\u00a0 \u00a0 Sentencia T-884\/02 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-No es un derecho fundamental\/DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-Procedencia excepcional de tutela \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION PUBLICA-Creaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y supresi\u00f3n de cargos \u00a0<\/p>\n
INSUBSISTENCIA EN CARGO EN PROVISIONALIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Procedencia tutela \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-613367. Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Clara Aurora Maya G\u00f3mez contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dra. CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ, JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA y ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA dicta la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de instancia adoptados por el Juzgado Primero Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Magdalena, en virtud de la acci\u00f3n de tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
CLARA AURORA MAYA G\u00d3MEZ impetr\u00f3 demanda de tutela, como mecanismo transitorio, con el fin de que se revoque, o se deje sin efecto alguno, la Resoluci\u00f3n \u00a0No. 0180, de 4 de febrero de 2002, mediante la cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n, doctor CAMILO OSORIO ISAZA, resolvi\u00f3 declarar insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario Grado I, de la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta y, en consecuencia, se \u00a0ordene \u00a0su reintegro a dicho cargo mientras se convoca el concurso de m\u00e9ritos para proveerlo, protegi\u00e9ndole de ese modo sus derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social, as\u00ed como los derechos a la salud, educaci\u00f3n y vivienda digna de sus dos menores hijos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo afirm\u00f3 la accionante en la demanda, desde el mes de noviembre de 1991 ocupaba el cargo de Escribiente Grado 5 en el Juzgado Noveno de Instrucci\u00f3n Criminal de Riohacha, Guajira, en propiedad, y fue vinculada a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n desde el 26 de junio de 1992, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 04. Mediante Resoluci\u00f3n 0072 de 17 de enero de 2000 fue nombrada provisionalmente para ocupar el cargo de Profesional Universitario I, en la Direcci\u00f3n Administrativa y Financiera de la ciudad de Santa Marta, el cual desempe\u00f1\u00f3 hasta el 4 de febrero de 2002, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento por el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n mediante la Resoluci\u00f3n No. 180 de dicha fecha. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 la actora que el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad, es de carrera administrativa y por tanto, seg\u00fan el art\u00edculo 65 del Decreto 1155 de 1999, no pod\u00eda ser desvinculada de la entidad sino por razones del servicio, pero en la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia no se consignaron las razones que tuvo el Fiscal General para hacerlo, vulner\u00e1ndole sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral y al trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 igualmente que de acuerdo con el art\u00edculo 77 del citado Decreto 1155, la entidad ten\u00eda el plazo de 6 meses para normalizar su vinculaci\u00f3n mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos, pero como no lo hizo esa omisi\u00f3n le permite que ella goce de preferencia para desempe\u00f1ar el cargo frente a otras personas mientras se realiza el concurso. Agreg\u00f3 que la Fiscal\u00eda adelantaba los tr\u00e1mites para convocar al concurso para proveer todos los cargos y en una sentencia del Consejo de Estado en virtud de una acci\u00f3n de cumplimiento, se le otorg\u00f3 plazo perentorio hasta el mes de febrero de 2003 para tal efecto. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que habida cuenta de la estabilidad laboral que cre\u00eda tener mientras se convocaba a concurso de m\u00e9ritos, adquiri\u00f3 una serie de compromisos tendientes a satisfacer las necesidades b\u00e1sicas propias y las de sus dos menores hijos, quienes depend\u00edan de ella ya que se encuentra separada de su esposo, situaci\u00f3n que no fue tomada en cuenta por la Fiscal\u00eda al expedir el acto de insubsistencia, vulner\u00e1ndoles los derechos fundamentales y coloc\u00e1ndolos en grave peligro y ante la posibilidad de causarle un perjuicio irremediable, pues no podr\u00e1 seguir pagando las pensiones estudiantiles y tampoco las cuotas del cr\u00e9dito de vivienda que le confiri\u00f3 la misma entidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. RESPUESTA DE LA FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se opuso a las pretensiones de la demandante, por las razones que se resumen as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora CLARA AURORA MAYA G\u00d3MEZ efectivamente laboraba en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 4, pero en la calificaci\u00f3n de servicios de per\u00edodo de prueba No. 002 de 20 de mayo de 1997, obtuvo calificaci\u00f3n INSATISFACTORIA, decisi\u00f3n que fue confirmada en la Resoluci\u00f3n 1313 de 11 de julio del mismo, raz\u00f3n por la cual perdi\u00f3 el derecho a ser inscrita en la carrera de la entidad respecto del cargo al que fue incorporada. \u00a0<\/p>\n
El 17 de enero de 2000, la se\u00f1ora MAYA G\u00d3MEZ fue nombraba en provisionalidad para ocupar el cargo de Profesional Universitario I de la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta, declar\u00e1ndose luego insubsistente tal nombramiento, lo cual v\u00e1lidamente pod\u00eda hacerse porque al no haber accedido al cargo mediante concurso de m\u00e9ritos sino de manera provisional, su situaci\u00f3n era de libre nombramiento y remoci\u00f3n y, por consiguiente, era dable declarar la insubsistencia sin mediar motivaci\u00f3n alguna y en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley al nominador, potestad radicada en cabeza del se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 251, numeral 2\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Sobre ese preciso aspecto, deb\u00eda se\u00f1alarse que el Consejo de Estado, al confirmar un fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Casanare en virtud de acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por un ex servidor de la Fiscal\u00eda, en sentencia de 8 de junio de 2000 expres\u00f3 que si el demandante desempe\u00f1aba el cargo en provisionalidad, no ostentaba fuero de estabilidad alguno, raz\u00f3n por la cual pod\u00eda ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
