\u00a0 \u00a0 Sentencia T-249\/02 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Deber de examinar criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
A los jueces de tutela les resulta un imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida a su conocimiento, pues s\u00f3lo de esa manera pueden determinar si \u00e9sta es procedente, bien como mecanismo pleno para la protecci\u00f3n de los derechos, ora como transitorio para evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de defensa judicial ordinario existente no resulte eficaz para la protecci\u00f3n reclamada. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Omisi\u00f3n de los jueces en no examinar los criterios de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos \u00a0<\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia\/INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Requisitos exigidos a padres adoptantes \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-528819 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela promovida por Elkin Alonso C\u00f3rdoba Montoya y Aura Rosa Vel\u00e1squez Mej\u00eda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, \u00a0dicta la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Referida a la revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado D\u00e9cimo de Familia el 24 de agosto de 2001 en primera instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Familia, el 10 de octubre de dicho a\u00f1o, en virtud de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. El 8 de agosto de 2001, los esposos ELKIN ALONSO C\u00d3RDOBA MONTOYA y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJ\u00cdA, \u00a0presentaron demanda de tutela contra el Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, presidido por el doctor RUB\u00c9N DARIO RESTREPO AVENDA\u00d1O, para que se les protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia, petici\u00f3n y debido proceso, orden\u00e1ndosele que \u201cla preselecci\u00f3n que se nos hizo como eventuales adoptantes sea para adoptar una ni\u00f1a entre los seis meses y un a\u00f1o y medio de edad, inaplicando lo dispuesto por el Comit\u00e9 y comunicado seg\u00fan oficio 005374 del 8 de junio de 2001 para una ni\u00f1a de entre cuatro y seis a\u00f1os de edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la demanda, los actores expusieron los hechos que se resumen de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ELKIN DARIO naci\u00f3 el 12 de enero de 1952 y AURA ROSA el 20 de julio de 1956. Contrajeron matrimonio por el rito cat\u00f3lico en 1978, sin \u00a0que ninguno de los dos sea apto para engendrar hijos. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 8 de febrero de 2000, ante el Centro Zonal No. 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Medell\u00edn, presentaron formulario debidamente diligenciado de solicitud de adopci\u00f3n, en cuyo apartado de \u201cinformaci\u00f3n sobre los menores solicitados\u201d, pidieron un menor de 6 a 12 meses de edad, de sexo femenino, que se pareciera a alguno de los dos, de piel blanca o \u201cmona\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante oficio de 22 de marzo de 2000, la Secretaria del Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n les inform\u00f3 que fueron aprobados como padres adoptivos de un menor de 7 meses de edad. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En escrito de 27 de marzo siguiente, le pidieron al Comit\u00e9 reconsiderar su decisi\u00f3n porque su expectativa era la de \u201ccriar una ni\u00f1a\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 5 de abril del mismo a\u00f1o, se les comunic\u00f3 que el Comit\u00e9 no aceptaba su solicitud de cambio del adoptable, argument\u00e1ndosele que para el ICBF \u201cadoptar es solo tener un hijo, proceso que debe asimilarse al biol\u00f3gico y en el cual no es posible escoger el sexo deseado\u201d. Se les dijo tambi\u00e9n que \u201caunque puede expresarse en la solicitud la preferencia por el sexo, ello no compromete al Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n\u201d, por cuanto, \u201cproceder de otra forma ser\u00eda negarles a los menores de sexo masculino el derecho a crecer en el seno de una familia. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El d\u00eda 10 de abril siguiente, reiteraron su solicitud de adoptar una ni\u00f1a, exponi\u00e9ndole al Comit\u00e9 que actualmente exist\u00edan procedimientos cient\u00edficos que ayudaban a los padres a escoger el sexo del hijo, y que no les conven\u00eda recibir un beb\u00e9 que desde su nacimiento hab\u00eda padecido una enfermedad de transmisi\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Frente a lo anterior, el 24 de abril el Comit\u00e9 les contest\u00f3 que era necesario que se sometieran a una \u201cintervenci\u00f3n sicol\u00f3gica\u201d por parte de un profesional de la entidad, para que continuaran en el programa de adopci\u00f3n, decisi\u00f3n que aceptaron y, al efecto, el profesional conceptu\u00f3 que no era pertinente la asignaci\u00f3n de un menor de sexo masculino porque el rechazo de la madre estar\u00eda asegurado. El Comit\u00e9 le orden\u00f3 al Psic\u00f3logo ampliar el concepto y \u00e9ste se\u00f1al\u00f3 que era necesario que AURA ROSA se sometiera a un proceso de asesor\u00eda psicol\u00f3gica por un profesional externo. \u00c9ste, en su oportunidad conceptu\u00f3 que no encontraba razones v\u00e1lidas para que se les asignara una ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 5 de septiembre de 2000, se les notific\u00f3 por el Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n que hab\u00edan sido preseleccionados para adoptar una ni\u00f1a de 4 a 6 a\u00f1os de edad, momento en el cual consideraron amenazados o vulnerados sus derechos, por lo cual acudieron a la Procuradur\u00eda Judicial de Familia, en donde el Procurador de turno les dijo que expondr\u00eda su concepto al Comit\u00e9 en reuni\u00f3n del 12 de octubre a la cual deb\u00eda asistir. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 5 de octubre siguiente, se les inform\u00f3 que se les hab\u00eda asignado una menor de 5 a\u00f1os de edad, ante lo cual, el 10 de octubre, le respondieron al Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n que \u201cEs una ni\u00f1a que tiene recuerdos de sus padres biol\u00f3gicos y creemos que esto podr\u00eda perjudicar la situaci\u00f3n emocional de la ni\u00f1a causando traumas posteriores\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Luego de tramitarse incidente generado por la declaraci\u00f3n de impedimento de los miembros del Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n para conocer de la solicitud que no fue aceptado, el 27 de abril de 2001 (mediante oficio No. 005246 de esa fecha), se les inform\u00f3 que la decisi\u00f3n tomada por ese organismo de asignarles una ni\u00f1a de 4 a 6 a\u00f1os de edad, continuaba en firme, pues en raz\u00f3n de que su edad promedio (de la pareja) superaba los 45 a\u00f1os de edad y ello conducir\u00eda a asignarles un ni\u00f1o mayor de 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El 30 de abril de 2001, le pidieron nuevamente al Comit\u00e9 que volviera a reconsiderar su petici\u00f3n de adoptar una ni\u00f1a entre los seis meses y a\u00f1o y medio de edad, poni\u00e9ndole de presente que no hab\u00eda tomado en cuenta el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que en cuanto a la adopci\u00f3n no s\u00f3lo estaban el juego derechos de sujetos especialmente protegidos, sino tambi\u00e9n \u201cun conjunto de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es \u00fanicamente el sujeto de la eventual adopci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ante tal situaci\u00f3n, acudieron nuevamente a la Procuradur\u00eda Judicial de Familia, en donde el Procurador 17 les dio por escrito su concepto en el que rese\u00f1\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de la violaci\u00f3n de derechos fundamentales por parte de entidades estatales que por fuera de la ley quieren imponer \u201cEDADES M\u00c1XIMAS\u201d para el ejercicio de un \u201cacto\u201d, con \u00a0el fin de que lo allegaran al Comit\u00e9 de Adopciones y as\u00ed lo hicieron. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante, el d\u00eda 8 de junio de 2001 (con oficio 005374), se les comunic\u00f3 la \u00faltima decisi\u00f3n del Comit\u00e9, en la que hizo caso omiso de las consideraciones de la Procuradur\u00eda y de sus argumentaciones, exponi\u00e9ndoles como obst\u00e1culo no el sexo del adoptable sino su edad para querer excluirlos del programa de adopci\u00f3n, cuando pudieron verificar que a otra parejas del programa, con edades superiores a las de ellos, se les asignaban menores reci\u00e9n nacidos, por todo lo cual resolvieron acudir a la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales vulnerados. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Pronunciamiento del ente accionado \u00a0<\/p>\n
