n de los padres y del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las recomendaciones m\u00e9dicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la adecuaci\u00f3n masculina, los padres no podr\u00edan insistir en la adaptaci\u00f3n femenina. Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operaci\u00f3n hasta cuando sea adoptada por la exclusiva voluntad del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, como se expuso con anterioridad (fundamento 3.7.1 de esta providencia) existe un pleno consenso en asignar el sexo masculino al menor. Sin embargo, en una de las piezas transcritas parecer\u00eda que existen dudas en \u00e9l, sobre cu\u00e1l debe ser la adecuaci\u00f3n de su sexo en funci\u00f3n de la posibilidad procrear. Precisamente, en estos eventos, adquiere un papel preponderante la asistencia de los m\u00e9dicos tratantes y de los padres, en orden a permitir, que en consonancia con su nivel de madurez sicol\u00f3gica el menor pueda expresar su voluntad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las consideraciones expuestas, la Corte puede concluir que, en el presente caso, es procedente el denominado consentimiento asistido, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud integral del menor. Por lo tanto, es deber del Seguro Social adoptar las medidas oportunas y necesarias destinadas a su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
68. Por otra parte, es importante establecer el papel que el Seguro Social ha desempe\u00f1ado en este caso. Por ello, inicialmente se establecer\u00e1 si el menor NN se encuentra afiliado a dicha E.P.S, ya que en respuesta al juez de instancia, la citada entidad manifest\u00f3 que: “la accionante no ha aportado la documentaci\u00f3n requerida que lo acredite [al menor] como afiliado a la [citada] EPS…”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n mediante Auto del 3 de mayo de 2002 con requerimiento del 29 del mismo mes y a\u00f1o, orden\u00f3 a dicha instituci\u00f3n de salud: “Informar(…) si el menor NN, se encuentra afiliado al seguro social, en calidad de beneficiario? (…)”. En respuesta del 17 de junio, se manifest\u00f3 por parte de la entidad accionada que: “…verificadas las bases de datos de afiliados y cotizantes del Nivel Nacional se encontr\u00f3 que el menor NN, (…) registra afiliaci\u00f3n a la EPS Seguro Social en calidad de beneficiario directo del se\u00f1or YY (…) desde enero 14 de 1998, quien es cotizante activo de la EPS Seguro Social…”. \u00a0<\/p>\n
De contera que, es atribuible al Seguro Social la atenci\u00f3n oportuna, integral, eficaz y eficiente que el menor como su familia requieran, tanto de naturaleza f\u00edsica como psicol\u00f3gica y, siempre con la diligencia, inter\u00e9s y cuidado que exigen los derechos fundamentales de los ni\u00f1os (C.P. art. 44). \u00a0<\/p>\n
69. En el presente caso, la Corte observa la ausencia de una adecuada atenci\u00f3n y en general, de la prestaci\u00f3n oportuna del servicio de salud al menor NN por parte del Seguro Social, sobre todo en la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes requeridos para su control y en la entrega de medicamentos83.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, se observa la falta de una diligencia especial para con el infante indispensable en casos de estados ‘intersexuales’84. Ello, porque no obstante las manifestaciones tempranas del ‘hermafroditismo’ y pese a la realizaci\u00f3n de algunos ex\u00e1menes, el diagnostico no se confirm\u00f3 sino hasta los 4 a\u00f1os de edad, y luego se paralizaron las determinaciones cl\u00ednicas hasta que se interpuso la acci\u00f3n de tutela, es decir, aproximadamente por un per\u00edodo de tres a\u00f1os. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, si se consideraba por parte del m\u00e9dico tratante y del equipo de profesionales que la operaci\u00f3n era lo cl\u00ednicamente recomendable y se estimaba indispensable la autorizaci\u00f3n judicial, no bastaba en este caso con sugerir en consulta cl\u00ednica la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, sino que era su deber procurar que el Seguro Social otorgase el soporte jur\u00eddico necesario al menor como a su familia, en aras de preservar el car\u00e1cter integral de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y en consideraci\u00f3n al alcance fundamental de dicho derecho en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
70. Por lo cual es necesario conminar al Seguro Social, para que preste la atenci\u00f3n en salud que requiere el menor en atenci\u00f3n a sus problemas m\u00e9dicos de forma oportuna, completa y suficiente. Esta Corte ha sido reiterada en determinar que la salud en trat\u00e1ndose de un menor de edad, es un derecho de rango fundamental y no meramente prestacional, y que en atenci\u00f3n a la primac\u00eda que la Constituci\u00f3n les otorga a estos derechos (art\u00edculo 44 C.P), es obligaci\u00f3n de las entidades de salud prestar su servicio con prontitud, eficiencia y eficacia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la demora en la determinaci\u00f3n del tratamiento a seguir, la falta de atenci\u00f3n para el suministro de medicamentos y el escaso cuidado que la entidad prestadora de salud le ha proporcionado al menor85, permiten concluir que \u00e9sta le vulnerado sus derechos fundamentales a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud y a la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Corte estima procedente reiterar que resulta contrario a derecho, someter a un menor al traumatismo psicol\u00f3gico y al rechazo social, que puede derivarse de la indeterminaci\u00f3n sexual, en contradicci\u00f3n con el deber cl\u00ednico de ejecutar lo m\u00e1s pronto posible las alternativas m\u00e9dicas o terap\u00e9uticas necesarias para la definici\u00f3n de sexo del menor, en acatamiento del principio de beneficiencia, desconociendo que existen herramientas jur\u00eddicas, m\u00e9dicas