\u00a0 \u00a0 Sentencia T-344\/02 \u00a0<\/p>\n
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de medicamento excluido \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en reiteradas ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligaci\u00f3n de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad f\u00edsica; (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; \u00a0(iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. est\u00e1 legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a \u00e9l por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. De los elementos f\u00e1cticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad est\u00e1n comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, m\u00e1s la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el car\u00e1cter de necesidad es un asunto primordialmente t\u00e9cnico que por lo general supone conocimientos cient\u00edficos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE LA EPS-Criterios que se deben tener en cuenta para autorizar medicamentos no incluidos en el POS \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el primer criterio de la norma es preciso que la prescripci\u00f3n del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, es el m\u00e9dico tratante, por cuanto es la persona que \u00a0(1) tiene conocimientos m\u00e9dicos de la especialidad correspondiente, \u00a0(2) dispone de informaci\u00f3n espec\u00edfica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) est\u00e1 formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su funci\u00f3n se limita a autorizar dichas \u00f3rdenes. El segundo criterio refleja la regla constitucional seg\u00fan la cual las personas tienen derecho a que se les preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en t\u00e9rminos generales coincide con lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacci\u00f3n es restrictiva, pues excluye la protecci\u00f3n en eventualidades que desde una perspectiva constitucional s\u00ed se encuentran contemplados, como cuando est\u00e1 comprometida la dignidad de la persona. Por otra parte cabe resaltar que el criterio indica que el riesgo inminente debe ser \u00a0(1) demostrable y \u00a0(2) constar en la historia cl\u00ednica. Es decir, el que la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse cient\u00edficamente. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es entonces, la autoridad m\u00e9dica competente para dictaminar si la vida del paciente est\u00e1 o no en riesgo, su funci\u00f3n se limita a constatar que tal diagn\u00f3stico fue proferido por el m\u00e9dico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia cl\u00ednica. El tercer criterio coincide con la regla constitucional seg\u00fan la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo. El Comit\u00e9 no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con \u00e9ste se puede lograr con otro medicamento que s\u00ed se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera r\u00edgida; la enunciaci\u00f3n del criterio se\u00f1ala que en todo caso el medicamento sustituto \u00a0(1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones), y (2) no puede generar da\u00f1os (contraindicaciones o reacciones adversas). El cuarto criterio busca evitar que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente. Finalmente el quinto criterio simplemente indica que cuando se trate de enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o ambulatorios, los medicamentos y tratamientos, primero, deben ser autorizados y asumidos por la entidad, y, segundo, debe serlo con cargo al reaseguro. \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE LA EPS-Funciones \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es un \u00f3rgano de car\u00e1cter administrativo, que tiene como misi\u00f3n atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S., en raz\u00f3n a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestaci\u00f3n del servicio de salud. El Comit\u00e9 tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constituci\u00f3n y la ley, y de acuerdo con los criterios deontol\u00f3gico de la profesi\u00f3n m\u00e9dica. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un \u00f3rgano de car\u00e1cter t\u00e9cnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de m\u00e9dicos que tienen como funci\u00f3n someter a revisi\u00f3n cient\u00edfica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan s\u00f3lo uno de los miembros del Comit\u00e9 sea m\u00e9dico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideraci\u00f3n las decisiones de car\u00e1cter m\u00e9dico, sino de un \u00f3rgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as\u00ed como tambi\u00e9n garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-En conflictos sobre medicamentos prevalece los que ha ordenado el m\u00e9dico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento para aliviar enfermedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-423413 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda contra Susalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Temas: \u00a0<\/p>\n
Suministro de medicamentos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud \u00a0<\/p>\n
Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS, funciones \u00a0<\/p>\n
Medico tratante, conflicto con el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medell\u00edn, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda contra Susalud E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por medio del auto de marzo 6 de 2001 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Tres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda present\u00f3 el 18 de diciembre de 2000 acci\u00f3n de tutela contra la E.P.S. Susalud, a la que se encuentra afiliada, ya que consider\u00f3 que la decisi\u00f3n de la mencionada entidad de negarse a suministrar el medicamento etanercept, vulnera sus derechos a la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado fueron los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda tiene 50 a\u00f1os de edad y sufre de “artritis reumatoidea” supremamente agresiva hace 32 a\u00f1os; tiene comprometida la mayor\u00eda de sus articulaciones y es necesario el usos de pr\u00f3tesis. Afirma la se\u00f1ora que debe usar bast\u00f3n pues se le hace dif\u00edcil la marcha; en ocasiones debe usar muletas. Su enfermedad reduce considerablemente su capacidad de acci\u00f3n por lo que se le dificultan las labores propias de la cotidianidad; la fuerza y capacidad de las manos la ha perdido en m\u00e1s de un 80%.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. La accionante se\u00f1ala que se encuentra afiliada a Susalud E.P.S. a t\u00edtulo de beneficiaria de su c\u00f3nyuge el se\u00f1or Federico Escobar Restrepo, quien se encuentra afiliado como cotizante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Alega la accionante que el Dr. Juan Manuel Anaya, m\u00e9dico reumat\u00f3logo adscrito a la E.P.S. Susalud y quien viene trat\u00e1ndola, consider\u00f3 que ella necesita un medicamento y un tratamiento diferente a todos aquellos que hasta el momento se le han suministrado y practicado, ya que los resultados obtenidos hasta el momento con ellos han sido ineficaces y la enfermedad persiste activa. Por ello, y as\u00ed lo relata la accionante, el Dr. Anaya ha considerado en dos ocasiones1 que es necesario para la eficacia del tratamiento que se le suministre etanercept en ampollas de 25 mg\/subcut\u00e1neo, dos veces por semana. Afirma la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda que este medicamento es de mayor eficacia y m\u00e1s r\u00e1pida acci\u00f3n que los anteriormente utilizados, su tolerancia es buena por el organismo humano y no requiere de ex\u00e1menes complementarios para su control.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. En las dos ocasiones que ha solicitado el medicamento en cuesti\u00f3n la respuesta ha sido negativa.2 La E.P.S consider\u00f3, por intermedio de su Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, que no es posible autorizar el medicamento solicitado porque no se encuentra comprendido en el listado de medicamentos del POS. Argumenta la entidad, en acta del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico No 2042, que no se han utilizados todos los medicamentos posibles para tratar la enfermedad y no existe evidencia de haber agotado las posibilidades terap\u00e9uticas incluidas en el P.O.S. para el tratamiento de le enfermedad, a saber, hidroxicloroquina, cloroquina, o sales de oro. \u00a0<\/p>\n
1.5. Sostiene la accionante que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para costear el medicamento etanercept, ya que en el mercado tiene un valor aproximado de $2’300.000 pesos mensuales. Ella se encuentra incapacitada para trabajar y depende econ\u00f3micamente de su esposo, quien debe costear los gastos de la familia.3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Demanda y solicitud \u00a0<\/p>\n
2.1. La se\u00f1ora Llano considera que la entidad demandada ha violado sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social. Para sustentarlo cita varias normas de la Carta y los apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.2. Los art\u00edculos citados son el 11, el 13 inciso 3\u00ba, y 48 incisos 1\u00ba y 2\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Adicionalmente cita el art\u00edculo 94 de la Carta y el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2591 de 1991 en la parte que dice: “(\u2026) cuando una decisi\u00f3n de tutela se refiera a un derecho no se\u00f1alado expresamente por la Constituci\u00f3n como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para los casos concretos, la Corte Constitucional le dar\u00e1 prelaci\u00f3n en la revisi\u00f3n a esta decisi\u00f3n”. tambi\u00e9n se hace referencia a las sentencias T-236 de 1998; SU-111 de 1997; SU-480 de 1997 y T-670 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Finalmente la accionante, fund\u00e1ndose en los hechos narrados y las normas y sentencias citadas, solicita que se ordene a la E.P.S. demandada suministrar el medicamento etanercept, en la cantidad, especificidad y periodicidad ordenada por el m\u00e9dico tratante, as\u00ed como tambi\u00e9n que se le brinde asistencia integral y oportuna derivada de la enfermedad que padece como ex\u00e1menes, cirug\u00edas, evaluaciones peri\u00f3dicas, tratamientos y otros medicamentos que sean necesarios. \u00a0<\/p>\n