La valoraci\u00f3n de las circunstancias en que se produjo el despido compet\u00eda a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela. Siendo la acci\u00f3n de tutela un mecanismo subsidiario y no evidenci\u00e1ndose perjuicio irremediable, si la \u00a0accionante consideraba que la resoluci\u00f3n que declar\u00f3 la insubsistencia era violatoria de la Constituci\u00f3n y de la ley, la v\u00eda jurisdiccional adecuada era la contencioso administrativa a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual pod\u00eda impetrar la suspensi\u00f3n del acto administrativo, y de prosperar ser\u00eda reintegrada al cargo y \u00a0al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. \u00a0<\/p>\n
El acto administrativo de insubsistencia mediante el cual se desvincul\u00f3 de la entidad a la accionante tuvo como exclusivo sustento las razones del \u00a0servicio, circunstancia que imped\u00eda atribuirle consecuencias administrativas que se generaban con ocasi\u00f3n del retiro, tales como la vulneraci\u00f3n del derecho a tener una vivienda digna y a la seguridad social en salud mencionadas por la accionante y, adem\u00e1s, la legislaci\u00f3n laboral establec\u00eda una serie de prestaciones a favor de los empleados, entre ellas las cesant\u00edas, que deb\u00eda recibir toda persona al producirse la desvinculaci\u00f3n del cargo, con lo cual se le garantizan los recursos necesarios para subsistir mientras solucionaba su problema laboral. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LOS FALLOS OBJETO DE REVISION. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera Instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, en fallo de 8 de marzo de 2002, resolvi\u00f3 tutelar, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral, \u00a0la salud, la seguridad social y los derechos de los ni\u00f1os, y por ello orden\u00f3 al se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n el reintegro de la accionante CLARA AURORA MAYA G\u00d3MEZ al cargo que desempe\u00f1aba en la entidad dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia, so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. Se\u00f1al\u00f3 que la actora contaba con el t\u00e9rmino de cuatro meses a partir de la notificaci\u00f3n del fallo para que iniciara la acci\u00f3n contencioso administrativa respectiva, a riesgo de quedar sin efecto alguno la determinaci\u00f3n adoptada. El sustento del fallo se sintetiza as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
El caso debatido presentaba id\u00e9nticas circunstancias a las observadas en la demanda de tutela interpuesta por la se\u00f1ora MAR\u00cdA MERCEDES SU\u00c1REZ DE RAMBAO, tambi\u00e9n contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, expediente en el cual el Juzgado, en fallo de 6 de marzo de 2002, ampar\u00f3 los derechos fundamentales de la mencionada peticionaria, como mecanismo transitorio, por lo cual deb\u00eda procederse en igual forma en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan las afirmaciones de los funcionarios de la entidad demandada, a la accionante CLARA AURORA MAYA se le iniciaron tres investigaciones disciplinarias, sin que a la fecha de su retiro hubiesen concluido con sanci\u00f3n de fondo debidamente ejecutoriada, de manera que las razones del retiro no pod\u00edan estar soportadas en asunto disciplinario y adem\u00e1s la declaratoria de insubsistencia carec\u00eda de motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Durante el tr\u00e1mite del amparo se estableci\u00f3 que la accionante era madre cabeza de hogar, seg\u00fan testimonios de los se\u00f1ores JORGE MESA y ROSA L\u00d3PEZ DE LOPEZ, circunstancia que la colocaba en situaci\u00f3n de privilegio pues deb\u00eda d\u00e1rsele tratamiento especial por ese hecho. Era madre de dos hijos menores en edad escolar, quienes igualmente gozaban de protecci\u00f3n privilegiada por el Estado (art\u00edculo 44 superior). \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en Sentencia T-800 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, afirm\u00f3 que la estabilidad laboral del funcionario que ocupara un cargo de carreta administrativa no se reduc\u00eda por el hecho de que se encontrara en provisionalidad, y la administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, aunque esta Corporaci\u00f3n, en Sentencia T-047 de 1995, con \u00a0ponencia tambi\u00e9n del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se\u00f1al\u00f3 que la vinculaci\u00f3n a una instituci\u00f3n para desempe\u00f1ar un cargo u oficio espec\u00edfico no era un derecho fundamental sino una prerrogativa del derecho al trabajo, sostuvo igualmente que era viable la prosperidad del amparo cuando se demostrara de manera particular que la afectaci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral afectaba un derecho de rango constitucional. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, hubo ruptura del v\u00ednculo laboral y ese hecho gener\u00f3 la violaci\u00f3n de la prerrogativa que ten\u00eda la actora de permanecer en el cargo. La separaci\u00f3n implic\u00f3 la p\u00e9rdida intempestiva de los ingresos econ\u00f3micos de la actora y en especial de sus menores hijos, disminuy\u00e9ndole la calidad de vida y la posibilidad de satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas fundamentales en salud, educaci\u00f3n, alimentaci\u00f3n, vivienda y vida. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo sostenido por esta Corte en su jurisprudencia, no pod\u00eda declararse la insubsistencia del cargo sin una causa justificada y sin que la resoluci\u00f3n estuviese debidamente motivada, pues bajo ning\u00fan pretexto pod\u00eda enmendarse la situaci\u00f3n de provisionalidad que se ven\u00eda dando de manera ininterrumpida a la actora y con menos raz\u00f3n si la accionante fue promovida para un cargo de mayor categor\u00eda en virtud de su profesionalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n de la accionante se tornaba dram\u00e1tica y desesperada por el desamparo en que hab\u00eda quedado ante la p\u00e9rdida del trabajo, lo cual s\u00f3lo pod\u00eda remediarse concediendo la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras acud\u00eda a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para que \u00e9sta decidiera acerca de la legalidad del acto administrativo de insubsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fue interpuesta y sustentada por la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, quien insisti\u00f3 en la declaratoria de improcedencia del amparo apoy\u00e1ndose en citas de providencias del Consejo de Estado, en las que ha se\u00f1alado que si el funcionario no se encuentra inscrito en carrera, se encuentra nombrado en provisionalidad y no ha participado en concurso, su condici\u00f3n se asimila a la de un funcionario de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y bajo el criterio del mejoramiento del servicio puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la acci\u00f3n propia discrecional de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto no era aceptable que se considerara la violaci\u00f3n de derechos conexos al derecho al trabajo, porque la accionante era una profesional en plenitud de su capacidad f\u00edsica y tal como lo estim\u00f3 la Corte en la Sentencia T-047 de 1995 citada en el fallo de tutela, si se confund\u00eda un derecho fundamental con los derivados del mismo, se dar\u00eda el caso de que todo lo que ata\u00f1e a la vida sociedad ser\u00edan considerado como derecho fundamental y ello era insostenible. