C-196-94<\/p>\n
Sentencia No. C-196\/94 <\/p>\n
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Naturaleza\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Naturaleza Legislativa\/TELEFONIA MOVIL CELULAR <\/p>\n
Por expreso mandato constitucional, son de naturaleza legislativa todas aquellas normas que se expidan para determinar o modificar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y, por supuesto, tambi\u00e9n lo son las que creen directamente o autoricen crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta. Es decir, estos entes no pueden tener origen puramente administrativo, sino que requieren de la expedici\u00f3n de ordenamientos de jerarqu\u00eda legal mediante los cuales se constituyan o se autorice su constituci\u00f3n. Ninguna de las dos funciones -crear o autorizar la creaci\u00f3n de las mencionadas entidades- puede ser delegada por el Congreso en el Ejecutivo, salvo el caso de facultades extraordinarias precisas y temporales, pues ninguna restricci\u00f3n hay al respecto en el art\u00edculo 150, numeral 10, de la Constituci\u00f3n. La disposici\u00f3n acusada no est\u00e1 delegando funci\u00f3n alguna en el Ejecutivo ni tampoco est\u00e1 trasladando con car\u00e1cter permanente una funci\u00f3n suya a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las indirectas o de segundo grado que presten servicios de telecomunicaciones. El propio Congreso, mediante ley, est\u00e1 autorizando la constituci\u00f3n de sociedades o asociaciones, a partir de aquellas ya existentes que resuelvan asociarse entre s\u00ed o con personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras. <\/p>\n
-Sala Plena- <\/p>\n
Ref.: Expediente D-423 <\/p>\n
Acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 9 -incisos 1 y 2 de la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
Demandante: MARIA TERESA GARCES LLOREDA <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., mediante acta del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
Cumplidos como est\u00e1n los tr\u00e1mites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte Constitucional a adoptar decisi\u00f3n de fondo. <\/p>\n
II. TEXTO <\/p>\n
Los incisos acusados son del siguiente tenor literal: <\/p>\n
“LEY 37 DE 1993 <\/p>\n
(Enero 6) <\/p>\n
‘Por la cual se regula la prestaci\u00f3n del servicio de telefon\u00eda m\u00f3vil celular, la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad y de asociaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones’ <\/p>\n
El Congreso de Colombia, <\/p>\n
DECRETA: <\/p>\n
ARTICULO 9\u00ba. Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepci\u00f3n de Inravisi\u00f3n, quedan autorizadas para constituir entre s\u00ed o con otras personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n y a sus respectivos estatutos. <\/p>\n
Estas entidades se sujetaran a las reglas previstas en el Decreto Ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen”. <\/p>\n
III. LA DEMANDA <\/p>\n
La actora estima que con las disposiciones transcritas fueron transgredidos los art\u00edculos 113, 114 y 150, numerales 7 y 10, y 365 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
A su juicio, seg\u00fan el art\u00edculo 150, numeral 7, de la Carta, la atribuci\u00f3n para determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y para crear o autorizar la Constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta corresponde al Congreso. <\/p>\n
Se\u00f1ala que ni a\u00fan por medio de facultades extraordinarias (precisas y temporales) hubiera podido el Congreso delegar una atribuci\u00f3n permanente en el Gobierno. <\/p>\n
Mucho menos -a\u00f1ade- puede el Congreso atribuir en forma permanente a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las entidades indirectas de segundo orden pertenecientes al mismo y que prestan servicios de telecomunicaciones, su propia funci\u00f3n permanente de crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta. Adem\u00e1s, con esta autorizaci\u00f3n se est\u00e1 tambi\u00e9n atribuyendo a estas entidades la funci\u00f3n del legislador de determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional. <\/p>\n