y cient\u00edficas que permiten proceder correctamente sin lesionar la integridad del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. Por \u00faltimo, es importante resaltar el papel de los padres en la educaci\u00f3n y cuidado de sus hijos, y en esta medida, es deber indelegable de \u00e9stos contribuir con amor y compresi\u00f3n en su desarrollo. Con todo, este mandato adquiere mayor importancia cuando las condiciones especiales de los ni\u00f1os lo ameritan. As\u00ed, uno de los principios de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, establece que: \u201c El ni\u00f1o, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensi\u00f3n. Siempre que sea posible, deber\u00e1 crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material\u201d, y a su vez, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en el art\u00edculo 44, reconoce como derechos fundamentales de los ni\u00f1os, los deberes paternos de cuidado y amor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. De esta manera, la Sala confirmar\u00e1 parcialmente la Sentencia proferida por Juzgado XX, el d\u00eda 8 de noviembre de 2001, en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n en tutela dada al menor NN, por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, el adelantamiento de las recomendaciones o tratamientos terap\u00e9uticos debe llevarse a cabo de forma oportuna y eficiente, a trav\u00e9s de la modalidad del consentimiento asistido que comporta el consentimiento prestado por los padres, con la asistencia y salvaguarda de un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, siempre y cuando no exista oposici\u00f3n del infante mediante su expresa voluntad, en atenci\u00f3n al deber de asistencia e informaci\u00f3n que tienen los m\u00e9dicos en torno al nivel de madurez del menor NN86. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- TUTELAR el derecho a la intimidad de los peticionarios y del menor NN, para cuyo efecto, sus nombres no podr\u00e1n ser divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en el fundamento jur\u00eddico No 2.4 de esta Sentencia. El Secretario General de la Corte Constitucional y el Secretario del Juzgado XX que decidi\u00f3 en primera instancia el caso, deber\u00e1n garantizar esta estricta reserva. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONFIRMAR la Sentencia del Juzgado XX, de 14 de septiembre de 2001, en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n a los derechos a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, pero con el alcance previsto en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Seguro Social que: \u00a0<\/p>\n
a) Dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta Sentencia, INTEGRE un equipo interdisciplinario conformado por m\u00e9dicos (cirujanos, ur\u00f3logos, endocrin\u00f3logos, pediatras y psiquiatras), psic\u00f3logos y trabajadores sociales, con el fin de que asistan, orienten y asesoren al menor NN y a sus padres en el proceso de toma de decisi\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo y el suministro de los tratamientos hormonales indispensables. Para tales efectos, el equipo interdisciplinario deber\u00e1 realizar los ex\u00e1menes, diagn\u00f3sticos y evaluaciones necesarias. \u00a0<\/p>\n
b) Una vez se haya prestado la asesor\u00eda a que se ha hecho referencia, y el menor NN y sus padres est\u00e9n suficientemente informados de las consecuencias de llevar a cabo la cirug\u00eda y los tratamientos de asignaci\u00f3n de sexo, consulte formalmente al menor NN y a sus padres acerca de la decisi\u00f3n final adoptada, por intermedio del equipo interdisciplinario. \u00a0<\/p>\n
c) En caso de que \u00e9sta sea afirmativa y coincida con el concepto emitido por el equipo interdisciplinario, REALICE la cirug\u00eda en el t\u00e9rmino de los 15 d\u00edas siguientes a dicha manifestaci\u00f3n de voluntad. As\u00ed mismo, deber\u00e1 realizar los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento post-operatorio que sea indispensable, seg\u00fan concepto del grupo interdisciplinario y de conformidad con la evoluci\u00f3n del paciente. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- En caso de que la decisi\u00f3n del menor no coincida con la de sus padres o que la decisi\u00f3n del menor y sus padres no coincida con el concepto del equipo interdisciplinario, no podr\u00e1 realizarse la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo. Ello no obsta para que la misma se realice posteriormente, cuando as\u00ed lo soliciten, por haber coincidido en su voluntad, el menor NN y sus padres, y dicha voluntad coincida con el concepto emitido por el equipo interdisciplinario. Para tales efectos, se ORDENA al Juez XX que vigile y tome las medidas necesarias para el cumplimiento de este numeral. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La doctrina m\u00e9dica especializada sostiene que el Pseudohermafroditismo femenino, se presenta en una persona cuando: “…El cariotipo es 46 XX (mujer) y posee ovarios, pero la exposici\u00f3n intrauterina a hormonas masculinizantes determinan que los genitales externos se asemejen a los de un var\u00f3n; cuanto mayor y m\u00e1s precoz haya sido esta exposici\u00f3n, mayor semejanza tendr\u00e1n los genitales externos con los de un var\u00f3n sano. Las causas m\u00e1s comunes son: la hiperplasia suprarrenal cong\u00e9nita (la m\u00e1s frecuente), la ingesti\u00f3n materna de andr\u00f3genos (hormonas masculinas) y los tumores virilizantes del ovario materno…”. (En: www.saludinfantil.com. Estados intersexuales. Genitales ambiguos. Dr. Ricardo Diez Garc\u00eda. Especialista en Cirug\u00eda Pedi\u00e1trica). As\u00ed mismo, en intervenci\u00f3n del Profesor Jaramillo Gonz\u00e1lez, Director del Departamento de Psiquiatr\u00eda de la Universidad Nacional, en Sentencia SU-337 de 1999, se afirma que: “…Uno de los casos m\u00e1s usuales de seudohermafroditismo femenino es la hiperplasia adenal cong\u00e9nita, por d\u00e9ficit de la enzima 21 hidroxilasa, la cual hace que personas con constituci\u00f3n cromos\u00f3mica femenina (XX) se vean sometidas a hormonas masculinas en el \u00fatero, por lo cual \u00a0‘presentan genitales externos que pueden ir desde un alargamiento del cl\u00edtoris y fusi\u00f3n de los labios e hirsutismo hasta genitales que semejan un escroto normal, test\u00edculo y pene pero que presentan vagina y \u00fatero…”. \u00a0<\/p>\n