2.4. Por su parte, la entidad demandada mediante escrito remitido al Juzgado 25 Penal Municipal de Medell\u00edn, luego de ser notificada de la demanda, reitera las razones anteriormente expuestas para justificar la no autorizaci\u00f3n del suministro del medicamento solicitado, a saber, que \u00e9ste no se encuentra dentro del P.O.S. y a\u00fan existen otros que s\u00ed est\u00e1n contemplados en \u00e9l y no han sido utilizados. Adem\u00e1s aclara que el R\u00e9gimen Contributivo de Salud es de car\u00e1cter taxativo, con claras y precisas exclusiones y limitaciones determinadas a trav\u00e9s de la ley y decretos reglamentarios, por lo que es el Estado el llamado a responder a los afiliados por aquellas exclusiones o limitaciones que \u00e9l ha establecido, con base en los principios de solidaridad, eficiencia, igualdad y universalidad. As\u00ed pues, solicita que en caso de ser condenada a suministrar el medicamento en cuesti\u00f3n, se reconozca su derecho a repetir contra el Estado. \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. En sentencia de enero 2 de 2001, el Juzgado 25 Penal Municipal de Medell\u00edn decidi\u00f3 conceder la tutela que interpuso la accionante considerando que se estaban violando los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud de la se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda. Para dichos efectos, dice la sentencia, el se\u00f1or Gerente de la E.P.S. Susalud, en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del fallo, deber\u00e1 gestionar todo lo pertinente para que se le haga entrega de la droga a la paciente. Adem\u00e1s le recuerda a la entidad que est\u00e1 facultada para repetir contra la Naci\u00f3n, Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, subcuenta de promoci\u00f3n de salud, para que \u00e9ste le reembolse el valor del medicamento que se le entregue a la paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Se establece en la sentencia que \u201c(\u2026) no s\u00f3lo se atenta contra los derechos fundamentales a la vida e integridad f\u00edsica \u00a0cuando no se atiende una urgencia, sino tambi\u00e9n cuando se deteriora la salud por falta de oportuna atenci\u00f3n en el requerimiento de los servicios integrales de salud con calidad y eficiencia, apuntando esto al enfoque integral de que habla el art\u00edculo 3\u00ba del Acuerdo 008 de 1994\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3. Afirma que los derechos fundamentales a la vida e integridad personal del paciente \u201c(\u2026) se encuentran afectados de forma inminente, (\u2026) el problema de salud que padece est\u00e1 muy avanzado y agresivo, a tal punto que el Dr. Anaya, Coordinador de la Unidad de Reumatolog\u00eda de la Cl\u00ednica Universitaria Bolivariana y m\u00e9dico tratante de la accionante, solicita y recomienda al Comit\u00e9 T\u00e9cnico de la entidad accionada, la entrega del medicamento etanercept 25mgs dos veces por semana, droga que considera necesaria dado el grave estado de salud de la paciente, pues los medicamentos que se le estaban suministrando para la enfermedad ya no le eran eficaces”. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1. En primer lugar, la Sala solicit\u00f3 a la se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda que remitiera pruebas que acreditaran su incapacidad de asumir el costo que implica seguir un tratamiento con el medicamento etanercept 25mgs, dos veces por semana. \u00a0<\/p>\n
La accionante alleg\u00f3 una declaraci\u00f3n juramentada ante el Notario Veintisiete de Medell\u00edn en la que asegura, entre otras cosas, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Actualmente estoy incapacitada para trabajar. \u00a0<\/p>\n
5. Dependo econ\u00f3micamente de mi esposo. \u00a0<\/p>\n
6. El costo del medicamento es de $2’967.120 (dos millones novecientos \u00a0se\u00adsen\u00adta y siete mil ciento veinte pesos m\/l)4 \u00a0<\/p>\n
7. El salario de mi esposo es de $498.979 (cuatrocientos noventa y ocho mil novecientos setenta y nueve pesos m\/l)5 Cantidad insuficiente para los gastos de manutenci\u00f3n (vivienda, alimentaci\u00f3n, vestido salud, etc.). Y por lo tanto imposible costearme el medicamento. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. En segundo lugar la Sala solicit\u00f3 al m\u00e9dico tratante, Dr. Juan Manuel Anaya, que expusiera las razones por las que insiste en que la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda sea tratada con etanercept, a pesar de que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Susalud E.P.S. considera que los medicamentos que pueden y deben ser utilizados son otros. \u00a0<\/p>\n
El m\u00e9dico se\u00f1ala que por la gravedad de la enfermedad que padece, y teniendo en cuenta que los otros medicamentos posibles son m\u00e1s t\u00f3xicos y menos eficaces, es preciso recurrir al medicamento en cuesti\u00f3n. Afirma que las posibilidades de tratamiento contempladas legalmente en la actualidad para el caso de la Se\u00f1ora Llano Garc\u00eda son obsoletas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. En tercer lugar, la Sala le pidi\u00f3 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Susalud E.P.S. que expusiera las razones legales y cient\u00edficas por las que, a pesar de la insistencia del m\u00e9dico tratante, se niega el medicamento en cuesti\u00f3n. De la misma forma, se le pidi\u00f3 explicar por qu\u00e9 contin\u00faan recomendando usar otras medicinas que aunque s\u00ed est\u00e1n incluidas en el P.O.S., el m\u00e9dico tratante las considera inadecuadas en este caso. \u00a0<\/p>\n
Jur\u00eddicamente, respondi\u00f3 el Comit\u00e9, no es posible autorizar el medicamento, en atenci\u00f3n a lo dispuesto por el art\u00edculo 4\u00b0, letra c, de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.6 A su juicio, la aplicaci\u00f3n de dicha norma al presente caso supone que es necesario intentar previamente los medicamentos contemplados en el P.O.S. para el tratamiento de la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda, antes de ordenar uno como etanercept, que no lo est\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las razones de tipo cient\u00edfico, alega que las medicinas contempladas por el P.O.S. ya han demostrado su eficacia y seguridad, pues han sido empleadas en muchas ocasiones durante un per\u00edodo considerable de tiempo. Por el contrario etanercept es una droga nueva que carece de suficiente tiempo de evaluaci\u00f3n, y sobre la cual existe sospecha de que produce efectos secundarios indeseados, como predisponer a infecciones o agravarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala el Comit\u00e9 que pese a no poder establecer cu\u00e1l ser\u00eda el verdadero efecto del medicamento solicitado por la Se\u00f1ora Llano Garc\u00eda en ella, hasta tanto no lo use, s\u00ed se sabe que existen dudas respecto a su efectividad y sus efectos. \u00a0<\/p>\n
4.4. En cuarto lugar, la Sala solicit\u00f3 al Jefe del Departamento de Reumatolog\u00eda del Hospital San Jos\u00e9, doctor Ixhel Garc\u00eda Castillo, y a la Jefe de la Unidad de Reumatolog\u00eda del Hospital San Ignacio, doctora Mar\u00eda Constanza Latorre Mu\u00f1oz, que dieran su concepto sobre si deb\u00eda autorizarse o no el uso de etanercept para tratar a Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda. Para tal efecto, la Sala envi\u00f3 copia del expediente a cada uno de los m\u00e9dicos, las cuales fueron devueltas junto con sendos conceptos. \u00a0<\/p>\n
En sus escritos, ambos doctores coincidieron con el m\u00e9dico tratante. Consideran que la situaci\u00f3n de la paciente es grave y que los medicamentos sugeridos por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico son inadecuados e ineficaces. Adicionalmente, en los dos conceptos se se\u00f1ala que ante los eventuales efectos secun\u00addarios de la droga, la decisi\u00f3n no ha de ser negar el medicamento, sino someter a un estricto control la evoluci\u00f3n del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
4.5. En quinto lugar, la Sala solicit\u00f3 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud que informaran a esta Corporaci\u00f3n: a) si etanercept efectivamente est\u00e1 excluido del P.O.S., \u00a0b) de ser as\u00ed, indicar cuando fue la \u00faltima vez que se actualizaron los medicamentos contemplados en el P.O.S. para atender la afecci\u00f3n de la accionante y \u00a0c) indicar cu\u00e1l es el procedimiento para resolver diferencias de criterios entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
4.5.1. La Superintendencia Nacional de Salud, con relaci\u00f3n al primer asunto, indic\u00f3 que efectivamente el medicamento en cuesti\u00f3n se encuentra excluido de la lista de aquellos que se encuentran cubiertos por el P.O.S. En cuanto al segundo punto, simplemente se\u00f1al\u00f3 que la lista de medicamentos esenciales se encuentra consignada en el Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, tambi\u00e9n aclara que \u201cexisten mecanismos que no s\u00f3lo permiten considerar el suministro de un medicamento que no se encuentre como beneficio dentro de los reg\u00edmenes que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, sino que adem\u00e1s, existe una normatividad que garantiza la cancelaci\u00f3n de los medicamentos al ente asegurador que los haya suministrado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente con relaci\u00f3n al tercer punto, y luego de explicar las funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y rese\u00f1ar el procedimiento para que una E.P.S. autorice un medicamento no incluido en el P.O.S., la Superintendencia sostuvo lo siguiente, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en lo que tiene que ver con su pregunta sobre el procedimiento que debe seguirse ante la persistencia de la diferencia entre el m\u00e9dico tratante y el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico, dada por el evento de si se debe o no suministrar un medicamento a un paciente, este despacho considera que dada la relaci\u00f3n m\u00e9dico paciente y siendo el hecho a cuestionar la prescripci\u00f3n realizada, se observa que en este asunto no ha de existir ninguna duda, toda vez que prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante prevalece sobre la consideraci\u00f3n del comit\u00e9, toda vez (sic) las funciones y responsabilidades son diferentes, el m\u00e9dico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prescribir seg\u00fan sus conocimientos cient\u00edfico t\u00e9cnicos y \u00e9ticos, lo mejor para su paciente, y la entidad aseguradora (E.P.S., A.R.S., empresa solidaria\u2026) ser\u00e1 la responsable de garantizar el suministro oportuno del mismo. \u00a0<\/p>\n
Es de resaltar que si bien la normatividad vigente prev\u00e9 que se puedan someter a la consideraci\u00f3n del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico las determinaciones m\u00e9dicas en t\u00e9rminos de actividades y procedimientos m\u00e9dicos, la actividad de los comit\u00e9s cient\u00edfico t\u00e9cnicos se circunscriben a todos los aspectos relacionados con el aseguramiento como pueden ser, el considerar si el servicio m\u00e9dico asistencial dentro de los m\u00e1ximos est\u00e1ndares de calidad, dentro de otras acciones, de ninguna manera el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico est\u00e1 para cuestionar, limitar o autorizar el acto m\u00e9dico discrecional, el hacerlo, implicar\u00eda una extralimitaci\u00f3n de funciones, comprometer\u00eda los atributos de la calidad de la atenci\u00f3n como la racionalidad cient\u00edfico t\u00e9cnica, la integralidad, la continuidad, la oportunidad entre otros, y de otra parte, se estar\u00eda congestionando y coadministrando el acto m\u00e9dico, la \u00e9tica m\u00e9dica estar\u00eda en entre dicho, y en fin, la salud del paciente estar\u00eda en peligro.\u201d7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2. El Ministerio de Salud, a trav\u00e9s del Secretario T\u00e9cnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), confirm\u00f3 que el medicamento solicitado por la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda se encuentra por fuera del P.O.S. En cuanto a la segunda cuesti\u00f3n, se limit\u00f3 a se\u00f1alar que mediante el Acuerdo 83 del CNSSS se adopt\u00f3 el manual de medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente respecto a la tercera pregunta se\u00f1al\u00f3, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) para la prescripci\u00f3n y entrega de los medicamentos que no se encuentran incluidos en el listado, debe procederse a presentar el caso por parte del m\u00e9dico tratante o la solicitud del paciente ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, quien determina la viabilidad o no del suministro de medicamentos que est\u00e1n fuera del P.O.S. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, es pertinente tener en cuenta que los par\u00e1metros se\u00f1alados en las disposiciones que regulan el suministro y entrega de medicamentos a los beneficiarios del Plan de Salud, es decir que debe someterse a consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 Cient\u00edfico-T\u00e9cnico, para que precise su viabilidad.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
4.6. Por \u00faltimo, en sexto lugar, la Sala de Revisi\u00f3n solicit\u00f3 al Ministerio de Salud que indicara cu\u00e1l es el procedimiento que debe seguirse para que una E.P.S. reclame ante el Fosyga (Fondo de solidaridad y garant\u00edas) el reembolso al que tiene derecho, por haber financiado a uno de sus afiliados el suministro de un medicamento excluido del P.O.S. Tambi\u00e9n se le solicit\u00f3 que hiciera referencia a cu\u00e1ntos reembolsos se han solicitado y cu\u00e1ntos se han negado, precisando si existen medicamentos que, debido a ser solicitados frecuentemente, tienen un tr\u00e1mite m\u00e1s \u00e1gil. \u00a0<\/p>\n
