\u00a0 \u00a0 Sentencia T-449\/02 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance\/REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance \u00a0<\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Periodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n\/ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Cobro de porcentaje por no cumplirse periodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda uterina no es catalogada como urgencia vital \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Cirug\u00eda uterina no est\u00e1 en conexidad con la vida ni otro derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Personas sin capacidad de pago \u00a0<\/p>\n
Es probable que la actora no est\u00e9 en condiciones de asumir el costo de la operaci\u00f3n de histerectom\u00eda abdominal, situaci\u00f3n econ\u00f3mica que no obstante encontrarse en forma sumaria demostrada ante el juez de tutela; no es ante esta instancia ante la cual debe demostrar su incapacidad de solvencia para sufragar el costo, sino ante el mismo Estado a trav\u00e9s de las entidades p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tenga suscrito contratos de prestaci\u00f3n de servicios de salud. Dichos contratos de conformidad con la ley, garantizan la atenci\u00f3n de la salud de las personas que a\u00fan perteneciendo al r\u00e9gimen contributivo, no se encuentran en capacidad econ\u00f3mica de asumir el excedente de la atenci\u00f3n equivalente al n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n que le faltan para el cubrimiento total del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Opciones a escoger cuando paciente no cuenta con capacidad de pago para el tratamiento \u00a0<\/p>\n
La actora acorde a lo establecido en el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998 cuenta con varias opciones o alternativas para obtener la atenci\u00f3n o tratamiento consistente en la pr\u00e1ctica de una histerectom\u00eda abdominal, cuando no cuenta con la capacidad de pago necesaria y no obstante pertenecer como se se\u00f1al\u00f3 al r\u00e9gimen contributivo, a saber: a) Esperar que se cumpla el m\u00ednimo de semanas requerido, b) cancelar el excedente del valor del tratamiento, equivalente al n\u00famero de semanas que faltan por cotizar, \u00f3 c) acudir a una instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la que el estado tenga contrato, a fin de obtener la atenci\u00f3n, demostrando que no tiene capacidad de pago. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-565 621 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Esperanza Casta\u00f1eda Carvajal contra COLMENA E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de junio dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciada por la se\u00f1ora Esperanza Casta\u00f1eda Carvajal contra COLMENA E. P. S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Esperanza Casta\u00f1eda Carvajal interpuso acci\u00f3n de tutela contra COLMENA E.P.S, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida, en raz\u00f3n a que la accionada se niega a autorizar la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda que requiere con urgencia. \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
Es beneficiaria en salud de su esposo Hernando Saboya Vel\u00e1squez, quien despu\u00e9s de dos (2) a\u00f1os de estar desempleado logr\u00f3 conseguir trabajo el 1\u00ba de diciembre de 2001 en el que devenga un salario m\u00ednimo. Indica la demandante, que el 11 de diciembre del mismo a\u00f1o le fue diagnosticada una miomatosis uterina, por lo que su m\u00e9dico tratante el Dr. Marco Aurelio Espinosa orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda denominada histerectom\u00eda abdominal. \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. demandada neg\u00f3 el servicio requerido por ella argumentando limitaci\u00f3n en la cobertura del P.O.S, por no contar con el n\u00famero m\u00ednimo de semanas cotizadas y le indic\u00f3 como alternativas para la realizaci\u00f3n del tratamiento, sufragar directamente el costo del mismo, o acudir a las entidades p\u00fablicas o a las privadas con las que el Estado tenga contrato para tal fin, opciones a las que no puede acceder, pues con el salario de su esposo no alcanzan a cubrir ni siquiera los gastos b\u00e1sicos de su familia como son, alimentaci\u00f3n, arriendo y educaci\u00f3n de sus dos hijos. \u00a0<\/p>\n