Cita, en apoyo de su tesis, la Sentencia del 3 de febrero de 1983 de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se declar\u00f3 inexequible la frase “o autorizados por decreto del Gobierno”, contenida en el art\u00edculo 29 del Decreto Ley 1050 de 1968, sobre creaci\u00f3n de sociedades por los organismos descentralizados. <\/p>\n
Se refiere tambi\u00e9n al fallo del 2 de octubre de 1986, por el cual la Corte Suprema declar\u00f3 inexequible la frase final del art\u00edculo 21 del Decreto Ley 130 de 1976, “o el Gobierno Nacional”, que consagraba norma similar a la del art\u00edculo acusado. <\/p>\n
Dice que el Decreto 129 de 1976, antecedente de la disposici\u00f3n demandada en lo concerniente a telecomunicaciones, incurri\u00f3 en el mismo error se\u00f1alado a los decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976 y que esa es tambi\u00e9n la situaci\u00f3n del art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
Observa que los fundamentos constitucionales no han variado respecto de los previstos en la Constituci\u00f3n de 1886, como puede verse del an\u00e1lisis del art\u00edculo 76 numerales 9 y 10 de la misma, los cuales fueron conservados en el art\u00edculo 150, numeral 7\u00ba, de la Carta de 1991. <\/p>\n
Dice finalmente: <\/p>\n
“Al infringir el art\u00edculo 150 numeral 7\u00ba de la Constituci\u00f3n, por la delegaci\u00f3n de su propia competencia por parte del Legislador, a entidades descentralizadas, el Congreso infringi\u00f3 por contera los art\u00edculo 113 que establece la separaci\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico y el 114 que atribuye al Congreso la facultad de hacer las leyes. <\/p>\n
De otra parte, el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n de 1991 atribuye a la ley la regulaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, atribuci\u00f3n que incluye el escogimiento de la forma como deben ser prestados: si por el Estado directa o indirectamente, si por comunidades organizadas, o por particulares. <\/p>\n
Al autorizar a las entidades p\u00fablicas que tienen como funci\u00f3n la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de telecomunicaciones, en forma permanente, para constituir nuevas sociedades, el Congreso les est\u00e1 trasladando la facultad de determinar si el servicio debe ser prestado por el Estado a trav\u00e9s de ellas, o en forma indirecta por empresas de econom\u00eda mixta. <\/p>\n
Todo esto implica el sumir a la Administraci\u00f3n P\u00fablica en una situaci\u00f3n de desorden, por lo que puede llegar a ser una privatizaci\u00f3n desorganizada de las responsabilidades del Estado, sin que haya un debate previo por los representantes del pueblo, en el foro de la democracia que es el Congreso, como lo quiere la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
De esta forma, el art\u00edculo acusado es tambi\u00e9n violatorio del art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”. <\/p>\n
La actora adicion\u00f3 su demanda mediante escrito presentado a la Corte el 10 de noviembre de 1993, en el cual manifest\u00f3, despu\u00e9s de transcribir el texto del art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n, lo siguiente: <\/p>\n
“Esta norma reitera el principio consagrado en el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 150 constitucional consistente en que es funci\u00f3n permanente del Congreso, que ejerce mediante leyes, la creaci\u00f3n o la autorizaci\u00f3n para la creaci\u00f3n de entidades descentralizadas del orden nacional. <\/p>\n
Como ya se dijo en la demanda, el Congreso no puede desprenderse de esta atribuci\u00f3n constitucional para otorg\u00e1rsela a las entidades adscritas o vinculadas a un Ministerio. <\/p>\n