La respuesta fue remitida por el Secretario T\u00e9cnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quien indic\u00f3 que el procedimiento para los reembolsos est\u00e1 fijado en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2312 de 1998.9 Al respecto se\u00f1al\u00f3, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl tr\u00e1mite que deben seguir las E.P.S. para el reembolso es siempre el mismo, sin importar que se trate de medicamento ya autorizado y reembolsado, autorizado a otro paciente o en casos similares. Siempre se deben anexar para el pago los documentos atr\u00e1s mencionados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los datos estad\u00edsticos de reembolsos presentados por las E.P.S. ante el Estado se remiti\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201c1) La Direcci\u00f3n General de Aseguramiento del Ministerio de Salud ha recibido para auditor\u00eda las siguientes cuentas de cobro por concepto de medicamentos No POS: \u00a0<\/p>\n
A\u00f1o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
favorables para pago \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
condicionadas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Desfavorables \u00a0\u00a0<\/p>\n
2000 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.612 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
842 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
($ 696.065.456) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.349 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
421 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
6.659 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.086\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
($ 1.880\u2019759.409) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.152 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
295 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) Las causas principales por las cuales se han devuelto condicionadas estas cuentas son por no cumplir con alguno de los requisitos para el recobro establecidos en la Resoluci\u00f3n 2312 de 1998, estas cuentas tienen la posibilidad de ser nuevamente presentadas una vez se cumplan con los soportes y correcciones pertinentes. Las cuentas conceptuadas desfavorables no tienen la posibilidad de ser presentadas nuevamente, puesto que no cumplen con requisitos esenciales que no se pueden soportar o son por concepto de medicamentos POS. \u00a0<\/p>\n
3) En los casos en que a criterio del m\u00e9dico tratante se requiera solicitar medicamentos No Pos y estos hayan sido autorizados por el Comit\u00e9 t\u00e9cnico Cient\u00edfico de la E.P.S. cumpliendo con los par\u00e1metros establecidos en la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 su recobro ser\u00e1 pertinente al Fosyga. Casos similares al de la referencia se presentan en el manejo de pacientes con HIV-SIDA donde se solicitan medicamentos No POS (\u2026) Referente a solicitudes en casos similares por el medicamento ETANERCEPT, se han recibido un promedio de diez (10) por a\u00f1o, de las cuales todas se han liquidado favorables para el pago del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
4) El Acuerdo 83 del Consejo Nacional de Seguridad Social, por medio del cual se adopt\u00f3 el manual de medicamentos del SGSSS es la \u00faltima actualizaci\u00f3n que se tiene de los medicamentos del POS. Actualmente el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Asesor de Medicamentos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tramita ante \u00e9ste un proyecto de Acuerdo con el fin de actualizar los medicamentos contenidos en el Pos el cual se encuentra en etapa de aprobaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5) Teniendo en cuenta las recomendaciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Asesor de Medicamentos del CNSSS y previo estudio de 105 solicitudes de inclusi\u00f3n de medicamentos provenientes de 20 instituciones y 2 Programas del Ministerio de Salud, se present\u00f3 el proyecto de acuerdo para modificar y actualizar el Manual de Medicamentos adoptado mediante el Acuerdo 83, este contempla 15 inclusiones, entre las que se encuentran medicamentos para el tratamiento de patolog\u00edas como c\u00e1ncer y Sida entre otras.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En este caso se plantea el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfviola una E.P.S. los derechos a la vida y la salud de un afiliado, al negarse a suministrarle un medicamento de especial eficacia recetado por el m\u00e9dico tratante para la atenci\u00f3n de una enfermedad que se encuentra en un estado que afecta gravemente la salud de la persona (artritis reumatoidea supremamente agresiva), en raz\u00f3n a que el medicamento no est\u00e1 contemplado en el P.O.S. y, en cambio, existen otros que s\u00ed est\u00e1n incluidos, no han sido empleados y son recomendados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la E.P.S.?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este problema se enmarca dentro de una cuesti\u00f3n m\u00e1s amplia y que ha sido tratada por la jurisprudencia constitucional: \u00a0cu\u00e1l es la responsabilidad de las E.P.S. con relaci\u00f3n a medicamentos y procedimientos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud. A continuaci\u00f3n se indicar\u00e1 la posici\u00f3n que ha fijado la jurisprudencia constitucional al respecto, y cu\u00e1l es el lugar que ocupa el problema que plantea este caso dentro de esa l\u00ednea jurisprudencial. Luego, se analizar\u00e1n las cuestiones novedosas que surgen de las peculiaridades del presente caso, en especial, el procedimiento para resolver un conflicto entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de una EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en reiteradas ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligaci\u00f3n de suministrar a sus afiliados medica\u00admentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad f\u00edsica; \u00a0(ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; \u00a0(iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. est\u00e1 legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a \u00e9l por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.10 \u00a0<\/p>\n
2.2. De los elementos f\u00e1cticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad est\u00e1n comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, m\u00e1s la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el car\u00e1cter de necesidad es un asunto primordialmente t\u00e9cnico que por lo general supone conocimientos cient\u00edficos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisi\u00f3n.11 \u00a0<\/p>\n
2.3. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento cient\u00edfico m\u00e9dico), que atiende directamente al paciente (conocimiento espec\u00edfico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de car\u00e1cter t\u00e9cnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qu\u00e9 medicamentos o qu\u00e9 procedimientos requiere una persona.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del m\u00e9dico tratante es necesario, pues si no se cuenta con \u00e9l, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden,13 as\u00ed otros m\u00e9dicos lo hayan se\u00f1alado, o est\u00e9n dispuestos a hacerlo.14 \u00a0De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del m\u00e9dico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicci\u00f3n con el de funcionarios de la E.P.S.: \u00a0la opini\u00f3n del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez.15 \u00a0<\/p>\n
2.4. En los casos de confrontaci\u00f3n entre el concepto del m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, situaci\u00f3n que se presenta en el caso bajo estudio, la jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto del m\u00e9dico sobre el del Comit\u00e9, como se mostrar\u00e1 m\u00e1s adelante. Sin embargo, es preciso se\u00f1alar que las razones que justifican que el concepto del m\u00e9dico tratante est\u00e9 por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pues la situaci\u00f3n no es semejante. Mientras que aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y tratamientos ordenados por los m\u00e9dicos tratantes, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es un \u00f3rgano de la E.P.S. encargado, entre otras funciones, precisamente de aprobar el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es preciso entonces abordar la cuesti\u00f3n y definir hasta d\u00f3nde puede llegar la competencia de dicho Comit\u00e9 y cu\u00e1ndo le es dado, constitucionalmente, negar una solicitud de medicamentos o tratamientos no contemplados por el P.O.S. \u00a0<\/p>\n
3. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de toda E.P.S. es un \u00f3rgano de car\u00e1cter administrativo, encargado de garantizar la correcta prestaci\u00f3n del servicio y la defensa de los derechos de los afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos son \u00f3rganos de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) encargados de atender las reclamaciones que presentan los afiliados y beneficiarios, en relaci\u00f3n con hechos de ocurrencia asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios de salud.16 En el art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5061 del 23 de diciembre de 1997, por la cual se reglamentan los Comit\u00e9s, se incluye un par\u00e1grafo en el que se se\u00f1ala qu\u00e9 se entender\u00e1 por \u201chechos de naturaleza asistencial\u201d, incluyendo dentro de ellos, especialmente, las condiciones y el procedimiento para la prescripci\u00f3n de medicamentos que no se encuentren en el listado aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS).17 \u00a0<\/p>\n
3.2. La Resoluci\u00f3n 5061, en su art\u00edculo 4\u00b0, recoge los criterios que deben tener en cuenta los Comit\u00e9s para autorizar medicamentos no incluido en el P.O.S. \u00a0Se\u00f1ala la norma: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 4\u00b0 \u2014 El Comit\u00e9 deber\u00e1 tener en cuenta para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La prescripci\u00f3n de medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales s\u00f3lo podr\u00e1 realizarse por el personal autorizado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) La prescripci\u00f3n de estos medicamentos ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas que \u00e9ste consagra, sin obtener respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el termino previsto de sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el listado; de lo anterior deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) S\u00f3lo podr\u00e1n prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercializaci\u00f3n y expendio en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) Cuando se trate de la prescripci\u00f3n de medicamentos para atender enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o ambulatorios, \u00e9stos deben ser asumidos por la entidad de aseguramiento con cargo al reaseguro de las mismas. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Seg\u00fan el primer criterio de la norma es preciso que la prescripci\u00f3n del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional, es el m\u00e9dico tratante, por cuanto es la persona que \u00a0(1) tiene conocimientos m\u00e9dicos de la especialidad correspondiente, \u00a0(2) dispone de informaci\u00f3n espec\u00edfica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) est\u00e1 formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su funci\u00f3n se limita a autorizar dichas \u00f3rdenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. El segundo criterio refleja la regla constitucional seg\u00fan la cual las personas tienen derecho a que se les preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en t\u00e9rminos generales coincide con lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacci\u00f3n es restrictiva, pues excluye la protecci\u00f3n en eventualidades que desde una perspectiva constitucional s\u00ed se encuentran contemplados, como cuando est\u00e1 comprometida la dignidad de la persona. 18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte cabe resaltar que el criterio indica que el riesgo inminente debe ser \u00a0(1) demostrable y \u00a0(2) constar en la historia cl\u00ednica. Es decir, el que la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse cient\u00edficamente. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no es entonces, la autoridad m\u00e9dica competente para dictaminar si la vida del paciente est\u00e1 o no en riesgo, su funci\u00f3n se limita a constatar que tal diagn\u00f3stico fue proferido por el m\u00e9dico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