Solicita en consecuencia se ordene a la entidad demandada le practique la cirug\u00eda denominada histerectom\u00eda abdominal, y le preste la totalidad de los servicios m\u00e9dicos y medicamentos que se puedan requerir con ocasi\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico. \u00a0<\/p>\n
La E.P.S. demandada en oficio dirigido al Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, solicit\u00f3 desestimar las pretensiones de la demandante al \u00a0indicar que el procedimiento solicitado a trav\u00e9s de la presente acci\u00f3n de tutela no puede ser suministrado por esa entidad, pues para su realizaci\u00f3n se requiere que el paciente tenga como m\u00ednimo 52 semanas de afiliaci\u00f3n, situaci\u00f3n que no se cumple, pues la se\u00f1ora Casta\u00f1eda Carvajal al 31 de enero de 2002, apenas cuenta con ocho (8) semanas de cotizaci\u00f3n, as\u00ed las cosas, le corresponde a la demandante asumir el valor del tratamiento que requiere \u00a0de conformidad con art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998 que dice que: \u201c\u2026cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falte para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo.\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION \u00a0<\/p>\n
Conoci\u00f3 del presente caso el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, quien en sentencia de febrero 8 de 2002, neg\u00f3 el amparo solicitado. Consider\u00f3 que en el presente caso no se cumplen en su totalidad los requisitos indicados en la jurisprudencia constitucional para hacer viable el amparo tutelar, espec\u00edficamente el referente a la capacidad econ\u00f3mica de la demandante. A juicio de la instancia, en las pruebas aportadas por la demandante se presentan muchas inconsistencias, relativas al salario que devenga su esposo, pues se dice que es el m\u00ednimo legal, pero, en el certificado de ingresos y retenciones del per\u00edodo comprendido entre noviembre 25 de 2001 y diciembre 31 del mismo a\u00f1o, aparece un rubro de 3.600.000 pesos, as\u00ed mismo, en el mismo certificado de ingresos indica que tienen una deuda con el Banco Colpatria Fogafin por treinta y cuatro Millones ($ 34.000.000) de pesos, de la cual no se acredit\u00f3 claridad sobre su cancelaci\u00f3n actual. Las imprecisiones anteriores llevaron al juez de instancia a desestimar las pretensiones de \u00a0la tutela. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folio 1, copia de los carn\u00e9s de afiliaci\u00f3n a COLMENA E.P.S. y de las c\u00e9dulas de ciudadan\u00eda de la demandante y de su esposo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folio 2, copia del diagn\u00f3stico del radi\u00f3logo Juan Arellano en el que indica que la se\u00f1ora casta\u00f1eda presenta miomatosis uterina. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folio 3, copia de la orden para cita de Junta Quir\u00fargica \u2013 Ginecolog\u00eda para la se\u00f1ora Casta\u00f1eda Carvajal, suscrita por el Dr. Marco Aurelio Espinoza Pinz\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folio 4, copia del formato de negaci\u00f3n de servicios de salud de COLMENA E.P.S., en el que niega la practica de una histerectom\u00eda abdominal a la demandante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folios 5 al 10, copias de \u00f3rdenes m\u00e9dicas de la demandante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folios 12 y 13, orden para hospitalizaci\u00f3n y pr\u00e1ctica de histerectom\u00eda abdominal a la demandante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folio 50, copia del certificado de ingresos y retenciones del se\u00f1or Jes\u00fas Hernando Saboya, esposo de la demandante del per\u00edodo comprendido entre noviembre 25 de 2001 y diciembre 31 del mismo a\u00f1o. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A folio 53, copia de la certificaci\u00f3n laboral del se\u00f1or Jes\u00fas Hernando Saboya, suscrita por la empresa Inversiones El Ed\u00e9n Ltda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. ACTUACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
El Magistrado Ponente, para mejor proveer en el caso de la referencia, orden\u00f3 mediante auto de mayo 21 de 2002, oficiar al Gerente General de Inversiones El Ed\u00e9n en la ciudad de Villavicencio, para que enviara con destino al presente proceso, certificado de ingresos y retenciones y certificaci\u00f3n laboral del se\u00f1or Jes\u00fas Hernando Saboy\u00e1 Vel\u00e1squez, con la advertencia de que dichos documentos no tuvieran enmendaduras ni tachones y que fuesen lo suficientemente legibles. \u00a0<\/p>\n