El ejercicio de esta atribuci\u00f3n que en forma inconstitucional ha delegado la ley acusada en entidades administrativas, traer\u00eda como consecuencia que estas entidades, por medio de contratos de sociedad, derogar\u00edan las leyes que dieron lugar a su creaci\u00f3n. No otra ser\u00eda la consecuencia de estar facultadas para tomar la decisi\u00f3n de no cumplir sus funciones en forma directa como lo hab\u00eda prescrito la ley, sino de compartir con una entidad p\u00fablica o privada, nacional o extranjera, o a\u00fan con personas naturales, la realizaci\u00f3n del objeto que le hab\u00eda se\u00f1alado el legislador. <\/p>\n
Se estar\u00eda desvirtuando de esta forma la voluntad del Constituyente de que sea el Congreso la Rama del poder p\u00fablico que determine la estructura de la administraci\u00f3n nacional y adem\u00e1s, que disponga la forma como debe ser prestado un determinado servicio p\u00fablico. <\/p>\n
El servicio p\u00fablico de las telecomunicaciones no est\u00e1 exceptuado por la Constituci\u00f3n del cumplimiento de los art\u00edculos 210, 150 numeral 7\u00ba y 365, por lo cual en esta materia el legislador no puede hacer excepciones para delegar en el Ejecutivo y directamente en las entidades descentralizadas de este sector, su facultad permanente de constituir nuevas sociedades y de se\u00f1alar sus objetivos y estructura org\u00e1nica”. <\/p>\n
IV. DEFENSA <\/p>\n
Dice principalmente: <\/p>\n
“Para saber si en realidad en los incisos 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 37 de 1993, se viol\u00f3 el mandato contenido en el numeral 7 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n, se impone un examen detallado del mandato constitucional a la luz de su interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con los dem\u00e1s mandatos contenidos en la Carta. <\/p>\n
Establece el numeral 7 del art\u00edculo 150: <\/p>\n
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: <\/p>\n
“…7. Determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica; reglamentar la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales dentro de un r\u00e9gimen de autonom\u00eda; as\u00ed mismo, crear o autorizar la creaci\u00f3n de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Econom\u00eda Mixta”. (resaltado fuera del texto). <\/p>\n
Si se descomponen sus contenidos y se analiza frente a los contenidos de la Ley 37 de 1993 se tendr\u00e1n los siguientes: <\/p>\n
1. Que corresponde al Congreso hacer las leyes. En efecto la Ley 37 de 1993, fue expedida por el Congreso de la Rep\u00fablica (y la iniciativa en este caso particular estuvo a cargo del Gobierno). <\/p>\n
2. Que es competencia del Congreso determinar la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica en el orden nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica. En este caso la ley no se refiri\u00f3 a la creaci\u00f3n de este tipo de entidades y por lo tanto la disposici\u00f3n constitucional no podr\u00eda resultar violada. <\/p>\n
3. Que tambi\u00e9n es competencia del Congreso reglamentar la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales dentro de un r\u00e9gimen de autonom\u00eda. Tampoco se refiere la Ley 37 a este evento previsto en la ley y por lo tanto en este aspecto tampoco podr\u00eda resultar la ley inconstitucional. <\/p>\n
4. Que es competencia del Congreso por v\u00eda legislativa crear o autorizar la creaci\u00f3n de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Econom\u00eda Mixta. En ejercicio de la potestad establecida en este aparte del numeral 7 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n y del art\u00edculo 38 de la Carta, que posibilita el ejercicio del derecho de asociaci\u00f3n, el Congreso ha procedido a expedir la disposici\u00f3n que se ataca. <\/p>\n
No precisamente lo que ha hecho el Congreso con las autorizaciones contenidas en la Ley 37 viola la Constituci\u00f3n. No todo lo contrario: lo que en realidad ha sucedido es que el Congreso ha desarrollado facultades previstas en la Carta. <\/p>\n