3.2.3. El tercer criterio coincide con la regla constitucional seg\u00fan la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo. El Comit\u00e9 no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con \u00e9ste se puede lograr con otro medicamento que s\u00ed se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera r\u00edgida; la enunciaci\u00f3n del criterio se\u00f1ala que en todo caso el medicamento sustituto \u00a0(1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones), y \u00a0(2) no puede generar da\u00f1os (contraindicaciones o reacciones adversas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.4. El cuarto criterio busca evitar que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.5. Finalmente el quinto criterio simplemente indica que cuando se trate de enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o ambulatorios, los medicamentos y tratamientos, primero, deben ser autorizados y asumidos por la entidad, y, segundo, debe serlo con cargo al reaseguro. \u00a0<\/p>\n
3.3. En cuanto a la conformaci\u00f3n del Comit\u00e9, el art\u00edculo 1\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 se\u00f1ala que \u00e9ste estar\u00e1 conformado por tres personas. Un representante de la E.P.S., un representante de la I.P.S. y un representante de los usuarios. La norma, en el segundo par\u00e1grafo, tan s\u00f3lo exige que uno de sus miembros sea m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. En conclusi\u00f3n, teniendo en cuenta su composici\u00f3n y sus funciones, es posible concluir que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico es un \u00f3rgano de car\u00e1cter administrativo, que tiene como misi\u00f3n atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.P.S., en raz\u00f3n a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestaci\u00f3n del servicio de salud. El Comit\u00e9 tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumpli\u00admiento de lo previsto en la Constituci\u00f3n y la ley, y de acuerdo con los criterios deontol\u00f3gico de la profesi\u00f3n m\u00e9dica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un \u00f3rgano de car\u00e1cter t\u00e9cnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de m\u00e9dicos que tienen como funci\u00f3n someter a revisi\u00f3n cient\u00edfica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan s\u00f3lo uno de los miembros del Comit\u00e9 sea m\u00e9dico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideraci\u00f3n las decisiones de car\u00e1cter m\u00e9dico, sino de un \u00f3rgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as\u00ed como tambi\u00e9n garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con servicios excluidos del P.O.S. no autorizados por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha revisado, en varias ocasiones, procesos de tutela en los cuales una persona demanda a su E.P.S. para que le preste un servicio excluido del P.O.S. pero ordenado por su m\u00e9dico tratante, a lo cual se reh\u00fasa la entidad, debido a que su Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no lo autoriz\u00f3. A partir de la soluci\u00f3n de estos casos, las Salas de Revisi\u00f3n de la Corte, han ido se\u00f1alando qu\u00e9 razones no son constitucionalmente aceptables para que un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue una solicitud. \u00a0<\/p>\n
4.1. En primer lugar, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que la regu\u00adlaci\u00f3n en materia de salud es aplicable, en tanto no desconozca derechos fundamentales,20 obligando as\u00ed, tanto a funcionarios como a jueces, a respetar y aplicar la Constituci\u00f3n de forma prevalente, cuando seguir el reglamento conlleve desconocer una garant\u00eda fundamental (art\u00edculo 4\u00b0, C.P.). Al respecto dijo la Sala Quinta de Revisi\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la aplicaci\u00f3n concreta de un sistema legal regulatorio de car\u00e1cter general, como el de seguridad social en salud, en la medida en que implique la exclusi\u00f3n de determinados servicios sin consideraci\u00f3n de las situaciones particulares a que ello d\u00e9 lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las personas.\u201d21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El que un reglamento en t\u00e9rminos abstractos no viole la Constituci\u00f3n, no garan\u00adtiza que ello sea as\u00ed en todos y cada uno de los casos concretos en que dicho reglamento deba ser aplicado. Esta raz\u00f3n ha llevado a la Corte a fijar, a trav\u00e9s de su jurisprudencia, los requisitos que justifican el que una E.P.S. suministre un medicamento o preste un tratamiento que no est\u00e9 incluido en el P.O.S. (ver apartado 2.1. de los considerandos). As\u00ed pues, alegar, solamente, que el medicamento no est\u00e1 contemplado por el P.O.S., no constituye una raz\u00f3n suficiente para que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue un medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante.22\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha considerado contrario a la Constituci\u00f3n que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante \u00fanicamente en raz\u00f3n a que no existe un riesgo inminente para la vida y salud del paciente. Como ya se se\u00f1al\u00f3 (ver aparte 3.2.2. de los considerandos), aunque la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997 se\u00f1ala como requisito para que el Comit\u00e9 pueda autorizar la entrega de un medicamento no contemplado en el P.O.S., precisamente, que \u201cdebe existir un riesgo inmi\u00adnen\u00adte para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva\u201d (art\u00edculo 4\u00b0, letra b), la jurisprudencia ha indicado que la noci\u00f3n de \u201cvida\u201d protegida por la Constituci\u00f3n, va m\u00e1s all\u00e1 del mero funcionamiento fisiol\u00f3gico del organismo. La Carta Pol\u00edtica garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un \u00e1mbito de la existencia m\u00e1s amplio que el f\u00edsico. Frente a este tipo de eventos, y despu\u00e9s de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la Constituci\u00f3n.23 Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una raz\u00f3n v\u00e1lida para negar el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante. En especial, cuando el paciente es un ni\u00f1o cuyo derecho es calificado por la Constituci\u00f3n de fundamental (art\u00edculo 44, C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. La jurisprudencia ha indicado que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no puede dilatar injustificadamente la entrega de un medicamento o tratamiento, neg\u00e1ndolo en raz\u00f3n a que le falta informaci\u00f3n para decidir la solicitud.24 Si el Comit\u00e9 necesita conocer algo respecto a la situaci\u00f3n del paciente, o requiere alg\u00fan tipo de informaci\u00f3n de car\u00e1cter cient\u00edfico para poder autorizar un tratamiento, lo que corresponde no es negarlo, dejando los derechos fundamentales de las personas desprotegidos. Su deber es tomar, a la mayor brevedad y sin que ello pueda poner en peligro al paciente, las medidas que sean del caso para superar las deficiencias en informaci\u00f3n y aprobar o negar definitivamente la solicitud, seg\u00fan sea lo que corresponda en cada evento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Finalmente, en un caso similar al que se estudia en la presente tutela, la Sala Octava de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a una E.P.S. suministrar el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante, a pesar de que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad consider\u00f3 que no era necesario, y que se contaba con otras posibilidades terap\u00e9uticas.25 La Sala de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante prevalec\u00eda sobre el concepto del Comit\u00e9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico s\u00f3lo puede controvertir el concepto del m\u00e9dico tratante si cuenta con argumentos de car\u00e1cter cient\u00edfico sustentados en mejor informaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda ha solicitado a Susalud E.P.S. que se le suministre etanercept, medicamento recetado por su m\u00e9dico tratante para enfrentar la artritis reumatoidea, supremamente agresiva, que aqueja su salud hace m\u00e1s de 30 a\u00f1os. La enfermedad, que le ocasiona fuertes dolores, ha comprometido la mayor\u00eda de sus articulaciones perif\u00e9ricas y coxofemorales; la capacidad de movilidad de sus manos se ha disminuido en un 80%. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se ha negado en dos ocasiones a suministrarlo con base en dos razones: \u00a0(1) existen medicamentos sustitos al solicitado contemplados dentro del P.O.S., que a\u00fan no han sido utilizados (letra c del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997); y \u00a0(2) el medicamento a\u00fan no ha sido autorizado debidamente para su comercializaci\u00f3n (letra d de la misma norma).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La primera raz\u00f3n se funda en una causal que busca evitar que se deje de recetar un medicamento que est\u00e1 contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud, por suministrar otro que no lo est\u00e1, cuando ambos cumplen la misma funci\u00f3n dentro del tratamiento de un paciente. Ahora bien, al medicamento que s\u00ed est\u00e9 contemplado dentro del P.O.S. debe ser sustituto del que no lo est\u00e1, en relaci\u00f3n con el caso espec\u00edfico en el que se va usar, no en t\u00e9rminos generales. Es decir, constitucionalmente es aceptable como sustituto de la droga originalmente recetada por el m\u00e9dico tratante, un medicamento que s\u00ed est\u00e9 contemplado por la regulaci\u00f3n del Sistema de Salud y que logre garantizar eficazmente los derechos fundamentales del paciente. Como se indic\u00f3 pre\u00adviamente (ver consideraciones 2.1.) la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que uno de los requisitos para que una E.P.S tenga la obligaci\u00f3n de suministrar un medicamento que no se encuentra contemplado por el P.O.S. es, precisamente, que el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el medicamento excluido del plan. Pasa entonces la Sala a analizar esta primera controversia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“La paciente Gloria In\u00e9s Llano, de 51 a\u00f1os de edad, sufre de una artritis reumatoidea desde hace m\u00e1s de 30 a\u00f1os. Su enfermedad ha sido severa, ha necesitado de m\u00faltiples tratamientos m\u00e9dicos y quir\u00fargicos, sin haberse obtenido una mejor\u00eda significativa, es decir reducci\u00f3n del n\u00famero de articulaciones activas, del n\u00famero de articulaciones, del estado funcional y de los reactantes de fase aguda. Por eso se consider\u00f3 un nuevo tratamiento. La Ley 100 de 1993 es obsoleta con respecto a los nuevos medicamentos para el tratamiento de esta enfermedad. Tratamientos como las sales de oro y\/o azatioprina son m\u00e1s t\u00f3xicos y menos eficaces que el etanercept, adem\u00e1s el tiempo que toman para ejercer alguna eficacia es mucho m\u00e1s prolongado (meses). Otros medicamentos tales como la cloroquina y el metrotexate han sido ofrecidos a la paciente. \u00a0<\/p>\n