En informe de mayo 23 de 2002, la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n envi\u00f3 al despacho del Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Copia del certificado de ingresos y retenciones del se\u00f1or Saboy\u00e1 Vel\u00e1squez del per\u00edodo comprendido entre noviembre 25 de 2001 a diciembre 31 del mismo a\u00f1o, certificaci\u00f3n laboral suscrita por el Gerente del Inversiones El Ed\u00e9n, en la que indica que el se\u00f1or Jes\u00fas Hernando Saboya Vel\u00e1squez labora en esa empresa desde octubre 25 de 2001 y devenga un salario de $343.000; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Escrito de Luis Hernando Saboya Vel\u00e1squez en el que indica que el certificado de ingresos y retenciones aportado al juez de instancia presentaba un error, pues en el \u00edtem de honorarios report\u00f3 un valor que corresponde al de un a\u00f1o completo y no al de un mes como debi\u00f3 ser, detall\u00f3 adem\u00e1s la dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que est\u00e1 atravesando y la serie de deudas que tiene actualmente; aport\u00f3 copia de la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito con Colpatria, estado de cuenta con esa misma entidad, y certificaci\u00f3n del Conjunto Residencial Condado de Santa Lucia, donde reside y al que debe dineros por concepto de administraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala estudiar y analizar si el no cumplir con el n\u00famero de semanas requerido para la realizaci\u00f3n de un procedimiento m\u00e9dico, justifica el que la entidad prestadora del servicio se abstenga de realizarlo; de ser as\u00ed, qu\u00e9 opciones tiene el actor para lograr la efectiva prestaci\u00f3n del servicio?. De no existir otras opciones o alternativas que garanticen la efectiva protecci\u00f3n del derecho a la salud, en qu\u00e9 casos procede el amparo por v\u00eda de tutela del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida?.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Del derecho a la salud y la regulaci\u00f3n para enfermedades de alto costo o catastr\u00f3ficas. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que el derecho a la salud es un derecho fundamental por conexidad1, cuando el amparo de este derecho conlleva la garant\u00eda de otros derechos como son el preservar la vida misma y la integridad de la persona2. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha se\u00f1alado al respecto, que la salud es: \u00a0<\/p>\n
” la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento…\u201d3. \u00a0<\/p>\n
\u201c…Por consiguiente, la atenci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna, los tratamientos m\u00e9dicos, las cirug\u00edas, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, en situaciones en \u00a0que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el car\u00e1cter de derecho fundamental\u201d4. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la jurisprudencia ha considerado que: \u00a0<\/p>\n
“Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagn\u00f3sticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente econ\u00f3micos, a\u00fan contemplados en normas legales o reglamentarias, que est\u00e1n supeditadas a la Constituci\u00f3n, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protecci\u00f3n solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo en Sentencia T – 350 de 2002, proferida por esta misma Sala de Revsi\u00f3n, siendo M.P. Dr. Jaime Araujo Renter\u00eda, se expres\u00f3 sobre el particular diciendo: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud comporta dos (2) connotaciones: por un lado adquiere el car\u00e1cter de fundamental cuando est\u00e1 en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental, por ende, susceptible de amparo a trav\u00e9s de la tutela, y de otro lado, cuando no est\u00e1 en conexidad con otros derechos, adquiere el car\u00e1cter de prestacional y puede ser exigible a trav\u00e9s de otros medios de defensa, diferentes a la tutela. \u00a0<\/p>\n