3\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No aparece en el expediente la referencia de la tutela interpuesta, sin embargo, en la historia cl\u00ednica se afirma que: ” (…) ya la madre entutel\u00f3 y ordenaron los ex\u00e1menes e incluso cirug\u00eda. Se comentar\u00e1…” \u00a0<\/p>\n
4\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis m\u00e9dico del 10 de septiembre de 2001 realizado por el Centro de Resonancia e Im\u00e1genes, a petici\u00f3n del Seguro Social. Sin embargo, es posible que contin\u00fae el desarrollo del resto de \u00f3rganos genitales femeninos toda vez que el menor NN presenta un cariotipo 46-XX (mujer). \u00a0<\/p>\n
5\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los accionantes no se\u00f1alan expresamente en que Sentencia se fundament\u00f3 dicha determinaci\u00f3n. No obstante, en relaci\u00f3n con la materia objeto de revisi\u00f3n, la Corte se ha pronunciado en las siguientes providencias: SU-337 de 1999, T-477 de 1995, T-551 de 1999, T-692 de 1999 y T-1390 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aparecen como pruebas los siguientes documentos: 1. Historia Cl\u00ednica; 2. Staff de pediatr\u00eda y cirug\u00eda infantil del 16 de julio de 1998; 3. Declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Pediatra de Consulta Endocrinol\u00f3gica; 4. Declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Coordinador de Urgencia Pedi\u00e1trica de la Cl\u00ednica XX; 5. Declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Coordinador de Pediatr\u00eda de la Cl\u00ednica XX; 6. Peritaje de la Secci\u00f3n Psiqui\u00e1trica Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 30 de octubre de 2001; 7. Declaraci\u00f3n de la madre del menor; 8. Declaraci\u00f3n del padre del menor; 9. Declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Jefe de Cirug\u00eda Infantil y 10. Declaraci\u00f3n del menor. \u00a0<\/p>\n
7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se\u00f1ala el dictamen pericial: \u201c….CONCLUSIONES. Desde el punto de vista psicol\u00f3gico, [el menor], no presenta retardo mental. Desde el punto de vista m\u00e9dico, se trata de un paciente de siete (7) a\u00f1os de edad, con un cuadro de Hiperplasia Suprarrenal Cong\u00e9nita, recibiendo tratamiento hormonal \u00a0actualmente, con un cariotipo 46 XX, con un S\u00edndrome de Virilizaci\u00f3n Severo, sin retardo mental, seg\u00fan evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica (…)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
9\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
10\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
11\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T\u00e9ngase en cuenta que de conformidad con el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 712 de 2001, es necesario agotar la v\u00eda gubernativa en las reclamaciones laborales o de seguridad social, cuando la entidad accionada forma parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica, verbi gracia, el Seguro Social. Al respecto, dispone la norma en cita que: “Las acciones contenciosas contra la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica s\u00f3lo podr\u00e1n iniciarse cuando se haya agotado la reclamaci\u00f3n administrativa. Esta reclamaci\u00f3n consiste en el simple reclamo escrito del servidor p\u00fablico o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentaci\u00f3n no ha sido resuelta. Mientras est\u00e9 pendiente el agotamiento de la reclamaci\u00f3n administrativa se suspende el t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n de la respectiva acci\u00f3n. Cuando la ley exija la conciliaci\u00f3n extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, \u00e9sta reemplazar\u00e1 la reclamaci\u00f3n administrativa de que trata el presente art\u00edculo”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese que de conformidad con el art\u00edculo 8\u00b0 de Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral est\u00e1 compuesto por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la ley. \u00a0<\/p>\n
13\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese que de conformidad con el art\u00edculo 34 de la Ley 23 de 1981, la historia cl\u00ednica que contiene el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, es un documento privado, sometido a reserva, que \u00fanicamente puede ser conocido por terceros previa autorizaci\u00f3n del paciente o en los casos previstos por la Ley. \u00a0<\/p>\n
15\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SU-337 de 1999, T-477 de 1995, T-551 de 1999, T-692 de 1999 y T-1390 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan el c\u00e1lculo de fechas, al momento de interponerse la tutela, el menor ten\u00eda 15 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