Considero que el derecho fundamental de Gloria In\u00e9s de recibir una atenci\u00f3n adecuada, incluyendo un tratamiento m\u00e9dico eficaz, prima sobre cualquier tipo de conflicto.” \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n del m\u00e9dico tratante, adem\u00e1s de ser sensible a la situaci\u00f3n en la que se encuentra la accionante y al derecho que tiene a que se le garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se funda (1) en razones cient\u00edficas propias de la especialidad m\u00e9dica en cuesti\u00f3n, y (2) en el conocimiento espec\u00edfico de la historia cl\u00ednica de la paciente. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. La Sala solicit\u00f3 al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Susalud que indicara las razones por las que se neg\u00f3 otra vez el suministro de etanercept a la accionante, a pesar de que nuevamente se le hab\u00eda recetado. Susalud E.P.S., por medio de su Representante Legal, sostuvo, luego de citar el art\u00edculo cuarto de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997, que \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) la prescripci\u00f3n de medicamentos por fuera del P.O.S., por parte del Comit\u00e9, es continuamente controlado y monitoreado por el Ministerio de Salud, el cual en el tr\u00e1mite del recobro respectivo exige la verificaci\u00f3n expresa de que se hayan utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas del Plan Obligatorio de Salud.” \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es admisible la interpretaci\u00f3n de la norma sobre la cual funda su decisi\u00f3n el Comit\u00e9. En efecto, seg\u00fan \u00e9ste, para que un medicamento no contemplado por el P.O.S. sea suministrado, es necesario que se hayan intentado todos y cada uno de los medicamentos sustitutos, independientemente de cu\u00e1l sea la situaci\u00f3n del paciente. Como se dijo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el medicamento sustituto tienen que garantizar, efectivamente, dadas las caracter\u00edsticas de cada caso, los derechos del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, aunque la Sala reconoce que es leg\u00edtimo el inter\u00e9s que tiene la entidad en recuperar el costo adicional en el que incurri\u00f3 al tener que financiar un medicamento que no est\u00e1 contemplado por la regulaci\u00f3n del Sistema, ha de indicarse que el hecho de que el Ministerio apruebe o no el recobro no es el criterio que determina si el medicamento debe entregarse o no. La necesidad t\u00e9cnicamente definida que tiene una persona de recibir un medicamento, junto con las dem\u00e1s condiciones citadas (ver consideraciones 2.1.) es lo que justifica que la E.P.S. lo suministre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a la efectividad del medicamento solicitado, frente a la de los sustitutos, dijo Susalud, \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) la posibilidad de eficacia es igual para los diferentes medicamentos. Como es obvio, no puede saberse, como es el caso de la se\u00f1ora Garc\u00eda (sic), si un medicamento es efectivo en un paciente para una patolog\u00eda mientras no se use, pero esto es v\u00e1lido para todos los medicamentos, viejos y nuevos; de ah\u00ed las recomendaciones anteriores: ensayar los viejos conocidos y efectivos y dejar los menos conocidos como alternativos. \u00a0<\/p>\n
Todo tratamiento en medicina es un ensayo terap\u00e9utico en el que el cl\u00ednico eval\u00faa cada tratamiento de acuerdo a los lineamientos anteriormente descritos. \u00a0<\/p>\n
No hay criterios definidos que me permitan determinar que la se\u00f1ora Gloria In\u00e9s Llano G. responder\u00e1 mejor a uno u otro tratamiento sin haberlo ensayado.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, mientras que para el m\u00e9dico tratante es claro que ninguna de las drogas contempladas por el P.O.S. es eficaz para tratar el padecimiento de la accionante, Susalud E.P.S. respondiendo en nombre de su Comit\u00e9 indica que no es posible saber cu\u00e1l ser\u00e1 la reacci\u00f3n de un medicamento hasta tanto no se haya utilizado. No provee la E.P.S. ning\u00fan argumento de orden t\u00e9cnico vinculado a los hechos del caso, ni a la historia cl\u00ednica del paciente. Ahora bien, aunque el hecho de que la posici\u00f3n de Susalud no se funde en razones de car\u00e1cter cient\u00edfico ni en la situaci\u00f3n espec\u00edfica de la paciente llevan a preferir la decisi\u00f3n del m\u00e9dico tratante, la Sala decidi\u00f3 solicitar la opini\u00f3n de dos m\u00e9di\u00adcos expertos en la materia, a quienes se les remiti\u00f3 copia de la historia cl\u00ednica de la paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. El primero de los expertos es Ixhel Garc\u00eda Castillo, Jefe de Reumatolog\u00eda del Hospital de San Jos\u00e9, quien formul\u00f3 las siguientes consideraciones con relaci\u00f3n a los medicamentos sustitutos al etanercept, \u00a0<\/p>\n
“1. Aunque no se ha utilizado sales de oro, en esta paciente no tiene indicaci\u00f3n ya que su respuesta es excelente en fases tempranas de la enfermedad, previniendo la progresi\u00f3n y deterioro articular, pero su respuesta es pobre en estados avanzados como el que nos ocupa (32 a\u00f1os de edad). \u00a0<\/p>\n
2. La hidroxicloroquina es un medicamento de peque\u00f1a potencia, tambi\u00e9n indicado en enfermedad incipiente de actividad leve y es un derivado de la cloroquina, medicamento recibido por la paciente en 1997, sin respuesta alguna\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Por la persistencia de actividad inflamatoria severa a pesar de tratamiento con medicamentos de segunda l\u00ednea, \u00faltimo esquema metotrexate + corticoide + aines, reflejado en VSG de 50 y PCR de 24 mg, se considera indicado el uso de leflunomida o etanercept en forma combinada con metotrexate a fin de inducir supresi\u00f3n de la respuesta inflamatoria.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar se consult\u00f3 la opini\u00f3n de Mar\u00eda Constanza Latorre Mu\u00f1oz, Jefe de la Unidad de Reumatolog\u00eda del Hospital Universitario de San Ignacio, quien indic\u00f3 al respecto, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Revis\u00e9 los datos de la historia cl\u00ednica de la paciente Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda a quien se le han administrado medicamentos modificadores de la enfermedad tales como D Penicilina, cloroquina, metotrexate corticoides, infiltraciones, antiinflamatorios no esteroideos, sin obtener mejor\u00eda persistiendo el deterioro funcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al uso de la Hidroxicloroquina, no se encuentra indicada en la paciente ya que se utiliz\u00f3 la cloroquina, cuyo mecanismo de acci\u00f3n, eficacia y toxicidad es similar, ya que son el mismo grupo de medicamentos antimal\u00e1ricos. \u00a0<\/p>\n
La eficacia y toxicidad de las sales de oro es similar a la D Penicilina, por lo que es probable que tampoco responda a la aplicaci\u00f3n de las sales de oro. \u00a0<\/p>\n
Una de las alternativas terap\u00e9uticas es el Etanercept (\u2026)” \u00a0<\/p>\n
A diferencia de lo considerado por Susalud E.P.S. y compartiendo la opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante, los dos expertos no s\u00f3lo consideran que s\u00ed es posible deter\u00adminar eventualmente el efecto de los medicamentos, sino que adem\u00e1s coinciden en indicar que los sustitos contemplados por el P.O.S. son inanes para el tratamiento de la accionante, por lo que es recomendable el uso de etanercept. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. Concluye entonces la Sala que la primera de las razones esgrimidas por el Comit\u00e9 no es aceptable. No es necesario que sean intentados todos y cada uno de los medicamentos incluidos dentro del P.O.S. para poder recurrir a uno que no lo est\u00e9, m\u00e1xime cuando es tan claro lo poco efectivas que dichas drogas son para el caso concreto. No es aceptable constitucionalmente que un Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, con base en su criterio, niegue una droga ordenada a un paciente por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Surge entonces el siguiente interrogante: \u00bfbajo ninguna hip\u00f3tesis es aceptable, constitucionalmente, que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se niegue a suministrar una droga ordenada por el m\u00e9dico tratante? Seg\u00fan el concepto presentado por la Superintendencia Nacional de Salud nunca ser\u00eda aceptable, puesto que siempre deber\u00eda prevalecer el concepto del m\u00e9dico tratante.26 Sin embargo existen casos, generalmente extremos, en los cuales las E.P.S. pueden desatender las \u00f3rdenes de los m\u00e9dicos tratantes, cuando ellas son evidentemente inapropiadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n por la cual la jurisprudencia ha indicado que se prefiere la opini\u00f3n del profesional de salud que haya atendido al paciente sobre la de cualquier otro miembro de la E.P.S. es debido a que aqu\u00e9l es: \u00a0(1) el especialista en la mate\u00adria que \u00a0(2) mejor conoce el caso. Es decir, se considera que es la persona m\u00e1s competente para determinar si el paciente realmente necesita el medicamento en cuesti\u00f3n y la urgencia del mismo. Ahora bien, aunque esto es cierto, en modo alguno ello implica creer que sea imposible que el m\u00e9dico ordene el suministro de una droga que en realidad no se requiere. Esto puede llegar a ocurrir, y en tales circunstancias la E.P.S. tiene la facultad de negar el suministro de los medicamentos que se haya ordenado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico niegue una orden del m\u00e9dico tratante. Pero no puede hacerlo bas\u00e1ndose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comit\u00e9 debe disponer de fundamentos cient\u00edficos suficientes para adoptar una decisi\u00f3n en contra de lo ordenado por el m\u00e9dico tratante. Para ello, la opini\u00f3n de cualquier otro m\u00e9dico no es suficiente. La base de la decisi\u00f3n negativa con\u00adtraria a lo prescrito por el m\u00e9dico que ha tratado al paciente debe ser m\u00e1s s\u00f3lida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: \u00a0(1) la opini\u00f3n cient\u00edfica de expertos en la respectiva especialidad, \u00a0(2) la historia cl\u00ednica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendr\u00eda el tratamiento solicitado en el accionante. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, un procedimiento como el adoptado por la Sala en el presente caso permiti\u00f3 contar con la opini\u00f3n de dos m\u00e9dicos especializados en el \u00e1rea en que requiere atenci\u00f3n la persona que demand\u00f3 el servicio de salud, a los cuales se les puso en conocimiento de la historia cl\u00ednica del paciente, con lo cual se garantiz\u00f3 que el concepto que se emiti\u00f3 sobre el caso fue confiable y fundado en un estudio cient\u00edfico. El hecho de haber consultado la opini\u00f3n de dos m\u00e9dicos, asegur\u00f3 que no se tratara de la mera discrepancia entre \u00e9l m\u00e9dico tratante y otro doctor. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante es preciso se\u00f1alar que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico s\u00f3lo puede oponerse cuando cuenta, efectivamente, con un criterio m\u00e9dico en contrario debidamente fundamentado; mientras ello no sea as\u00ed prevalece el concepto del m\u00e9dico tratante. No es aceptable que niegue el suministro de una droga, o siquiera se retrase, cuando no se ha llevado a cabo el proceso mediante el cual el Comit\u00e9 T\u00e9cnico espera verificar el concepto del m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estos requisitos m\u00ednimos pueden ser modificados y complementados por el legislador o por el \u00f3rgano regulador competente, seg\u00fan el caso. Sin embargo, mientras ello se haga, resulta inadmisible a la luz de la Constituci\u00f3n que los derechos de las personas a la vida, la integridad y la salud dependan de decisiones de orden administrativo que carezcan de un asidero cient\u00edfico de mayor peso que el que ampara lo ordenado por el m\u00e9dico que conoce al paciente, lo ha examinado, ha evaluado cuidadosamente su situaci\u00f3n y sus necesidades y ha ordenado una droga que estima apropiada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La segunda raz\u00f3n presentada por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico para negar la solicitud de Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda es que etanercept es un medicamento experimental, que puede poner en riesgo la vida y salud de la paciente, por lo que es mejor recurrir a las drogas ya conocidas. Al respecto indico Susalud E.P.S., \u00a0<\/p>\n
