\u00a0 \u00a0 Sentencia C-009\/03 \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto activo \u00a0<\/p>\n
El sujeto activo comporta una configuraci\u00f3n compleja que abarca la creaci\u00f3n del tributo, su administraci\u00f3n, recaudo y ejecuci\u00f3n presupuestal en t\u00e9rminos de gasto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo \u00a0<\/p>\n
El sujeto pasivo comprende a los contribuyentes y a los no contribuyentes bajo la siguiente inteligencia: por regla general todas las personas son contribuyentes, siendo claro que \u00fanicamente acceder\u00e1n a la condici\u00f3n de no contribuyentes aquellos que se puedan subsumir en las taxativas hip\u00f3tesis previstas en la ley, la ordenanza o el acuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Naturaleza del no contribuyente \u00a0<\/p>\n
OBLIGACION TRIBUTARIA-Obligaciones de contribuyentes y no contribuyentes \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Expresi\u00f3n fiscal \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Funciones \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Diferencias con el autorretenedor \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Relaci\u00f3n con el impuesto de timbre nacional \u00a0<\/p>\n
TRIBUTO-Administraci\u00f3n y recaudo \u00a0<\/p>\n
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Responsables \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE-Naturaleza\/AGENTE RETENEDOR-Responsabilidad penal \u00a0<\/p>\n
La retenci\u00f3n en la fuente, en s\u00ed misma considerada, no es un tributo. \u00a0Antes bien, es un mecanismo operativo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo per\u00edodo gravable de su causaci\u00f3n. Ciertamente, como categor\u00eda es una herramienta que comparten y utilizan el Estado y los particulares en la esfera impositiva, a efectos de proveer con mayor sentido de oportunidad flujos importantes de recursos que el Tesoro P\u00fablico requiere para el financiamiento del presupuesto p\u00fablico. Es por ello tambi\u00e9n un expedito instrumento de liquidez estatal, y por ende, de cuantiosa utilidad para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno frente a los asociados, en tanto destinatarios de los fines del Estado. \u00a0Fines que de suyo incorporan una funci\u00f3n p\u00fablica en cabeza del agente retenedor, haci\u00e9ndolo responsable conforme a los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0De suerte tal que, una vez se tenga la condici\u00f3n de agente retenedor el respectivo agente debe sustraer del valor de la operaci\u00f3n econ\u00f3mica un determinado porcentaje a t\u00edtulo de tributo, a cargo del vendedor del bien o servicio, o del jur\u00eddicamente obligado, bajo la premisa de que esa operaci\u00f3n corresponda a un hecho generador, que conforme a nuestra actual preceptiva puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y\/o al impuesto de timbre. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE-Legislaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Sujeto activo\/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Conducta punible\/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Bien jur\u00eddico tutelado\/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Sanci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RETENCION EN LA FUENTE-Autorretenedor coadyuvante en la funci\u00f3n recaudadora del tributo \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
AGENTE RETENEDOR-Servidor p\u00fablico\/AGENTE RETENEDOR-Sujeto activo del tipo penal \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE INOCENCIA-No vulneraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No desconocimiento por ajustarse a los c\u00e1nones constitucionales \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4093 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Henry Alfonso Fern\u00e1ndez Nieto. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S E N T E N C I A \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano HENRY ALFONSO FERN\u00c1NDEZ NIETO demand\u00f3 el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000 y el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA ACUSADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a las ediciones oficiales 44.097 de julio 24 de 2000 y 44.275 del 29 de diciembre de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0<\/p>\n
por la cual se expide el C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
TITULO XV \u00a0<\/p>\n
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA \u00a0<\/p>\n
CAPITULO PRIMERO \u00a0<\/p>\n
Del peculado \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 402. Omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de tres (3) a seis (6) a\u00f1os y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n del impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
\u201cTrat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones p\u00fablicas, que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, seg\u00fan el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n, o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 633 DE 2000 \u00a0<\/p>\n
(diciembre 29) \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los Fondos Obligatorios para la Vivienda de Inter\u00e9s Social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA \u00a0<\/p>\n
Cap\u00edtulo IV \u00a0<\/p>\n
Normas de Procedimiento y Control \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unif\u00edcanse los par\u00e1grafos 1o. y 2o. del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente par\u00e1grafo, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que \u00e9ste se est\u00e1 cumpliendo en debida forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000 y el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 quebrantan los art\u00edculos 28, 29 y 158 de la Constituci\u00f3n, al igual que los art\u00edculos 10, 11, 12 y 13 de la ley 599 de 2000, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
– La adici\u00f3n que del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario hizo la ley 383 de 1991 tipific\u00f3 correctamente la conducta punible de no consignar las retenciones en la fuente y el IVA recaudados; \u00a0por ello, en la medida en que esa conducta se caracteriz\u00f3 como peculado por apropiaci\u00f3n, se respet\u00f3 el art\u00edculo 28 constitucional. \u00a0<\/p>\n
– Pero cuando el legislador le da vida aut\u00f3noma a esa conducta a trav\u00e9s del art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, modificada por el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000, con el condicionamiento de los dos meses, se establece la c\u00e1rcel por deudas. \u00a0Al respecto debe recordarse que el agente retenedor y el responsable del IVA no son m\u00e1s que unos intermediarios entre el Estado y los contribuyentes, pudiendo, en el caso del IVA, no s\u00f3lo perder el valor de los bienes vendidos sino tambi\u00e9n el impuesto mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0El IVA se rige por el principio de causaci\u00f3n, por eso, independientemente de su recaudo debe declararse y pagarse a la Administraci\u00f3n Tributaria. \u00a0De suerte que cuando se vende a m\u00e1s de 60 d\u00edas debe el responsable financiar con recursos propios el recaudo del impuesto. \u00a0Peor a\u00fan cuando la cuenta por cobrar se pierde, ya que en t\u00e9rminos del art\u00edculo 492 la misma no da derecho a descuento del IVA. \u00a0Por tanto, en el IVA, el intermediario causa el impuesto y al final del bimestre debe declararlo y pagarlo, sin miramiento hacia el efectivo recaudo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Declarado el impuesto por el responsable, cuando presenta declaraci\u00f3n sin pago, se est\u00e1 reconociendo a favor del Estado un deuda, constituy\u00e9ndose en t\u00edtulo ejecutivo la liquidaci\u00f3n privada. \u00a0Deuda que puede pagarse a trav\u00e9s de la compensaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 815 del Estatuto Tributario. \u00a0De esta forma se aprecia c\u00f3mo el Estado acepta que el recaudador de impuestos, agente retenedor o responsable del IVA, se convierta en deudor, existiendo a favor del fisco diferentes mecanismos de cobro, como son las compensaciones y el cobro coactivo. \u00a0Por eso, si una vez recaudado y declarado el impuesto, no se consigna, se convierte en una acreencia a favor del Estado; \u00a0no siendo dable ejercer una posici\u00f3n dominante para fijar un t\u00e9rmino de 60 d\u00edas con respecto al pago, so pena de incurrir en pena privativa de la libertad. \u00a0Los principios de la buena fe y de inocencia no permiten colegir de dicha mora el \u00e1nimo de apropiarse de bienes pertenecientes al erario p\u00fablico. \u00a0Si esa fuera la filosof\u00eda el legislador no habr\u00eda creado un nuevo tipo penal, dejando mejor las cosas a merced del tipo peculado por apropiaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Despu\u00e9s del derecho a la vida el principal derecho es el de la libertad, no pudiendo el Estado atropellarlo en su af\u00e1n recaudatorio, que en la actual situaci\u00f3n de recesi\u00f3n no har\u00e1 otra cosa que llevar a la c\u00e1rcel a personas que por diversas razones se han atrasado en el pago de los impuestos recaudados, sin intenci\u00f3n de apropiarse de los mismos. \u00a0<\/p>\n
– Ahora bien, en lo que hace a la retenci\u00f3n en la fuente el Estado toma dinero prestado de los contribuyentes, advirtiendo que s\u00f3lo al finalizar el per\u00edodo fiscal es cuando se establece si se pag\u00f3 totalmente el impuesto a trav\u00e9s de las retenciones, incluso, si hay saldo a favor del contribuyente. \u00a0Quiere decir que \u00fanicamente a 31 de diciembre se puede saber si el dinero que el Estado ha recaudado a trav\u00e9s de las retenciones en la fuente por renta, efectivamente le pertenece. \u00a0As\u00ed, \u00bfc\u00f3mo puede el Estado privar de la libertad a una persona, cuando dos meses despu\u00e9s de presentada la liquidaci\u00f3n privada el Estado no tiene certeza de que los respectivos dineros no pertenecen al fisco? \u00a0<\/p>\n
– Conforme a lo anterior, si s\u00f3lo a 31 de diciembre se define la situaci\u00f3n fiscal del retenido, en el entretanto apenas habr\u00eda una expectativa de ingreso para el Estado, ya que puede suceder que resulte un saldo favor del retenido y tenga que devolver lo correspondiente. \u00a0\u00bfCu\u00e1l bien jur\u00eddico se estar\u00eda protegiendo con la consagraci\u00f3n del delito? \u00bfLa expectativa de la p\u00e9rdida de unos bienes que pueden llegar a pertenecer al Estado? \u00a0Por \u00faltimo, tal como lo afirm\u00f3 el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (sentencia C-262\/02) es m\u00e1s evidente la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 28 superior en el caso del autorretenedor. \u00a0<\/p>\n
– Los preceptos demandados violan la presunci\u00f3n de inocencia que estipula el art\u00edculo 29 de la Carta, por cuanto el Estado \u2013t\u00e1citamente- est\u00e1 presumiendo que quien incurre en mora en la consignaci\u00f3n de las retenciones e IVA recaudados, pretende quedarse con dichos dineros. \u00a0La \u00fanica forma de que la persona sea condenada, es cuando no pague lo adeudado al Estado por retenciones o IVA recaudados. \u00a0En ausencia de pago de lo debido, si no existiera el tipo penal demandado, simplemente estar\u00edamos frente a un peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0La presi\u00f3n de los dos meses para encausar a los morosos implica una presunci\u00f3n de mala fe en contra de \u00e9stos, en cuanto se van a apropiar de los bienes del Estado, pues si as\u00ed no fuera, habr\u00eda bastado con la penalizaci\u00f3n que conlleva el peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0Y seg\u00fan lo dijo el ICDT, tambi\u00e9n se viola el art\u00edculo 29, \u201cPor cuanto las conductas descritas en las normas demandadas no est\u00e1n debidamente tipificadas, ya que las expresiones \u201csumas retenidas\u201d y \u201csumas recaudadas\u201d no tienen en la norma acusada una significaci\u00f3n univoca, pudiendo referirse a sumas recibidas efectivamente o simplemente causadas y no recaudadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