En la Constituci\u00f3n Nacional se establece que la atenci\u00f3n de la salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, el cual deber\u00e1 garantizar a toda la poblaci\u00f3n el acceso al sistema y la prestaci\u00f3n del servicio, mediante la organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s del desarrollo constitucional del tema, la seguridad social en salud se encuentra reglamentada en la Ley 100 de 1993, la cual determina todo lo referente al acceso al sistema, la prestaci\u00f3n del servicio, la cobertura y dem\u00e1s aspectos relacionados con la forma de garantizar los derechos a la salud, la vida y la seguridad social de los ciudadanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como bas\u00e1ndose en el principio de solidaridad y con la intenci\u00f3n de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio de salud en sus aspectos m\u00e1s importantes y b\u00e1sicos \u00a0a toda la poblaci\u00f3n, se cre\u00f3 el Plan Obligatorio de Salud (POS), encaminado a crear condiciones de acceso al sistema de todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad de pago o sin ella, cobijando aspectos tales como la maternidad, enfermedad general, promoci\u00f3n, fomento y prevenci\u00f3n de la salud y prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de todas las patolog\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n del servicio de salud opera a trav\u00e9s de dos (2) reg\u00edmenes, los cuales se aplicar\u00e1n dependiendo de la capacidad econ\u00f3mica de la persona. El primero de ellos denominado contributivo esta dirigido a aquel grupo de poblaci\u00f3n perteneciente a la clase trabajadora o pensionada, con capacidad de pago para \u00a0realizar aportes peri\u00f3dicos tendientes a la financiaci\u00f3n del sistema. El segundo, denominado subsidiado, por el contrario se dirige a todas las personas que por la escasez de recursos econ\u00f3micos se encuentran imposibilitadas para aportar las mencionadas sumas. A\u00fan cuando el sistema se \u00a0encuentre organizado de la forma mencionada, la finalidad de ambos reg\u00edmenes es asegurar la prestaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud (POS), aunque como es l\u00f3gico por su distinta naturaleza, se preste de diferente manera. \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen contributivo, opera brindando la asistencia en salud mediante las Empresas Promotoras de Salud EPS, las cuales desde el momento en el que suscriben el contrato de afiliaci\u00f3n con el usuario se encargan \u00a0de hacer posible el cubrimiento de la poblaci\u00f3n afiliada, mediante la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos dentro del POS-C. \u00a0<\/p>\n
La anterior afirmaci\u00f3n indica que una vez iniciada la relaci\u00f3n entre el usuario afiliado y la EPS, esta adquiere la obligaci\u00f3n de prestarle y suministrarle todo lo necesario para que goce de una atenci\u00f3n integral, es decir, el marco de su responsabilidad se circunscribe al contenido fijado por el Acuerdo 8 del \u00a0Consejo Nacional de Seguridad Social, la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, para el POS (Plan Obligatorio de Salud). \u00a0<\/p>\n
Hay eventos, en los cuales la regla general planteada no es aplicable, pues se dan situaciones excepcionales que por su naturaleza impiden el desarrollo y ejecuci\u00f3n normal del sistema. Es el caso en el que el afiliado padece alguna de las enfermedades denominadas catastr\u00f3ficas o ruinosas, \u00a0llamadas as\u00ed por su complejidad y porque para su atenci\u00f3n requieren de un tratamiento de alto costo, las cuales se encuentran plasmadas en el Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
En condiciones normales como ya se afirm\u00f3, la EPS se encuentra obligada con el afiliado a prestarle la atenci\u00f3n contenida en el POS, para lo cual solo es necesario que el mismo se encuentre al d\u00eda en el pago de los aportes, cosa distinta ocurre cuando se presentan situaciones excepcionales como las de enfermedades catastr\u00f3ficas, ya que para esos casos se han establecido \u00a0una serie de condiciones de obligatorio cumplimiento por parte del usuario, para la realizaci\u00f3n del tratamiento por la EPS, tales como el cumplimiento de un m\u00ednimo de semanas cotizadas al sistema, todo esto con la finalidad de no excluir de la cobertura esas enfermedades. As\u00ed, la Ley 100 de 1993 en su art\u00edculo 164 estipula: “El acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder \u00a0100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o. Para per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, el acceso a dichos servicios requerir\u00e1 un pago por parte del usuario, que se establecer\u00e1 de acuerdo con la capacidad socioecon\u00f3mica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Lo anterior indica que en el evento en el cual el afiliado al sistema padezca de una enfermedad de las denominadas \u00a0catastr\u00f3ficas, este deber\u00e1 tener un m\u00ednimo de semanas cotizadas si pretende se le brinde la atenci\u00f3n de la misma, pues si bien es cierto ha de protegerse su salud, \u00a0tambi\u00e9n lo es que hay que garantizar la estabilidad y funcionamiento del sistema a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n a las EPS., teniendo en cuenta el alto costo de los tratamientos que estas requieren. \u00a0<\/p>\n