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, desde su creaci\u00f3n y hasta la fecha, no hab\u00eda convocado a concurso de m\u00e9ritos para acceder a los cargos de carrera, por lo cual, de conformidad con la normatividad vigente, mientras desarrollaba tal proceso, los cargos se ocupaban en provisionalidad, tal y como aconteci\u00f3 con la actora CLARA AURORA MAYA, nombramiento que no fue efectuado como un ascenso o promoci\u00f3n, sino que se realiz\u00f3 despu\u00e9s de dos a\u00f1os y medio de que la mencionara perdiera los derechos de carrera por no haber superado el per\u00edodo de prueba del cargo que desempe\u00f1aba en el Juzgado de Instrucci\u00f3n Criminal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el particular caso de la accionante deb\u00eda observarse que para el momento de la declaratoria de insubsistencia no se encontraba en estado de embarazo, de posparto o de lactancia. Adem\u00e1s, se trataba de una mujer que pod\u00eda ejercer su profesi\u00f3n (Administraci\u00f3n de Empresas) de manera independiente, no siendo indispensable la vinculaci\u00f3n con la entidad u otra, para proveer su sustento. As\u00ed mismo, seg\u00fan documentaci\u00f3n obrante en el expediente, el padre de uno de los menores hijos de la accionante, ALEJANDRO ALBERTO MANTILLA PINEDA, era trabajador de la Fiscal\u00eda y se desempe\u00f1aba como Asistente Judicial Local desde el 11 de julio de 1995, de modo que si se aceptara en gracia de discusi\u00f3n que \u00e9ste no estaba otorg\u00e1ndole lo necesario para la manutenci\u00f3n del menor (situaci\u00f3n que no estaba probada), la se\u00f1ora MAYA G\u00d3MEZ pod\u00eda impetrar las acciones judiciales respectivas para obligar al padre a cumplir con sus deberes. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia de 30 de abril de 2002, revoc\u00f3 el fallo impugnado y en su lugar neg\u00f3 la tutela de los derechos invocados por la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el Tribunal que ninguno de los presupuestos consagrados en el art\u00edculo 86 de la Carta para la prosperidad del amparo se encontraba acreditado en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, inicialmente destac\u00f3 que, tal y como lo hab\u00eda apreciado la Sala al resolver un caso similar, si bien era cierto la accionante alegaba que s\u00f3lo pod\u00eda ser desvinculada del servicio mediante resoluci\u00f3n motivada por ocupar un cargo de carrera administrativa en forma provisional, tambi\u00e9n era verdad que era un hecho notorio que en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no funcionaba en la actualidad la carrera administrativa, por lo cual, todas las personas que hubieran accedido a un cargo que nominalmente fuera de carrera, como era el caso de la accionante, lo hac\u00edan en provisionalidad, por iniciativa propia del nominador, desprovisto de las consecuencias impl\u00edcitas en el concepto de \u201ccarrera\u201d, de manera que la insubsistencia operaba en su contra y la controversia que ello suscitara \u201cno pod\u00eda estar comprendida dentro del \u00e1mbito de los postulados de la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, se\u00f1al\u00f3 el Tribunal que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, sino una prerrogativa, al igual que estar vinculado a cierta instituci\u00f3n o ejercer la actividad laboral en un sitio espec\u00edfico, prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por v\u00eda de tutela, aunque la protecci\u00f3n por dicha v\u00eda resultaba viable si lograba demostrarse de manera particular que la afectaci\u00f3n de un derecho sin rango fundamental afectara a uno que s\u00ed lo tiene.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, al aplicar tal criterio al caso bajo estudio, se encontraba que ning\u00fan derecho fundamental de la accionante hab\u00eda resultado afectado toda vez que ni siquiera resultaba clara la vulneraci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral, pues en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no estaba funcionando la carrera administrativa para un grupo de funcionarios del que hacia parte la accionante, lo cual deb\u00eda ser materia de estudio por parte de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, medio de defensa judicial con el que contaba la actora y al que pod\u00eda recurrir teniendo en cuenta el car\u00e1cter subsidiario de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, estim\u00f3 el ad quem que el hecho de que la accionante fuera madre soltera, cabeza de familia y con dos hijos menores, no conllevaba que el cese de su actividad laboral le causara perjuicio irremediable, puesto que no se trataba de unos ni\u00f1os hu\u00e9rfanos cuyo progenitor laboraba en la entidad accionada y si no cumpl\u00eda con las obligaciones que la ley le impon\u00eda, la peticionaria pod\u00eda hacer uso de las herramientas que la misma le brindaba para que las cumpliera. Igualmente, la accionante era una mujer de apenas 30 a\u00f1os de edad, profesional en Administraci\u00f3n de Empresas, con plena capacidad productiva, experiencia laboral adquirida en la propia Fiscal\u00eda y apta para desempe\u00f1ar otro cargo en entidad distinta o en forma independiente, condiciones \u00e9stas que imped\u00edan avizorar la situaci\u00f3n dram\u00e1tica y desesperada a la que aludi\u00f3 el Juez de primera instancia para conceder la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 el Magistrado que de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-800 de 1998, si bien los empleados nombrados en provisionalidad no ten\u00edan la misma estabilidad que los nombrados por concurso, tampoco ten\u00edan la misma flexibilidad de los de libre nombramiento y revisi\u00f3n y, por ello, su desenganche s\u00f3lo pod\u00eda hacerse por causas justificadas o cuando, convocado el concurso y obtenidas las listas, la plaza deb\u00eda llenarse de manera definitiva. Por consiguiente, sostuvo el Magistrado, ante la declaratoria de insubsistencia sin previo tr\u00e1mite o proceso disciplinario que determinara la causa justificada para sacar del servicio a la accionante, y el descuido de la Fiscal\u00eda en la convocatoria y reglamentaci\u00f3n de la carrera administrativa, debi\u00f3 concederse el amparo del derecho al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos que acaba de rese\u00f1ar. \u00a0<\/p>\n