– La ley 599 de 2000 establece unas normas rectoras a las cuales debe sujetarse el juzgador y el legislador, por eso los preceptos que desarrollan los diferentes tipos no pueden ser unos cabos sueltos. \u00a0El principio de unidad de materia no hace relaci\u00f3n a una armon\u00eda meramente formal de las disposiciones de una ley, tal como lo da a entender el art\u00edculo 158 superior y las sentencias de la Corte Constitucional, toda vez que debe darse una relaci\u00f3n de conexidad causal, teleol\u00f3gica, tem\u00e1tica o sist\u00e9mica con la materia predominante de la misma. \u00a0En el presente caso la materia dominante de la ley 599 de 2000 estaba dada por los principios rectores, de los cuales no pod\u00eda desviarse el legislador; \u00a0hay falta de conexidad entre el art\u00edculo 402 y los principios rectores del nuevo c\u00f3digo penal, es decir, esta norma viola los art\u00edculos 10, 11 de la ley 599, negando as\u00ed dichos principios, cuyos fines tienden a garantizar la dignidad humana, el debido proceso, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente el actor hizo una sustentaci\u00f3n de la forma en que, seg\u00fan su parecer, el legislador quebrant\u00f3 los art\u00edculos 10, 11 y 12 del estatuto penal vigente. \u00a0Argumentaci\u00f3n que, por supuesto, resulta claramente improcedente a los fines del examen de constitucionalidad perseguido con la demanda, pues como bien se sabe, en esta oportunidad el cotejo normativo se hace entre la Constituci\u00f3n y la ley, que no entre leyes. \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Procesal \u00a0<\/p>\n
La ciudadana \u00c1NGELA MAR\u00cdA BUITRAGO RU\u00cdZ, actuando en representaci\u00f3n de este instituto interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de los preceptos demandados. \u00a0Al respecto se apoy\u00f3 en un concepto del doctor Vicente Emilio Gaviria, conforme al cual el art\u00edculo 402 del c\u00f3digo penal elimin\u00f3 la posibilidad de extinguir la acci\u00f3n penal mediante acuerdo de pago; \u00a0elimin\u00f3 la exigencia de pago o compensaci\u00f3n de las sanciones administrativas como requisito para extinguir la acci\u00f3n penal; \u00a0y no contempl\u00f3 como evento de improcesabilidad penal el caso de las sociedades que se encuentren en procesos de la ley 550. \u00a0Luego expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
– Para algunos la ley 599 de 2000 dej\u00f3 sin opci\u00f3n de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 655 del Estatuto Tributario, incluida la reforma que aport\u00f3 el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000. \u00a0Para otros, siendo la ley 599 una norma general, no puede modificar ni derogar el art\u00edculo 655 del Estatuto Tributario, por ser una norma especial. \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 402 del c\u00f3digo penal tiene los sujetos activos plenamente descritos. \u00a0Los sujetos pasivos est\u00e1n determinados en el Estatuto Tributario, los cuales se deben estimar para integrar el tipo penal previsto en el art\u00edculo 402. \u00a0Siendo claro que el legislador puede considerar que los respectivos comportamientos atentan contra los bienes jur\u00eddicos protegidos, donde el plazo se\u00f1alado tambi\u00e9n est\u00e1 permitido dentro de la potestad de configuraci\u00f3n legislativa. \u00a0<\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ciudadana EDNA PATRICIA D\u00cdAZ MAR\u00cdN, obrando en representaci\u00f3n de esta unidad administrativa especial solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
– La omisi\u00f3n del agente retenedor o autorretenedor, al no consignar las sumas retenidas no viola el art\u00edculo 28 constitucional, por cuanto el mismo no adquiere ning\u00fan tipo de deuda con el Estado, siendo un mero recaudador o intermediario a quien se le ha asignado la funci\u00f3n p\u00fablica de recaudar dineros provenientes de impuestos y ponerlos a disposici\u00f3n del Estado para el cumplimiento de sus fines. \u00a0<\/p>\n
– La vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 29 superior tampoco se da por cuanto la presunci\u00f3n de inocencia se garantiza en las normas demandadas, esto es, al tenor del debido proceso se pueden allegar pruebas y controvertir las aducidas por el otro extremo, con la concurrencia de las causales eximentes de responsabilidad penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Asimismo el art\u00edculo 402 del c\u00f3digo penal se ajusta al principio de unidad de materia en la medida en que guarda perfecta armon\u00eda con las dem\u00e1s normas penales, aun cuando la conducta se refiera a una omisi\u00f3n en el cumplimiento de una obligaci\u00f3n tributaria por parte de los agentes de retenci\u00f3n, en donde est\u00e1 claramente determinada su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. \u00a0Tipo penal que a su vez se halla en armon\u00eda con los principios rectores del c\u00f3digo penal. \u00a0<\/p>\n
– La retenci\u00f3n en la fuente no constituye una expectativa sobre el impuesto que debe pagar el contribuyente o responsable, sino un instrumento jur\u00eddico que le permite al Estado contar con el impuesto en la misma vigencia fiscal en que se causa, lo cual le da pleno sustento a la conducta sancionada en el campo penal y tributario. \u00a0En relaci\u00f3n con las obligaciones del agente retenedor para con el erario p\u00fablico se pronunci\u00f3 la Corte en sentencia C-1144 de 2000, donde se declar\u00f3 la constitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al l\u00edmite temporal de dos meses siguientes a aquel en que se efectu\u00f3 la respectiva retenci\u00f3n, cuando el agente retenedor no consigna las sumas retenidas, es importante se\u00f1alar que fue precisamente la Corte Constitucional quien en sentencia C-285 de 1996 declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario por carecer del elemento temporal la configuraci\u00f3n del tipo penal, pues esa indeterminaci\u00f3n dejaba el dispositivo al criterio y arbitrio del int\u00e9rprete, raz\u00f3n por la cual en los ordenamientos penal y tributario se contempl\u00f3 el t\u00e9rmino en comento. \u00a0Lo que por otra parte no implica una responsabilidad objetiva, dado que lo que se castiga es la conducta omisiva del agente retenedor, autorretenedor o declarante del IVA, la cual pone en peligro el bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
– Debe agregarse que el art\u00edculo 572 del Estatuto Tributario se\u00f1ala los representantes que deben cumplir deberes formales de sus representados, mencionando en su literal c) a los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jur\u00eddicas y sociedades de hecho, lo cual puede ser delegado en funcionarios de la empresa delegados para el efecto, informando de tal hecho a la Administraci\u00f3n de Impuestos. \u00a0 En este sentido el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario dice que trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, salvo que se informe a la Administraci\u00f3n el nombre de la persona encargada de retener, autorretener o declarar IVA, las sanciones recaen sobre el representante legal. \u00a0<\/p>\n
– En cuanto al art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000 debe decirse que la condici\u00f3n de recaudador no hace a la persona deudora para con el Estado, toda vez que no se presenta la relaci\u00f3n directa, natural\u00edstica y jur\u00eddica con el Estado; \u00a0no se puede partir del concepto deuda que es de car\u00e1cter civil para aplicar el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n. \u00a0Al respecto la Corte Constitucional dej\u00f3 claro el concepto de deuda en fallo del 30 de agosto de 2000, expediente D-2856. \u00a0El agente retenedor o recaudador es la persona encargada de realizar una espec\u00edfica funci\u00f3n que la ley le otorga para esos efectos, es un intermediario entre las personas que tienen la obligaci\u00f3n legal de pagar la retenci\u00f3n en la fuente y el Estado. \u00a0El agente retenedor al desarrollar su labor adquiere la calidad de servidor p\u00fablico que debe consignar dentro de un t\u00e9rmino los dineros recaudados por los citados conceptos. \u00a0<\/p>\n
– El precepto en comento cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo para garantizar el cumplimiento del debido proceso. \u00a0El sujeto activo es el agente retenedor o recaudador; el sujeto pasivo es el Estado; se define la conducta y su temporalidad circunscrita a no consignar las sumas retenidas por impuestos dentro del plazo estipulado de dos meses, por lo cual dicha conducta se equipara a una apropiaci\u00f3n indebida de dineros estatales, cuya ocurrencia provoca la iniciaci\u00f3n de un proceso penal para determinar la responsabilidad del agente. \u00a0Se concluye as\u00ed que existe una gran diferencia entre deuda y propiedad, por tanto el agente retenedor no le debe al Estado, sino que se apropia de lo que no le corresponde. \u00a0<\/p>\n
– Frente a la presunta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 29 superior debe observarse que el elemento temporal es de gran importancia, porque si bien es cierto, una persona se presume inocente, no lo es menos que el agente retenedor pasados dos meses, sin haber consignado los dineros recaudados, se subsume dentro del tipo penal. \u00a0El desarrollo del proceso garantiza que si el implicado es inocente, pueda aportar pruebas, controvertir otras, invocar causales eximentes de responsabilidad, etc. \u00a0<\/p>\n
– La norma penal tampoco quebranta el principio de unidad de materia porque el precepto es un tipo abierto que por tanto conduce a la aplicaci\u00f3n de otros estatutos como el Tributario, a fin de establecer el significado de cada uno de los conceptos contemplados en el mismo. \u00a0Adem\u00e1s el c\u00f3digo penal contiene variedad de materias, tales como ecolog\u00eda, contrataci\u00f3n administrativa, salud, tributos, inform\u00e1tica, contabilidad, etc. \u00a0El estado protege los distintos bienes jur\u00eddicos a trav\u00e9s de tipos penales. \u00a0La unidad de materia es respetada por el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, porque d\u00f3nde m\u00e1s podr\u00eda estar que en el c\u00f3digo penal. \u00a0En la misma perspectiva tampoco existe desconocimiento de los principios rectores de la ley penal. \u00a0<\/p>\n
– En lo atinente al art\u00edculo 42 de la ley 633 del 2000 los aspectos por los cuales se demanda ya hab\u00edan sido conocidos por la Corte con ocasi\u00f3n de la demanda presentada contra el art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997, que precisamente reincorpor\u00f3 al Estatuto Tributario el art\u00edculo 665. \u00a0Norma que fue declarada exequible en sentencia C-1144 de 2000. \u00a0Empero, sin pretender aducir cosa juzgada, y considerando que el art\u00edculo 665 fue modificado por el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000, es de registrar que la modificaci\u00f3n s\u00f3lo consolid\u00f3 en un par\u00e1grafo aspectos exonerativos de responsabilidad del agente retenedor. \u00a0Asimismo tuvo en cuenta la inaplicabilidad de la norma para aquellas sociedades en concordato, liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, toma de posesi\u00f3n por la superbancaria y las admitidas en ley 550 de 1999. \u00a0En lo dem\u00e1s el texto conserva su tenor literal, tal como fue analizado por la Corte en la sentencia C-1144 de 2000. \u00a0<\/p>\n