Estas obligaciones se imponen para mantener la naturaleza del Sistema de Seguridad Social en Salud, organizado de tal forma que con los recursos obtenidos con los pagos de uno de los reg\u00edmenes se subsidie al otro, pues bas\u00e1ndose en principios como el de solidaridad el ideal es lograr garantizar el mayor cubrimiento del servicio de salud en toda la poblaci\u00f3n, lo que ser\u00eda imposible si los dineros necesarios para el desarrollo de tales fines se vieran afectados al imponerle a las Empresas Promotoras de Salud o al FOSYGA, la obligaci\u00f3n de cubrir procedimientos de alto costo, estando el usuario en posibilidad de asumirlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, si el usuario adem\u00e1s de padecer de una de las mencionadas enfermedades, no cuenta con el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n que exige la ley, este deber\u00e1 cancelar un porcentaje equivalente a la cantidad de semanas que le falte por cotizar, todo esto con la finalidad de asegurar el cubrimiento de tales dolencias y proteger lo referente al aspecto financiero de las Entidades Promotoras de Salud. \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, se podr\u00eda presentar un conflicto cuando el afiliado al sistema no ha cotizado el n\u00famero de semanas requerido y no posee los recursos necesarios para cancelar el porcentaje a su nombre, pues se hace necesario observar si este en realidad no cuenta con los recursos y si se encuentra en peligro su vida, ya que de ser as\u00ed nos encontrar\u00edamos frente a un caso donde los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n no operan, debiendo el Estado actuar para proteger y garantizar el derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, esto es, cuando el afiliado o beneficiario del servicio de salud perteneciente al r\u00e9gimen contributivo (del cual en principio se presume la capacidad de pago), no cuenta con los recursos necesarios y suficientes para sufragar el excedente equivalente al n\u00famero de semanas que le faltan por cotizar a fin de obtener la atenci\u00f3n requerida, el mismo legislador ha previsto cual es el camino a seguir, se\u00f1alando que se debe acudir a una Instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual el Estado tenga contrato, para lo cual debe demostrar que no tiene capacidad de pago. Situaci\u00f3n \u00e9sta que debe ser informada por la E. P. S. a sus afiliados a fin de que observen el procedimiento adecuado y obtengan en forma pronta el servicio que necesitan. Por lo tanto, se prevendr\u00e1 a la demandada en este sentido\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El diagn\u00f3stico prescrito a la se\u00f1ora Esperanza Casta\u00f1eda es el de \u201cmiomatosis uterina\u201d. Atendiendo al acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene que efectivamente el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora ESPERANZA CASTA\u00d1EDA y quien est\u00e1 adscrito a la E.P.S. COLMENA solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n en enero de \u00a02002, para la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda denominada \u201cHisterectom\u00eda abdominal total\u201d. \u00a0<\/p>\n
La entidad accionada se\u00f1ala que no es posible cubrir por dicha E. P. S., el costo total de la cirug\u00eda ordenada a la demandante, con base en el Decreto 806 de 1998, que en su art\u00edculo 26 se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
” Los criterios para definir los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n al Sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo, son: \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u201cGrupo 2: M\u00e1ximo cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores …”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es claro para esta Sala, que ante la necesidad de llevar a cabo la cirug\u00eda ordenada por el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora CASTA\u00d1EDA CARVAJAL para la recuperaci\u00f3n de su salud, la entidad promotora de salud ha expuesto consideraciones de tipo legal relacionadas con la falta del requisito del n\u00famero m\u00ednimo de semanas cotizadas, para poder practicar la cirug\u00eda requerida. \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente obra prueba de que el tratamiento (histerectom\u00eda abdominal) ha sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halla afiliada la demandante, mas no obra prueba de que se est\u00e9 en presencia de una urgencia vital, dado que tampoco es posible deducir del diagn\u00f3stico \u201cmiomatosis uterina\u201d el que se trate o se est\u00e9 en presencia de una enfermedad de tipo canceroso donde se encuentre comprometida la vida, situaci\u00f3n que tan s\u00f3lo es posible determinarse por el galeno y no por el juez de tutela a quien tampoco le es dable presumir que se est\u00e9 ante estos eventos. \u00a0<\/p>\n