2. El problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala determinar si es la acci\u00f3n de tutela el mecanismo jur\u00eddico que procede para proteger los derechos fundamentales que la actora considera vulnerados. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia sustent\u00f3 su decisi\u00f3n de conceder el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-800 de 1998, pues en aquella oportunidad la Sala de Revisi\u00f3n respectiva sostuvo que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupara un cargo de carrera administrativa no se reduc\u00eda por el hecho de que se encontrara en provisionalidad, y la administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. As\u00ed mismo, porque la Corte, en Sentencia T-047 de 1995, se\u00f1al\u00f3 que si bien la vinculaci\u00f3n a una instituci\u00f3n para desempe\u00f1ar un cargo u oficio espec\u00edfico no era un derecho fundamental sino una prerrogativa del derecho al trabajo, tambi\u00e9n sostuvo que era viable la prosperidad del amparo cuando se demostrara de manera particular que la afectaci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral afectaba un derecho de rango constitucional. \u00a0<\/p>\n
En sentido contrario, la Sala Penal (mayoritaria) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, prohijando las razones esgrimidas por la entidad accionada para oponerse al amparo, consider\u00f3 que la actora deb\u00eda acudir al medio judicial ordinario (acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho), pues ninguno de los presupuestos consagrados en el art\u00edculo 86 de la Carta para la prosperidad de la tutela se encontraba acreditado en el proceso, sin que se evidenciara la existencia de perjuicio irremediable habida cuenta de las circunstancias en que se encontraba la actora. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Magistrado de la Sala Penal que aclar\u00f3 su voto, consider\u00f3 que a la actora se le vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la entidad accionada no agot\u00f3 tramite previo o proceso disciplinario antes de la declaratoria de insubsistencia para determinar la justa causa para sacar del servicio a la accionante, evidenci\u00e1ndose el descuido de la Fiscal\u00eda en la convocatoria y reglamentaci\u00f3n de la carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
3. La soluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala estima indispensable inicialmente hacer expresa referencia a la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Corte Constitucional en la Sentencia T-800 de 19981, pues \u00e9sta fue aplicada como precedente judicial por el juez de primera instancia para conceder el amparo, y, por consiguiente, se aprecia como necesario recordar el caso all\u00ed estudiado en orden a determinar si el a quo estuvo asistido de raz\u00f3n al adoptar la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La lectura de la aludida sentencia, dictada el 14 de diciembre de 1998, ense\u00f1a que: \u00a0<\/p>\n
– Se resolvi\u00f3 el amparo propuesto por una auxiliar de enfermer\u00eda del Hospital San Roque del municipio de Pradera, Valle, quien ocupaba el cargo desde el 1\u00ba de \u00a0enero de 1996, en provisionalidad, hasta que el 4 de junio de 1998, el director del hospital declar\u00f3 insubsistente su nombramiento. La demandante era madre soltera, con un hijo de dos a\u00f1os de edad que sufr\u00eda de bronconeumon\u00eda y deb\u00eda recibir un tratamiento m\u00e9dico peri\u00f3dico, carec\u00eda de vivienda propia y por ello pagaba arriendo. \u00a0<\/p>\n
– El director del hospital accionado se\u00f1al\u00f3 que la accionante ocupaba en provisionalidad el cargo y que por ello, atendiendo al hecho de que seg\u00fan la normatividad vigente (Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992), un funcionario en esas condiciones no pod\u00eda ocupar el cargo por m\u00e1s de cuatro (4) meses, debi\u00f3 separar del mismo a la enfermera ya que era su deber subsanar esa situaci\u00f3n irregular que se ven\u00eda presentando, sin que a la accionante se le siguiera proceso disciplinario alguno, por lo que la decisi\u00f3n de desvincularla de la entidad nada tuvo que ver con posibles faltas al reglamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Los juzgados de instancia coincidieron en que, conforme a las pruebas, los derechos fundamentales de la tutelante y, de contera, los de su hijo, merec\u00edan ser protegidos de manera provisional a fin de precaver los perjuicios irremediables que podr\u00edan derivarse de la decisi\u00f3n emitida por el director del hospital. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La Sala de Revisi\u00f3n de la Corte confirm\u00f3 los fallos de instancia, con las siguientes precisiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La estabilidad laboral de un funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad. El nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La demandante ocupaba en provisionalidad, desde el 1\u00ba de enero de 1996, el cargo de Auxiliar de Enfermer\u00eda, que era de carrera. La justa causa aducida por el director del hospital para declarar insubsistente su nombramiento fue, precisamente, que al llevar en provisionalidad m\u00e1s tiempo del autorizado por la ley (cuatro meses), aquella deb\u00eda separarse del cargo mientras se convocaba el concurso de m\u00e9ritos -que estaba pronto a realizarse-, para proveer definitivamente la plaza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Como la provisionalidad se admit\u00eda mientras se efectuaba la selecci\u00f3n para ocupar un empleo de carrera administrativa, la administraci\u00f3n estaba obligada a convocar el respectivo concurso dentro de dicho lapso para que se cumplieran los dos principales prop\u00f3sitos de la ley: evitar la prolongada vinculaci\u00f3n de funcionarios en cargos respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que el Estado considera, deben ser provistos mediante concurso de m\u00e9ritos; e impedir que la administraci\u00f3n se paralizara por el hecho de que no haya servidores p\u00fablicos desempe\u00f1ando las funciones propias del cargo vacante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) En ese sentido, un funcionario que se encontraba ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por m\u00e1s tiempo del autorizado por la Ley, deb\u00eda ser desvinculado como lo ordenara la norma, siempre y cuando la administraci\u00f3n cumpliera, por su parte, con la obligaci\u00f3n de convocar el respectivo concurso de m\u00e9ritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estar\u00edan destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designaci\u00f3n oportuna del reemplazo. \u00a0<\/p>\n