– Ahora, si bien es cierto que el art\u00edculo 665 remite al peculado por apropiaci\u00f3n, no lo es menos que por favorabilidad y especialidad creo una norma con una pena bastante menor. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Derecho Tributario \u00a0<\/p>\n
El ciudadano JUAN DE DIOS BRAVO GONZ\u00c1LEZ, actuando en su calidad de Presidente del Instituto Colombiano de Derecho tributario interviene en este proceso para solicitar a la Corte la declaraci\u00f3n de inexequibilidad de las disposiciones demandas, por las razones que a continuaci\u00f3n se expresan. \u00a0<\/p>\n
– El Instituto ratifica todas y cada una de las opiniones que emiti\u00f3 en el concepto de 24 de septiembre de 2001, en el proceso que culmin\u00f3 con la sentencia C-262 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En relaci\u00f3n con el nuevo cargo propuesto por el actor, referido al art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n por supuesta violaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) el Instituto considera que no le asiste raz\u00f3n, porque, de un lado, el legislador es libre de establecer el elemento temporal de los delitos en la forma como lo considere conveniente y, de otro, tambi\u00e9n le es v\u00e1lido configurar tipos espec\u00edficos y especiales de peculado. \u00a0La creaci\u00f3n legislativa de un elemento temporal del delito y el establecimiento de un delito aut\u00f3nomo de peculado para los retenedores, autorretenedores y responsables del IVA, dentro de cualquier an\u00e1lisis coherente no puede conducir a la afirmaci\u00f3n de que con ello se est\u00e9 violando el principio de presunci\u00f3n de inocencia y se est\u00e9 estableciendo una presunci\u00f3n de mala fe. \u00a0Ninguno de los derechos garant\u00eda del debido proceso se vulnera como consecuencia de estos argumentos se\u00f1alados por el autor (sic). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s, el actor se contradice de manera patente cuando por un lado afirma en la demanda que se trata de un delito establecido por deudas y en el cargo que aqu\u00ed se analiza afirma que la conducta obedece a un peculado por apropiaci\u00f3n (…)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cSi la corte considera que el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 derog\u00f3 el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, en opini\u00f3n del INSTITUTO deber\u00eda declararse inhibida de pronunciarse sobre la inexequibilidad de este \u00faltimo, especialmente considerando que jam\u00e1s produjo efectos porque el inicio de su aplicaci\u00f3n (24 de julio de 2001) fue posterior a la vigencia del art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Sala destaca a continuaci\u00f3n el concepto de 24 de septiembre de 2001 que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario present\u00f3 en el proceso que culmin\u00f3 con la sentencia C-262 de 2002, y que ahora ratifica, tal como en su momento lo resumi\u00f3 el magistrado ponente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 An\u00e1lisis de las sentencias C-285\/96 y 1144\/00 \u00a0<\/p>\n
Antes de emitir su concepto sobre la exequibilidad de la norma, el Instituto efectu\u00f3 un an\u00e1lisis de dos sentencias de la Corte en las cuales se examinaron las normas que regulaban la responsabilidad penal de los agentes de retenci\u00f3n en la fuente y los responsables del IVA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresa que en la Sentencia C-285 de 1996 se declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario debido a que el tipo penal consagrado en la norma carec\u00eda del elemento temporal necesario para determinar el momento en el cual se configuraba el hecho t\u00edpico, lo cual constitu\u00eda una violaci\u00f3n de los derechos a la libertad y el principio de legalidad de la pena. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vigencia de la norma acusada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo orden el experto t\u00e9cnico efect\u00faa unos breves comentarios sobre la vigencia de la norma, y al respecto afirma que puede presentarse una duda de interpretaci\u00f3n sobre la posible derogaci\u00f3n total o parcial de la norma acusada que hubiese podido producir el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, norma que unific\u00f3 los par\u00e1grafos 1 y 2 del estatuto tributario en un solo par\u00e1grafo. En concepto del Instituto, aunque dicha modificaci\u00f3n se refiere formalmente al art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, realmente est\u00e1 modificando el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, en todo aquello que le sea contrario. Concluye este punto afirmando que aunque el actor s\u00f3lo demand\u00f3 el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, la norma que debe ser objeto de an\u00e1lisis de constitucionalidad por la Corte es el art\u00edculo 402 del estatuto penal con la modificaci\u00f3n introducida por la Ley 633 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naturaleza Jur\u00eddica de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
El experto t\u00e9cnico efect\u00faa un an\u00e1lisis de los elementos del tipo penal, precisando para cada una de las hip\u00f3tesis normativas, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el elemento temporal, la sanci\u00f3n penal y el bien jur\u00eddico tutelado. \u00a0<\/p>\n
El Instituto efectu\u00f3 un completo an\u00e1lisis sobre la configuraci\u00f3n legal del deber de retener y recaudar tributos, y de las implicaciones del mismo sobre las nociones de retenedor y autorretenedor del impuesto, as\u00ed como de recaudador del IVA, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sistema de Retenci\u00f3n en la Fuente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema de retenci\u00f3n en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para efecto de la retenci\u00f3n en la fuente, el pago es la prestaci\u00f3n de lo que se debe, o sea, el cumplimiento de la obligaci\u00f3n previamente contra\u00edda. A su vez, se entiende por \u201cabono en cuenta\u201d, el reconocimiento legal y contable del nacimiento de la obligaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la actualidad la retenci\u00f3n en la fuente se practica bajo una doble modalidad jur\u00eddica: Como abono en cuenta del impuesto que haya que liquidarse, o como recaudo del impuesto definitivo fijado por la ley. \u00a0<\/p>\n
El Instituto precisa en este ac\u00e1pite lo que en su concepto son la definici\u00f3n y el alcance de la expresi\u00f3n \u201csumas retenidas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al efecto se\u00f1ala que en la ley 38 de 1969 se definieron como las sumas efectivamente retenidas es decir, las cantidades que efectivamente detra\u00eda el agente de retenci\u00f3n al sujeto pasivo o contribuyente del respectivo impuesto. Agrega que a partir de la vigencia del Decreto Extraordinario 2503 de 1987, se debe entender por sumas retenidas, los valores causados de retenci\u00f3n en la fuente, por cuanto las retenciones se practican o descuentan al momento del pago o abono en cuenta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sistema de Autorretenci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Hay autorretenci\u00f3n cuando el propio beneficiario realiza la retenci\u00f3n al momento de contabilizar el correspondiente ingreso gravado. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el Instituto que el t\u00e9rmino autoretenci\u00f3n es impropio, por cuanto en realidad se trata de una forma de \u201cpagos anticipados a cuenta del impuesto a determinar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esta modalidad la causaci\u00f3n de la retenci\u00f3n se da en el momento en que se registra el correspondiente ingreso, independientemente de la fecha en que efectivamente se reciba el pago por el beneficiario del ingreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concepto de \u201csumas no consignadas por autoretenci\u00f3n\u201d. \u00a0Son aquellas que el agente de autorretenci\u00f3n en cumplimiento de un deber legal practica sobre sus propios ingresos, observando el principio legal de causaci\u00f3n, y sin tener en cuenta la fecha en que efectivamente reciba el pago de parte del comprador del bien o servicio. \u00a0<\/p>\n
Supuestos F\u00e1cticos en el cumplimiento del deber de autoretener. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento del deber de autoretener los agentes deben:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Practicar las autoretenciones sobre los ingresos realizados. \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Incluir las autoretenciones en la declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente mensual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se\u00f1al\u00f3 el Instituto que en el evento del Impuesto sobre las Ventas los responsables del citado tributo, en cumplimiento de un deber legal, deben facturar o generar el correspondiente impuesto al realizar las enajenaciones de bienes y servicios gravados, as\u00ed como registrar en su contabilidad la correspondiente cuenta por pagar por los impuestos facturados y deben incluirlos previa deducci\u00f3n de los impuestos descontables y de la retenci\u00f3n en la fuente del IVA en la declaraci\u00f3n de ventas bimestral, sin importar si se ha recibido o no el pago del IVA facturado. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concepto del Instituto \u00a0<\/p>\n
El experto t\u00e9cnico solicita se declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
3.4.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aunque no se plantea en la demanda, \u00a0considera el Instituto que la norma acusada es contraria a la Constituci\u00f3n por cuanto las conductas en ella descritas no est\u00e1n debidamente tipificadas, con lo cual se violar\u00eda el art\u00edculo 29 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el Instituto que las expresiones \u201csumas retenidas\u201d y \u201csumas recaudadas\u201d no tienen en la norma acusada una significaci\u00f3n un\u00edvoca, porque pueden referirse a las sumas que efectivamente se hayan recibido por el responsable de hacer la retenci\u00f3n o el recaudo, o, conforme al r\u00e9gimen tributario, retenciones o recaudos que hayan sido causados as\u00ed no hayan sido recibidos. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con el cargo planteado por el demandante en concepto del Instituto, las sumas no consignadas por retenciones en la fuente, auto retenciones e impuesto sobre las ventas que no pertenezcan a sumas efectivamente recibidas o recaudadas, corresponden al concepto de deuda legal y por tal raz\u00f3n, est\u00e1n protegidas por la garant\u00eda del art\u00edculo 28 Superior y por lo tanto, la norma legal demandada, debe declararse inconstitucional por vulnerar esta garant\u00eda. En el evento de las autorretenciones es m\u00e1s evidente la vulneraci\u00f3n anotada, ya que en este caso, el pago efectuado por el auto retenedor es un \u201cpago a buena cuenta\u201d del impuesto que el contribuyente tiene que pagar por lo cual nos encontramos ante la presencia de una verdadera deuda tributaria, protegida por los principios consagrados en el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por otro lado, considera el experto t\u00e9cnico que en el caso de la auto retenci\u00f3n tambi\u00e9n se vulnera el principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 Superior, ya que un contribuyente no sujeto a auto retenci\u00f3n, que no paga, vgr. el impuesto a la renta, no se hace acreedor a la pena de prisi\u00f3n, en cambio, el sujeto que ha sido designado por el Estado como auto retenedor, s\u00ed se encuentra expuesto a la sanci\u00f3n penal de c\u00e1rcel en el caso de no cancelar el impuesto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Finalmente, expone que no considera que la disposici\u00f3n acusada vulnere el art\u00edculo 158 de la Carta, ya que es propio del C\u00f3digo Penal regular en su integridad, las infracciones contra los bienes jur\u00eddicos tutelados por el Estado. \u00a0<\/p>\n