De la respuesta dada por la demandada se establece que el diagn\u00f3stico dado a la actora se clasifica de acuerdo al art\u00edculo 26 del Decreto 806 de 1998, en el Grupo 2 dentro de las \u201cenfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo\u201d, esto es, que la recomendaci\u00f3n o sugerencia m\u00e9dica es la cirug\u00eda, por no tratarse de una urgencia vital donde este comprometida la vida, pudiendo el paciente \u201celegir\u201d entre el operarse o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo el derecho a la salud un derecho de la segunda generaci\u00f3n que hace parte de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, tiene el car\u00e1cter de derecho prestacional y, por ende, su sola previsi\u00f3n por el constituyente no lo torna en fundamental, debiendo obtenerse su protecci\u00f3n mediante otros mecanismos; \u00a0para que pueda ser amparado por v\u00eda de tutela debe demostrarse el estar en conexidad con otro u otros derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, de las pruebas aportadas al expediente no nos es dable deducir que se encuentre comprometida la vida u otro derecho fundamental de la actora que permitan al juez constitucional conceder el amparo, por lo tanto, se debe establecer si existe otro medio o mecanismo legal al cual pueda acudir la actora en pro de obtener la atenci\u00f3n requerida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No existe prueba ni siquiera sumaria de que la paciente dependa econ\u00f3micamente de su c\u00f3nyuge, pero, existe prueba sumaria de que su c\u00f3nyuge devenga un salario bajo y afirma no poder sufragar el costo del tratamiento requerido. Pues, el ingreso mensual del se\u00f1or Luis Hernando Saboya, esposo de la accionante es de $ 343.000.oo, as\u00ed lo certific\u00f3 su empleador en documento allegado a esta Sala mediante solicitud de tal prueba. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, debe la Sala entrar a establecer si dentro del mismo Sistema existe alg\u00fan otro Plan o medio de atenci\u00f3n al cual pueda acceder la actora, mediante el cual el Estado garantice en forma efectiva la prestaci\u00f3n del servicio requerido por \u00e9sta, por no tener capacidad de pago para sufragar el excedente del costo; no obstante pertenecer al r\u00e9gimen contributivo, en el que en principio se presume la capacidad de pago del participante afiliado al sistema en calidad de beneficiaria. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el acervo probatorio es probable que la actora no est\u00e9 en condiciones de asumir el costo de la operaci\u00f3n de histerectom\u00eda abdominal, situaci\u00f3n econ\u00f3mica que no obstante encontrarse en forma sumaria demostrada ante el juez de tutela; no es ante esta instancia ante la cual debe demostrar su incapacidad de solvencia para sufragar el costo, sino ante el mismo Estado a trav\u00e9s de las entidades p\u00fablicas o privadas con las que el Estado tenga suscrito contratos de prestaci\u00f3n de servicios de salud. Dichos contratos de conformidad con la ley, garantizan la atenci\u00f3n de la salud de las personas que a\u00fan perteneciendo al r\u00e9gimen contributivo, no se encuentran en capacidad econ\u00f3mica de asumir el excedente de la atenci\u00f3n equivalente al n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n que le faltan para el cubrimiento total del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este tema, la Sentencia C-112 de 1998, del Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz, expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c… cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del r\u00e9gimen contributivo, requiera atenci\u00f3n m\u00e9dica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el per\u00edodo m\u00ednimo de cotizaci\u00f3n, debe ser atendido por la entidad de salud a la que est\u00e9 afiliado, pero con la condici\u00f3n de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que seg\u00fan la