2.1. El doctor RUB\u00c9N DARIO RESTREPO AVENDA\u00d1O, en su condici\u00f3n de Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se pronunci\u00f3 sobre todos los hechos expuestos por los actores en la demanda de tutela. En punto a la cuesti\u00f3n principal planteada por los accionantes como generadora de la presunta violaci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, en lo pertinente, explic\u00f3 y argument\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo es cierto que la entidad estatal quiera por fuera de la Ley imponer edades m\u00e1ximas para el ejercicio de un acto, en este caso el ICBF, no act\u00faa por fuera de la Ley, todo lo contrario, por Ley esta facultado de manera exclusiva para desarrollar programas de adopci\u00f3n y por medio de sus normas t\u00e9cnico- administrativas se fijan pol\u00edticas o lineamientos generales para el desarrollo de la adopci\u00f3n en Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos lineamientos son previamente analizados por un equipo interdisciplinario, que propende por el desarrollo integral del menor. Si estos no existieran quedar\u00edamos a merced de la libre escogencia de los adoptantes, vulnerando el derecho de los menores rechazados. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el concepto moderno la adopci\u00f3n est\u00e1 centrada en el ni\u00f1o, no en el adulto se trata de encontrar padres para el menor abandonado antes que hijos para los adultos que carecen de ellos. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa adopci\u00f3n se hizo primordialmente en beneficio del ni\u00f1o y secundariamente del adulto. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos lineamientos adoptados por el ICBF, est\u00e1n acordes a los patrones culturales de crianza y a los ciclos vitales de la familia, muchos pa\u00edses fijan l\u00edmites de edad, m\u00e1xima para adoptar dado que se dice: \u201cAdopci\u00f3n tard\u00eda, orfandad temprana\u201d, para indicar el riesgo que corre el ni\u00f1o de temprana edad cuando se le asigna como padres personas mayores de 45 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u201c…. \u00a0<\/p>\n
\u201c… El Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n, cada caso lo analiza de manera particular y es id\u00f3neo e imparcial en el proceso de selecci\u00f3n y asignaci\u00f3n, buscando siempre el inter\u00e9s superior del menor y su proyecto de vida. En ocasiones se asignan ni\u00f1os de menor edad a parejas mayores, siempre y cuando y es un requisito que uno de ellos, se encuentre entre el rango de edad 25-35 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u201cNuestros ni\u00f1os (as), no son un objeto o una mercanc\u00eda que podemos escoger de acuerdo a nuestras apetencias, son sujetos de derechos y merecen respeto y tiene (sic) el derecho a crecer y desarrollarse en una familia que re\u00fana condiciones para ello (Art\u00edculo 44 Constituci\u00f3n Nacional). \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfQu\u00e9 sentido tendr\u00eda entonces que la Ley autorizara al ICBF, como un organismo competente para desarrollar programas de adopci\u00f3n, si el particular estuviera facultado en cada caso para hacer su libre escogencia, dejando de lado el inter\u00e9s superior del menor?… \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la igualdad invocado por los accionantes, no se ha vulnerado, toda vez que a la fecha se encuentran reportados al Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n, su solicitud no ha sido rechazada y han sido preseleccionados en dos oportunidades, asign\u00e1ndoles dos menores que no han cumplido sus expectativas manteni\u00e9ndose la preselecci\u00f3n que les fue \u00a0comunicada por \u00faltima vez, mediante oficio 005374 de 8 de junio de 2001. \u00a0<\/p>\n
\u201cEs de observar que los lineamientos establecidos por el ICBF, como ente Coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en las orientaciones para la adopci\u00f3n de menores Colombianos, no fueron establecidos como capricho institucional sino como desarrollo del Art\u00edculo 21 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia, mediante la Ley 12 de 1991, donde establece que: \u201cLos Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopci\u00f3n, cuidar\u00e1n de que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o sea la consideraci\u00f3n primordial y velar\u00e1n porque la adopci\u00f3n del ni\u00f1o (a) s\u00f3lo sea autorizada por la (sic) autoridades competentes, las cuales determinar\u00e1n con arreglo a las Leyes y los procedimientos aplicables…\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLo anterior en concordancia con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Nacional inciso final que reza… \u201cLos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo a lo expuesto, considero que el Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n de la Regional Antioquia, no ha vulnerado en su actuaci\u00f3n ning\u00fan derecho fundamental, ya que ha obrado de conformidad a los preceptos establecidos en la Convenci\u00f3n Internacional sobre los derechos del ni\u00f1o, en la Ley, C\u00f3digo del Menor y en los lineamientos t\u00e9cnico-administrativo del ICBF, en consecuencia y de manera respetuosa, solicito al se\u00f1or Juez, se deniegue la acci\u00f3n de tutela interpuesta\u201d (Folios 200 a 2001, cuaderno de primera instancia). \u00a0<\/p>\n
2.2. El Juez de primera instancia tambi\u00e9n escuch\u00f3 en declaraci\u00f3n al doctor RUB\u00c9N DARIO RESTREPO AVENDA\u00d1O, a quien le formul\u00f3 el siguiente interrogante: \u201cEntre diez ni\u00f1os que se adoptan cu\u00e1ntos de \u00e9stos son de sexo femenino y menores de a\u00f1o y medio de edad\u201d, al cual el funcionario respondi\u00f3: \u201cEl promedio lo desconozco, pero existe una tendencia que podr\u00eda ser cultural a desproteger el (sic) mayor n\u00famero los ni\u00f1os masculinos y a tratar de proteger por adopci\u00f3n preferencialmente las ni\u00f1as y menores de un a\u00f1o. Este factor que podr\u00eda ser cultural es lo que hace tan importante dejar en cabeza del Comit\u00e9 de Adopciones la decisi\u00f3n sobre cu\u00e1l es el ni\u00f1o que va adoptar cada famili(a) y no lo contrario, se estar\u00eda violando derechos fundamentales a los ni\u00f1os que de esa forma de hecho se segregar\u00edan\u201d (Folio 57). \u00a0<\/p>\n
II. LOS FALLOS MATERIA DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado D\u00e9cimo de Familia resolvi\u00f3 \u201cNO TUTELAR los Derechos Fundamentales a la Familia, Libertad de elegir e Igualdad invocados por los esposos ELKIN ALONSO CORDOBA MONTOYA Y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJIA, por no existir ninguna vulneraci\u00f3n a ellos por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL ANTIOQUIA\u201d. \u00a0<\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 el Juez que los accionantes pretend\u00edan adoptar un menor de sexo femenino, de seis meses a un a\u00f1o y medio de edad, de piel blanca o \u201cmona\u201d, sin que estuvieran dispuestos a conformar una familia con ni\u00f1os de otras caracter\u00edsticas. Rechazaron a dos menores que les asign\u00f3 el Comit\u00e9 de Adopciones por no satisfacer sus exigencias y su actitud llev\u00f3 efectivamente a la discriminaci\u00f3n de los ni\u00f1os, negarles el derecho a tener una familia, por lo cual no pod\u00edan considerar que era a ellos a quienes se les estaba cercenando este derecho, por cuanto era el ni\u00f1o el destinatario del mismo (art\u00edculo 44 C. P.) y el C\u00f3digo del Menor ense\u00f1aba que la interpretaci\u00f3n de sus normas deb\u00eda hacerse teniendo en cuenta que la finalidad es la protecci\u00f3n del menor. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 el a quo que con la adopci\u00f3n se buscaba proteger al menor y no satisfacer las necesidades de los adultos, y, al parecer, los accionantes acud\u00edan a la adopci\u00f3n sin conocer esa finalidad, equiparando a los ni\u00f1os con una especie de mercanc\u00eda susceptible de escogencia, apart\u00e1ndose de los sentimientos de los peque\u00f1os y por encima de \u00e9stos defend\u00edan sus intereses. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 el juez de instancia que los accionantes deb\u00edan tener claro que al someterse al proceso de adopci\u00f3n, ten\u00edan que aceptar en lo posible la selecci\u00f3n que efectuara el Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n, conformado por profesionales id\u00f3neos y con experiencia, comprometidos con su labor y con plena autonom\u00eda para las escogencias, y aunque en algunas oportunidades se sal\u00edan de los par\u00e1metros respecto de las edades de los adoptantes y les ofrec\u00edan ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, ello obedec\u00eda a casos extremos donde se aceptaban ni\u00f1os de culturas segregadas o con discapacidades; luego, se trataba de pol\u00edticas del ICFB y no de discriminaciones como lo afirmaban los accionantes. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 el juez de tutela que la adopci\u00f3n, como mecanismo de protecci\u00f3n socio-legal del ni\u00f1o abandonado, se constitu\u00eda en una acto de intervenci\u00f3n estatal con miras a proteger el inter\u00e9s superior del menor, pero de manera alguna pod\u00eda desconocer las garant\u00edas procesales para los padres \u201cbiol\u00f3gicos\u201d. Deb\u00eda tenerse claro que los derechos humanos nunca se exclu\u00edan entre s\u00ed, sino que, por el contrario, se complementaban en un todo determinado por la unidad jur\u00eddica de la persona. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, concluy\u00f3 el a quo que el ente accionado no hab\u00eda vulnerado los derechos fundamentales invocados por los esposos CORDOBA VEL\u00c1SQUEZ. \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Fue interpuesta por los accionantes, quienes afirmaron que la parte esencial de la demanda de tutela era la inaplicaci\u00f3n, por inconstitucionales, de los criterios tenidos en cuenta por el ICBF, contenidos en la cartilla sobre orientaciones para la adopci\u00f3n de ni\u00f1os colombianos, mencionados en el fallo impugnado como \u201cPol\u00edticas del I.C.F.B.\u201d. \u00a0<\/p>\n