3.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Opini\u00f3n disidente \u00a0<\/p>\n
Bernardo Carre\u00f1o Varela, miembro del ICDT, present\u00f3 escrito separado, con su opini\u00f3n parcialmente disidente, para se\u00f1alar que en la medida en que en la Sentencia C-1144 de 2000 la Corte expres\u00f3 que la sanci\u00f3n penal prevista para los agentes retenedores y recaudadores del IVA \u201cno est\u00e1 establecida por no pagar una deuda sino por el incumplimiento de funciones p\u00fablicas y por defraudaci\u00f3n dela confianza p\u00fablica depositada en los responsables\u201d, sobre esa materia ha operado el fen\u00f3meno de la cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
Expresa que sin embargo, en la nueva disposici\u00f3n hay contenidos normativos distintos, no analizados por consiguiente por la Corte, raz\u00f3n por la cual es necesario establecer si respecto de ellos tambi\u00e9n puede predicarse la existencia de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
Coincide con la opini\u00f3n del Instituto en que la norma acusada no define exhaustiva y taxativamente el hecho punible y agrega que tal indefinici\u00f3n puede ser de tal naturaleza que \u201c… como en el caso de los autoretenedores llegue a sancionar por deudas.\u201d \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n rinde el concepto correspondiente solicitando a la Corte declarar exequible el art\u00edculo 402 del c\u00f3digo penal, al propio tiempo que declararse inhibida para resolver respecto del cargo de violaci\u00f3n del principio de unidad de materia y respecto de la acusaci\u00f3n contra el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000. \u00a0Los fundamentos de su concepto son estos: \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 10 de la ley 38 de 1969 establec\u00eda la responsabilidad penal de los recaudadores haci\u00e9ndoles extensiva la sanci\u00f3n prevista para el peculado por apropiaci\u00f3n a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente de IVA dentro de los primeros quince d\u00edas calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta. \u00a0Plazo \u00e9ste que figuraba en el art\u00edculo 4 de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987. \u00a0<\/p>\n
– La ley 75 de 1986 le otorg\u00f3 facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidi\u00f3 el decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el art\u00edculo 10 de la ley 38 de 1969, sin tener en cuenta la remisi\u00f3n que \u00e9ste hac\u00eda al art\u00edculo 4 ib\u00eddem. \u00a0De este modo se prescindi\u00f3 del elemento temporal del peculado, raz\u00f3n por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declar\u00f3 inexequible esta disposici\u00f3n, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo. \u00a0<\/p>\n
– Consecuentemente se dict\u00f3 la ley 383 de 1997, por la cual se regul\u00f3 en su art\u00edculo 22 como delito aut\u00f3nomo de peculado por apropiaci\u00f3n la conducta omisiva de los agentes retenedores (art. 665 Estatuto Tributario), manteniendo el modelo descriptivo de la conducta punible contenida en la ley 38 de 1969, pero incorporando el elemento temporal e incluyendo dos par\u00e1grafos relativos a la cesaci\u00f3n de procedimiento y a la exclusi\u00f3n de responsabilidad penal.-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Estos par\u00e1grafos fueron modificados por el art\u00edculo 71 de la ley 488 de 1998, se\u00f1alando que la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria tambi\u00e9n incluye el pago de intereses y sanciones; \u00a0donde el pago, en lugar de producir la cesaci\u00f3n de procedimiento, es tomado como ausencia de responsabilidad penal; \u00a0adem\u00e1s se incluy\u00f3 como causal de extinci\u00f3n de responsabilidad el acuerdo de pago y se descart\u00f3 de la \u00f3rbita de aplicaci\u00f3n del delito a las sociedades vigiladas por la superintendencia bancaria que se encontraren en proceso de toma de posesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– El art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997 (actualizado) fue declarado exequible en sentencia C-1144 de 2000, salvo los par\u00e1grafos 1 y 2, respecto de los cuales se declar\u00f3 inhibida por sustracci\u00f3n de materia. \u00a0En este sentido: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997, salvo sus par\u00e1grafos 1 y 2, debe entenderse modificado por el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, pues este consagr\u00f3 como delito aut\u00f3nomo la omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador de consignar las sumas retenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente y de impuesto sobre las ventas, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n. \u00a0Adem\u00e1s, ampli\u00f3 el hecho punible a los encargados de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas que no las consignen dentro del t\u00e9rmino legal. \u00a0Al referirse a la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria no incluy\u00f3 el pago de sanciones y dicha extinci\u00f3n, en lugar de dar lugar (sic) a la ausencia de responsabilidad penal qued\u00f3 como causal para proferir resoluci\u00f3n inhibitoria; \u00a0preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n de procedimiento. \u00a0Igualmente, el tipo penal tampoco contiene ninguna exclusi\u00f3n para las sociedades como las se\u00f1aladas en los art\u00edculos 22 de la ley 383 de 1997 y 71 de la ley 488 de 1998. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 unific\u00f3 los par\u00e1grafos 1 y 2 del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, es decir, del art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997, exigiendo nuevamente el pago de intereses y sanciones para que pueda operar la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria caso en el cual no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal, igual consecuencia se produce cuando el agente retenedor suscriba un acuerdo de pago por las sumas adeudadas y lo cumpla en debida forma. \u00a0Esta disposici\u00f3n excluye de la \u00f3rbita de aplicaci\u00f3n del delito a las sociedades que se encuentren en concordato, en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en proceso de toma de posesi\u00f3n, o hayan sido admitidas dentro de un acuerdo de reestructuraci\u00f3n a los que se refiere (sic) la ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 474 de la ley 599 de 2000 estableci\u00f3 que a partir de su vigencia, 23 de julio de 2001, las normas que contemplaban y modificaban el decreto 100 de 1980 quedaban derogadas, y como el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 complementaba el decreto 100 de 1980, al entrar a regir el C\u00f3digo Penal lo dispuesto en el art\u00edculo 42 qued\u00f3 derogado expresamente; \u00a0por lo tanto, la norma que se encuentra vigente es la contenida en el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal \u2013ley 599 de 2000-. \u00a0Sin embargo, el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 puede estar produciendo efectos, pues en punto del acuerdo de pagos para extinguir la obligaci\u00f3n tributaria y de exclusi\u00f3n de algunas sociedades de la \u00f3rbita de aplicaci\u00f3n del delito esta disposici\u00f3n es m\u00e1s favorable que la contenida en el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal; \u00a0pero, aun cuando el art\u00edculo 42 de la ley 633 es objeto de la presente demanda, al revisar su contenido se observa que la disposici\u00f3n s\u00f3lo versa sobre las causales de exclusi\u00f3n de responsabilidad penal, aspecto que no es objeto de la presente demanda; \u00a0raz\u00f3n por la cual, este Despacho se abstendr\u00e1 de efectuar el an\u00e1lisis de constitucionalidad de esta disposici\u00f3n. \u00a0Por tanto, el concepto del Ministerio P\u00fablico recaer\u00e1 exclusivamente sobre lo dispuesto en el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, ya que la acusaci\u00f3n se erige exclusivamente en la consagraci\u00f3n del delito aut\u00f3nomo al que \u00e9ste hace referencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La recaudaci\u00f3n de algunos de los impuestos administrados por la DIAN se hace a trav\u00e9s de agentes retenedores, quienes en modo alguno son sujetos pasivos de la obligaci\u00f3n tributaria, sino meros intermediarios entre el Estado y los contribuyentes. \u00a0Son recaudadores de las sumas correspondientes a determinados impuestos, que por tanto constituyen dineros que pertenecen al fisco y que deben ser consignados oportunamente, pudiendo el Estado impulsar coercitivamente las consignaciones, se\u00f1alando al efecto sanciones de tipo administrativo y penal. \u00a0<\/p>\n
– Por ello el legislador decidi\u00f3 a trav\u00e9s del art\u00edculo 402 establecer un tipo penal en el que puede incurrir el agente retenedor o recaudador, por omitir consignar lo recaudado en un lapso espec\u00edfico, contemplando una pena inferior a la prevista para el peculado por apropiaci\u00f3n, pues el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor p\u00fablico que debe observar especial lealtad para con la Administraci\u00f3n. \u00a0Por tanto, la variaci\u00f3n sustancial recae sobre la pena aplicable. \u00a0<\/p>\n
– En consecuencia, como el art\u00edculo 402 no estipula como sujeto activo del delito a los contribuyentes, que son los deudores de la obligaci\u00f3n fiscal, sino que penaliza la conducta omisiva del agente retenedor, es incorrecto afirmar que dicho art\u00edculo establece la prisi\u00f3n para deudas, ya que lo que el Estado est\u00e1 castigando no es el incumplimiento en el pago de una deuda, sino el incumplimiento de la funci\u00f3n recaudadora en t\u00e9rminos de la posterior consignaci\u00f3n que les compete a los agentes retenedores, que son meros intermediarios entre los contribuyentes y la administraci\u00f3n de impuestos. \u00a0As\u00ed lo precis\u00f3 la Corte en sentencia C-1144 de 2000 al declarar exequible el art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997, al sostener que la situaci\u00f3n de la persona designada legalmente para responder por el recaudo del IVA y de la retenci\u00f3n en la fuente, en manera alguna se asemeja a la de aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda civil y, en menor medida, a la del ciudadano que est\u00e1 obligado a soportar ciertas cargas tributarias. \u00a0<\/p>\n
\u201cCabe destacar que en el caso de los impuestos que se rigen por el sistema de causaci\u00f3n, el hecho punible operar\u00e1 s\u00f3lo cuando se ha recibido efectivamente el pago y no cuando se realizan los abonos en cuenta, pues el verbo rector del tipo penal es claro al referirse a las sumas efectivamente recaudadas, auto-retenidas y recaudadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
– Por este aspecto no prospera el cargo. \u00a0Adem\u00e1s, se podr\u00eda afirmar que frente a \u00e9l ha operado la cosa juzgada material, dado que la Corte ya se hab\u00eda pronunciado sobre el contenido normativo del precepto acusado cuando \u00e9ste hac\u00eda parte de otra disposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Los principios de unidad de materia y legalidad tampoco resultan transgredidos por el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, dada su conexidad l\u00f3gica y tem\u00e1tica para con los preceptos de este estatuto, como que se trata de una conducta que a juicio del legislador merece reproche social, y por tanto tipificaci\u00f3n. \u00a0Hay por tanto una clara relaci\u00f3n teleol\u00f3gica y sistem\u00e1tica que acompasan el art\u00edculo 402 con el art\u00edculo 158 superior. \u00a0Vale la pena precisar que el actor no estructur\u00f3 adecuadamente el cargo, raz\u00f3n por la cual la Corte deber\u00eda declararse inhibida sobre este particular. \u00a0<\/p>\n