norma antes transcrita es “el porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados” en ese mismo art\u00edculo. No se olvide que el usuario pertenece al r\u00e9gimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero \u00bfqu\u00e9 ocurre cuando se presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100\/93 en su art\u00edculo 168, obliga a todas las entidades de salud de car\u00e1cter p\u00fablico o privado, a prestar los servicios m\u00e9dicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios est\u00e1 a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda o de la Entidad Promotora de Salud a la que est\u00e9 afiliado el usuario, respectivamente. (se subraya) \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn s\u00edntesis, la exigencia de los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepci\u00f3n, pues \u00e9stos s\u00f3lo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de “alto costo”. Tales per\u00edodos de carencia no se traducen en falta de atenci\u00f3n m\u00e9dica, hospitalaria y quir\u00fargica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que \u00e9ste recibir\u00e1 los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, pues como se expres\u00f3 en p\u00e1rrafos anteriores, todas las entidades de salud, p\u00fablicas y privadas, est\u00e1n obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago.\u201d (subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La actora acorde a lo establecido en el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998 cuenta con varias opciones o alternativas para obtener la atenci\u00f3n o tratamiento consistente en la pr\u00e1ctica de una histerectom\u00eda abdominal, cuando no cuenta con la capacidad de pago necesaria y no obstante pertenecer como se se\u00f1al\u00f3 al r\u00e9gimen contributivo, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Esperar que se cumpla el m\u00ednimo de semanas requerido, \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Cancelar el excedente del valor del tratamiento, equivalente al n\u00famero de semanas que faltan por cotizar, \u00f3 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Acudir a una instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la que el estado tenga contrato, a fin de obtener la atenci\u00f3n, demostrando que no tiene capacidad de pago. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precepto legal que conserva su rigor y debe aplicarse en forma imperativa; para lo cual, las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, deben cumplir con la obligaci\u00f3n legal de informar el procedimiento a seguir por sus usuarios para lograr la efectiva atenci\u00f3n y garant\u00eda en su prestaci\u00f3n por parte del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala confirmar\u00e1 el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 la tutela interpuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 la tutela solicitada por la se\u00f1ora ESPERANZA CASTA\u00d1EDACARVAJAL, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Prevenir a Colmena E.P.S. a fin de que en adelante cumpla con el deber de informar a los usuarios del servicio, sobre las alternativas que tiene para obtener la atenci\u00f3n requerida, acorde a lo establecido en el art\u00edculo 61 del Decreto 806 de 1998, indicando los procedimientos a seguir en cada una de las eventualidades en las que pueda encontrarse el usuario.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretaria General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTERIA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Al respecto ver entre otras, las sentencias T-484 de 1992, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-491 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-576 de 1994, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-755 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, y T-406 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
2 Sentencias T-494 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-271 de 1995, T-617 de 2000 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero y T-494 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. sentencias T-271 de 1995 y T-1036 de 2000 M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, y T-406 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
5 Sentencias T-860 de 1999, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz, T-150 de 2000, Magistrado Ponente: Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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