Plantearon que en el fallo se expusieron los derechos de los adoptables y no se tuvieron en cuenta los de los adoptantes, los cuales deb\u00edan ser respetados por el sistema de adopciones, sin que pudiera argumentarse que los principios que defend\u00edan el inter\u00e9s superior del menor excluyeran los de los padres. \u00a0<\/p>\n
Consideraron que la sentencia se distanci\u00f3 de las jurisprudencia de la Corte Constitucional al equipara los criterios del hijo biol\u00f3gico con los del adoptivo, al sostener que deb\u00eda aceptarse incondicionalmente a \u00e9ste, pues ello est\u00e1 suficientemente aclarado en otro sentido por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
La Sala de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn en la sentencia materia de revisi\u00f3n, resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero: Se concede la tutela impetrada por los c\u00f3nyuges entre s\u00ed, se\u00f1ores Elkin Alonso C\u00f3rdoba Montoya y Aura Rosa Vel\u00e1squez Mej\u00eda, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por violaci\u00f3n a su derecho a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
\u201cSegundo: Se le ordena al Instituto demandado que, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 1, 2, \u00a044 y 209 de la Carta Pol\u00edtica, contin\u00fae, de manera pronta y diligente, el tr\u00e1mite correspondiente a la solicitud de adopci\u00f3n de los se\u00f1ores Elkin Alonso C\u00f3rdoba Montoya y Aura Rosa Vel\u00e1squez Mej\u00eda, para lo cual de acuerdo al orden en que fue presentada, deben ser tenidos en cuenta para la respectiva preselecci\u00f3n y asignaci\u00f3n de una ni\u00f1a entre los seis meses y a\u00f1o y medio de edad, acorde con su petici\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Los fundamentos de tales determinaciones fueron: \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que la ley confiere de manera expresa al ICBF, entre otras facultades, la de seleccionar a los eventuales adoptantes, y la asignaci\u00f3n de los menores beneficiarios de la adopci\u00f3n, \u00a0no menos lo es que en el desarrollo de sus criterios de selecci\u00f3n y asignaci\u00f3n, siempre han de imperar los derechos fundamentales del menor o de la persona que se va entregar en \u00a0adopci\u00f3n, partiendo de la normatividad constitucional que al respecto rige. \u00a0<\/p>\n
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de orientar a colombianos y extranjeros acerca de la adopci\u00f3n, public\u00f3 una cartilla en la cual explica y orienta, entre otros aspectos, qu\u00e9 es la adopci\u00f3n, qu\u00e9 calidades se exigen a quien desea adoptar, y las consideraciones o criterios que la entidad consagra para el tr\u00e1mite de solicitudes. \u00a0<\/p>\n
Las orientaciones plasmadas en la aludida cartilla, son par\u00e1metros que encuentran algunos de ellos apoyo legal, y otros son criterios que si bien no atentan contra los intereses del menor, no encuentran un claro respaldo en la normatividad vigente, como el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi usted cuenta con la fortuna de tener varios hijos biol\u00f3gicos o adoptivos, tenga presente que son innumerables las solicitudes de parejas que esperan su primer hijo, y que \u00e9stas son prioritarias para nosotros, adem\u00e1s de lo anterior, la edad de los solicitantes, es otro factor fundamental para la asignaci\u00f3n del menor; procuramos que los ni\u00f1os peque\u00f1os de 0 a 3 a\u00f1os sean acogidos en hogares de parejas j\u00f3venes (entre 25 a 35 a\u00f1os), ni\u00f1os entre 3 y 6 a\u00f1os en hogares de parejas entre 36 y 45 a\u00f1os y los ni\u00f1os mayores de 7 a\u00f1os en hogares de personas con edades superiores a 45 a\u00f1os\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es tal la falta de solidez de este par\u00e1metro, que no obstante la edad de los aqu\u00ed demandantes (49 y 45 a\u00f1os), el primer adoptable para el cual fueron preseleccionados y les fue asignado fue un infante de siete meses de edad. \u00a0<\/p>\n
Realmente no encuentra ning\u00fan apoyo que a la pareja de accionantes inicialmente se le hallara apta para adoptar un ni\u00f1o de s\u00f3lo siete meses de dad, pero finalmente y de manera inexplicable la misma entidad de manera dr\u00e1stica no la considera igual para adoptar una ni\u00f1a entre los seis meses y a\u00f1o y medio de edad. \u00a0<\/p>\n
No se discute que el ICBF tiene expresas facultades para fijar ciertos criterios en orden a que en cada caso los intereses superiores del menor se encuentren protegidos, para lo cual se impone estudiar las condiciones f\u00edsicas, morales, sociales \u00a0y sicol\u00f3gicas de las personas interesadas en la adopci\u00f3n, sin dejar de lado la normatividad imperante al respecto, de suerte que no ser\u00e1 tanto la edad cronol\u00f3gica sino la madurez, la estabilidad y clara predisposici\u00f3n los elementos a tomar en cuenta para determinar si la pareja puede brindar al adoptable todas las garant\u00edas que \u00e9ste requiere para su desarrollo integral. Pero, \u00a0 tener como criterio inamovible que una persona, por el s\u00f3lo hecho de tener 45 a\u00f1os o m\u00e1s de edad, no es \u201cconveniente\u201d para adoptar una criatura de pocos meses de nacida, a m\u00e1s de ser \u201cinconstitucional\u201d, no encuentra una base s\u00f3lida en la medida en que la edad s\u00f3lo es un factor que por s\u00ed mismo ninguna garant\u00eda otorga. Con el criterio adoptado por la entidad accionada, se llegar\u00eda entonces al absurdo de que no es conveniente que una persona de tal edad, por esta \u00fanica circunstancia, tenga hijos, ya que seg\u00fan el Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Adopciones, no estar\u00eda en condiciones de brindarle a su hijo el bienestar y desarrollo que le pueden brindar, eventualmente otros padres de menor edad. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sostenido que \u201cCuando la administraci\u00f3n adopta una decisi\u00f3n fundada en motivos t\u00e9cnicos debe poder justificarla dentro de par\u00e1metros cient\u00edficos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todav\u00eda m\u00e1s importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho a tener una familia. En estos casos, la Administraci\u00f3n debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad cient\u00edfica de los datos que apoyan su decisi\u00f3n. En este \u00e1mbito, no cabe el menor espacio para la especulaci\u00f3n administrativa o para la adopci\u00f3n de medidas en atenci\u00f3n al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta Corporaci\u00f3n, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia est\u00e1n sometidas a un \u201cestricto rigor probatorio\u201d. La decisi\u00f3n del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jur\u00eddicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuaci\u00f3n administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentaci\u00f3n cient\u00edfica objetiva y clara\u201d (Sentencia T-587 de 1998). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se ha afirmado que todo sistema de adopciones, tanto en su dise\u00f1o como en su implementaci\u00f3n, deber\u00e1 respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, y debe someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el inter\u00e9s superior del menor. Todas las decisiones que se adopten en el curso de un proceso de adopci\u00f3n deben estar plenamente justificadas en aplicaci\u00f3n de normas claras, un\u00edvocas, p\u00fablicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formaci\u00f3n de los menores y su libre desarrollo arm\u00f3nico. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en tales consideraciones, el Tribunal concluy\u00f3 que con la posici\u00f3n adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se vulner\u00f3 a los demandantes el derecho fundamental a la igualdad (art\u00edculo 13 C. P.), por cuanto \u00e9stos estaban siendo \u201cdiscriminados en raz\u00f3n de su edad para ser aprobados para adoptar una ni\u00f1a de la edad en comentario\u201d, por lo cual el amparo se deb\u00eda conceder, \u201cprevia revocatoria de la sentencia impugnada\u201d1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad a la expedici\u00f3n del auto de 4 de diciembre de 2001 \u00a0mediante el cual la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Doce de la Corte Constitucional escogi\u00f3 \u00a0para su revisi\u00f3n el expediente, se recibieron en la Corporaci\u00f3n memoriales con id\u00e9ntico contenido, dirigidos a los nueve Magistrados de la Corte y suscritos por el Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los que solicit\u00f3 la selecci\u00f3n y revisi\u00f3n del fallo de tutela dictado por el Tribunal Superior de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