Es que las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado tienen origen o constituci\u00f3n asociativa y la ley no podr\u00eda ir m\u00e1s lejos que autorizar su creaci\u00f3n. No podr\u00eda la ley crear un ente asociativo como una sociedad asimilada a empresa industrial o comercial del Estado o a una sociedad de econom\u00eda mixta, pues de ser as\u00ed, ello variar\u00eda su naturaleza. Para la creaci\u00f3n de este tipo de entidades se exige la existencia de contratantes p\u00fablicos o privados, nacionales o extranjeros, que libremente deben expresar su voluntad de asociarse o no con entidades p\u00fablicas legalmente constitu\u00eddas. <\/p>\n
Si la Ley 37 en su art\u00edculo 9\u00ba no pretendi\u00f3 en momento alguno otorgar competencias legislativas o facultades al Gobierno, es decir, convertirlo en legislador extraordinario, no se ve raz\u00f3n para afirmar que en su contenido resulte violado el numeral 10″. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Del an\u00e1lisis de cada una de las proposiciones que integran la disposici\u00f3n citada podr\u00e1 deducirse que no contrar\u00edan la Constituci\u00f3n y que por el contrario estas disposiciones son plenamente coincidentes con los contenidos de la Carta. Se tiene entonces que el art\u00edculo 9\u00ba establece: <\/p>\n
1. “OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES. Tal como lo enuncia el t\u00edtulo de la norma impugnada, \u00e9sta se ocupa de “formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones”, lo cual no es inconstitucional ya que en forma general se ha reconocido que el derecho de asociarse libremente conforme a la ley, es un derecho que no s\u00f3lo corresponde a las personas naturales, sino que tambi\u00e9n puede ser ejercido por personas jur\u00eddicas tanto de derecho p\u00fablico, como de derecho privado, lo cual no es una novedad en nuestro ordenamiento jur\u00eddico y existen disposiciones de alcance legal que se han referido al asunto, como son los Decretos 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976. <\/p>\n
2. El primer inciso autoriza” la celebraci\u00f3n de contratos de sociedad o asociaci\u00f3n a un grupo de entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, es decir pertenecientes al orden nacional y a las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado del mismo sector, que presten servicios de telecomunicaciones con excepci\u00f3n de INRAVISION. Esta “autorizaci\u00f3n”, es diferente al hecho de otorgar facultades, ya que no se transfiere en forma temporal y precisa competencias al Ejecutivo, sino que por el contrario envuelve la decisi\u00f3n legislativa de car\u00e1cter inequ\u00edvoco de permitir a las empresas del sector, la posibilidad de celebrar entre s\u00ed o con otras personas contratos de sociedad o asociaci\u00f3n que les permita cumplir con sus objetivos de manera eficiente y eficaz. <\/p>\n
El tipo de ente producto del contrato de asociaci\u00f3n que se celebra, es una persona jur\u00eddica de derecho, la cual es asimilada, de acuerdo con su capital social, a una empresa industrial y comercial del Estado o a una sociedad de econom\u00eda mixta que, como ya se ha advertido, su creaci\u00f3n debe ser autorizada por la ley, y la Ley 37 no hace nada diferente a ello: “autorizarlas”. <\/p>\n
3. La autorizaci\u00f3n para constituir entre s\u00ed y con otras personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n y a sus respectivos estatutos. Es claro que la Ley 37 no autoriza a las empresas existentes la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos diferentes para los cuales est\u00e1n legalmente autorizadas a prestar. No constituye adem\u00e1s novedad jur\u00eddica alguna que reconozca a los extranjeros derechos asimilados a los de los nacionales, pues as\u00ed est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 100 de la Carta: “Los extranjeros disfrutaran en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. Tampoco constituye novedad alguna que los particulares puedan invertir en el sector de los servicios p\u00fablicos, pues a\u00fan la operaci\u00f3n a cargo de los mismos est\u00e1 prevista en el art\u00edculo 365 de la Carta al disponer: “Los servicios p\u00fablicos estar\u00e1n sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico que fije la ley, podr\u00e1n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. <\/p>\n