17\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por ejemplo, en Sentencia T-474 de 1996, la Corte apelando al ejercicio de la patria potestad, legitim\u00f3 la decisi\u00f3n de los padres en relaci\u00f3n con una transfusi\u00f3n sangu\u00ednea en un menor de edad, el cual por sus creencias religiosas se opon\u00eda a dicho tratamiento necesario para llevar a cabo una cirug\u00eda destinada a salvaguardar su derecho fundamental a la vida. Precisamente, esta Corporaci\u00f3n, en la citada providencia manifest\u00f3 que: “…El ejercicio de la patria potestad le permite a los padres orientar y participar en las decisiones de sus hijos menores adultos, y a exigir que se de prevalencia a las que ellos adopten, en caso de enfrentamiento o contradicci\u00f3n que ponga en peligro el derecho fundamental a la vida de sus hijos…”. As\u00ed mismo, sostuvo que: “…En el caso objeto de revisi\u00f3n, si se tiene en cuenta que el menor adulto es titular del derecho fundamental consagrado en el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n, que le permite profesar y practicar libremente su religi\u00f3n, cuyos preceptos, seg\u00fan \u00e9l, lo obligan a rehusar transfusiones de sangre, y que lo es tambi\u00e9n de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia, entre otros, el consentimiento que \u00e9ste emita, cuando se trata de tratamientos de los cuales depende su vida, deber\u00e1 ser complementado con el consentimiento de sus padres, como en efecto ha ocurrido, pues de lo que se trata es de garantizarle la m\u00e1xima protecci\u00f3n a su derecho fundamental a la vida…”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, la Corte concluy\u00f3 que: ” En el presente caso, \u00a0quien interpuso la tutela no deja la menor duda de que el menor es var\u00f3n. Si no se est\u00e1 ante la presencia de un transexual, bisexual, hermafrodita o seudohermafrodita, hay que respetar la VERDAD NATURAL Y PERSONAL. Un caso fortuito, completamente extra\u00f1o a la persona, ajeno a su voluntad no tiene la causa suficiente para alterar esa verdad, esa naturaleza. Cuando la mutilaci\u00f3n se presenta, el paciente tiene posibilidad de decidir. Si no lo hizo antes lo puede hacer ahora que tiene uso de raz\u00f3n. Es inhumano que si el pene y los test\u00edculos fueron cercenados, la soluci\u00f3n sea volver a la v\u00edctima mujer. Este es un trato denigrante. Aclarado lo anterior, se concluye: ‘El expreso consentimiento informado del propio paciente es indispensable para cualquier tratamiento m\u00e9dico de readecuaci\u00f3n del sexo. Como esto no ocurri\u00f3 y la tutela se instaur\u00f3 para proteger el derecho a la identidad seg\u00fan se explic\u00f3 anteriormente, prosperar\u00e1 no solo por tal violaci\u00f3n sino por afectar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad’…”. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Precisamente, en la Sentencia esta Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que: “… Por ende, la Corte concluye que, como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operaci\u00f3n, no es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervenci\u00f3n y los tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene m\u00e1s de ocho a\u00f1os. Por consiguiente, esas intervenciones s\u00f3lo podr\u00e1n ser adelantadas con el consentimiento informado de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues no se acoger\u00e1 la solicitud concreta de la madre que pretend\u00eda la autorizaci\u00f3n de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la menor…”. \u00a0<\/p>\n
20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Por otra parte, igualmente en las citadas providencias, se considera que la cirug\u00eda podr\u00eda ser m\u00e1s exitosa, en t\u00e9rminos de secuelas f\u00edsicas y sicol\u00f3gicas, ya que es posible el mejoramiento de los tejidos corporales a intervenir aminorando los da\u00f1os f\u00edsicos que involucran este tipo de pr\u00e1cticas, v.gr, \u00a0la p\u00e9rdida de la sensibilidad sexual. \u00a0<\/p>\n
21\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Precisamente, esta Corporaci\u00f3n en Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) manifest\u00f3 que: “…. En anteriores oportunidades, la Corte precis\u00f3 que estos l\u00edmites derivan de una adecuada ponderaci\u00f3n, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonom\u00eda, seg\u00fan el cual el paciente debe directamente consentir el tratamiento para que \u00e9ste sea constitucionalmente leg\u00edtimo, y el principio de beneficiencia, seg\u00fan el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideraci\u00f3n m\u00faltiples factores, por lo cual es muy dif\u00edcil establecer reglas generales simples y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n para todos los casos m\u00e9dicos. Con todo, la Corte ha precisado que existen tres criterios centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonom\u00eda actual y futura del ni\u00f1o y (iii) la edad del paciente…”. (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
22\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del Profesor Alejandro Giraldo de la Universidad Nacional. Antecedentes Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
23\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del Profesor Efraim Bonilla Arciniegas. Coordinador Acad\u00e9mico de la Unidad de Cirug\u00eda Pedi\u00e1trica de la Universidad Nacional. Antecedentes Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
24\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del Profesor Luis Eduardo Jaramillo Gonz\u00e1lez. Director del Departamento de Psiquiatr\u00eda de la Universidad Nacional. Antecedentes Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Stanzione. Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo. En. D’Addino -Perlingieri-Stanzione, “Problemi giuridici del transessualismo”. P\u00e1g. 13. \u00a0<\/p>\n
26\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las explicaciones sobre el alcance de la Teor\u00eda Money pueden consultarse en la Sentencia SU-337 de 1999. En relaci\u00f3n con la definici\u00f3n de las vertientes sexuales en occidente y la influencia moral del cristianismo, puede consultarse: Foucault. Michel. Historia de la sexualidad. 2. El uso de los placeres. Siglo Veintiuno Editores. \u00a0<\/p>\n