– En lo atinente a la supuesta violaci\u00f3n del principio de legalidad se destaca que la norma dispone que en las sociedades el sujeto pasivo del delito es la persona natural responsable del cumplimiento de la obligaci\u00f3n. \u00a0Lo cual obliga a las sociedades a precisar la persona natural que debe atender lo concerniente a las obligaciones tributarias. \u00a0Por ello no es cierto que trat\u00e1ndose de sociedades el sujeto activo del delito est\u00e9 indeterminado. \u00a0<\/p>\n
– Tampoco es cierto que la norma estipule una responsabilidad objetiva, toda vez que la conducta se encuentra debidamente descrita y admite la aplicaci\u00f3n de las causales de inculpabilidad. \u00a0Y menos cierto es afirmar que el bien jur\u00eddico protegido no se garantiza con la descripci\u00f3n inserta en el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000. \u00a0Por el contrario, la buena marcha de la Administraci\u00f3n queda tutelada con la norma en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, con arreglo a lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4 de la Carta Pol\u00edtica, toda vez que ellas forman parte integrante de dos leyes de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema \u00a0<\/p>\n
Considera el actor que los art\u00edculos 402 de la ley 599 de 2000 y el 42 de la ley 633 de 2000 quebrantan los art\u00edculos 28, 29 y 158 de la Constituci\u00f3n por cuanto con ellos se est\u00e1 consagrando la privaci\u00f3n de la libertad por deudas fiscales, se desconoce la presunci\u00f3n de inocencia y se presume la mala fe y, por \u00faltimo, se desconoce el principio de unidad de materia en la medida en que el art\u00edculo 402 no se ajusta a los principios rectores establecidos en la ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3. La obligaci\u00f3n tributaria, el agente retenedor y el autorretenedor. \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n tributaria ha sido definida por esta corporaci\u00f3n en varias oportunidades, siendo pertinente recordar la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa doctrina y la jurisprudencia hacen consenso al definir la obligaci\u00f3n tributaria como un v\u00ednculo jur\u00eddico entre el Estado y las personas, en virtud del cual \u00e9stas tienen para con el mismo el cumplimiento de una prestaci\u00f3n que se desdobla en dar, hacer y no hacer. \u00a0Concepci\u00f3n que a su vez se erige al amparo de los siguientes elementos integrantes: \u00a01) el sujeto activo o acreedor, que es el Estado, el cual se concreta y particulariza a trav\u00e9s de los correspondientes \u00f3rganos y dependencias del orden nacional y territorial. \u00a02) el sujeto pasivo o deudor, constituido por los contribuyentes y los no contribuyentes, sean personas naturales, jur\u00eddicas, sociedades, o asimiladas. \u00a03) el objeto u obligaci\u00f3n que consiste en dar, hacer y no hacer. \u00a0Es decir, dar: en cuanto el sujeto pasivo tiene que pagar el valor del impuesto a cargo en efectivo, con t\u00edtulos valores u otros medios econ\u00f3micamente id\u00f3neos; \u00a0hacer: \u00a0que se traduce en una serie de actos positivos, tales como declarar, retener en la fuente, certificar esa retenci\u00f3n, e informar en los casos y condiciones que la Administraci\u00f3n Tributaria lo exija con arreglo a la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0Conductas que por otra parte explican el hecho de que los no contribuyentes sean considerados sujetos pasivos de la obligaci\u00f3n fiscal, pues seg\u00fan se aprecia, el car\u00e1cter de sujeto pasivo no es exclusivo de quienes est\u00e1n obligados a pagar. \u00a0Antes bien, el simple llamado o invitaci\u00f3n a un no contribuyente para que rinda legalmente cierta informaci\u00f3n ante la Administraci\u00f3n Tributaria, lo hace sin m\u00e1s sujeto pasivo de la obligaci\u00f3n tributaria; \u00a0no hacer, que implica una abstenci\u00f3n, entendida \u00e9sta como la prohibici\u00f3n legal de evadir o eludir el tributo. \u00a04) la causa, que es de dos naturalezas, a saber: \u00a0causa remota, o sea la ley misma, por cuanto no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca; \u00a0causa inmediata, o sea el hecho econ\u00f3mico, tambi\u00e9n conocido como hecho generador o hecho imponible. El cual constituye la materia prima de la base gravable obtenida a trav\u00e9s del procedimiento denominado depuraci\u00f3n de la renta. Base que por ende soporta la aplicaci\u00f3n de la tarifa correspondiente, a fin de establecer el monto impositivo a cargo del sujeto pasivo\u201d.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito del impuesto sobre la renta y complementarios, en cuanto al sujeto activo y al sujeto pasivo de la obligaci\u00f3n impositiva conviene agregar: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Dentro de un espectro m\u00e1s amplio el sujeto activo comporta una configuraci\u00f3n compleja que abarca la creaci\u00f3n del tributo, su administraci\u00f3n, recaudo y ejecuci\u00f3n presupuestal en t\u00e9rminos de gasto. \u00a0Teni\u00e9ndose al respecto: \u00a0i) el Congreso, las asambleas y concejos son competentes para imponer tributos en tiempos de paz, sin perjuicio de la potestad presidencial para establecer nuevos tributos o modificar los existentes en los estados de excepci\u00f3n; \u00a0ii) la administraci\u00f3n de los tributos de los diferentes \u00f3rdenes reside particularmente en la DIAN, en las secretar\u00edas de hacienda territoriales y en las dem\u00e1s entidades o dependencias que determine la ley y el reglamento, concentr\u00e1ndose su funci\u00f3n \u2013por regla general- en las labores de fiscalizaci\u00f3n, determinaci\u00f3n, discusi\u00f3n, cobro, devoluci\u00f3n y contabilizaci\u00f3n de las respectivas exacciones; \u00a0iii) el recaudo, que hoy le compete a la red bancaria2 en lo relativo a los impuestos administrados por la DIAN, advirtiendo que en el plano territorial este proceder ha venido ganando amplio arraigo institucional; \u00a0 \u00a0iv) previo el ejercicio de unidad de caja,3 y una vez situados los recursos en las diferentes entidades del Estado, los respectivos ordenadores del gasto proceden a ejecutar presupuestal y monetariamente las partidas apropiadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. El sujeto pasivo, seg\u00fan se ha visto, comprende a los contribuyentes y a los no contribuyentes bajo la siguiente inteligencia: \u00a0por regla general todas las personas son contribuyentes, siendo claro que \u00fanicamente acceder\u00e1n a la condici\u00f3n de no contribuyentes aquellos que se puedan subsumir en las taxativas hip\u00f3tesis previstas en la ley, la ordenanza o el acuerdo. \u00a0Vale decir, el car\u00e1cter de no contribuyente jam\u00e1s se puede alcanzar de manera impl\u00edcita, t\u00e1cita, ni anal\u00f3gica, pues seg\u00fan se observa, tal calidad es de naturaleza expresa taxativa y restringida. \u00a0De lo cual se sigue tambi\u00e9n que, siempre que la norma no excluya o exima a una persona o a un hecho econ\u00f3mico4 respecto de determinado tributo, tal persona y tal hecho econ\u00f3mico estar\u00e1n necesaria y fatalmente sujetos a la imposici\u00f3n que estipule la preceptiva tributaria. \u00a0En este sentido resulta ilustrativo traer a colaci\u00f3n los art\u00edculos 22 y 23 del Estatuto Tributario, contentivos de sendas relaciones de no contribuyentes en relaci\u00f3n con el impuesto sobre la renta y complementarios. \u00a0Al igual que los art\u00edculos 206 a 230 ib\u00eddem sobre rentas exentas del mismo impuesto. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta perspectiva los contribuyentes tienen a su cargo la obligaci\u00f3n de dar, hacer y no hacer, al paso que los no contribuyentes s\u00f3lo deben soportar la obligaci\u00f3n de hacer y no hacer, la cual se traduce en una serie de actos positivos, tales como retener en la fuente, declarar y consignar lo retenido, certificar esa retenci\u00f3n, e informar sobre lo que la Administraci\u00f3n Tributaria les exija con arreglo a la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. \u00a0Y por supuesto, como acto negativo, los no contribuyentes deben abstenerse de propiciar, colaborar o de cualquier modo servir a los intereses de la elusi\u00f3n o la evasi\u00f3n de terceros. \u00a0<\/p>\n
Quedando claro entonces que el g\u00e9nero sujeto pasivo cobija a las especies contribuyente y no contribuyente, pues, se reitera, la condici\u00f3n de sujeto pasivo no es exclusiva de quienes est\u00e1n obligados a pagar el tributo. \u00a0Tipolog\u00eda fiscal \u00e9sta que se acompasa cabalmente con el mandato del art\u00edculo 95-9 superior, conforme al cual la cobertura contributiva incorpora tanto a quienes deben pagar efectivamente el tributo, como a todos aquellos que tengan el deber jur\u00eddico de colaborar \u2013activa o negativamente- en la correcta realizaci\u00f3n del \u00a0ingreso, en su recaudo y en su administraci\u00f3n.5 \u00a0En este sentido los agentes de retenci\u00f3n, independientemente de su condici\u00f3n de contribuyentes o no contribuyentes, est\u00e1n llamados a prestar un eficaz concurso a la Administraci\u00f3n Tributaria, al Estado y a la sociedad misma en procura del financiamiento de los gastos e inversiones presupuestados anualmente, y por tanto, de la oportuna realizaci\u00f3n de las tareas p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Retomemos ahora la figura del agente retenedor, en tanto sujeto individualmente considerado, y con total prescindencia de su car\u00e1cter de contribuyente o no contribuyente. \u00a0Es decir, examinemos al agente retenedor en su expresi\u00f3n fiscal de mero intermediario entre los extremos Contribuyente y Administraci\u00f3n Tributaria, y por tanto, desligado que cualquier obligaci\u00f3n de dar en el plano impositivo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, el agente retenedor tiene como primera funci\u00f3n la de deducirle a sus acreedores6 externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo espec\u00edfico que obra en cabeza de dicho acreedor, por donde el monto detra\u00eddo \u00a0habr\u00e1 de tener una de dos expresiones en el tiempo, a saber: \u00a0i) en una transacci\u00f3n de contado operar\u00e1 la retenci\u00f3n afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuy\u00e9ndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar en ese instante, ya en efectivo o a trav\u00e9s de cualquier otro medio de pago v\u00e1lido. \u00a0Evento en el cual la suma deducida, por el s\u00f3lo hecho de la retenci\u00f3n, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que en algunos casos el medio de pago se haga efectivo en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de la suerte de las relaciones negociales que militen entre acreedor y deudor sino del acto mismo de la retenci\u00f3n practicada al momento de la realizaci\u00f3n del ingreso, que en este caso se configura con el pago (art. 27 E.T.). \u00a0ii) asimismo, en una transacci\u00f3n a cr\u00e9dito operar\u00e1 la retenci\u00f3n afectando la cantidad bruta en sentido decreciente, esto es, disminuy\u00e9ndola porcentualmente a efectos de determinar el valor neto a pagar posteriormente, en efectivo o a trav\u00e9s de cualquier otro medio de pago v\u00e1lido, registr\u00e1ndose al punto el correspondiente asiento contable que habr\u00e1 de afectar el pasivo del agente retenedor. \u00a0Y con el mismo sentido teleol\u00f3gico de la hip\u00f3tesis anterior, la suma deducida, por el s\u00f3lo hecho de la retenci\u00f3n por causaci\u00f3n, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor, sin que para nada importe el que el pago se verifique en una fecha posterior, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de las cl\u00e1usulas crediticias pactadas por las partes en su relaci\u00f3n negocial sino de la retenci\u00f3n practicada al momento de la realizaci\u00f3n del ingreso, que en este caso se configura por causaci\u00f3n (art. 27 E.T.). \u00a0<\/p>\n