El doctor RUBEN DARIO RESTREPO AVENDA\u00d1O expone que el caso de que da cuenta el expediente es una novedad en el \u00e1mbito de la jurisprudencia nacional, y su definici\u00f3n, dice textualmente, \u201cconstituye un hito en el proceso de la adopci\u00f3n en Colombia para el futuro variando la concepci\u00f3n del concepto moderno de la adopci\u00f3n que esta centrada en el ni\u00f1o no en el adulto. Se trata de encontrar padres para el ni\u00f1o abandonado antes que hijos para los adultos que carecen de ellos; por eso se dice que la adopci\u00f3n se creo (sic) primordialmente en beneficio del ni\u00f1o y la ni\u00f1a y secundariamente del adulto\u201d. (Destaca y subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201cA partir de la sentencia de segunda instancia, la adopci\u00f3n se mira en beneficio del adulto, tratando al m\u00e1ximo de satisfacer sus preferencias en raz\u00f3n de la raza, sexo, edad del ni\u00f1o, ni\u00f1a adoptable. Convirtiendo a los ni\u00f1os en objetos que se pueden escoger, dejando de lado su dignidad como sujetos de derechos, vulnerando as\u00ed lo estipulado en la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o, la Constituci\u00f3n Nacional (art\u00edculo 44) y el decreto 2737 de 1989\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que \u201cLa consecuencia… ser\u00eda el incremento en el n\u00famero de ni\u00f1os y ni\u00f1as y j\u00f3venes de dif\u00edcil adopci\u00f3n, porque las parejas solicitantes de la adopci\u00f3n nos exigir\u00edan ni\u00f1os menores de once meses de edad, como el deseo de la gran mayor\u00eda. Neg\u00e1ndoles de esta manera el derecho fundamental al tener y crecer en el seno de una familia, pasando a engrosar la cifra de ni\u00f1os abandonados que permanecen por a\u00f1os en nuestras instituciones, sin proyecto de vida, culminando su historia en el ejercicio de la prostituci\u00f3n, mendicidad, consumo de psicoactivos y en general involucrados en conductas al margen de la ley\u201d (subrayas y negrillas fuera de texto). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela ya referenciado. \u00a0<\/p>\n
2. Car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela. Improcedencia cuando existe \u00a0de otro medio de defensa judicial y no se estructura perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha expuesto la Corte2: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. \u00a0El car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado reiteradamente que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acci\u00f3n como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho \u00e9nfasis en el car\u00e1cter excepcional del mecanismo constitucional de protecci\u00f3n que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico(subraya y destaca la Sala Novena). As\u00ed ha dicho, en relaci\u00f3n con el contenido del inciso 3\u00ba del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n que: \u00a0<\/p>\n
\u2018El sentido de la norma es el de subrayar el car\u00e1cter supletorio del mecanismo, es decir, que la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jur\u00eddico, de manera que su efectiva aplicaci\u00f3n s\u00f3lo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aqu\u00e9l ofrece para la realizaci\u00f3n de los derechos, no exista alguno que resulte id\u00f3neo para proteger instant\u00e1nea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad p\u00fablica o de particulares en los casos se\u00f1alados por la ley, a trav\u00e9s de una valoraci\u00f3n que siempre se hace en concreto, tomando en consideraci\u00f3n las circunstancias del caso y la situaci\u00f3n de la persona, eventualmente afectada con la acci\u00f3n u omisi\u00f3n. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acci\u00f3n ordinaria; de ah\u00ed que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su car\u00e1cter y esencia es ser \u00fanico medio de protecci\u00f3n que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jur\u00eddico\u20193. \u00a0<\/p>\n
\u201cDe otro lado, cabe recordar que esta Corporaci\u00f3n ha hecho igualmente \u00e9nfasis en que las personas afectadas por la violaci\u00f3n de sus derechos no pueden quedar sometidas al aleas de una decisi\u00f3n de tutela, o, lo que es peor, a su eventual selecci\u00f3n por la Corte Constitucional. As\u00ed al recordar la obligaci\u00f3n que corresponde al juez ordinario en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales la Corporaci\u00f3n explic\u00f3 que : \u00a0<\/p>\n
\u2018(…)la Corte ha sido enf\u00e1tica en que la procedencia de la tutela est\u00e1 sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer el derecho atacado, situaci\u00f3n que solo podr\u00e1 determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente a los hechos y material probatorio correspondiente (…). \u00a0<\/p>\n
\u2018No debe olvidarse sin embargo que \u201cen el Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el texto constitucional\u20194 (…) \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas \u00a0la Corte ha de insistir en que \u2018el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela est\u00e1 reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protecci\u00f3n de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendr\u00eda que aceptarse que, m\u00e1s temprano que tarde, la acci\u00f3n de tutela perder\u00eda completamente su eficacia\u20195. Es necesario en efecto evitar as\u00ed darle a la acci\u00f3n de tutela \u2018un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0y 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, determinan el car\u00e1cter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial\u20196. (subrayas y negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
3. El caso concreto. Omisi\u00f3n de los jueces consistente en no examinar los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
El estudio del expediente pone de presente a la Sala que los jueces a los que les correspondi\u00f3 conocer de la demanda de tutela formulada por los esposos ELKIN ALONSO C\u00d3RDOBA MONTOYA y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJ\u00cdA, no hicieron alusi\u00f3n alguna, ni siquiera en forma somera, a si era procedente la solicitud de amparo desde el punto de vista procesal, esto es, que pretermitieron examinar si los accionantes contaban o no con otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos fundamentales invocados y presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, a trav\u00e9s del Comit\u00e9 de Adopciones. \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior en otros t\u00e9rminos, los jueces de instancia desconocieron que por mandatos constitucional (art\u00edculo 86, inc. 3o C. P), y legal (art\u00edculo 6-1 Decreto 2591 de 1991), la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, disposiciones en virtud de la cual la Corte Constitucional, como qued\u00f3 visto, ha sentado uniforme y reiteradamente su criterio en el cuanto a que la acci\u00f3n de tutela es de naturaleza subsidiaria, residual y no puede ser utilizada para desplazar a otros mecanismos judiciales o para que opere en forma paralela a \u00e9stos, o se constituya en una alternativa a la cual pueden acudir los ciudadanos cuando no quieren hacer uso de los medios de defensa judiciales ordinarios. \u00a0<\/p>\n