No existe raz\u00f3n alguna que permita afirmar que es inconstitucional ejercer el derecho de asociaci\u00f3n, ejercerlo con personas p\u00fablicas o privadas, ni siquiera con los extranjeros y tampoco es inconstitucional que los particulares participen directa o indirectamente en la gesti\u00f3n de servicios p\u00fablicos, como tampoco es inconstitucional que las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico act\u00faen conforme a sus estatutos, es decir no existe un solo motivo para que se predique inconstitucionalidad de la norma impugnada. <\/p>\n
“La norma acusada es una ley, la Ley 37 de 1993 expedida por el Honorable Congreso de la Rep\u00fablica el 6 de enero de 1993. <\/p>\n
El Congreso no est\u00e1 renunciando a su facultad constitucional para crear la estructura administrativa nacional establecida en el art\u00edculo 150 numeral 7 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en virtud del cual la atribuci\u00f3n para crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Econom\u00eda Mixta corresponde al Congreso. Al contrario la est\u00e1 ejerciendo mediante esta ley. Y la ejerce en el marco de la nueva filosof\u00eda de la eficiencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica para el cumplimiento efectivo de sus fines esenciales. <\/p>\n
Es claro que la norma de alcance legal no pod\u00eda ir m\u00e1s all\u00e1 de la autorizaci\u00f3n, ya que trat\u00e1ndose de sociedades o asociaciones, la ley no puede unilateralmente dar vida al nuevo organismo, pues obligar\u00eda a la asociaci\u00f3n a este tipo de actos que por su naturaleza son de car\u00e1cter voluntario. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que las nuevas entidades l\u00f3gicamente no pod\u00edan ser un Ministerio, un departamento administrativo, una superintendencia, un establecimiento p\u00fablico, etc. (art\u00edculo 150 numeral 7), cuya creaci\u00f3n, fusi\u00f3n o supresi\u00f3n es monopolio del Congreso. <\/p>\n
5. Los antecedentes Jurisprudenciales invocados por la actora se refieren a situaciones bien diferentes, pues en este caso el legislador directamente ha otorgado su autorizaci\u00f3n para la creaci\u00f3n de entidades “asociativas o societarias” y no ha delegado esa facultad al Gobierno. <\/p>\n
El art\u00edculo es constitucional en el sentido de que se autoriza la constituci\u00f3n de una empresa industrial y comercial o una sociedad de econom\u00eda mixta, cuya autorizaci\u00f3n es justamente la Ley 37 de 1993. Advi\u00e9rtase que para este tipo la Constituci\u00f3n habla de crear o autorizar y este es un ejemplo claro de autorizaci\u00f3n. La ley, como se examina en varias oportunidades en el presente escrito, no crea entidades descentralizadas indirectas y su competencia en l\u00f3gica jur\u00eddica, se limita a autorizarlas. Pues trat\u00e1ndose de actuaciones societarias o asociativas mal podr\u00eda pensarse en que puedan crearse mediante actuaciones unilaterales del Estado, lo cual es caracter\u00edstica propia de la ley. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, las futuras empresas que en este sentido se crean, su autorizaci\u00f3n no se realizar\u00eda a espaldas del Congreso, ni ser\u00eda una privatizaci\u00f3n disimulada si no que tiene lugar porque el propio Congreso lo autoriz\u00f3 teniendo competencia para ello. <\/p>\n
Por otra parte algunas asociaciones ni siquiera tienen personer\u00eda jur\u00eddica y por tanto se trata de un simple contrato que se rige ya no por el art\u00edculo 150 numeral 7 de la Carta, sino que deber\u00e1 entenderse adem\u00e1s como un desarrollo del numeral 9 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n en cuanto a la autorizaci\u00f3n para crear una sociedad de econom\u00eda mixta o cualquier otra forma asociativa”. <\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n solicita a la Corte declarar exequibles los incisos atacados. <\/p>\n