27\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con recientes investigaciones efectuadas en Australia, el sexo biol\u00f3gico parece no s\u00f3lo corresponder a un componente cromos\u00f3mico, sino que, igualmente, tiene su origen en el hipot\u00e1lamo – que comprende algunos \u00f3rganos importantes como la hip\u00f3fisis -, en donde existen c\u00e9lulas relacionadas con la funci\u00f3n sexual de la persona. As\u00ed, dichas c\u00e9lulas determinar\u00edan el comportamiento sexual de la persona, ya sea var\u00f3n o mujer, sin que se traduzca en una variante del factor cromos\u00f3mico. (En: Derecho a la identidad personal. Carlos Fern\u00e1ndez Sessarego. Astrea). \u00a0<\/p>\n
29\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Op.cit. Fern\u00e1ndez Sessarego. En este caso, la distinci\u00f3n entre sexo y g\u00e9nero se encuentra en la consideraci\u00f3n del sexo ‘sentido y vivido’ \u00a0como \u00a0producto de la actividad sicosocial y cultural de la persona, es decir, como el g\u00e9nero propiamente dicho, mientras que el sexo corresponde al producto de la configuraci\u00f3n som\u00e1tica de la persona, en otras palabras, a su naturaleza eminentemente corp\u00f3rea. \u00a0<\/p>\n
30\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Garutti Macioce., il diritto alla identita sessuale. Al respecto, es preciso tener en cuenta, que el transexualismo empieza a forjarse a esta edad pero sus efectos son notorios con posterioridad a la pubertad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T\u00e9ngase en cuenta que el art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, concede al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica, el titulo de derecho fundamental. En efecto, al pronunciarse sobre el contenido y alcance del citado art\u00edculo 14, la Corte\u00a0ha dicho que: \u201c…el derecho a la personalidad jur\u00eddica no se reduce \u00fanicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tr\u00e1fico jur\u00eddico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, adem\u00e1s, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condici\u00f3n, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad. Por consiguiente, cuando la Constituci\u00f3n consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jur\u00eddica (C.N. art.14) est\u00e1 impl\u00edcitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jur\u00eddica. …\u201d.(T-028 de 1999 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) \u00a0<\/p>\n
32\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Independientemente de los atributos propios de la personalidad, los cuales se suelen clasificar en: Estado civil, nacionalidad, capacidad, nombre, patrimonio y domicilio. \u00a0<\/p>\n
33\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Op.Cit. Fern\u00e1ndez Sessarego. En Sentencia T-090 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), se reafirma el alcance del valor supremo de la dignidad humana y el respeto a la autorformaci\u00f3n personal, en los siguientes t\u00e9rminos: “…El principio de dignidad no ser\u00e1 comprensible si el necesario proceso de socializaci\u00f3n del individuo se entendiera como una forma de masificaci\u00f3n y homogenizaci\u00f3n integral de su conducta, reductora de toda traza de originiladidad y peculiaridad. Si la persona es en s\u00ed misma un fin, la b\u00fasqueda y el logro incesantes de su destino conforman su raz\u00f3n de ser y a ellas por fuerza acompa\u00f1a, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el ‘yo social’, la cual expresa un inter\u00e9s y una necesidad raciales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa…”. \u00a0<\/p>\n
35\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. T-477 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. T-015 de 1999, C-309 de 1997, T-516 de 1998. \u00a0<\/p>\n
37\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
38\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver: (3.2) de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
39\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, v\u00e9anse, las Sentencias: T-097 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-539 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-569 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara); T-037 de 95 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo); T-290 de 1995 (MP. Carlos Gaviria D\u00edaz); C-098 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-101 de 1998 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, en sentencia SU-337 de 1999, se hace referencia a la Teor\u00eda de Money, seg\u00fan la cual, los seres humanos somos sicosexualmente neutros antes de los primeros 18 meses de vida. \u00a0<\/p>\n
41\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La actuaci\u00f3n m\u00e9dica por fuera del consentimiento del paciente podr\u00eda conllevar a tipificar conductas tales como: las lesiones personales, la manipulaci\u00f3n gen\u00e9tica, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El C\u00f3digo de \u00e9tica m\u00e9dica en los art\u00edculos 15 a 18, regula la obligaci\u00f3n de informar al paciente sobre los riesgos previsibles e injustificados. Son previsibles, aqu\u00e9llos que dentro de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento cl\u00ednico. Son injustificados, aqu\u00e9llos que no corresponden a las condiciones cl\u00ednico-patol\u00f3gicas del paciente (como generalmente son las cirug\u00edas est\u00e9ticas). De modo que, el m\u00e9dico no responde por reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tard\u00edos de imposible o dif\u00edcil previsi\u00f3n pero justificados dentro del campo m\u00e9dico al prescribir un tratamiento o procedimiento quir\u00fargico (art\u00edculo 13 del Decreto 3380 de 1981). As\u00ed mismo, como lo sostiene el art\u00edculo 11 del C\u00f3digo de \u00e9tica m\u00e9dica, “la actitud del m\u00e9dico ante el paciente ser\u00e1 siempre de apoyo. Evitar\u00e1 todo comentario que despierte su preocupaci\u00f3n y no har\u00e1 pron\u00f3sticos de la enfermedad sin las suficientes bases cient\u00edficas”. \u00a0<\/p>\n