La segunda funci\u00f3n del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. \u00a0Lo cual har\u00e1n en los formularios, lugares y plazos \u00a0establecidos por las normas rectoras. \u00a0Siendo entendido que la no consignaci\u00f3n de la retenci\u00f3n en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causar\u00e1 intereses moratorios. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, debiendo practicarse la retenci\u00f3n en la fuente al momento del pago o abono en cuenta \u2013lo que ocurra primero -, es deber del agente retenedor declarar y consignar las correspondientes cantidades dentro de los plazos legales, m\u00e1xime si se considera que se trata de recursos estatales, por definici\u00f3n ligados a la materializaci\u00f3n de las tareas p\u00fablicas. \u00a0De suerte tal que, mal podr\u00eda admitirse aquella tesis seg\u00fan la cual la retenci\u00f3n practicada al momento del abono en cuenta no constituye recurso estatal, toda vez que la postergaci\u00f3n del pago, incluso la mora para con el acreedor, dependen fundamentalmente del agente retenedor, no siendo plausible que \u00e9l pudiera alegar su propia voluntad de no pago, o tambi\u00e9n la mora, para desestimar el car\u00e1cter oficial de la retenci\u00f3n, y mucho menos, para incumplir su deber de declarar y consignar los montos retenidos por el sistema de causaci\u00f3n. \u00a0Por tanto, ning\u00fan agente retenedor podr\u00eda alegar v\u00e1lidamente pactos con terceros, y mucho menos su propia incuria o culpabilidad para sustraerse a la obligaci\u00f3n legal de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas en la fuente durante un mes determinado. \u00a0Pues, de ser convalidable esta conducta omisiva, se llegar\u00eda al absurdo de que el agente retenedor podr\u00eda aducir a su favor sus propios yerros en perjuicio del Tesoro P\u00fablico y de la sociedad misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, en los casos en que el agente retenedor incumpla con el imperativo de declarar y consignar oportunamente lo retenido \u2013al momento del pago o abono en cuenta -, deber\u00e1 asumir y pagar tanto las sanciones como los intereses correlativos que se causen a favor del Tesoro P\u00fablico al tenor del Estatuto Tributario. \u00a0Lo cual ocurre dentro de la esfera administrativa, y llegado el caso, dentro de la \u00f3rbita contencioso – administrativa. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Pese a ciertas semejanzas que discurren frente a la funci\u00f3n del agente retenedor, en lo concerniente al autorretenedor hay que comenzar distinguiendo que \u00e9l no es intermediario de relaci\u00f3n alguna; \u00a0pues, en contraste con el agente retenedor, que s\u00ed es un intermediario, el autorretenedor es contribuyente de la suma retenida, y por tanto, el responsable directo del pago del tributo. \u00a0Sin lugar a dudas, el autorretenedor es un verdadero deudor fiscal, que en virtud de la ley cumple una doble funci\u00f3n dentro de la obligaci\u00f3n tributaria, a saber: \u00a0 de una parte, es contribuyente respecto de la ocurrencia del hecho generador; \u00a0y de otra, es retenedor directo y personal de la cantidad que con arreglo a un porcentaje debe pagar a buena cuenta del tributo que afecta su transacci\u00f3n. \u00a0La autorretenci\u00f3n debe practicarla el acreedor al momento de recibir el pago o de registrar el abono en cuenta7 de la respectiva transacci\u00f3n, lo que ocurra primero. \u00a0Hip\u00f3tesis tales que, por su simple ocurrencia propician el c\u00e1lculo de la retenci\u00f3n, y por ende, el surgimiento del monto retenido como un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del autorretenedor, sin que para nada importen los acuerdos o condiciones que entra\u00f1e la transacci\u00f3n materia de retenci\u00f3n, toda vez que la naturaleza estatal de la cantidad retenida no depende de las cl\u00e1usulas pactadas por las partes en su relaci\u00f3n negocial sino del acto de retenci\u00f3n practicado al momento de la realizaci\u00f3n del ingreso, que seg\u00fan se sabe, ocurre al momento del pago o abono en cuenta (art. 27 E.T.). \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, en los casos en que el autorretenedor incumpla con la obligaci\u00f3n de declarar y pagar oportunamente lo retenido por \u00e9l \u2013al momento del pago o abono en cuenta -, deber\u00e1 asumir y pagar tanto las sanciones como los intereses correlativos que se causen a favor del Tesoro P\u00fablico al tenor del Estatuto Tributario, como que se trata de recursos estatales que no puede manejar arbitrariamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El agente retenedor en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
Lo dicho hasta el momento sobre el agente retenedor en el campo del impuesto sobre la renta y complementarios, guardadas las proporciones y diferencias del caso, es predicable en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas en la medida en que el Estatuto Tributario as\u00ed lo indique. \u00a0Evento en el cual, se destaca, la retenci\u00f3n en la fuente sobre el IVA causado debe practicarse en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, toda vez que se est\u00e1 ante la realizaci\u00f3n del ingreso en t\u00e9rminos del Estatuto Tributario. \u00a0As\u00ed entonces, las sumas retenidas constituyen recurso estatal por el simple hecho de corresponder a un impuesto, el IVA, donde la detracci\u00f3n practicada apenas funge como mecanismo de cuantificaci\u00f3n y absorci\u00f3n de los valores a declarar y consignar dentro de la \u00f3rbita del IVA, a efectos de facilitar, acelerar y asegurar su recaudo (art. 437-1 E.T.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, considerando que a las personas que pertenezcan al r\u00e9gimen simplificado, que vendan bienes o presten servicios gravados, les est\u00e1 prohibido cobrar el IVA; \u00a0y que en aras de salvaguardar el recaudo, cuando tales personas le vendan bienes o servicios gravados a responsables del r\u00e9gimen com\u00fan, \u00e9stos deber\u00e1n liquidarlo, retenerlo y registrarlo como impuesto descontable; \u00a0es lo cierto que en tal hip\u00f3tesis el responsable del r\u00e9gimen com\u00fan, en tanto comprador, al liquidar y retener el IVA con cargo a sus propios fondos se comporta como cualquier otro agente retenedor de IVA, con la diferencia de que mientras \u00e9l retiene el 100% del IVA causado pero no susceptible de cobro por parte del responsable del r\u00e9gimen simplificado, en los eventos de los dem\u00e1s agentes retenedores esa retenci\u00f3n s\u00f3lo cubre el 75% del IVA causado. \u00a0Por lo mismo, en los casos en que las personas que pertenezcan al r\u00e9gimen simplificado le vendan bienes o le presten servicios gravados a responsables del r\u00e9gimen com\u00fan, la figura del autorretenedor no tiene cabida (Arts. 437, 437-1 y 437-2 E.T.). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El agente retenedor en relaci\u00f3n con el impuesto de timbre nacional. \u00a0<\/p>\n
Lo expresado hasta el momento sobre el agente retenedor en el campo del impuesto sobre la renta y complementarios, guardadas las proporciones y diferencias del caso, es predicable en relaci\u00f3n con el impuesto de timbre en la medida en que el Estatuto Tributario as\u00ed lo indique. \u00a0Caso en el cual, se destaca, la retenci\u00f3n debe practicarla el agente en el momento en que perciba el pago del impuesto de timbre o al hacer el abono en cuenta, lo que ocurra primero, dado que se est\u00e1 ante la realizaci\u00f3n del ingreso seg\u00fan voces del Estatuto Tributario (arts. 539-1, 539-2 y 539-3 E.T.). \u00a0De suerte tal que las sumas retenidas constituyen recurso estatal por el simple hecho de corresponder a un impuesto, el de timbre nacional, donde la detracci\u00f3n practicada apenas funge como mecanismo de cuantificaci\u00f3n y absorci\u00f3n de los valores a declarar y consignar dentro de la \u00f3rbita del impuesto de timbre, a efectos de facilitar, acelerar y asegurar su recaudo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, independientemente de la forma y cuant\u00eda en que se distribuya esta carga impositiva entre las personas intervinientes en el respectivo documento, resulta claro que son responsables por el impuesto y las sanciones todos los agentes de retenci\u00f3n, incluidos aquellos, que a\u00fan sin tener el car\u00e1cter de contribuyentes, deben cumplir las obligaciones de \u00e9stos por disposici\u00f3n expresa de la ley (art. 516 E.T.). \u00a0<\/p>\n
6. Otros agentes retenedores. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los tributos no relacionados anteriormente, cuyo universo abarca impuestos, tasas y contribuciones de cualquier orden, salvo que exista ley especial, su administraci\u00f3n y recaudo estar\u00e1n sujetos en lo pertinente a lo estipulado en el Estatuto Tributario. \u00a0Siendo ilustrativo observar c\u00f3mo a instancias del art\u00edculo 66 de la ley 383 de 1997, los municipios y distritos para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalizaci\u00f3n, liquidaci\u00f3n oficial, imposici\u00f3n de sanciones, discusi\u00f3n y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos aplicar\u00e1n los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional. \u00a0A prop\u00f3sito de este art\u00edculo, dijo la Corte al declarar su exequibilidad en sentencia C-232 de 1998:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa aplicaci\u00f3n de las normas procedimentales establecidas en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional a las entidades territoriales, tiene como finalidad la unificaci\u00f3n a nivel nacional del r\u00e9gimen procedimental, lo cual no excluye las reglamentaciones expedidas por las Asambleas Departamentales y por los Concejos Distritales y Municipales en relaci\u00f3n con los tributos y contribuciones que ellos administran, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 300 y 313 de la Carta. Ello \u00a0al contrario de lo afirmado por los demandantes, constituye cabal desarrollo y concreci\u00f3n de uno de los principios constitucionales (pre\u00e1mbulo y art\u00edculo 1o.), seg\u00fan el cual Colombia se organiza en forma de Rep\u00fablica unitaria, por lo que la autonom\u00eda no puede realizarse por fuera de la organizaci\u00f3n unitaria del Estado, raz\u00f3n por la cual, en aras de darle seguridad, transparencia y efectividad al recaudo, administraci\u00f3n y manejo de los impuestos y contribuciones, compete al legislador fijar un r\u00e9gimen procedimental \u00fanico, aplicable tanto a nivel nacional, como a tributos del orden local. Por ende, de conformidad con el ordenamiento superior, en caso de oposici\u00f3n o contradicci\u00f3n entre normas procedimentales fijadas por los entes territoriales con aquellas dispuestas por el legislador, prevalecen estas \u00faltimas, por lo que en consecuencia, los \u00f3rganos competentes de las entidades territoriales deber\u00e1n ajustar y modificar su normatividad para hacerla concordante con la se\u00f1alada por la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Los responsables del impuesto sobre las ventas. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los art\u00edculos 2 y 437 del Estatuto Tributario los responsables del impuesto sobre las ventas \u2013r\u00e9gimen com\u00fan- son sujetos pasivos de la obligaci\u00f3n tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer, lo cual se traduce en una funci\u00f3n intermediadora frente al IVA causado en cada transacci\u00f3n que realicen en su condici\u00f3n de vendedores de bienes o servicios. \u00a0De suerte que en tales hip\u00f3tesis los responsables deber\u00e1n facturar el IVA causado legalmente en sus operaciones, as\u00ed como presentar oportunamente la declaraci\u00f3n bimestral auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al efecto el saldo a pagar por el respectivo per\u00edodo. \u00a0Saldo que proviene de la depuraci\u00f3n contable y fiscal que el responsable hace de sus operaciones bimestrales en torno a la causaci\u00f3n del IVA, por donde, la naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condici\u00f3n de tributo que tiene el IVA; \u00a0recurso estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre las ventas, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a cr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