Y es que ello tiene que ser as\u00ed porque admitir lo contrario implicar\u00eda abrir el camino para trastocar el ordenamiento jur\u00eddico en forma absoluta, pues la acci\u00f3n de tutela, en todo caso, entrar\u00eda a desplazar, sin m\u00e1s, las acciones ordinarias a las que los interesados deben acudir ante las distintas jurisdicciones para hacer valer los derechos que estiman conculcados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, bien puede decirse que para los jueces de tutela, precisamente para evitar esa situaci\u00f3n que la Corte ha advertido con insistencia y que se acaba de rese\u00f1ar en p\u00e1rrafos precedentes, les resulta un imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida a su conocimiento, pues s\u00f3lo de esa manera pueden determinar si \u00e9sta es procedente, bien como mecanismo pleno para la protecci\u00f3n de los derechos, ora como transitorio para evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de defensa judicial ordinario existente no resulte eficaz para la protecci\u00f3n reclamada. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la experiencia laboral de la Sala demuestra que no son pocos los casos en los que los jueces de tutela omiten acometer ese estudio jur\u00eddico de que se habla, pese a que casi se constituye en regla general que al iniciar las consideraciones del caso citen textualmente el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en cuyo inciso 3\u00ba justamente se advierte que la acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, tambi\u00e9n en no pocas oportunidades, los expedientes que las diversas Salas de Selecci\u00f3n de Tutelas esta Corporaci\u00f3n escogen para que los fallos de tutela en ellos dictados sean revisados, permiten advertir luego a las distintas Salas de Revisi\u00f3n que el motivo de tal escogencia no fue otro que el de corregir el yerro en que se incurri\u00f3 al conceder una solicitud de amparo cuando \u00e9sta no proced\u00eda dada su manifiesta improcedencia, por tener el actor otro medio defensa judicial eficaz a su alcance y no consolidarse en modo alguno el perjuicio irremediable que se exige como requisito para la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
Desde luego, es bien dif\u00edcil determinar en cada caso concreto porqu\u00e9 el juez de tutela incurre en la omisi\u00f3n de abordar el estudio de los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de la acci\u00f3n. Los motivos pueden ser bien diversos. Por ejemplo, el juez simplemente por descuido pasa inadvertido el tema cuando va a adoptar su decisi\u00f3n; tambi\u00e9n puede ocurrir que intuya que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, pero, por la complejidad del asunto que se debate, el juez no logra precisar cu\u00e1l es la acci\u00f3n correspondiente y ante cu\u00e1l autoridad judicial debe proponerla, de manera que se pronuncia de fondo sobre el tema \u00a0para negar o conceder el amparo; igualmente, puede suceder que el funcionario simplemente se deja llevar por la importancia del tema debatido y acomete el an\u00e1lisis del mismo para plasmar el criterio jur\u00eddico que a su juicio resulta ser el correcto. \u00a0<\/p>\n
Pero, con independencia de las razones de la omisi\u00f3n, lo cierto es que \u00e9sta \u00a0puede conducir a que se conceda la acci\u00f3n de tutela cuando no es el mecanismo adecuado para proteger los derechos dadas su subsidiariedad y residualidad y, bien puede ocurrir que en lugar de ayudar a resolver de manera pronta el conflicto jur\u00eddico propuesto por el demandante, termine por dilatarlo y, peor a\u00fan, ocasione consecuencias nocivas para las partes en el caso concreto, como tambi\u00e9n puede suceder que la decisi\u00f3n, no obstante tener efectos Inter Partes, \u00a0repercuta respecto de relaciones jur\u00eddicas generales o supuestos f\u00e1cticos que de una u otra forma el ordenamiento jur\u00eddico regula para que las autoridades p\u00fablicas y los particulares se sujeten a derecho. \u00a0<\/p>\n
Todo esto es lo que ha ocurrido en este caso objeto de examen para la Sala Novena de Revisi\u00f3n, pues, como m\u00e1s adelante se ver\u00e1, se termin\u00f3 por conceder la solicitud de tutela propuesta por los esposos ELKIN C\u00d3RDOBA y AURA VEL\u00c1SQUEZ sin estudiar los presupuestos jur\u00eddicos de su procedibilidad y, por otra parte, la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica y la orden que dio el juez de instancia al conceder el amparo, a juicio del representante legal de la autoridad p\u00fablica accionada, generar\u00e1 nocivas consecuencias en relaci\u00f3n con las funciones que le compete cumplir en la primera fase de los procesos de adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asumiendo ya el estudio del caso concreto, inicialmente cabe recordar que la Corte Constitucional, a trav\u00e9s de sus Salas de Revisi\u00f3n de Tutelas, en varias oportunidades ha tenido que examinar casos en los que se ha hecho sujeto pasivo de la acci\u00f3n de tutela al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, creado por la Ley 75 de 1968, obviamente por hechos relacionados con las diversas funciones administrativas que cumple como \u00f3rgano rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (Decreto 2737 de 1989, art\u00edculo 276), en virtud de lo cual tiene, para el cumplimiento de sus fines esenciales, las atribuciones, entre otras, de la formulaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de los programas y la expedici\u00f3n de normas para el logro de las pol\u00edticas dictadas por el Gobierno Nacional en materia del fortalecimiento de la familia y protecci\u00f3n del menor (Ley 7\u00aa de 1979, art\u00edculo 21).7 \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el \u00f3rgano estatal competente a cuyo cargo se encuentra el adelantar la etapa inicial que comprende el proceso de adopci\u00f3n, del cual se ocupa el C\u00f3digo del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989, art\u00edculos 88 a 128), como uno de los mecanismos de protecci\u00f3n para los menores en situaci\u00f3n irregular y, concretamente, del menor abandonado. \u00a0<\/p>\n
Pero, para el caso y tema espec\u00edfico que ahora atrae la atenci\u00f3n de la Sala, fue en la Sentencia T-587 de 20 de octubre de 19988, algunos de cuyos apartes fueron transcritos en el fallo de segunda instancia adoptada en el presente expediente, en la que la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte se ocup\u00f3 de manera precisa en determinar si era procedente o no la acci\u00f3n de tutela que interpuso una menor de edad contra la Divisi\u00f3n del Comit\u00e9 de Adopciones del ICBF, que tom\u00f3 la decisi\u00f3n de negar la solicitud de adopci\u00f3n que le formul\u00f3 en su favor una pareja de esposos extranjera, con fundamento en que \u00e9sta hab\u00eda adoptado con anterioridad una ni\u00f1a cuya edad era inferior a la de la accionante, de manera que resultaba contraproducente propiciar la disputa de la primogenitura de aqu\u00e9lla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el aludido fallo, la Sala Quinta razon\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cProcedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u201c2. La presente acci\u00f3n de tutela se interpone contra la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Adopciones del ICBF, a trav\u00e9s de la cual se niega la solicitud de adopci\u00f3n de la menor Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez realizada por la familia Ribant. En estas condiciones, compete a esta Sala definir si existe otro medio de defensa judicial para impugnar el mencionado acto y si, de existir, la acci\u00f3n de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u201cDel conjunto de pruebas que han sido recogidas a lo largo del proceso, no parece que exista un acto administrativo en el que conste de manera clara y motivada la decisi\u00f3n que se impugna mediante la presente acci\u00f3n. No obstante, tanto la actora como el ICBF remitieron al expediente copia del oficio 12220 sin fecha mediante el cual se le informa a la familia Ribant la decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico antes mencionada. Advierte la Corte que el ICBF afirma que tal decisi\u00f3n se comunic\u00f3 mediante oficio 036313 del 21 de octubre de 1997 y que se envi\u00f3 copia del mismo a la Directora de la Ciudadela de la Ni\u00f1a y a la doctora Mar\u00eda Fannory Su\u00e1rez G\u00f3mez, abogada de la Procuradur\u00eda para la Defensa del Menor y la Familia. A pesar de lo anterior, en el expediente no existe copia ni del mentado oficio ni del env\u00edo de las precitadas comunicaciones. S\u00f3lo se encuentra el escrito relacionado bajo el n\u00famero 12220 que carece de otra identificaci\u00f3n o de una fecha determinada. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn suma, parece claro que ni siquiera el propio ICBF sabe, a ciencia cierta, cu\u00e1l es el acto administrativo mediante el cual se notifica la negativa de la solicitud de adopci\u00f3n formulada por la familia Ribant. No obstante, ello no implica a\u00fan un obst\u00e1culo de tal magnitud que permita afirmar que la tutela puede proceder por inexistencia de otro medio de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, cualquiera que fuere el acto en menci\u00f3n – bien el oficio 036313 o el aportado al proceso bajo el n\u00famero 12220 o alguno otro -, resulta meridianamente claro que \u00e9ste no fue notificado a Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez ni a la Defensora de Familia encargada de ejercer la defensa judicial y administrativa de los derechos de la menor. En efecto, el propio Instituto, al relacionar a las personas a quienes se notific\u00f3 la mencionada decisi\u00f3n, omite se\u00f1alar a la actora o a su defensora. \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, podr\u00eda afirmarse que el acto precitado no ten\u00eda que ser notificado a la menor. A este respecto, no cabe ninguna duda de que una ni\u00f1a de diecis\u00e9is a\u00f1os tiene derecho a conocer y eventualmente impugnar un acto que, como el que se estudia, est\u00e1 definiendo por entero su destino. Incluso si llegare a afirmarse que la menor no puede ejercer directamente este derecho, es incuestionable que, al menos, puede hacerlo a trav\u00e9s de la Defensora de Familia correspondiente, lo que, en el presente caso, no pod\u00eda ocurrir por ausencia de notificaci\u00f3n oportuna de la decisi\u00f3n que se cuestiona. \u00bfC\u00f3mo pod\u00eda Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez o su defensora impugnar oportunamente un acto administrativo que no les fue notificado? \u00a0<\/p>\n