43\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por ejemplo, el art\u00edculo 12 del Decreto 3380 de 1981, ordena a los m\u00e9dicos dejar constancia en la historia cl\u00ednica del hecho de haber informado y advertido a los pacientes de los riesgos previsibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En Sentencia T-452 de 1992 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), la Corte sostuvo que: “…El primero de los derechos fundamentales es el derecho a la vida. Es un derecho inherente al individuo, lo que se pone de presente en el hecho de que s\u00f3lo hay que existir para ser titular del mismo. De otra parte, se tiene que no se puede ser titular de derechos sin la vida presente, pasada o futura. As\u00ed, resulta la vida un presupuesto para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos”, entre ellos, la libertad de consciencia y de cultos. \u00a0<\/p>\n
45\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. El citado decreto igualmente prev\u00e9 como excepci\u00f3n al consentimiento del paciente, la circunstancia extrema y excepcional de encontrarse aqu\u00e9l en un estado mental que le imposibilite manifestar su voluntad y adem\u00e1s carente de todo tipo de parientes o allegados que suplan su consentimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La intervenci\u00f3n del juez de tutela, es asuntos m\u00e9dicos debe ser estrictamente excepcional, en aras de dar prevalencia al principio in dubio pro familia. Sin embargo, su injerencia se legitima cuando es indispensable proteger tanto la eficacia como la efectividad de los derechos fundamentales. As\u00ed, se destacan las sentencia SU-337 de 1999, T-477 de 1995 o T-474 de 1996. \u00a0<\/p>\n
48\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre el alcance constitucional de esta tesis pueden consultarse las Sentencias: T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-474 de 1996 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz). \u00a0<\/p>\n
49\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver Gerald Dworkin. El paternalismo en Jer\u00f3nimo Beteg\u00f3n, Juan Ram\u00f3n de P\u00e1ramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona\u00a0: Ariel, 1990, p 156 \u00a0<\/p>\n
50\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1504 del C\u00f3digo Civil. Por otra parte, el art\u00edculo 34 del mismo ordenamiento, distingue terminol\u00f3gicamente a los menores de edad, para efectos de atribuir capacidad jur\u00eddica de la siguiente manera: “Ll\u00e1mese infante o ni\u00f1o, todo el que no ha cumplido siete a\u00f1os; imp\u00faber, el var\u00f3n que no ha cumplido catorce a\u00f1os y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, al que ha dejado de ser imp\u00faber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veinti\u00fan a\u00f1os (modificado por la Ley 27 de 1977 que estableci\u00f3 la mayor\u00eda de edad en los 18 a\u00f1os), y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos” \u00a0<\/p>\n
52 \u00a0 \u00a0 \u00a0 En sentencia T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), se estim\u00f3 que: \u201c…Los padres [no pueden…] tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisi\u00f3n m\u00e9dica relativa al menor, por cuanto el ni\u00f1o no es propiedad de sus padres sino que \u00e9l es una libertad y autonom\u00eda en desarrollo, que tiene entonces protecci\u00f3n constitucional…\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mirar 3.1 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
54\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan se expuso, en nuestra normatividad el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 3380 de 1981, define el concepto de urgencia de la siguiente manera: \u201c Para se\u00f1alar la responsabilidad m\u00e9dica frente a los casos de emergencia o urgencia, enti\u00e9ndase por \u00e9sta, todo tipo de afecci\u00f3n que ponga en peligro la vida o la integridad de la persona y que requiera atenci\u00f3n inmediata de acuerdo con el dictamen m\u00e9dico\u201d. \u00a0<\/p>\n
55\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, el art\u00edculo 15 del C. de E.M determina que: “El m\u00e9dico no expondr\u00e1 a su paciente a riesgos injustificados. Pedir\u00e1 su consentimiento para aplicar los tratamientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos que considere indispensables y que puedan afectarlos f\u00edsica o ps\u00edquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar\u00e1 al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. \u00a0<\/p>\n
56\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Caso resuelto por esta Corporaci\u00f3n en Sentencia T-474 de 1996. \u00a0<\/p>\n
57\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
58\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, la Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), previamente citada, determin\u00f3 que: “…se entiende que el n\u00famero de a\u00f1os del paciente es importante como gu\u00eda para saber cu\u00e1l es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado…”. \u00a0<\/p>\n
59\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 34 del C\u00f3digo Civil dispone que: “Ll\u00e1mase infante o ni\u00f1o, todo el que no ha cumplido siete a\u00f1os; imp\u00faber, el var\u00f3n que no ha cumplido catorce a\u00f1os y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser imp\u00faber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veinti\u00fan a\u00f1os (modificado por la Ley 27 de 1977, en diez y ocho a\u00f1os), y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos”. \u00a0<\/p>\n
60\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, la Ley 23 de 1981, dispone que: “La medicina es una profesi\u00f3n que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevenci\u00f3n de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econ\u00f3mico – social, racial, pol\u00edtico o religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones human\u00edsticas que le son inherentes” \u00a0<\/p>\n