e) Para la fecha de desvinculaci\u00f3n de la peticionaria, el hospital demandado no hab\u00eda iniciado el proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos que la Ley le obligaba llevar a cabo. La Administraci\u00f3n toler\u00f3 por m\u00e1s de dos a\u00f1os la irregular vinculaci\u00f3n de aquella a la funci\u00f3n p\u00fablica, en abierta oposici\u00f3n a los preceptos normativos. Por dicha raz\u00f3n, la Sala consider\u00f3 que el hospital no pod\u00eda alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la tutelante, sometida a una vinculaci\u00f3n irregular por la propia desidia de aqu\u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) A pesar de que otros funcionarios se encontraban en similares circunstancias, la decisi\u00f3n de declarar insubsistente el nombramiento por esta causa solamente afect\u00f3 a la accionante, lo que para la \u00a0Sala de Revisi\u00f3n result\u00f3 un acto verdaderamente discriminatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Por lo anterior, la Corte concluy\u00f3 que la administraci\u00f3n del hospital acusado incurri\u00f3 en un desconocimiento de los derechos de la demandante que ten\u00edan relaci\u00f3n con su estabilidad laboral, su permanencia en el cargo de carrera mientras no se constituyera una justa causa que obligara a su retiro, y el derecho a recibir similar tratamiento que los dem\u00e1s funcionarios que se encontraran en sus mismas condiciones laborales. \u00a0<\/p>\n
h) Para terminar, la Sala de Revisi\u00f3n plante\u00f3 el interrogante de si los \u00a0derechos pod\u00edan ser protegidos por v\u00eda de tutela, o si era necesario esperar a que la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa tomara una decisi\u00f3n al respecto. Al efecto, consider\u00f3 que el derecho de la demandante a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no pod\u00eda ser desvinculada del cargo mientras no se configurara una justa causa disciplinaria o se convocara el respectivo concurso de m\u00e9ritos, s\u00ed podr\u00eda llegar a atentar contra derechos fundamentales, en tanto que la peticionaria era madre soltera, ten\u00eda un hijo enfermo quien por una afecci\u00f3n respiratoria deb\u00eda estar sometido a un tratamiento m\u00e9dico constante, y no ten\u00eda vivienda propia, hechos todos que permit\u00edan vislumbrar que la p\u00e9rdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentar\u00eda, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podr\u00eda ser corregido a tiempo pero la tutela permit\u00eda evitarlo y, por consiguiente, el amparo se erig\u00eda como el mecanismo provisional id\u00f3neo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, los derechos a la salud y a la vida de su hijo, protegidos especialmente por la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La confrontaci\u00f3n de los hechos y circunstancias que rodearon aquel caso estudiado por la Corte, con los que se observan por la Sala Novena en este evento que ocupa su atenci\u00f3n, le permite consignar las siguientes argumentaciones que servir\u00e1n de apoyo a la decisi\u00f3n que habr\u00e1 de adoptar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera: al responder a la demanda, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, expuso detalladamente las gestiones que se est\u00e1n adelantando al interior de la entidad para implementar el concurso de m\u00e9ritos tendiente a proveer todos los cargos de carrera existentes. Sobre ese aspecto, la funcionaria rese\u00f1\u00f3 la actividad cumplida por la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera desde el mes de octubre de 1996, pero reconoci\u00f3 expresamente que a\u00fan no se hab\u00eda adelantado ning\u00fan proceso de selecci\u00f3n para proveer tales cargos, a tiempo que precis\u00f3 que dicha Comisi\u00f3n \u201ctiene previsto la definici\u00f3n de las estrategias necesarias para las convocatorias a concurso que la entidad tiene previsto realizar en el A\u00f1o 2002. Raz\u00f3n por la cual se encuentra adelantando la depuraci\u00f3n de toda la informaci\u00f3n, \u00a0relacionada con los aproximadamente 17.917 cargos de carrera, en \u00a0las \u00e1reas de la Fiscal\u00eda, Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n, Administrativa y Financiera y Nivel Central y la elaboraci\u00f3n del cronograma de las actividades necesarias para tal fin\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A primera vista podr\u00eda argumentarse que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no ha incurrido en una omisi\u00f3n manifiesta y evidente para convocar al concurso de m\u00e9ritos mediante el cual se provea el cargo de carrera que ocupaba la ahora accionante, sobre la base de que, al decir de \u00a0la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la entidad, se trata de proveer m\u00e1s de 17 mil cargos. Empero, lo cierto es que si se toma en cuenta que las actividades tendientes a cumplir con ese objetivo se vienen adelantando desde el mes de octubre del a\u00f1o 1996, ello significa que en esa tarea la mencionada Comisi\u00f3n ha empleado seis (6) a\u00f1os, hecho \u00e9ste que, pr\u00e1cticamente por s\u00ed s\u00f3lo, apunta a demostrar que no ha existido una verdadera voluntad institucional para convocar a los concursos y, por consiguiente, no resulta admisible que la ahora accionante tenga que sufrir las consecuencias de esa tardanza, pues la no convocatoria al concurso, por decir lo menos, le ha cercenado la posibilidad de aspirar a ocupar el cargo mediante ese mecanismo, no obstante estarlo desempe\u00f1ando en provisionalidad desde el 17 de enero de 2000, es decir, hace m\u00e1s de un \u00a0a\u00f1o y nueve meses. \u00a0<\/p>\n
Sobre ese mismo t\u00f3pico, cabe destacar que el hecho de que no se haya convocado a concurso de m\u00e9ritos, implica el total desconocimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a077 del Decreto 1155 de 19992, que, textualmente y en lo pertinente, consagra: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa provisi\u00f3n de un empleo de carrera se efectuar\u00e1 mediante proceso de selecci\u00f3n; no obstante, en caso de vacancia definitiva de \u00e9ste y hasta tanto se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva mediante el proceso de selecci\u00f3n, podr\u00e1 efectuarse nombramiento provisional, el cual no podr\u00e1 exceder el t\u00e9rmino de seis (6) meses. (se subraya y destaca por la Corte). \u00a0<\/p>\n