“Los medicamentos que se encuentran en este listado (P.O.S.) para la indicaci\u00f3n solicitada (Artritis Reumatoidea) han demostrado hasta la saciedad, a trav\u00e9s del tiempo, su eficacia y perfil de seguridad y esta es la raz\u00f3n por la que se han seleccionado para hacer parte del mismo. \u00a0<\/p>\n
Los medicamentos nuevos como el Etanercept carecen de suficiente tiempo de evaluaci\u00f3n para demostrar si son m\u00e1s eficaces o m\u00e1s seguros que los contemplados en el POS. A\u00fan siendo nuevo, ya se sabe que, por su forma de acci\u00f3n, como inmunosupresor, puede predisponer a infecciones o agravarlas e incluso y se sospecha un efecto oncog\u00e9nico. No obstante, la mayor\u00eda de los efectos adversos o nocivos est\u00e1n a\u00fan por descubrir, repito, por no tener suficiente tiempo de evaluaci\u00f3n cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
Esta es la raz\u00f3n por la que, de acuerdo con las recomendaciones de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud aplicadas al caso de la Sra GARCIA, (sic) este tipo de medicamentos se debe emplear cuando ya se han agotado los recursos conocidos (\u2026)”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-597 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se consider\u00f3 que los tratamientos m\u00e9dicos experimentales son aquellos que todav\u00eda no tienen la aceptaci\u00f3n de la comunidad cient\u00edfica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terap\u00e9uticas, aquellos cuya efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable m\u00e9dicamente. Para establecer si el tratamiento que en aquel caso solicit\u00f3 el accionante era o no experimental, la Sala consult\u00f3 la opini\u00f3n de dos especialistas.27 En el presente caso la Sala de Revisi\u00f3n procedi\u00f3 de forma similar, por lo que solicit\u00f3 a los doctores consultados que indicaran si etanercept es o no un medicamento experimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Doctor Garc\u00eda Castillo indic\u00f3 al respecto, \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Por la presencia de da\u00f1os seculares a nivel de cadera izquierda y rodilla derecha, que requieren reemplazo articular, el resultado del uso de etanercept no ser\u00e1 valorable desde el punto de vista funcional de la paciente, de no realizarse en forma caso concomitante los reemplazos articulares, pero siendo indispensable para el \u00e9xito del tratamiento quir\u00fargico la posibilidad de una adecuada movilizaci\u00f3n temprana y programa de terapia f\u00edsica intensiva en el postoperatorio inmediato, el cual no es posible si no se garantiza ausencia de inflamaci\u00f3n en pies y miembros superiores que permitan el agarre de muletas o caminador. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior se concluye indicado el uso de etanercept 25mg dos veces por semana durante un tiempo de 3 meses con programaci\u00f3n r\u00e1pida de sus reemplazos articulares. \u00a0<\/p>\n
Este esquema ha permitido supresi\u00f3n de actividad de la A reumatoide hasta por 18 meses, despu\u00e9s de su administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No sobra recordar que como todos los medicamentos, \u00e9ste tiene efectos secundarios, particularmente riesgo de infecci\u00f3n, por lo cual deber\u00e1 ser cuidadosamente monitoreado y podr\u00e1 ser suspendido a juicio del m\u00e9dico tratante, si as\u00ed estuviera indicado.” \u00a0<\/p>\n
La Doctora Latorre Mu\u00f1oz coincidi\u00f3 con lo conceptuado por el Doctor Castillo Garc\u00eda, se\u00f1alando que etanercept es un medicamento que \u00a0<\/p>\n
“(\u2026) fue aprobado por la FDA en noviembre de 1998, para los casos de artritis reumatoidea moderada o severamente activa, con inadecuada respuesta a uno o m\u00e1s modificadores de la enfermedad, lo cual corresponde al caso de la paciente, con lo cual se le puede brindar una opci\u00f3n para evitar que contin\u00fae el deterioro funcional. \u00a0<\/p>\n
Este medicamento, como todos los modificadores de la enfermedad, requiere de un estricto control m\u00e9dico para prevenir efectos secundarios o en caso de presentarse detectarlos precozmente y tratarlos, as\u00ed como para evaluar la eficacia en la respuesta al tratamiento y el tiempo de aplicaci\u00f3n del medicamento.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro pues, a partir del criterio cient\u00edfico tanto de los doctores citados, como del m\u00e9dico tratante, que etanercept, pese a ser novedoso, no es un medica\u00admento en fase experimental. Se trata de una droga que emplean los m\u00e9dicos, y cuyos efectos secundarios se conocen, son previsibles y controlables en los pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, los doctores coinciden en se\u00f1alar que en el caso de Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda, si se tiene en cuenta el tipo de droga y la situaci\u00f3n de salud en que se encuentra, no se llega a la conclusi\u00f3n de excluir el tratamiento con etanercept, sino de suministrarle dichos medicamentos bajo supervisi\u00f3n constante. As\u00ed pues, tampoco es de recibo la segun\u00adda raz\u00f3n en la que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico de Susalud funda su decisi\u00f3n de no suministrar la droga a la accionante, puesto que \u00e9ste no se encuentran en fase experimental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Concluye entonces la Sala que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de Susalud ha debido atender la solicitud de la accionante, ya que no contaba con razones constitucionalmente leg\u00edtimas para oponerse a ella. Justific\u00e1ndose en aparentes razones de car\u00e1cter m\u00e9dico, el Comit\u00e9 ha invocado dos causales que no proceden. La posici\u00f3n de tres especialistas en reumatolog\u00eda, que conocieron en detalle la historia cl\u00ednica de la paciente, coincidieron en se\u00f1alar a etanercept como la alternativa terap\u00e9utica id\u00f3nea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Comit\u00e9 en este caso olvid\u00f3 su funci\u00f3n primordial: ser garante de la calidad y eficacia de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de las personas. Su insensibilidad hac\u00eda la situaci\u00f3n de ella, permiti\u00f3 que el deseo de obtener el recobro primara sobre toda otra consideraci\u00f3n, sometiendo a la accionante a continuar sufriendo los fuertes dolores que su enfermedad le produce, al tiempo que su situaci\u00f3n de salud empeora. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ya en otras ocasiones esta Corporaci\u00f3n ha indicado que cuando una E.P.S. se niega a prestar un servicio que requiere una persona para detener, o al menos mitigar, los dolores y sufrimientos que le produce una enfermedad, la E.P.S. est\u00e1 sometiendo a la persona a tratos crueles e inhumanos. Al respecto se ha dicho, \u00a0<\/p>\n
\u201cUna lesi\u00f3n que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervenci\u00f3n quir\u00fargica, se constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curaci\u00f3n. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad f\u00edsica y ps\u00edquica. La autoridad competente que se niega, sin justificaci\u00f3n suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y moral de la persona. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El dolor envilece a la persona que lo sufre. Si quien est\u00e1 en el deber de impedirlo no lo hace, incurre con su omisi\u00f3n en la vulneraci\u00f3n del derecho a la integridad personal del afectado, qued\u00e1ndole a \u00e9ste \u00faltimo la posibilidad de ejercer las acciones judiciales para la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha reiterado este precedente en varias ocasiones, considerado que una persona es sometida a un trato cruel e inhumano por parte de la entidad o persona encargada de prestarle atenci\u00f3n en salud, entre otras, al no practicar operaci\u00f3n que requiere una persona que sufre Artritis Aguda,29 cuando no se practica la cirug\u00eda que necesita una mujer que sufre severa hiperplastia mamaria bilateral (lo cual produce fuerte dolor dorsal y lumbar)30 o al no realizar una cirug\u00eda de reconstrucci\u00f3n del tend\u00f3n de Aquiles que requiere una persona con limitaci\u00f3n y dificultad para caminar.31 Pero la jurisprudencia no ha considerado \u00fanicamente trato inhumano a las situaciones en las que se somete a un sufrimiento f\u00edsico. La Corte tambi\u00e9n ha reconocido que el trato cruel e inhumano se da cuando se somete a un dolor psicol\u00f3gico o moral, por ejemplo, cuando no se suministra una pr\u00f3tesis a un ni\u00f1o que ha perdido un ojo a causa de un proyectil32 o al no practicar a una mujer una cirug\u00eda de colocaci\u00f3n o implante de pr\u00f3tesis mamarias.33 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Una adecuada regulaci\u00f3n, as\u00ed como un efectivo control y vigilancia del sector de la salud, es un prerrequisito de una correcta prestaci\u00f3n del servicio y garant\u00eda de el goce efectivo de los derechos de afiliados y beneficiarios \u00a0<\/p>\n
Los derechos a la vida, la salud y la integridad de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de la adecuada prestaci\u00f3n del servicio por parte de las E.P.S., las A.R.S. y dem\u00e1s entidades. Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misi\u00f3n que se les ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin \u00e9ste, se pueden presentar infinidad de vac\u00edos y dificultades de orden legal, de car\u00e1cter administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestaci\u00f3n del servicio. Es decir, una mala regulaci\u00f3n, bien sea por confusa, incompleta o contraria a postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, la falta de un efectivo control y vigilancia puede concurrir como una de las causas por las que se desconoce el derecho a la salud de las personas. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que las trabas burocr\u00e1ticas son excusas inadmisibles para justificar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales,34 sin embargo, la constante invocaci\u00f3n de este tipo de argumentos ha llevado a esta Corporaci\u00f3n a pronunciarse en los siguiente t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201cNo es la primera vez que la Corte Constitucional aprecia que las deficiencias en la Seguridad Social en Salud provienen del trato poco humano y alejado de las normas constitucionales dado por mandos administrativos de las EPS. Es generalmente all\u00ed donde se obstaculiza la atenci\u00f3n a los pacientes y \u00e9ste queda indefenso. Adem\u00e1s se diluye aparentemente la responsabilidad en mandos medios cuando la responsabilidad directa es de la EPS. Para evitar estas fallas est\u00e1 instituida la Superintendencia Nacional de Salud (decreto 1650 de 1977) que tiene entre sus funciones vigilar e inspeccionar la eficacia y eficiencia de las EPS en la prestaci\u00f3n del servicio.\u201d35 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha sentencia la Sala decidi\u00f3 reiterar la jurisprudencia constitucional, orde\u00adnando a una E.P.S. que atendiera a una persona, as\u00ed el empleador no hubiese hecho los aportes de ley. Pero adicionalmente la Sala resolvi\u00f3 \u201c(\u2026) ordenar a la Superintendencia de Salud que a la mayor brevedad haga un llamado a prevenci\u00f3n a las diferentes EPS que existen en el pa\u00eds para que se les d\u00e9 instrucci\u00f3n a sus funcionarios administrativos en el sentido de respetar la dignidad humana y cumplir a cabalidad con el sistema de Seguridad Social establecido en la Constituci\u00f3n. Y para que, cuando se niegue el servicio de la seguridad social en salud haya una inmediata informaci\u00f3n por escrito al usuario, explicando la causa del incumplimiento a fin de que el afiliado pueda f\u00e1cilmente hacer valer sus derechos constitucionales y legales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso advierte la Sala que hay tres aspectos, no adjudicables a Susalud E.P.S., que concurren como causas del incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