\u201cPero, incluso, si se entendiera que actualmente existe un mecanismo judicial para impugnar la precitada decisi\u00f3n administrativa, lo cierto es que someter la eventual adopci\u00f3n de Mar\u00eda del Pilar Mart\u00ednez, de 16 a\u00f1os de edad, a la conclusi\u00f3n de un proceso contencioso administrativo que, por fuerza, se define en un t\u00e9rmino prolongado, implica, casi con seguridad, impedir que la mencionada adopci\u00f3n se realice. Ciertamente, el tr\u00e1mite al que se hace menci\u00f3n debe efectuarse antes de que la menor cumpla la mayor\u00eda de edad9, lo que suceder\u00e1 el 4 de junio del a\u00f1o dos mil, sin que, en las condiciones actuales, resulte posible presumir que, en tan corto tiempo, quedar\u00e1 resuelta la causa contenciosa. En casos similares, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que cuando la edad del actor permita presumir razonablemente que de someterse a un proceso ordinario su derecho quedar\u00e1 insatisfecho, procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTodo lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realizaci\u00f3n continua se torna necesaria para proteger la dignidad de su titular – como el derecho al m\u00ednimo vital o el derecho de los ni\u00f1os a tener una familia -, el juez constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar si, verdaderamente, se est\u00e1 produciendo una lesi\u00f3n iusfundamental y si \u00e9sta se origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a trav\u00e9s de otros mecanismos judiciales distintos de la acci\u00f3n de tutela, pueden ser asumidas por el juez constitucional dado (1) que se trata de un asunto puramente constitucional, y (2) que resulta flagrante la arbitraria transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales. En estos casos, es evidente la desproporci\u00f3n y el costo en t\u00e9rminos de eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn suma, la ausencia de notificaci\u00f3n del acto administrativo que contiene la decisi\u00f3n que se cuestiona, dentro del t\u00e9rmino oportuno para impugnarlo, la eventual consumaci\u00f3n del perjuicio iusfundamental y la naturaleza eminentemente constitucional de la cuesti\u00f3n que se debate, lleva a esta Sala a considerar procedente la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe otra parte, debe referirse la Sala al alegato de los jueces de instancia en virtud del cual es el ICBF y no el juez quien debe definir si una solicitud de adopci\u00f3n debe ser aceptada o rechazada. La anterior apreciaci\u00f3n es estrictamente cierta si se refiere al \u00f3rgano que tiene la competencia para adelantar la primera fase de los procesos de adopci\u00f3n. No obstante, el ICBF, como todos los restantes \u00f3rganos del poder p\u00fablico, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a trav\u00e9s de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que \u00e9stas o aqu\u00e9llas sean objeto de controversia judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los \u00f3rganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilizaci\u00f3n puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de car\u00e1cter irremediable, proceder\u00e1 la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa. (Subrayas y negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00faltimo, podr\u00eda alegarse que la acci\u00f3n de tutela es improcedente en la medida en que es fue interpuesta directamente por la actora quien a\u00fan no cuenta con la mayor\u00eda de edad. No obstante, este alegato resulta abiertamente impertinente pues, como se sabe, los menores est\u00e1n plenamente legitimados para ejercer directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Nada en la Constituci\u00f3n ni en la ley permite fundamentar la tesis contraria.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esas disquisiciones de la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, permiten concluir que las decisiones que toma el Comit\u00e9 de Adopciones de las diversas Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, corresponden a verdaderos actos administrativos que son atacables por la v\u00eda contencioso administrativa; empero, como en ese complejo asunto que puso a consideraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n constitucional la menor de edad al interponer la acci\u00f3n de tutela, las pruebas no permit\u00edan dilucidar cu\u00e1l era a ciencia cierta el acto administrativo que notificaba la decisi\u00f3n negativa a la solicitud de adopci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela era el \u00fanico mecanismo id\u00f3neo para proteger los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues a ella se sumaba, de una parte, la ineficacia del proceso contencioso administrativo al que pudiera acudirse para efectivizar la solicitud de adopci\u00f3n formulada, tomando en cuenta la edad de 16 a\u00f1os por la que ya atravesaba la solicitante, y de otra, que existir\u00eda la eventual consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental y la naturaleza eminentemente constitucional del asunto debatido, de modo que era incuestionable la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Pero bien diversa es la situaci\u00f3n que ense\u00f1a el presente asunto que ahora revisa la Sala Novena. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos por los accionantes y la prueba aportada, el 8 de febrero de 2000, ante el Centro Zonal No. 2 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Medell\u00edn, aquellos presentaron formulario debidamente diligenciado de solicitud de adopci\u00f3n. Con posterioridad a su negativa por aceptar en dos oportunidades a los menores que les fueron asignados luego de su preselecci\u00f3n y aprobaci\u00f3n como padres adoptivos, pidieron al Comit\u00e9 de adopciones que reconsideran la preselecci\u00f3n efectuada, a lo cual dicho Comit\u00e9 se neg\u00f3, notific\u00e1ndoles la decisi\u00f3n mediante oficio No. 005246 de 27 de abril de 200112. Por ello, insistieron en que reconsiderara la determinaci\u00f3n, y el aludido organismo, a trav\u00e9s de oficio No. 005374 de 8 de junio del mismo a\u00f1o13, les reiter\u00f3 que no modificaba la preselecci\u00f3n efectuada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen, pues, las actas del Comit\u00e9 de Adopciones en las que \u00e9ste decidi\u00f3, primero aprobar la solicitud de adopci\u00f3n y preseleccion\u00f3 a los esposos C\u00d3RDOBA y VEL\u00c1SQUEZ, y en las que en dos oportunidades, determin\u00f3 \u00a0negar las solicitudes de reconsideraci\u00f3n formuladas por los ahora accionantes en cuanto a preseleccionarlos para adoptar una ni\u00f1a de 4 a 6 a\u00f1os de edad, para que en su lugar fueran preseleccionados para adoptar una menor entre los seis meses y un a\u00f1o y medio de edad; decisiones que les fueron notificadas mediante los oficios ya se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