El Jefe del Ministerio P\u00fablico fundamenta as\u00ed su posici\u00f3n: <\/p>\n
“Dos posibilidades para surgir se le ofrecen a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de econom\u00eda mixta. Que se creen directamente por el legislador o que \u00e9ste las autorice. <\/p>\n
Crear, es producir algo de la nada. El Congreso act\u00faa en estos casos con todo su imperio original y creativo, d\u00e1ndole curso a su iniciativa estatal. Autorizar, en cambio, seg\u00fan el Diccionario de la Academia Espa\u00f1ola de la Lengua significa por un lado, dar a uno facultad o autoridad para hacer alguna cosa y por otro, aprobar o abonar. <\/p>\n
El vocablo “Autorizar”, supone alteridad, entendi\u00e9ndose con ello la existencia previa de “otro” a quien autorizar. No comprenderlo as\u00ed, nos llevar\u00eda al absurdo de que el Congreso se autoriza as\u00ed mismo. As\u00ed pues, es preciso entender que en la medida en que la Constituci\u00f3n defiere al legislador la facultad para la creaci\u00f3n y autorizaci\u00f3n de dichas empresas y sociedades, puede se\u00f1alar que el surgimiento de \u00e9stas se surta por acci\u00f3n directa de la ley o por actos unilaterales o convencionales de entidades ya existentes. <\/p>\n
Si la misma norma acusada nos remite al Decreto 130 de 1976, debemos suponer que el legislador opt\u00f3 por las formas asociativas y societarias que en dicho Decreto se prev\u00e9n entre entidades p\u00fablicas. Si ello es as\u00ed, no pod\u00eda menos el legislador que autorizar a las entidades p\u00fablicas de primer grado ya existentes, para que a su turno sociedades con otras personas naturales o jur\u00eddicas dedicadas a las mismas actividades. <\/p>\n
En efecto, el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 130 de 1976 dispone que las sociedades que se crean por la participaci\u00f3n exclusiva de entidades p\u00fablicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial se sometan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. <\/p>\n
Atendiendo a la misma filosof\u00eda de utilizar formas de derecho privado por parte de los organismos estatales, como ya se ha dejado expuesto, tambi\u00e9n contempla el Decreto 130 la posibilidad de asociaciones de entidades p\u00fablicas y asociaciones de participaci\u00f3n mixta. <\/p>\n
Se colige de lo anterior, que la modalidad utilizada por el legislador s\u00f3lo era posible autorizando su creaci\u00f3n a trav\u00e9s de las empresas estatales ya existentes. <\/p>\n
Por \u00faltimo, y avalando a\u00fan m\u00e1s la constitucionalidad de la norma, no puede olvidarse en \u00e9ste an\u00e1lisis el art\u00edculo 210 de la Carta Pol\u00edtica, que establece que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicio s\u00f3lo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de \u00e9sta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”. <\/p>\n
En lo referente a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia citadas por la actora, previa exposici\u00f3n de las mismas concluye lo siguiente: <\/p>\n
“La expedici\u00f3n de decretos-leyes por el Presidente de la Rep\u00fablica en uso de facultades queda exclu\u00eddo de la habilitaci\u00f3n para legislar concedida al Presidente. <\/p>\n
Haciendo m\u00e1s concreci\u00f3n en el contenido material de las sentencias, el que sin duda s\u00ed toca a lo de nuestro inter\u00e9s, podr\u00edamos concluir que en trat\u00e1ndose de la posibilidad de que las entidades p\u00fablicas constituyan asociaciones o sociedades es requisito indispensable la autorizaci\u00f3n legal, entendiendo por \u00e9sta la emanada del Congreso o del Ejecutivo convertido en legislador extraordinario y facultado en debida forma para ello, pues ambas decisiones dejan ver que no es suficiente la autorizaci\u00f3n del Gobierno, sino que es menester la existencia de la ley. <\/p>\n
As\u00ed, entonces, y en ese entendimiento, estas decisiones arrojan alguna luz a la pretensi\u00f3n actual, pero ella es tan tenue e insuficiente que no constituye antecedente de la inconstitucionalidad solicitada; antes por el contrario, los mencionados fallos servir\u00e1n de sustento a la exequibilidad”. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