6.1. La regulaci\u00f3n adolece de un vac\u00edo legislativo por cuanto no prev\u00e9 un procedimiento para solucionar las controversias suscitadas entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. En la medida en que el Comit\u00e9 tiene que aprobar la decisi\u00f3n del profesional que est\u00e9 atendiendo a la paciente que requiere el medicamento o el tratamiento excluido, es probable, como en efecto ocurre en este caso, que mientras el m\u00e9dico insiste en que el medicamento es necesario el Comit\u00e9 insista en lo contrario. El carecer de un procedimiento, o de un criterio claro, que permita dirimir esta controversia de forma c\u00e9lere, es una de las razones por la que Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda debi\u00f3 soportar una demora injustificada en el suministro de la droga que le fue recetada. \u00a0<\/p>\n
6.2. En segundo lugar, la Sala advierte que el listado de medicamentos es obsoleto. Casi un lustro despu\u00e9s de expedido el Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud (CNSSS), dicha entidad no ha adicionado ning\u00fan medicamento al vadem\u00e9cum del Plan Obligatorio de Salud. Seg\u00fan el informe del Ministerio de Salud, en este momento existe un proyecto de Acuerdo que contempla 15 inclusiones, entre las que se encuentran medicamentos para el tratamiento de patolog\u00edas como c\u00e1ncer o sida entre otras, previ\u00f3 estudi\u00f3 de 105 solicitudes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin entrar a pronunciarse respecto de qui\u00e9n debe definir cu\u00e1les medicamentos y tratamientos est\u00e1n contemplados por el Plan Obligatorio de Salud en el contexto de una sociedad democr\u00e1tica y participativa, la Sala advierte que estas demoras en la actualizaci\u00f3n de las drogas cubiertas por el Sistema de Salud conducen a la violaci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales de los asociados. Muchas de las negativas por parte de la entidades de salud a suministrar un servicio de salud determinado, no se presentar\u00edan de tratarse de un medicamento o tratamiento ya incorporado al P.O.S. El m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda indic\u00f3, precisamente, que los medicamentos contemplados por el P.O.S. para atender una dolencia como la de su paciente son obsoletos.36\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. El tercer y \u00faltimo factor que incide en este caso, consiste en las dificultades a las que se puede ver sometida una E.P.S. en el tr\u00e1mite de recobro de un gasto en que incurri\u00f3 para garantizar el derecho a la salud de uno de sus afiliados o beneficiarios. De las intervenciones de Susalud se concluye que, ante todo, al Comit\u00e9 le preocupaba que la droga fuese autorizada y, posteriormente, el Ministerio negara la solicitud de recobro a cargo del Fosyga. \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que indudablemente es importante la funci\u00f3n de control que ejerce el Ministerio de Salud para que no se autorice el pago de solicitudes frau\u00addulentas, enga\u00f1osas o inadecuadas. Sin embargo, en cumplimiento de dicha funci\u00f3n no se puede llegar a negar solicitudes que s\u00ed son procedentes a la luz de la Constituci\u00f3n y de la jurisprudencia constitucional o a hacer m\u00e1s engorroso de lo necesario su tr\u00e1mite (por ejemplo, exigiendo todos y cada uno de los requisitos para casos similares). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las anteriores consideraciones pasa entonces la Sala a confirmar el fallo de instancia en el que se concedi\u00f3 la tutela. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el m\u00e9dico tratante y el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de una E.P.S., la decisi\u00f3n de un m\u00e9dico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, basado en \u00a0(i) conceptos m\u00e9dicos de especia\u00adlistas en el campo en cuesti\u00f3n, y \u00a0(ii) en un conocimiento completo y sufi\u00adciente del caso espec\u00edfico bajo discusi\u00f3n, considere lo contrario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Confirmar el fallo proferido por Juzgado 25 Penal Municipal de Bogot\u00e1 en el proceso T-423413, mediante sentencia del dos (2) de enero de dos mil uno (2001).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Comunicar la presente decisi\u00f3n al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.\u2013 Librar, por medio de la Secretar\u00eda General, las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La primera solicitud se hizo en marzo de 2000 y la segunda en noviembre del mismo a\u00f1o. De la segunda reposa copia en el expediente, folio 7. \u00a0<\/p>\n
2 Las decisiones fueron tomadas por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico los d\u00edas 10 de marzo y 29 de noviembre de 2000. \u00a0<\/p>\n
3 Aunque en la demanda se dice que se adjunta la \u00faltima autoliquidaci\u00f3n del c\u00f3nyuge de la accionante, para demostrar la falta de capacidad econ\u00f3mica para pagar la medicina, y \u00e9sta no se encuentra en el expediente, es claro, a partir de la historia cl\u00ednica, que la se\u00f1ora Llano Garc\u00eda se encuentra totalmente incapacitada para trabajar. \u00a0<\/p>\n
4 La accionante tambi\u00e9n alleg\u00f3 al expediente una factura de Carulla Vivero S.A., Droguer\u00eda Almacentro, para probar el costo del medicamento (folio 158). \u00a0<\/p>\n
5 Gloria In\u00e9s Llano Garc\u00eda adjunt\u00f3 a la declaraci\u00f3n una certificaci\u00f3n del salario de su esposo, Federico Escobar Restrepo, expedida por Diales, la empresa donde \u00e9ste trabaja (folio 162). Adjunt\u00f3 tambi\u00e9n una declaraci\u00f3n juramentada ante el Notario Veinticinco de Medell\u00edn, en la que Margarita Mar\u00eda Fl\u00f3rez Henao y Ger\u00adm\u00e1n Teofilo Zerrate Sierra aseguran conocerla y corroboran lo dicho por ella. \u00a0<\/p>\n
6 (Resoluci\u00f3n 5061\/97 del Ministerio de Salud) Art\u00edculo 4: \u201cCriterios para la autorizaci\u00f3n. El Comit\u00e9 deber\u00e1 tener en cuenta para la autorizaci\u00f3n de los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales, los siguientes criterios: (\u2026) c) La prescripci\u00f3n de estos medicamentos ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terap\u00e9uticas que \u00e9ste consagra, sin obtener respuesta cl\u00ednica y\/o paracl\u00ednica satisfactoria en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contrain\u00addicaciones expresas sin alternativa en el listado. De lo anterior deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Comunicaci\u00f3n remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la Divisi\u00f3n de atenci\u00f3n al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud; recibida el 11 de junio de 2001. (Ver expediente, folio 142) \u00a0<\/p>\n
8 Comunicaci\u00f3n remitida en junio 13 de 2001, folio 129 del expediente. \u00a0<\/p>\n
9 ARTICULO 2o. Procedimiento para la presentaci\u00f3n del recobro. Una vez autorizado por parte del Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico el medicamento no incluido en el POS o en el POS-S, la EPS deber\u00e1 garantizar el acceso del usuario al tratamiento y tendr\u00e1 los treinta (30) d\u00edas calendario posteriores para solicitar el recobro correspondiente, a trav\u00e9s del siguiente procedimiento: \u00a01. Enviar\u00e1 a la Direcci\u00f3n General de Seguridad Social del Ministerio de Salud: \u00a0a) La sustentaci\u00f3n escrita de cada medicamento, presentada por el m\u00e9dico tratante ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico; \u00a0b) Una copia del acta del Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico con la autorizaci\u00f3n respectiva, inclusive la de aquellos medicamentos dispensados en situaciones de urgencia y examinados posteriormente por el Comit\u00e9; \u00a0c) Una cuenta de cobro que en R\u00e9gimen Contributivo ir\u00e1 dirigida contra el rubro Pago Otros Eventos de la subcuenta de Compensaci\u00f3n del Fosyga; \u00a0d) En R\u00e9gimen Subsidiario la cuenta de cobro ir\u00e1 dirigida contra la subcuenta de Solidaridad del Fosyga; \u00a0|| \u00a02. La Direcci\u00f3n General de Seguridad Social, en coordinaci\u00f3n con la Direcci\u00f3n de Desarrollo de Servicios de Salud, adelantar\u00e1n la auditor\u00eda m\u00e9dica que se requiera para atender oportunamente el tr\u00e1mite de las reclamaciones, y verificar\u00e1n el cumplimiento de las condiciones y criterios contenidos en el Acuerdo 83, en la Resoluci\u00f3n 5061\/97 y en las disposiciones que los adicionen o modifiquen. \u00a0|| \u00a0En el evento que se requiera, podr\u00e1 solicitarse a la EPS aclaraci\u00f3n de los soportes del recobro. \u00a0|| \u00a03. Realizado lo anterior, la Direcci\u00f3n General de Seguridad Social, con el apoyo de la Direcci\u00f3n de Estudios Econ\u00f3micos, determinar\u00e1 el monto de los recobros y comunicar\u00e1 a la Direcci\u00f3n General de Gesti\u00f3n Financiera para que se proceda a su pago. \u00a0|| \u00a0PAR\u00c1GRAFO 1o. En R\u00e9gimen Contributivo, el recobro no podr\u00e1 ser incluido dentro del proceso de compensaci\u00f3n por parte de la EPS y entidades adaptadas. En R\u00e9gimen Subsidiado, las ARS no podr\u00e1n hacer cruce de cuentas sobre recursos excedentes o deficitarios del objeto de su contrataci\u00f3n para la prestaci\u00f3n del POS-S. \u00a0|| \u00a0PAR\u00c1GRAFO 2o. Cuando se concluya la no pertinencia de la reclamaci\u00f3n, las entidades de aseguramiento y provisi\u00f3n de servicios se sujetar\u00e1n a lo que hayan previsto contractualmente para estos fines. \u00a0<\/p>\n
10 Al respecto puede verse las sentencias SU-480\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); T-236\/98 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-691\/98 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y, recientemente, la SU-819\/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), en la que se se\u00f1al\u00f3: \u201c(\u2026) lo que no est\u00e9 cubierto en principio por el POS, bien por no reunirse el n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, o por tratarse de una actividad, procedimiento, intervenci\u00f3n o medicamento que se encuentre excluido del POS, debe asumirlo el usuario o afiliado en los t\u00e9rminos se\u00f1alados. Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador, o a trav\u00e9s de la decla\u00adra\u00adci\u00f3n de renta o del certificado de ingresos, no poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no est\u00e9n cubiertas por el POS a t\u00edtulo de copago por falta de recursos, deber\u00e1n ser atendidos \u00e9l o sus beneficiarios por las instituciones p\u00fablicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendr\u00e1 derecho a cobrar una cuota de recuperaci\u00f3n, de acuerdo a las normas vigentes.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 En la sentencia T-597\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se consider\u00f3 que \u201c(\u2026) la indicaci\u00f3n y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos est\u00e1 determinada por consideraciones t\u00e9cnicas que no les compete establecer a los jueces (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