Expedidos y notificados as\u00ed los actos administrativos en menci\u00f3n, resulta claro que si los accionantes consideraron que con las determinaciones en ellos contenidas se les estaba lesionando uno o varios derechos, deb\u00edan acudir a la acci\u00f3n contenciosa respectiva y ante la jurisdicci\u00f3n competente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo consagra la acci\u00f3n de nulidad en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La misma acci\u00f3n tendr\u00e1 quien pretenda que le modifiquen una obligaci\u00f3n fiscal, o de otra clase, o la devoluci\u00f3n de lo que pag\u00f3 indebidamente.\u201d(Destaca y Subraya la Sala). \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la eficacia de la acci\u00f3n, desde bastante tiempo atr\u00e1s esta Corte ha sostenido que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho lo es, al se\u00f1alar que la misma no es algo formal, inasible, te\u00f3rico, insuficiente o inadecuado, porque corresponde a una posibilidad procesal real, decantada por la doctrina y jurisprudencia administrativas, ampliamente conocida y del resorte de tribunales que imparten justicia a diario14, en la que incluso puede pedirse la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, como antes se indic\u00f3, el an\u00e1lisis de los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad que respecto de la acci\u00f3n de tutela debe hacer el juez, lo \u00a0conduce \u00a0a determinar si, a\u00fan existiendo otro medio de defensa judicial al cual puede acudir el actor, la solicitud de amparo es procedente por evidenciarse la existencia de un perjuicio de naturaleza irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la sentencia T-225 de 1993, la Corte se\u00f1al\u00f3 como elementos integradores del perjuicio irremediable los siguientes: \u00a0<\/p>\n
“A- El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. \u00a0Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
\u201cB). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: \u00a0si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. \u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. \u00a0Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
\u201cC). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
\u201cD). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El examen detenido de la situaci\u00f3n que ahora se revisa, permite a la Sala \u00a0sostener con validez que ninguno de los anteriores elementos se estructura para predicar la existencia de un perjuicio irremediable, pues si lo que se debate por los esposos C\u00d3RDOBA VEL\u00c1SQUEZ es que el guarismo que resulta de promediar sus edades respectivas, no puede erigirse como obst\u00e1culo para que se les preseleccione como posibles padres adoptantes de un menor \u201cde sexo femenino\u201d, cuya edad oscile entre los seis meses y el a\u00f1o y medio de edad, por parte del Comit\u00e9 de Adopciones de la Regional Antioquia del ICBF, no pueden edificarse ni la inminencia del perjuicio, ni su gravedad ni la necesidad de adoptar medidas que hagan la acci\u00f3n de tutela impostergable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, basta tener en cuenta que: (i) no obstante el deseo de los accionantes por adoptar un hijo, deliberada y conscientemente han rechazado a dos menores y por esa persistencia, decisi\u00f3n que si bien en s\u00ed misma no puede cuestion\u00e1rseles, se dilat\u00f3 el tr\u00e1mite administrativo de adopci\u00f3n iniciado en febrero del a\u00f1o 2000 y asumieron la consecuencia de su determinaci\u00f3n; y (ii) por la naturaleza de su pretensi\u00f3n (que se les preseleccione para adoptar una ni\u00f1a entre los seis meses y a\u00f1o y medio de edad), \u00a0y la situaci\u00f3n f\u00e1ctica presentada (el rechazo previo de los accionantes por la asignaci\u00f3n de dos ni\u00f1os a quienes muy seguramente no llegaron a tener ante su presencia), no se ha suscitado un hecho que permita afirmar que con la actuaci\u00f3n del ICBF se estar\u00edan poniendo en peligro derechos ciertos e indiscutibles de los cuales fuera titular un menor de edad, y que condujeran a concluir que s\u00f3lo mediante la acci\u00f3n de tutela ser\u00eda posible protegerlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, para la Sala no llama a duda que la acci\u00f3n de tutela promovida por los esposos ELKIN ALONSO C\u00d3RDOBA MONTOYA y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJ\u00cdA no pod\u00eda prosperar. Se equivoc\u00f3, entonces, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn al acceder como juez colegiado de tutela en segunda instancia a la pretensi\u00f3n de los actores y, por ende, su fallo habr\u00e1 de ser revocado en todas sus partes, al igual que el de primer grado, porque si bien resolvi\u00f3 no tutelar los derechos fundamentales invocados por considerar que \u00e9stos no fueron vulnerados por el ente accionado, la decisi\u00f3n jur\u00eddicamente correcta es la DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela, por contar los actores con otro medio de defensa judicial y la inexistencia de un perjuicio irremediable que hiciera posible su prosperidad como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera indispensable poner de presente que si bien se ha dicho por la Corte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como todos los restantes \u00f3rganos del poder p\u00fablico, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a trav\u00e9s de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que \u00e9stas o aqu\u00e9llas sean objeto de controversia judicial (Sentencia T-587 de 1998 ya citada), resulta perfectamente claro que ese criterio permanece inc\u00f3lume, puesto que la decisi\u00f3n que aqu\u00ed se adoptar\u00e1 tiene su fundamento en que la acci\u00f3n de tutela no puede perder de ninguna manera su naturaleza subsidiaria y residual, y por consiguiente, ante la importancia de las funciones que debe cumplir el ICBF y que por su naturaleza est\u00e1n revestidas de un manejo de sus delicados asuntos por el criterio subjetivo de sus funcionarios, a lo cual se suma el hecho, tambi\u00e9n puesto de presente en la sentencia en cita, de que el tr\u00e1mite de adopciones no s\u00f3lo no est\u00e1 adecuadamente reglamentado sino que tampoco es apropiada y oportunamente aplicado en muchos casos, lo que ha llevado al dise\u00f1o de una especie de \u201cc\u00f3digo t\u00e9cnico\u201d no plasmado en norma jur\u00eddica alguna, resulta imperativo que cuando se pretenda cuestionar las actuaciones de los funcionarios de dicha instituci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, el juez constitucional al que le corresponda conocer de la misma sea en extremo cuidadoso en el an\u00e1lisis del caso concreto, empezando, se recalca, por determinar si es el amparo consagrado en el art\u00edculo 86 el mecanismo adecuado para definir el asunto. \u00a0<\/p>\n
Hace \u00e9nfasis la Sala en lo anterior, porque, obs\u00e9rvese que, si como ya se ha dicho, el tr\u00e1mite de adopciones no s\u00f3lo no est\u00e1 adecuadamente reglamentado sino que tampoco es apropiada y oportunamente aplicado en muchos casos, lo que ha llevado al dise\u00f1o de una especie de \u201cc\u00f3digo t\u00e9cnico\u201d no plasmado en norma jur\u00eddica alguna, tendr\u00eda que aceptarse que cualquier conflicto que llegare a suscitarse en ese preciso \u00e1mbito de la etapa primigenia administrativa que comprende el proceso de adopci\u00f3n de menores en Colombia, debe ser resuelto a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, lo cual, como qued\u00f3 visto, no es as\u00ed. Porque la ausencia de una reglamentaci\u00f3n que regule de manera clara y precisa el tr\u00e1mite, no significa que las decisiones que en \u00e9l se adopten no correspondan a un \u00a0acto administrativo, definido \u00e9ste como \u201cla manifestaci\u00f3n de la voluntad de la administraci\u00f3n, tendiente a producir efectos jur\u00eddicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de \u00e9stos\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la omisi\u00f3n en que se incurri\u00f3 por el juez de segunda instancia respecto de los requisitos de procedibilidad de la tutela, condujo a que tomara una \u00a0decisi\u00f3n que, a juicio del Director de la Regional Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la Corte, cambi\u00f3 el concepto moderno de la adopci\u00f3n que est\u00e1 centrada en el ni\u00f1o y no en el adulto, tratando al m\u00e1ximo de satisfacer las preferencias de \u00e9ste en cuanto a la raza, sexo, edad del ni\u00f1o o ni\u00f1a adoptable, cuya consecuencia ser\u00eda el incremento en el n\u00famero de ni\u00f1os y ni\u00f1as y j\u00f3venes de dif\u00edcil adopci\u00f3n, porque las parejas solicitantes exigir\u00edan ni\u00f1os menores de once meses de edad, como el deseo de la gran mayor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Y todo ello se sustent\u00f3 en un criterio bastante deleznable de la Sala de Familia del Tribunal de Medell\u00edn que, sin mayor explicaci\u00f3n, concluy\u00f3 que se hab\u00eda vulnerado el derecho fundamental a la igualdad porque el par\u00e1metro de la edad superior a los 45 a\u00f1os es \u201cinconstitucional\u201d. Porque un an\u00e1lisis cuidadoso y correcto de los elementos de juicio allegados al expediente, le hubiera permitido advertir al Tribunal que la negativa del Comit\u00e9 de Adopciones de la Regional Antioquia por acceder a las pretensiones de los esposos C\u00d3RDOBA VEL\u00c1SQUEZ, no era en modo alguno arbitraria, ni mucho menos inconsecuente con su primigenia decisi\u00f3n de aprobar y preseleccionar a la pareja para adoptar a un menor de siete meses de edad, puesto