Por tratarse de normas integrantes de una ley de la Rep\u00fablica, es la Corte Constitucional el tribunal competente para resolver en definitiva acerca de s\u00ed se sujetan a la Carta Pol\u00edtica o la infringen (art\u00edculo 241, numeral 4, C.N.). <\/p>\n
Creaci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de econom\u00eda mixta <\/p>\n
Dispone el art\u00edculo 150, numeral 7, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que corresponde al Congreso, por medio de leyes, determinar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica. Tambi\u00e9n le compete reglamentar la creaci\u00f3n y funcionamiento de las corporaciones aut\u00f3nomas regionales dentro de un r\u00e9gimen de autonom\u00eda. <\/p>\n
Dice la misma norma que es funci\u00f3n del Congreso, la que cumple mediante la expedici\u00f3n de leyes, crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta. <\/p>\n
El cargo fundamental de la demanda contra el art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 37 de 1993 consiste en afirmar que mediante \u00e9ste se vulner\u00f3 el mencionado precepto superior, ya que el Congreso no pod\u00eda delegar en el Gobierno una atribuci\u00f3n suya permanente y menos todav\u00eda atribuirla a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, ni a las entidades directas o de segundo orden, pertenecientes al mismo y que prestan servicios de telecomunicaciones. <\/p>\n
A juicio de la Corte, lo afirmado por la demandante es correcto en lo que ata\u00f1e a las definiciones de car\u00e1cter general en materia de competencias seg\u00fan la Constituci\u00f3n, pero carece de todo fundamento en lo relativo a la norma acusada. <\/p>\n
Por lo que hace a lo primero, debe recordarse que, por expreso mandato constitucional, son de naturaleza legislativa todas aquellas normas que se expidan para determinar o modificar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y, por supuesto, tambi\u00e9n lo son las que creen directamente o autoricen crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta. En otros t\u00e9rminos, estos entes no pueden tener origen puramente administrativo, sino que requieren de la expedici\u00f3n de ordenamientos de jerarqu\u00eda legal mediante los cuales se constituyan o se autorice su constituci\u00f3n. <\/p>\n
Ninguna de las dos funciones -crear o autorizar la creaci\u00f3n de las mencionadas entidades- puede ser delegada por el Congreso en el Ejecutivo, salvo el caso de facultades extraordinarias precisas y temporales, pues ninguna restricci\u00f3n hay al respecto en el art\u00edculo 150, numeral 10, de la Constituci\u00f3n: la expedici\u00f3n de tales normas no equivale a la de c\u00f3digos, leyes estatutarias, org\u00e1nicas, ni a las previstas en el numeral 19 del mismo art\u00edculo, ni tampoco implica el establecimiento de impuestos. <\/p>\n
Pero, claro est\u00e1, el Congreso goza de plenas atribuciones constitucionales para resolver en cada caso si crea una o unas determinadas sociedades de econom\u00eda mixta o asociaciones, o si autoriza su constituci\u00f3n, siempre que disponga de manera concreta y espec\u00edfica cu\u00e1l ser\u00e1 su objeto, el r\u00e9gimen al cual estar\u00e1 o estar\u00e1n sometidas y, si se trata de recursos provenientes directamente del tesoro de la Naci\u00f3n, determine el monto de los recursos p\u00fablicos que habr\u00e1n de llevarse como aporte o participaci\u00f3n. Lo propio ocurrir\u00e1 en trat\u00e1ndose de los departamentos, distritos y municipios, para lo cual las correspondientes previsiones se har\u00e1n en las ordenanzas o acuerdos respectivos. <\/p>\n
En el caso que se estudia, el texto de la norma acusada es suficientemente expl\u00edcito: “Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, quedan autorizadas para constituir entre s\u00ed o con otras personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n y a sus respectivos estatutos” (Subraya la Corte). <\/p>\n