61\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), se determin\u00f3 que: \u201c…Desde el juramento de Hip\u00f3crates, los m\u00e9dicos orientan su pr\u00e1ctica por el llamado principio de beneficiencia, en su doble dimensi\u00f3n: es deber de estos profesionales contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier da\u00f1o f\u00edsico o s\u00edquico (principio de no maleficiencia o primun non nocere)…\u201d. \u00a0<\/p>\n
62\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento No. 8 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
63\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver fundamentos 36 a 39 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
64\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, puede consultarse la sentencia T-823 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
65\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Op.Cit. Fern\u00e1ndez Sessarego. As\u00ed, por ejemplo, En concepto del Profesor Bernardo Ochoa Arismendy miembro de la Sociedad Colombiana de Urolog\u00eda, se afirma que: “…En cuanto a la propuesta de \u00a0no asignarle sexo al ni\u00f1o hasta la pubertad o adolescencia, suena como un contrasentido. C\u00f3mo es posible criar, levantar un ser humano a quien no se le llame \u00e9l o ella ? C\u00f3mo nos referir\u00edamos a esta criatura ? Con el pronombre neutro: ello ? Y c\u00f3mo la vestir\u00edamos para que no se identifique con los varones ni con las ni\u00f1as? Porque si lo vestimos de ni\u00f1a, de hecho estamos definiendo su identificaci\u00f3n sexual. Lo mismo si lo vestimos de var\u00f3n. Y si hay otros ni\u00f1os en casa, y otros parientes, cercanos o lejanos, c\u00f3mo se van a relacionar con \u2026\u2026\u2026\u2026 ello?. O ser\u00e1 que lo aislamos de tal manera que no vea ni oiga todos aquellos mensajes audiovisuales con contenido sexual que le llegan al ni\u00f1o durante su crecimiento y desarrollo, como el vestido diferente de hombres y mujeres, como el tono y timbre diferentes de las voces masculinas y femeninas, como el uso de cosm\u00e9ticos y joyas por parte de mam\u00e1 ? Todo esto sumado al hecho de que todos los ni\u00f1os empiezan tempranamente a reconocer sus propios genitales que va a encontrar deformados o inexistentes cuando se compara con otros ni\u00f1os. Estos acabar\u00edan por ser ni\u00f1os terriblemente estigmatizados, maltratados….\u201d. \u00a0<\/p>\n
66\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-728 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
67\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 23 de 1981. Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
68\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con la doctrina m\u00e9dica, los actos cl\u00ednicos de rehabilitaci\u00f3n consisten en el conjunto de medidas encaminadas a completar la terap\u00e9utica para reincorporar al individuo a su entorno personal y social. \u00a0<\/p>\n
69\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia T-889 de 2001. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
70\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Este precepto normativo implica la competencia exclusiva del m\u00e9dico para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad del paciente, en aras de lograr su completo bienestar f\u00edsico y ps\u00edquico \u00a0<\/p>\n
71\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento 41 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
72\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recu\u00e9rdese que dicha regla opera en relaci\u00f3n con el alcance del consentimiento sustituto. \u00a0<\/p>\n
73\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es posible que para el momento de la adopci\u00f3n de este fallo, se haya llevado a cabo la cirug\u00eda de asignaci\u00f3n de sexo del menor. Sin embargo, ello no es \u00f3bice para proceder a otorgar una protecci\u00f3n integral en tutela. \u00a0<\/p>\n
74\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En: (www.imbiomed.com.mx). As\u00ed mismo, se sostiene que la hiperplasia o s\u00edndrome adrenogenital consiste en el trastorno de nacimiento caracterizado por deficiencia de las hormonas cortisol y aldosterona, y una sobreproducci\u00f3n de andr\u00f3geno (hormona sexual masculina). Los distintos tipos de s\u00edndrome adrenogenital son heredados como defectos de un gen recesivo autos\u00f3mico. Este defecto es consecuencia de la falta de una enzima requerida por la gl\u00e1ndula suprarrenal para producir cortisol. Respondiendo a esta deficiencia de cortisol, la gl\u00e1ndula pituitaria segrega la hormona ACTH, que estimula a la gl\u00e1ndula suprarrenal causando la sobreproducci\u00f3n de hormonas andr\u00f3genas (masculinas), pero sin ocasionar un deseado incremento de cortisol.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta condici\u00f3n afecta tanto a hombres como a mujeres. En las ni\u00f1as reci\u00e9n nacidas con este trastorno, el cl\u00edtoris est\u00e1 agrandado y tiene la abertura de la uretra en la base (genitales ambiguos, que a menudo parecen m\u00e1s masculinos que femeninos). Las estructuras internas del tracto reproductivo (ovarios, \u00fatero y las trompas de Falopio) son normales. Al avanzar en edad, se produce la masculinizaci\u00f3n de algunos de sus rasgos, tales como el cambio de voz, la aparici\u00f3n de vello facial y el retraso en la menstruaci\u00f3n en la pubertad. En los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos, aparentemente no se presenta ninguna anormalidad, pero mucho antes que ocurra la pubertad el ni\u00f1o se vuelve cada vez m\u00e1s muscular, se agranda el pene, aparece el vello p\u00fabico y la voz cambia. Los varones afectados aparentan entrar en la pubertad tan temprano como de los 2 a los 3 a\u00f1os de edad. En la pubertad, los test\u00edculos son peque\u00f1os. (En: www.viasalud.com). \u00a0<\/p>\n
75\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subrayado por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