que si su misi\u00f3n es la de buscar que la mayor\u00eda de menores de edad declarados en estado de abandono sean sujetos de adopci\u00f3n, sin distingo de su raza, sexo, edad o condiciones f\u00edsicas o mentales, ese objetivo explica los criterios del ICBF consignados en la mentada Cartilla de orientaciones para la adopci\u00f3n de los Menores Colombianos, en la que se advierte que \u201cAun cuando cada solicitud de adopci\u00f3n merece un estudio especial, en consideraci\u00f3n al inter\u00e9s superior del menor\u201d, se da prioridad a las solicitudes de parejas que, entre otras condiciones, carecen de hijos, que \u201csolicitan en adopci\u00f3n ni\u00f1os mayores de 7 a\u00f1os\u201d, o que solicitan \u201cun hijo con dificultades f\u00edsicas o mentales\u201d15, \u00a0de modo que f\u00e1cil es comprender que si por las solicitudes de adopci\u00f3n que reciben han podido constatar que la gran mayor\u00eda de parejas manifiestan su preferencia por adoptar menores de sexo femenino y con edad inferior a un a\u00f1o, los menores de sexo masculino o las ni\u00f1as mayores de 5 a\u00f1os no tengan mayor opci\u00f3n para que sean adoptados, y por ende, mal puede sostenerse sin duda alguna que cuando no se accede a aprobar y preseleccionar a una pareja para que adopte una ni\u00f1a con edad inferior a un a\u00f1o, \u00a0est\u00e1n discriminando a los solicitantes, cualquiera fuere el motivo de esa decisi\u00f3n, inclusive el de la edad de los peticionarios, porque, se repite, el objetivo del ICBF en esa materia es el de buscar que la mayor\u00eda de menores de edad declarados en estado de abandono, sean sujetos de adopci\u00f3n, de acuerdo a criterios que tengan en cuenta sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera que, admitir sin mayor f\u00f3rmula de juicio que el Comit\u00e9 de Adopciones debe satisfacer en un todo las preferencias de los solicitantes, en cuanto a las caracter\u00edsticas y condiciones de los menores que desean adoptar, pues de lo contrario vulnera los derechos de los petentes a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, petici\u00f3n o debido proceso, como lo plantean los demandantes, implicar\u00eda tambi\u00e9n el tener que reconocer que no podr\u00eda aplicar ninguno de los criterios o factores que el ICBF ha decantado a lo largo de su existencia, para preseleccionar y aprobar al solicitante de adopci\u00f3n en beneficio de los derechos de todos los menores, criterios que no entra esta Sala de la Corte a comentar y mucho menos a cuestionar, por no ser el escenario ni la oportunidad para ello, dada la improcedencia del amparo solicitado por los esposos C\u00d3RDOBA VEL\u00c1SQUEZ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se revocar\u00e1n, en consecuencia, los fallos de tutela materia de revisi\u00f3n, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela impetrada por los accionantes ELKIN ALONSO C\u00d3RDOBA MONTOYA y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJIA, por las precisas razones consignadas en precedencia. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR los fallos adoptados por el Juzgado D\u00e9cimo de Familia el 24 de agosto de 2001, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Familia, el 10 de octubre de dicho a\u00f1o, en virtud de la acci\u00f3n de tutela propuesta por los se\u00f1ores ELKIN ALONSO C\u00d3RDOBA MONTOYA VEL\u00c1SQUEZ y AURA ROSA VEL\u00c1SQUEZ MEJ\u00cdA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, para en su lugar\u00a0 DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo formulada por los mencionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR que por la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n se d\u00e9 cumplimiento a lo previsto en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Se observa que en la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal omiti\u00f3 revocar el fallo impugnado, como lo anunci\u00f3 en la parte motiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Sala Octava de Revisi\u00f3n. M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
3Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
4 Salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la Sentencia SU 1067\/2000, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en la que se tutelaron los derechos de asociaci\u00f3n sindical y negociaci\u00f3n colectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
6 Salvamento de voto de los \u00a0Magistrados Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la Sentencia SU 998\/2000, M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, en la que se tutelaron los derechos de asociaci\u00f3n y libertad sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Entre tales sentencias, pueden consultarse la T-412 de 1995, \u00a0T-587 de 1998, T-715 \u00a0y T-941, ambas de 1999, y la T-881 de 2001. \u00a0<\/p>\n
8 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
9 En este sentido, el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo del Menor se\u00f1ala que s\u00f3lo puede ser adoptado un mayor de edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que \u00e9ste cumpliera 18 a\u00f1os. Evidentemente, la actora no se encuentra en esta hip\u00f3tesis. \u00a0<\/p>\n
10 As\u00ed por ejemplo, la Corte ha entendido que someter a una persona de la tercera edad a un proceso ejecutivo para que le sea satisfecho su derecho a la seguridad social, puede implicar que esta nunca encuentre realizado este derecho. En estos casos, se ha concedido la tutela transitoria del derecho al m\u00ednimo vital. Cfr., entre otras, las \u00a0Sentencias T-076\/96 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda); T-323\/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-458\/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-100\/94 (M.P. \u00a0Carlos Gaviria D\u00edaz) \u00a0<\/p>\n
12 El oficio No. 005246 obra a folio 31 del cuaderno de primera instancia y en \u00e9l se lee, en lo pertinente: \u201c…[e]n reuni\u00f3n de abril 19 de 2001 el organismo aludido dispuso mantener la preselecci\u00f3n comunicada a ustedes el 5 de septiembre de 2000, esto es, para una ni\u00f1a de 4 a 6 a\u00f1os de edad, pese a que la Subdirecci\u00f3n de Intervenciones Especializadas, hizo la observaci\u00f3n que las preselecciones hechas a ustes (sic) est\u00e1n por debajo de los criterios establecidos por la entidad en el documento orientaciones para \u201cLa adopci\u00f3n de menores Colombianos\u201d, ya que su edad supera los 45 a\u00f1os promediando las edades de ambos c\u00f3nyuges, tal como se obtiene \u00e9sta cuando hay diferencias en las edades de los solicitantes, lo que llevar\u00eda a asignarles ni\u00f1o mayor de siete a\u00f1os. Con este conocimiento s\u00edrvase manifestar por escrito si continuan o no con \u00a0su solicitud\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Este oficio obra a folio 35 del cuaderno de primera instancia. En el mismo, la Defensora de Familia que lo suscribi\u00f3, en su condici\u00f3n de Secretar\u00eda del Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n, textualmente les inform\u00f3 a los esposos C\u00f3rdoba Vel\u00e1squez: \u201cEl Comit\u00e9 de Adopci\u00f3n, dispuso dar respuesta a su carta recibida el 2 de mayo, precis\u00e1ndoles que no modifica la preselecci\u00f3n comunicada a ustedes, el 27 de abril de 2001, esto es, para ni\u00f1a de 4-6 a\u00f1os de edad, pues ella obedece al estudio individual que cada solicitud merece y que en el caso concreto de ustedes este se ha hecho por m\u00e1s de un a\u00f1o, pero sobre cualquier consideraci\u00f3n se ha atendido el mandato del C\u00f3digo del Menor que ordena tener en cuenta el inter\u00e9s superior del menor….\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-223 de 15 de junio de 1993. M. P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
15 La cartilla es visible a folio 36 del cuaderno de primera instancia del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-249\/02 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad\/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia \u00a0 JUEZ DE TUTELA-Deber de examinar criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de acci\u00f3n de tutela \u00a0 A los jueces de tutela les resulta un imperativo ineludible analizar en sus fallos a los criterios jur\u00eddicos de procedibilidad de la solicitud de amparo que ha sido sometida […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[51],"tags":[],"class_list":["post-8623","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2002"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8623","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8623"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8623\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8623"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8623"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8623"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}