Como puede observarse, la disposici\u00f3n no est\u00e1 delegando funci\u00f3n alguna en el Ejecutivo ni tampoco est\u00e1 trasladando con car\u00e1cter permanente una funci\u00f3n suya a las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones ni a las indirectas o de segundo grado que presten servicios de telecomunicaciones. El propio Congreso, mediante ley, est\u00e1 autorizando la constituci\u00f3n de sociedades o asociaciones, a partir de aquellas ya existentes que resuelvan asociarse entre s\u00ed o con personas naturales o jur\u00eddicas, nacionales o extranjeras. <\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, el precepto legal acusado determina con claridad cu\u00e1l habr\u00e1 de ser el objeto de las personas jur\u00eddicas que se creen: las mismas actividades comprendidas dentro de los objetivos de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y de las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo que presten servicios de telecomunicaciones. Y define el r\u00e9gimen jur\u00eddico que se les aplicar\u00e1: las reglas previstas en el Decreto Ley 130 de 1976 y en las disposiciones que lo adicionen o modifiquen. <\/p>\n
En este caso no se requer\u00eda se\u00f1alar el aporte de capital o participaci\u00f3n proveniente del tesoro de la Naci\u00f3n pues lo que se hizo fue ampliar el objeto de sociedades de econom\u00eda mixta ya existentes, las cuales disponen de su propio patrimonio. <\/p>\n
Considera la Corte que el caso es distinto al planteado a la Corte Suprema de Justicia con respecto a los art\u00edculos 29 del Decreto 1050 de 1968 y 21 del Decreto Ley 130 de 1976, hallados parcialmente inexequibles, pues mientras en ellos se permit\u00eda de manera expresa que el Gobierno ejerciera la funci\u00f3n de autorizar la constituci\u00f3n de entidades p\u00fablicas, contrariando as\u00ed lo preceptuado en el entonces vigente art\u00edculo 76, numerales 9 y 10, de la Carta Pol\u00edtica, la disposici\u00f3n ahora impugnada (art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 37 de 1993) no deja lugar a actuaci\u00f3n alguna del Ejecutivo sino que ella misma confiere la autorizaci\u00f3n, ajust\u00e1ndose as\u00ed a los t\u00e9rminos constitucionales. <\/p>\n
El siguiente era el texto original del art\u00edculo 29 del Decreto 1050 de 1968 (se subrayan las palabras declaradas inexequibles mediante fallo del 3 de febrero de 1983 proferido por la Corte Suprema de Justicia): <\/p>\n
“Art\u00edculo 29.- De la creaci\u00f3n de sociedades por los organismos descentralizados. Los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales y comerciales del Estado no podr\u00e1n constituir sociedades o compa\u00f1\u00edas entre s\u00ed o con otras personas salvo los casos expresamente previstos en las leyes o autorizados por decreto del Gobierno”. <\/p>\n
El art\u00edculo 21 del Decreto 130 de 1976 dec\u00eda inicialmente (se subrayan las palabras declaradas inexequibles en fallo de octubre 2 de 1986): <\/p>\n
“Art\u00edculo 21.- Las entidades p\u00fablicas s\u00f3lo podr\u00e1n constituir las asociaciones o sociedades a que se refiere el presente Decreto cuando para ello se encuentren debidamente autorizadas. Si se trata de entidades nacionales, la autorizaci\u00f3n la concede en forma expresa la ley o el Gobierno Nacional”. <\/p>\n
No es v\u00e1lido, pues, el argumento de la actora sobre una cierta analog\u00eda entre los art\u00edculos transcritos y el que ella demanda. <\/p>\n
Ser\u00e1n declaradas exequibles las partes acusadas del art\u00edculo 9 de la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, o\u00eddo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Decl\u00e1ranse EXEQUIBLES los incisos 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 37 de 1993. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese al Gobierno Nacional, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJIA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
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