76\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aun cuando dicha asignaci\u00f3n de sexo es una opci\u00f3n m\u00e9dica. Debe recordarse que, como se expuso en el ac\u00e1pite (3.2) de esta providencia, es deber de los m\u00e9dicos en este tipo de operaciones no s\u00f3lo atarse a las condiciones biol\u00f3gicas del ser sino prever las consecuencias propias de la identidad de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
77 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los m\u00e9dicos tratantes en Staff de pediatr\u00eda y cirug\u00eda infantil del Seguro Social, estimaron que: \u201c….Por la edad, los patrones fenot\u00edpicos y sociales NN debe seguir siendo tratado como hombre. – Se debe hacer laparoscopia y resecci\u00f3n laporosc\u00f3pica de genitales internos con moldeamiento de pene (de ser necesario). Prioritario. – En un futuro se har\u00eda terapia con testosterona para hacer un desarrollo androg\u00e9nico adecuado en la pubertad y colocar pr\u00f3tesis testiculares en escroto, como se hace en los ni\u00f1os con hipogonadismo primario o agenesia gonadal. – Es imperioso hacer un buen manejo de la hiperplasia suprarrenal, lo que ya se instaur\u00f3. – Se debe hacer apoyo psicol\u00f3gico a la familia..\u201d. \u00a0<\/p>\n
78\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con la doctrina m\u00e9dica especializada, la posibilidad de procrear en el caso de los hermafroditas depende de la presencia y de la estimulaci\u00f3n de los tejidos ov\u00e1rico o testicular. \u00a0<\/p>\n
79 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Declaraci\u00f3n del m\u00e9dico pediatra – Profesional tratante -.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Peritaci\u00f3n de la Secci\u00f3n Psiquiatr\u00eda-forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. \u00a0<\/p>\n
81 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al respecto, la Corte ha se\u00f1alado que: \u201c…El art\u00edculo 13 de la Carta no prescribe siempre un trato igual para todas las personas. Ello implica l\u00f3gicamente, que s\u00f3lo cabe un trato desigual cuando se aplique en supuestos de hecho tambi\u00e9n desiguales.(\u2026)…La primera condici\u00f3n para que un trato desigual sea sustituto de una diferenciaci\u00f3n admisible, y no una discriminaci\u00f3n constitucionalmente vetada, es la desigualdad de los supuestos de hecho. En efecto, lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato, y evita que se considere discriminaci\u00f3n \u00a0la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato tambi\u00e9n diferente, pues no puede darse violaci\u00f3n del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes. Dicho en otros t\u00e9rminos: el principio de igualdad s\u00f3lo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. De ah\u00ed que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones id\u00e9nticas (…)La segunda condici\u00f3n es la finalidad que ha de reunir el requisito de la razonabilidad, es decir, que no colisione con el sistema de valores constitucionalmente consagrado. (Sentencia T-174 de 1998. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). \u00a0<\/p>\n
82\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mirar fundamentos 1 a 7 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
83\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, se encuentran en el expediente: – La siguiente declaraci\u00f3n m\u00e9dica: \u00bfEl Seguro Social ha cumplido con el suministro de la droga requerida (medicamentos conocidos como an\u00e1logos de la GNRH?. No, as\u00ed como tampoco con la oportunidad de los ex\u00e1menes de control. – La declaraci\u00f3n de la madre: \u00bfEl Seguro Social le ha estado dando el tratamiento requerido?. No, el doctor XX le mand\u00f3 unas inyecciones y no se las han dado, se las formul\u00f3 desde el a\u00f1o pasado, coloque tutela y ni as\u00ed, tiene tambi\u00e9n pendiente unos ex\u00e1menes y tampoco se los han hecho. -\u00bfCu\u00e1les son los medicamentos que el Seguro no le ha suministrado?. No le han dado las inyecciones de leuprolida y la dem\u00e1s droga no se la dan completa le mandan 100 y le dan 50 y unos ex\u00e1menes de sangre que hace mas de un a\u00f1o que no se lo hacen, en marzo hizo un a\u00f1o y el m\u00e9dico se los manda peri\u00f3dicamente para ver como va la enfermedad. \u00a0<\/p>\n
84 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mirar fundamento 47 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
85\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hasta el punto de desconocer su condici\u00f3n de beneficiario en la respuesta de oposici\u00f3n a la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
86\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ver fundamento No. 67, punto (iii), en relaci\u00f3n con la coadyuvancia informada y persistente del menor en relaci\u00f3n con el adelantamiento del tratamiento m\u00e9dico al estado intersexual.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1025\/02 \u00a0 MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Apreciaci\u00f3n por el juez constitucional en relaci\u00f3n con los derechos fundamentales de los ni\u00f1os \u00a0 La Corte considera que el problema jur\u00eddico objeto de revisi\u00f3n lejos de configurar un asunto de car\u00e1cter legal propio de la competencia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, plantea un conflicto jur\u00eddico en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[51],"tags":[],"class_list":["post-8445","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2002"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8445","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8445"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8445\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8445"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8445"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8445"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}