12 Esta posici\u00f3n ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271\/95 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), SU-480\/97 (M.P. Alejandro Mar\u00adt\u00ed\u00adnez Caballero) y SU-819\/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) \u00a0<\/p>\n
13 En la sentencia T-378\/00 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez) se consider\u00f3 que: \u201cLa atenci\u00f3n y la intervenci\u00f3n quir\u00fargica debe ser determinada por el m\u00e9dico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como m\u00e9dico general o como m\u00e9dico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal m\u00e9dico quien dir\u00e1 si se pr\u00e1ctica o no la operaci\u00f3n. Por consiguiente la orden de tutela que d\u00e9 el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que determine el m\u00e9dico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la pr\u00e1ctica de la operaci\u00f3n, salvo que ya el m\u00e9dico tratante lo hubiere se\u00f1alado, pero la EPS no cumpliera tal determinaci\u00f3n m\u00e9dica.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 En la sentencia T-665\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se decidi\u00f3 que \u201c(\u2026) la petici\u00f3n del solicitante: \u00a0que cualquier m\u00e9dico lo pueda recetar y se le entregue el medicamento que diga a\u00fan quien no es m\u00e9di\u00adco tratante, es una solicitud abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia. Luego hab\u00eda raz\u00f3n para denegar la tutela.\u201d\u00a0Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada recientemente en las sentencias T-749\/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-256\/02 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda); sin embargo, es preciso indicar que en esta \u00faltima aunque efectivamente se reiter\u00f3 que a la E.P.S. s\u00f3lo la obliga el concepto de un m\u00e9dico adscrito a la misma, se decidi\u00f3 que cuando se trate del derecho a la salud de un ni\u00f1o, y el dictamen sobre el cual se haya basado la reclamaci\u00f3n haya sido proferido por un m\u00e9dico no adscrito a la E.P.S., \u00e9sta debe proceder a determinar si en realidad el menor necesita el medicamento mediante remisi\u00f3n a un m\u00e9dico adscrito a ella, en lugar de negarse a pagar la prestaci\u00f3n solicitada por el menor. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Ver, entre otras, las sentencia T-666\/97 \u00a0(M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); T-155\/00 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), T-179\/00 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y T-378\/00 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 5061\/97, art\u00edculo 2o. \u2014 Funciones. El Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico deber\u00e1 atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relaci\u00f3n con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
17 Ministerio de Salud, Resoluci\u00f3n 5061\/97, art\u00edculo 2o. \u2014 (\u2026) Par\u00e1grafo. Para los efectos de la presente Resoluci\u00f3n se entender\u00e1n por hechos de naturaleza asistencial. los relacionados con la atenci\u00f3n en salud en las etapas de prevenci\u00f3n de la enfermedad. diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y complejidad que se definan, en especial las condiciones y el procedimiento para la prescripci\u00f3n de medicamentos esenciales con criterios de costo efectividad que no se encuentren en el listado de medicamentos aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
18 En la sentencia T-722\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se resolvi\u00f3 inaplicar por inconstitucional para el caso concreto la norma en cuesti\u00f3n (el literal (b) del art\u00edculo 4\u00ba de la Resoluci\u00f3n No.5061 de 1997 del Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante para tratar su patolog\u00eda, \u201cacn\u00e9 maduro qu\u00edstico – cicatriz severa externa- depresi\u00f3n secundaria.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Al respecto, la sentencia T-597\/01 (M.P: Rodrigo Escobar Gil) consider\u00f3 que: \u201cSi los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terap\u00e9uticos incluidos en el POS, es precisamente porque no est\u00e1n acreditados cient\u00edficamente como servicios de recuperaci\u00f3n de la salud. De tal forma, esta limitaci\u00f3n impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es tambi\u00e9n una garant\u00eda para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos m\u00e9dicos. \u00a0Esta garant\u00eda est\u00e1 encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable cient\u00edficamente. (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 En la sentencia T-1055\/00 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se consider\u00f3 que \u201c(\u2026) como lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n en m\u00faltiples oportunidades, las normas que regulan la exclusi\u00f3n de medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos fundamentales consagrados en la Constituci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-597\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) \u00a0<\/p>\n
22 En la sentencia T-414\/01 (M.P. Clara In\u00e9s Vargas Her\u00adn\u00e1n\u00addez) se orden\u00f3 a una E.P.S. suministrar Hormona de Creci\u00admiento, medicamento recetado por el m\u00e9dico tratante a una ni\u00f1a con S\u00edndrome de Turner, que hab\u00eda negado el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico porque no estaba contemplado en el P.O.S. De igual forma en la T-786\/01 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra) se orden\u00f3 entregar el medi\u00adca\u00admento prescrito por el m\u00e9dico tratante a un ni\u00f1o de tres a\u00f1os que sufr\u00eda una lesi\u00f3n cerebral degenerativa, a pesar de estar excluido del P.O.S. y que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico hab\u00eda negado su entrega por tal raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 Adem\u00e1s de la sentencia T-722\/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente, en la que se inaplica el literal b del art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5061 de 1997, puede verse la sentencia T-566\/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se orden\u00f3 a una E.P.S. que en el t\u00e9rmino de 48 horas remitiera a una afiliada al m\u00e9dico tratante para que este fijara qu\u00e9 hacer en el caso de una menor que padec\u00eda S\u00edndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que hab\u00eda sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento est\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
24 En la T-1188\/01 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) se decidi\u00f3 que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando somete a interminables reuniones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad la aprobaci\u00f3n de un medica\u00admento del que depende la vida, dignidad o integridad f\u00edsica de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor. La Sala en este caso resolvi\u00f3 ordenar a la entidad que adelantara el tratamiento, as\u00ed hubiese sido negado en varias ocasiones por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico. Dice la sentencia que el comportamiento del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico resulta censurable \u201c(\u2026) toda vez que desde el primer Comit\u00e9 ha debido se\u00f1alar claramente lo requerido a fin de producir una decisi\u00f3n definitiva y efectiva, en lugar de poner al paciente y a sus familiares en tr\u00e1mites desconsiderados, irregulares y equ\u00edvocos que a la final no fueron aceptados por el mismo Comit\u00e9, cuando \u00e9l mismo los orden\u00f3.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 En la sentencia T-284\/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) se orden\u00f3 a una E.P.S. suministrar a una se\u00f1ora la droga recomen\u00addada por el m\u00e9dico tratante, pese a que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico se\u00f1alaba que no era necesario porque exist\u00edan medicamentos sustitutos contemplados por el P.O.S. que a\u00fan no se hab\u00edan intentado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Tal y como se indic\u00f3 en los antecedentes, la Superintendencia Nacional de Salud considera que: \u201c(\u2026) si bien la normatividad vigente prev\u00e9 que se puedan someter a la consideraci\u00f3n del comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico las determina\u00adciones m\u00e9dicas (\u2026) de ninguna manera el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico est\u00e1 para cuestionar, limitar o autorizar el acto m\u00e9dico discrecional, el hacerlo, implicar\u00eda una extralimitaci\u00f3n de funciones (\u2026).\u201d (Comunicaci\u00f3n remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la Divisi\u00f3n de atenci\u00f3n al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud; recibida el 11 de junio de 2001. Ver expediente, folio 142)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Sostuvo la Sala de Revisi\u00f3n en aquel fallo: “Para determinar si alguno de los dos tratamientos presentados inicialmente a los padres del menor como alternativas de tratamiento de la leucemia linfobl\u00e1stica aguda, en el caso de su hijo, es considerado experimental, esta Sala solicit\u00f3 conceptos a diversos m\u00e9dicos especialistas.” (T-597\/01) \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-499\/92; M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz (en este caso la Sala de Revisi\u00f3n orden\u00f3 a la Caja de Previsi\u00f3n Social de Comunicaciones (CAPRECOM), que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, ordenara llevar a cabo la totalidad de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos necesarios con el fin de determinar si la accionante, quien sufr\u00eda de una lesi\u00f3n en la columna vertebral, requer\u00eda ser intervenida quir\u00fargicamente y, en caso afirmativo, autorizar de manera inmediata la indicada operaci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-322\/97; M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-1253\/00; M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-796\/98; M.P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-572\/99; M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
34 En la sentencia T-635\/01 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se decidi\u00f3 que cuando por razones de car\u00e1cter administrativo diferentes a las razonables de una administra\u00adci\u00f3n diligente, una E.P.S. demora un tratamiento m\u00e9dico al cual la persona tiene derecho, para atender una enfermedad catastr\u00f3fica, viola los derechos a la vida y a la salud de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-378\/00; M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Ver folio 108 del expediente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-344\/02 \u00a0 PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de medicamento excluido \u00a0 La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en reiteradas ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligaci\u00f3n de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[51],"tags":[],"class_list":["post-8673","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2002"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8673","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8673"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8673\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8673"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8673"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8673"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}