\u201cEn todo caso de vacancia definitiva, deber\u00e1 convocarse a concurso antes de efectuar el nombramiento provisional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con base en esa disposici\u00f3n, la actora argumenta que la omisi\u00f3n en que ha incurrido la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n le permite que ella goce de preferencia para desempe\u00f1ar el cargo frente a otras personas mientras se realiza el concurso, planteamiento que resulta de recibo para esta Sala de Revisi\u00f3n en la medida en que armoniza perfectamente con el criterio de la Corte seg\u00fan el cual, \u00a0mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de m\u00e9ritos y se provea el cargo mediante tal sistema, un empleado que ocupe en forma provisional un cargo de carrera no puede ser separado del mismo en tanto ese hecho pueda atentar contra derechos fundamentales de la persona, como tambi\u00e9n compagina con el pensamiento de la Corporaci\u00f3n en cuanto a que la estabilidad laboral, que si bien \u00a0en si misma no es un derecho fundamental, no se reduce por el solo hecho de que el empleado ocupe el cargo en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Segunda: En el presente asunto, el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n no motiv\u00f3 el acto de declaratoria de insubsistencia del cargo, por lo cual, al responder a la demanda, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la entidad explic\u00f3 que la insubsistencia fue producto de la facultad discrecional conferida al nominador por el art\u00edculo 251, numeral 2 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual, es funci\u00f3n especial del Fiscal General de la Naci\u00f3n \u201cNombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia\u201d, y, adem\u00e1s, justific\u00f3 tal proceder en que el Concejo de Estado en sus sentencias ha puntualizado que quien se encuentre nombrado en provisionalidad puede ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, para la Sala resulta claro que si bien es verdad que el art\u00edculo 251, numeral 2 de la Carta, se\u00f1ala como funci\u00f3n especial del Fiscal General de la Naci\u00f3n la de \u00a0nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia, no menos cierto es que tal facultad debe ejercerla \u201cde conformidad con la ley\u201d, y aunque es discrecional, no puede ser cumplida \u00a0de manera arbitraria. En punto a la discrecionalidad, la Corte Constitucional ha expuesto3: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeci\u00f3n a la ley. El poder discrecional por el contrario, est\u00e1 sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del \u00f3rgano o funcionario competente para adoptar la decisi\u00f3n en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, as\u00ed como sus derechos y libertades. \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisi\u00f3n de una manera r\u00edgida, sino que en atenci\u00f3n a la complejidad y variaci\u00f3n de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicci\u00f3n, debe aplicar el precepto m\u00e1s adecuado y justo a la situaci\u00f3n concreta, ateni\u00e9ndose a los objetivos fijados por la Constituci\u00f3n y la ley, ajenos a su libre capricho.Tanto es as\u00ed, que en los sistemas jur\u00eddicos m\u00e1s perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviaci\u00f3n de poder contra aquellos actos discrecionales de la administraci\u00f3n en que el agente de la administraci\u00f3n se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acci\u00f3n de nulidad de los actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
Como se acaba de rese\u00f1ar, en la Resoluci\u00f3n 0-0180 de 4 de febrero de 2002, al declarar insubsistente el nombramiento de la actora, el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n no motiv\u00f3 su decisi\u00f3n, sino que simplemente invoc\u00f3 la facultad a \u00e9l conferida por el art\u00edculo 251 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanci\u00f3n alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la funci\u00f3n p\u00fablica, y el acto que la contiene lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. As\u00ed mismo, esa Corporaci\u00f3n, como lo destaca la Jefe de la Oficina de la instituci\u00f3n accionada, ha afirmado en sus \u00a0providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal raz\u00f3n, puede ser removido del cargo sin motivaci\u00f3n alguna5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien. Para esta Sala de Revisi\u00f3n esa jurisprudencia que el Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces v\u00e1lida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habr\u00e1 de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvincul\u00f3 a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, a juicio de la Sala, esos criterios del m\u00e1ximo organismo de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o \u00a0m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n del acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro, pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental y, es en ese sentido y prop\u00f3sito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998, seg\u00fan las cuales: \u00a0<\/p>\n
\u201c… la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.6 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdicional al hecho de que es leg\u00edtimo separar a un funcionario p\u00fablico de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta instituci\u00f3n o a ejercer la actividad laboral en un sitio espec\u00edfico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por v\u00eda de tutela…. \u00a0<\/p>\n
\u201c(…)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe concluye entonces que, por un lado, la Administraci\u00f3n est\u00e1 habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivaci\u00f3n justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por v\u00eda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, la Corte ha establecido que la protecci\u00f3n ofrecida por la acci\u00f3n de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectaci\u00f3n de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que s\u00ed lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relaci\u00f3n con el derecho al trabajo, la misma Corporaci\u00f3n ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a da\u00f1ar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201c3. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se advirti\u00f3 en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el caso particular, la demandante ocupaba en provisionalidad, desde el 1\u00ba de enero de 1996, el cargo de Auxiliar de Enfermer\u00eda, que era de carrera. La justa causa aducida por el director del hospital para declarar insubsistente su nombramiento fue, precisamente, que al llevar en provisionalidad m\u00e1s tiempo del autorizado por la ley (cuatro meses), aquella deb\u00eda separarse del cargo mientras se convocaba el concurso de m\u00e9ritos -que estaba pronto a realizarse-, para proveer definitivamente la plaza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, seg\u00fan la normatividad que a la fecha de la desvinculaci\u00f3n regulaba el sistema de acceso a los cargos p\u00fablicos de carrera administrativa y los procesos de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n de los mismos, la administraci\u00f3n estaba autorizada para efectuar nombramientos en provisionalidad de personal no inscrito en la carrera, hasta por cuatro meses, prorrogables por otro tanto. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed lo dispone el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 2329 de 1995, que reproduce el inciso segundo del art\u00edculo 10 de la Ley 27 de 19927, estatuto vigente para la \u00e9poca de desvinculaci\u00f3n de la demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 4\u00ba Mientras se efect\u00faa la selecci\u00f3n para ocupar un empleo de carrera administrativa, los empleados de carrera tendr\u00e1n derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempe\u00f1o. En caso contrario, podr\u00e1n hacerse nombramientos en provisionalidad, que no podr\u00e1n tener una duraci\u00f3n superior a los cuatro (4) meses, salvo cuando se hubiere prorrogado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 5 de este decreto. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se deduce del texto, la provisionalidad se admite \u201cmientras se efect\u00fae la selecci\u00f3n para ocupar un empleo de carrera administrativa\u201d. Esto quiere decir que la administraci\u00f3n est\u00e1 obligada a convocar el respectivo concurso dentro de dicho lapso para que se cumplan los dos principales prop\u00f3sitos de la Ley: evitar la prolongada vinculaci\u00f3n de funcionarios en cargos respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que el Estado considera, deben ser provistos mediante concurso de m\u00e9ritos; e impedir que la administraci\u00f3n se paralice por el hecho de que no haya servidores p\u00fablicos desempe\u00f1ando las funciones propias del cargo vacante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este sentido, un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por m\u00e1s tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma citada siempre y cuando la administraci\u00f3n cumpla, por su parte, con la obligaci\u00f3n de convocar el respectivo concurso de m\u00e9ritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estar\u00edan destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designaci\u00f3n oportuna del reemplazo. \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la fecha de desvinculaci\u00f3n de la peticionaria, el hospital demandado no hab\u00eda iniciado el proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos que la Ley le obligaba llevar a cabo. La Administraci\u00f3n toler\u00f3 por m\u00e1s de dos a\u00f1os la irregular vinculaci\u00f3n de aquella a la funci\u00f3n p\u00fablica, en abierta oposici\u00f3n a los preceptos normativos. Por dicha raz\u00f3n, esta Sala considera que el hospital no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la tutelante, sometida a una vinculaci\u00f3n irregular por la propia desidia de aqu\u00e9l.\u201d (subrayas y negrillas no originales).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mutatis mutandis, los criterios de la Corte expuestos en la sentencia en cita, resultan perfectamente aplicables al caso de la aqu\u00ed accionante CLARA AURORA MAYA G\u00d3MEZ, puesto que: (i) ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad desde el 31 de enero de 20008; (ii) dada la forma en que se realiz\u00f3 la provisi\u00f3n del empleo de carrera (provisionalidad), en nombramiento no pod\u00eda exceder de seis meses y la entidad estaba obligada a proveer el cargo mediante proceso de selecci\u00f3n (art\u00edculo 77 del Decreto 1155 de 1999), y ello, por razones ajenas a la accionante, no se hizo y a\u00fan no se ha hecho; y (iii) a la actora no se le adelant\u00f3 proceso disciplinario alguno que sirviera de apoyo para declarar insubsistente su nombramiento9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercera: La Corte Constitucional ha expuesto de manera reiterada el criterio seg\u00fan el cual la acci\u00f3n de tutela, de acuerdo con los par\u00e1metros se\u00f1alados en el art\u00edculo 86 superior que la consagra, presenta como caracter\u00edsticas principales la de ser un mecanismo inmediato y directo para la protecci\u00f3n de un derecho fundamental violado, y la subsidiariedad, de donde su procedencia s\u00f3lo resulta jur\u00eddicamente posible cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial al cual acudir para lograr esa protecci\u00f3n, excepci\u00f3n hecha de que utilice el amparo para evitar un perjuicio de naturaleza irremediable10. \u00a0<\/p>\n
En cuanto hace al perjuicio irremediable, esta Corporaci\u00f3n tiene definido que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio para evitarlo, se debe determinar la irremediabilidad del perjuicio y para tal efecto es necesario tomar en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; \u00a0la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales11. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actora CLARA AURORA MAYA G\u00d3MEZ impetr\u00f3 el amparo como mecanismo transitorio, con el fin de que el juez constitucional de tutela revoque, o deje sin efecto alguno, la resoluci\u00f3n mediante la cual el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n decidi\u00f3 declarar insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario Grado I, y consecuentemente, se disponga su reintegro al mismo mientras se convoca a concurso de m\u00e9ritos para proveer el mismo. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte concluy\u00f3 que en el evento all\u00ed estudiado proced\u00eda la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en la medida en que la peticionaria era madre soltera, ten\u00eda un hijo enfermo quien por una afecci\u00f3n respiratoria deb\u00eda estar sometido a un tratamiento m\u00e9dico constante, y no ten\u00eda vivienda propia, hechos todos que permit\u00edan vislumbrar que la p\u00e9rdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentar\u00eda, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podr\u00eda ser corregido a tiempo pero la concesi\u00f3n del amparo permit\u00eda evitarlo. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala se aparta del criterio plasmado en el fallo de segunda instancia materia de revisi\u00f3n, en cuanto a la inexistencia del perjuicio irremediable derivado del rompimiento del v\u00ednculo laboral, porque si bien la accionante responde a una persona de apenas 30 a\u00f1os de edad y con plena capacidad productiva, con una formaci\u00f3n profesional, esas circunstancias no garantizan por s\u00ed solas que pueda acceder al mercado laboral f\u00e1cilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo \u00a0generalizado por las que atraviesa el pa\u00eds. Adem\u00e1s, el hecho de que los hijos de la petente cuenten con un padre que tiene el deber de velar por su manutenci\u00f3n y cuenta con un trabajo estable, en modo alguno neutraliza el hecho de que la p\u00e9rdida del empleo por parte de la actora ponga en peligro su m\u00ednimo vital propio y el de sus menores hijos, en la medida de que con su salario respond\u00eda por obligaciones tales como el cr\u00e9dito que adquiri\u00f3 para la consecuci\u00f3n de su vivienda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre ese espec\u00edfico punto del m\u00ednimo vital, vale recordar lo recientemente expuesto por la Corte al revisar un fallo de tutela en el que se neg\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho al trabajo, con el argumento de que la petente dispon\u00eda de otros medios de defensa judicial y que no se ve\u00eda comprometido su m\u00ednimo vital ya que viv\u00eda con su esposo, \u00a0quien recib\u00eda un sueldo, de lo cual se infer\u00eda que no estaba en un peligro inminente por afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, ya que era de suponer que su esposo, quien viv\u00eda con ella, le suministrar\u00eda lo necesario para su subsistencia12: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl m\u00ednimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como un concepto indeterminado cuya concreci\u00f3n depende de las circunstancias particulares de cada caso. De cualquier forma, la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital puede establecerse atendiendo las consecuencias que para la persona tiene la privaci\u00f3n de sus ingresos laborales en la situaci\u00f3n concreta en que se encuentra. Los elementos m\u00ednimos incluidos en el concepto de m\u00ednimo vital tambi\u00e9n han sido determinados por la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u2018El pago\u00a0 oportuno y completo de un salario garantiza el goce de lo que se ha denominado el m\u00ednimo vital, considerado \u00e9ste como aquellos recursos absolutamente imprescindibles para solucionar y satisfacer no solamente las necesidades primarias de alimentaci\u00f3n y vestuario, sino aquellas relacionadas con la salud, educaci\u00f3n, vivienda, seguridad social y medio ambiente, factores insustituibles para la preservaci\u00f3n de calidad de vida.\u201913\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u201c5.2. Con relaci\u00f3n al punto espec\u00edfico abordado por el juez de tutela al desestimar la tutela del derecho al m\u00ednimo vital por contar la petente con un esposo que ve por ella, la Corte considera necesario clarificar algunos puntos sobre el particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAnte todo es de anotar que el derecho fundamental al m\u00ednimo vital es un derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es as\u00ed por que el ejercicio y goce del mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para una existencia digna, es individual. La persona humana, en s\u00ed misma considerada, requiere de los recursos materiales m\u00ednimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del derecho al m\u00ednimo vital algo personal, la caracterizaci\u00f3n de este derecho como uno colectivo, cuya titularidad estar\u00eda en cabeza de la familia, es err\u00f3nea. Si bien el m\u00ednimo vital de una persona depende de si tiene personas a su cargo o no, lo cierto es que el alcance del m\u00ednimo vital \u2013esto es si cubre tambi\u00e9n las necesidades de la familia\u2013 no debe confundirse con el car\u00e1cter individual o colectivo del derecho mismo.\u201d (Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala considera que el Juez Primero Penal del Circuito de Santa Marta acert\u00f3 al conceder el amparo solicitado y, \u00a0por consiguiente, la Corte revocar\u00e1 el fallo de segundo grado adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, la cual confirmar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR que por Secretar\u00eda General se d\u00e9 cumplimiento a lo previsto en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARA\u00daJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Conformada en ese entonces por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa (quien la presid\u00eda), Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y \u00a0Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Por el cual \u201cse modifica la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y se dictan otras disposiciones\u201d, Decreto dictado por el Presidente de la Rep\u00fablica en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 489 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995. M. P. Hernando Herrera Vergara. \u00a0<\/p>\n
4 Copia de la Resoluci\u00f3n es visible a folio 105 del cuaderno de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y \u00a013 de julio, ambas del a\u00f1o 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d, en las cuales actu\u00f3 como ponente el Concejero Carlos Orjuela G\u00f3ngora. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Sentencia SU-250\/98 M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
7 Derogada expresamente por el art\u00edculo 87 de la Ley 443 de 1998. \u00a0<\/p>\n
8 Copia del acta de posesi\u00f3n obra a folio 12 del cuaderno de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
9 La documentaci\u00f3n aportada al expediente tanto por la accionante como por Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, permite verificar que en la hoja de vida de la se\u00f1ora Maya G\u00f3mez existen varios llamados de atenci\u00f3n y que se le adelant\u00f3 un proceso disciplinario en el que se dict\u00f3 fallo de primera instancia el 18 de abril de 20002, es decir, con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. La peticionaria alleg\u00f3 a la Corte copia del fallo de segunda instancia, calendado el 25 de julio de 2002, mediante el cual el Fiscal General de la Naci\u00f3n, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la se\u00f1ora Maya, modific\u00f3 la sanci\u00f3n de multa que se le impuso por la primera instancia y, en su lugar, le impuso \u201camonestaci\u00f3n escrita.\u201d (folios 88 y ss. Cuaderno del Tribunal). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10Sentencias T-001\/92, SU-111 de 1997, SU-646 y SU-995 de 1999, SU-897 de 2000 y SU-913 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-225 de 1993. M . P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-148 de 2002. Sala Tercera de Revisi\u00f3n. M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2001 M. P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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