En cualquier caso, en el giro ordinario de sus negocios el responsable del impuesto sobre las ventas \u2013r\u00e9gimen com\u00fan- debe facturar y cobrar el IVA causado en sus ventas con arreglo a los requisitos y porcentajes previstos en la ley, poni\u00e9ndose de manifiesto su papel de recaudador auxiliar8 de este tributo, en tanto se lo debe cobrar al comprador, para luego si declararlo y consignarlo de manera bimestral, previa la depuraci\u00f3n contable y fiscal que incluye los impuestos descontables y el IVA que le retuvieron. \u00a0De all\u00ed que el responsable del impuesto sobre las ventas asuma una funci\u00f3n de doble v\u00eda en la \u00f3rbita administrativa del tributo, a saber: \u00a0i) \u00a0en cuanto vendedor de bienes o servicios gravados: factura, cobra y percibe el IVA generado, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a cr\u00e9dito; \u00a0i) \u00a0en cuanto comprador de bienes o servicios gravados: le paga al vendedor el IVA causado a su cargo, de acuerdo con los requisitos y porcentajes previstos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a cr\u00e9dito. \u00a0Y claro, a su turno tendr\u00e1 la opci\u00f3n de facturar, cobrar y percibir el IVA que generen sus ventas de bienes o servicios, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley; \u00a0y as\u00ed sucesivamente en una cadena de compra – ventas que s\u00f3lo encuentra soluci\u00f3n de continuidad en el consumidor final. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La retenci\u00f3n en la fuente como categor\u00eda y mecanismo de recaudo. \u00a0Preceptiva penal sobre agentes de retenci\u00f3n y responsables del iva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La retenci\u00f3n en la fuente, en s\u00ed misma considerada, no es un tributo. \u00a0Antes bien, es un mecanismo operativo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo per\u00edodo gravable de su causaci\u00f3n. \u00a0Ciertamente, como categor\u00eda es una herramienta que comparten y utilizan el Estado y los particulares en la esfera impositiva, a efectos de proveer con mayor sentido de oportunidad9 flujos importantes de recursos que el Tesoro P\u00fablico requiere para el financiamiento del presupuesto p\u00fablico. \u00a0Es por ello tambi\u00e9n un expedito instrumento de liquidez estatal, y por ende, de cuantiosa utilidad para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno frente a los asociados, en tanto destinatarios de los fines del Estado. \u00a0Fines que de suyo incorporan una funci\u00f3n p\u00fablica en cabeza del agente retenedor, haci\u00e9ndolo responsable conforme a los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y la ley. \u00a0De suerte tal que, una vez se tenga la condici\u00f3n de agente retenedor el respectivo agente debe sustraer del valor de la operaci\u00f3n econ\u00f3mica un determinado porcentaje a t\u00edtulo de tributo, a cargo del vendedor del bien o servicio, o del jur\u00eddicamente obligado, bajo la premisa de que esa operaci\u00f3n corresponda a un hecho generador, que conforme a nuestra actual preceptiva puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y\/o al impuesto de timbre. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1. En Colombia, mediante la ley 38 de 1969 se dictaron normas sobre retenci\u00f3n en la fuente dentro del marco del impuesto sobre la renta y complementarios, circunscribiendo este mecanismo a los pagos o abonos en cuenta, en dinero o en especie, por concepto de salarios o dividendos. \u00a0El art\u00edculo 4 de esta ley estableci\u00f3 el deber de consignar lo retenido dentro de los primeros quince d\u00edas calendario del mes siguiente a aqu\u00e9l en que se hubiere hecho el correspondiente pago o abono en cuenta. \u00a0Por su parte el art\u00edculo 10 ib\u00eddem dispuso que los retenedores que no consignaran las sumas retenidas dentro del plazo establecido en el art\u00edculo 4 quedar\u00edan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados p\u00fablicos que incurrieran en apropiaci\u00f3n indebida de fondos del Tesoro P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
8.2. Mediante le ley 75 de 1986 se hizo la reforma tributaria m\u00e1s importante del siglo pasado en Colombia, habida consideraci\u00f3n de los derroteros que traz\u00f3 en aras de la modernizaci\u00f3n del aparato impositivo, del mejoramiento en la administraci\u00f3n de los impuestos de competencia de la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales, del apoyo de la red bancaria en las tareas de recaudo, de la presunci\u00f3n de buena fe que a partir del C\u00f3digo Civil se reivindicaba en adelante a favor del contribuyente \u2013como que se eliminaron los anexos de la declaraci\u00f3n de renta y complementarios -, y de los controles mismos sobre todas las etapas del circuito tributario. \u00a0Pues bien, a trav\u00e9s de esa ley se revisti\u00f3 al Presidente de facultades extraordinarias para dictar las normas que fueren necesarias para el efectivo control, recaudo, cobro, determinaci\u00f3n y discusi\u00f3n de los impuestos que administraba la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales, destac\u00e1ndose entre tales facultades la expedici\u00f3n de un Estatuto Tributario que armonizara en un solo cuerpo jur\u00eddico las diferentes normas que por aquel entonces regulaban los impuestos del resorte de la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales. \u00a0<\/p>\n
\u201cComo el tipo penal contenido en el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario no contiene la referencia temporal necesaria para efectos de determinar cu\u00e1ndo se configura el hecho t\u00edpico, resultar\u00eda arbitrario y discrecional que el int\u00e9rprete procediera a integrar la norma con otra u otras que regulan aspectos semejantes, en este caso de car\u00e1cter administrativo, pues la elecci\u00f3n de esas disposiciones puede ser diversa y, en consecuencia, no s\u00f3lo se violar\u00edan los principios de separaci\u00f3n de poderes y de legalidad, sino el derecho de libertad de los ciudadanos por la imposici\u00f3n de penas privativas de la libertad en eventos determinados ex post facto. \u00a0<\/p>\n
\u201cTan evidente es la indeterminaci\u00f3n del momento en que se realiza la omisi\u00f3n prohibida en el tipo penal, que el mismo Estatuto Tributario prev\u00e9 la posibilidad de pagar las retenciones una vez vencido el plazo se\u00f1alado para su cancelaci\u00f3n, lo que implica la imposici\u00f3n de sanciones pecuniarias a los retenedores, consistentes en el pago de “intereses moratorios, por cada mes o fracci\u00f3n de mes calendario de retardo” (art. 634). En estos t\u00e9rminos, el int\u00e9rprete podr\u00e1 considerar que mientras la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales reciba el pago de las sumas recaudadas no se ha configurado el hecho t\u00edpico; en tanto que para otro int\u00e9rprete, el tipo penal se realiza desde el momento mismo del vencimiento del plazo previsto para el pago de las retenciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3. Para salvar el vac\u00edo normativo, mediante el art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997 se estableci\u00f3 la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA causado. \u00a0Al efecto se restaur\u00f3 el elemento temporal y se mantuvieron otros lineamientos descriptivos del tipo penal vertido en la ley 38 de 1969. \u00a0Adicionalmente se estipularon dos par\u00e1grafos: \u00a0el primero, relativo a la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria como causal de cesaci\u00f3n de procedimiento; \u00a0y el segundo, por el cual se excluy\u00f3 de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 22 la hip\u00f3tesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. \u00a0Estos par\u00e1grafos fueron modificados por el art\u00edculo 71 de la ley 488 de 1998 al amparo de la siguiente redacci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Par\u00e1grafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensaci\u00f3n o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precepto actualizado del art\u00edculo 22 de la ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional por violaci\u00f3n de los art\u00edculos 13, 28 y 29 superiores, quien mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declar\u00f3 exequible, salvo sus par\u00e1grafos 1\u00b0 y 2\u00b0 respecto de los cuales la Corte se declar\u00f3 inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracci\u00f3n de materia. \u00a0Precepto que por tanto se mantuvo en un ser al tenor del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario. \u00a0En cuanto al rol del agente retenedor dijo en esa oportunidad la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEntonces, es leg\u00edtimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no s\u00f3lo una funci\u00f3n p\u00fablica espec\u00edfica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino tambi\u00e9n una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Naci\u00f3n. Recu\u00e9rdese que, por expreso mandato del art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, \u201cPara todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados p\u00fablicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones p\u00fablicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio p\u00fablico.\u201d (Negrillas y subrayas fuera de texto)\u201d. (sic). \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s del art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos par\u00e1grafos del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto: \u00a0<\/p>\n
\u201cRESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unif\u00edcanse los par\u00e1grafos 1o. y 2o. del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente par\u00e1grafo, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que \u00e9ste se est\u00e1 cumpliendo en debida forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.4. Ahora bien, en relaci\u00f3n con esta norma, de cara al art\u00edculo 402 del nuevo C\u00f3digo Penal, surge una pregunta: \u00a0\u00bfcual dispositivo es posterior, el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 o el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000? \u00a0Al respecto se tiene: \u00a0<\/p>\n
La ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empez\u00f3 a regir por disposici\u00f3n de su art\u00edculo 134. \u00a0Por su parte la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su art\u00edculo 476 s\u00f3lo entr\u00f3 en vigencia un a\u00f1o despu\u00e9s de su promulgaci\u00f3n, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. \u00a0Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento com\u00fan y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; \u00a0para todos los efectos debe entenderse que el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 es posterior al art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000. \u00a0Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenz\u00f3 a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas t\u00e1citamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas v\u00e1lidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar t\u00e1citamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. \u00a0Que es lo que justamente ocurri\u00f3 en el presente caso, donde el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 derog\u00f3 parcialmente el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En este sentido debe reconocerse que el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 \u00fanicamente derog\u00f3 \u2013t\u00e1citamente- el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, manteni\u00e9ndose inc\u00f3lume el resto de su mandato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con esto, y advirtiendo que por disposici\u00f3n del art\u00edculo 474 de la ley 599 de 2000 qued\u00f3 derogado el decreto 100 de 1990 y dem\u00e1s normas que lo modifican y complementan, hall\u00e1ndose entre \u00e9stas el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, fuerza concluir que a partir del 24 de julio de 2001 quedaron derogados los tres primeros incisos del mismo, manteni\u00e9ndose a salvo el par\u00e1grafo que por virtud del art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 fue incorporado al art\u00edculo 665. \u00a0Por lo tanto, del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, que modificaba y complementaba el decreto 100 de 1980, ha quedado vigente tan s\u00f3lo el par\u00e1grafo. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo atinente al art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000, es lo cierto que aun cuando fue demandado por el actor, en modo alguno estructur\u00f3 cargos contra el mismo, raz\u00f3n por la cual resulta improcedente cualquier examen de fondo en torno suyo, con la subsiguiente decisi\u00f3n inhibitoria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular resulta oportuno registrar que a pesar del antecedente inhibitorio vertido en la sentencia C-262 de 2002 el actor no se ajust\u00f3 a los lineamientos exigidos para la construcci\u00f3n de cargos en lo tocante al art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000. \u00a0Es decir, si bien es cierto que el demandante acus\u00f3 el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000 y el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000, no cabe duda de que fall\u00f3 en la t\u00e9cnica del cargo frente a este \u00faltimo art\u00edculo, desatendiendo as\u00ed la recomendaci\u00f3n hecha por la Corporaci\u00f3n en la sentencia C-262 de 2002, en el sentido de que edificara la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa. \u00a0Por ende, al no haber cargo contra el susodicho art\u00edculo 42 la decisi\u00f3n \u00fanicamente puede ser la inhibitoria, tal como en efecto se declarar\u00e1 al resolver.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consiguientemente, el examen de constitucionalidad se har\u00e1 con exclusividad sobre el contenido del art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusi\u00f3n de su par\u00e1grafo, que seg\u00fan se vio, fue derogado t\u00e1citamente por el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000. \u00a0<\/p>\n
9. Constitucionalidad del art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Tal como qued\u00f3 rese\u00f1ado en p\u00e1rrafos anteriores, es un hecho que ni el agente retenedor ni el responsable del impuesto sobre las ventas son contribuyentes de la obligaci\u00f3n tributaria frente a las sumas que deben recaudar dentro de sus respectivas esferas de acci\u00f3n. \u00a0Es decir, ninguno de ellos es deudor del fisco en el marco de los roles contemplados por el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal. Cosa distinta es el conglomerado de atributos, funciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades que les concierne en tanto recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por tanto, de figuras relevantes dentro de la captaci\u00f3n de los tributos que el Tesoro P\u00fablico requiere para el cumplimiento de los cometidos estatales. \u00a0Cierto es que en raz\u00f3n de su papel intermediador los agentes retenedores y los responsables del IVA deben registrar contablemente un pasivo por concepto de las sumas recaudadas, o a recaudar, seg\u00fan se trate de transacciones de contado o a cr\u00e9dito; \u00a0pero tambi\u00e9n lo es que ese pasivo contable no los transmuta en contribuyentes, o lo que es igual, en deudores de la obligaci\u00f3n tributaria en que ellos intervienen como terceros, pues como bien claro resulta de todo lo expuesto, su presencia en la relaci\u00f3n contribuyente – fisco corresponde a una funci\u00f3n p\u00fablica, que por definici\u00f3n amerita un tratamiento especial en los \u00e1mbitos de lo administrativo y lo penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000 establece: i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor y el responsable del IVA (personas naturales o jur\u00eddicas) y el Estado; ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hip\u00f3tesis de \u201cno consignar\u201d las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses -. \u00a0Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal; (iii) el bien jur\u00eddico protegido: la Administraci\u00f3n P\u00fablica; iv) la sanci\u00f3n, que es de prisi\u00f3n de tres a seis a\u00f1os y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes; v) las causales que le permiten al sujeto activo obtener resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n, o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
La inflexi\u00f3n verbal tipificada es la de no consignar. \u00a0Abstenci\u00f3n que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones p\u00fablicas. \u00a0Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstenci\u00f3n frente al deber de consignar, en la \u00f3rbita penal, est\u00e1 circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. \u00a0Lo cual encuentra su raz\u00f3n de ser en el hecho de que si bien la causaci\u00f3n del ingreso juega un papel fundamental en la configuraci\u00f3n del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no ser\u00eda justo desconocer que la autor\u00eda y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito s\u00f3lo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al \u00e1mbito de liquidez de tales sujetos. \u00a0Lo contrario podr\u00eda conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanci\u00f3n penal, tuvieran que financiar con su propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la pr\u00e1ctica inexistentes por la posterior anulaci\u00f3n, rescisi\u00f3n o resoluci\u00f3n de las respectivas transacciones o actos. \u00a0Desde luego que para estas hip\u00f3tesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidaci\u00f3n contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a salvaguardar el sentido de justicia tributaria. \u00a0Empero, trat\u00e1ndose del \u00e1mbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la pr\u00e1ctica se le est\u00e1 forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente t\u00edtulo jur\u00eddico para efectos penales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos respectos la Corte no encuentra reparos en lo que hace al deber de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n o autorretenci\u00f3n en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones p\u00fablicas. \u00a0Aclarando s\u00ed, que para efectos penales en el \u00a0autorretenedor prevalece su condici\u00f3n de coadyuvante en la funci\u00f3n recaudadora del tributo, que consecuentemente lo pone en pie de igualdad con al agente retenedor en tanto ambos son agentes de recursos estatales que transitoriamente reposan en su esfera de liquidez; \u00a0recursos que, seg\u00fan se constata, perteneci\u00e9ndole al Tesoro P\u00fablico constituyen basamento indefectible para la materializaci\u00f3n de los fines del Estado, y por ende, para servir a la comunidad, redistribuir el ingreso, promover la prosperidad en t\u00e9rminos de calidad de vida de todos los habitantes, en fin, para generar condiciones de existencia digna, en pro de lo cual, como es apenas natural, debe protegerse el bien jur\u00eddico de la Administraci\u00f3n P\u00fablica con las m\u00e1s estrictas garant\u00edas, controles y sanciones de car\u00e1cter penal. \u00a0Conclusi\u00f3n a la que se llega al tenor de un examen de constitucionalidad, que lejos de enfrascarse en la focalizaci\u00f3n de unos pocos preceptos superiores, se extiende a trav\u00e9s de una hermen\u00e9utica sist\u00e9mica y teleol\u00f3gica del querer constituyente. \u00a0<\/p>\n
Claro es entonces que el art\u00edculo examinado comporta una estructura que se ajusta plenamente al principio de legalidad que informa la Carta Pol\u00edtica, ya que seg\u00fan se ha rese\u00f1ado, se trata de un tipo penal aut\u00f3nomo que contiene los elementos esenciales requeridos para hacer parte de un estatuto penal garantista de los bienes jur\u00eddicamente protegidos y de los derechos del sindicado. \u00a0En otras palabras, el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal guarda cabal armon\u00eda con los art\u00edculos 28 y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dicho, para una mayor ilustraci\u00f3n conviene registrar lo que esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 frente a un caso similar en sentencia C-1144 de 2000, es decir, en torno al agente retenedor o recaudador:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c17- Respecto de la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 28 Superior, es evidente que el demandante fundamenta la acusaci\u00f3n en un supuesto errado: considerar que la norma impugnada est\u00e1 castigando punitivamente una obligaci\u00f3n de naturaleza civil, radicada en cabeza del retenedor en su condici\u00f3n de contribuyente. En realidad, compartiendo el criterio expuesto por la agencia fiscal y los distintos intervinientes, la situaci\u00f3n de la persona natural o jur\u00eddica que legalmente ha sido designada para responder por el recaudo del IVA y de la retenci\u00f3n en la fuente, y que en t\u00e9rminos propios se le denomina recaudador o retenedor, en manera alguna se asemeja a la de aquella que se encuentra en mora de cubrir una deuda de naturaleza civil y, en menor medida, a la del ciudadano que est\u00e1 obligado a soportar ciertas cargas tributarias que, dicho sea de paso, tienen como objetivo fundamental contribuir a la realizaci\u00f3n material de los fines del Estado que se concretan en la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
\u201cCiertamente, atendiendo a la manera como legalmente est\u00e1 edificado el proceso de imposici\u00f3n y recaudaci\u00f3n de los tributos en Colombia, denominado tambi\u00e9n sistema tributario, una es la situaci\u00f3n del contribuyente y otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el sujeto pasivo de la relaci\u00f3n tributaria, es el responsable directo del pago del tributo, es decir, aquella persona, natural o jur\u00eddica, o el ente sin personer\u00eda jur\u00eddica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el hecho generador de la obligaci\u00f3n fiscal de car\u00e1cter sustancial (E.T. art. 2\u00b0). La figura del contribuyente encuentra fundamento constitucional en el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que se\u00f1ala como deberes de la persona y del ciudadano, el \u201ccontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad\u201d; norma que \u00a0a su vez se armoniza con el art\u00edculo 338 del mismo ordenamiento Superior que le asigna al Estado, a trav\u00e9s del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales, la funci\u00f3n de \u201cfijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, se entiende que el retenedor es la persona natural o jur\u00eddica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica: la obligaci\u00f3n de recaudar y consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva, el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relaci\u00f3n tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperaci\u00f3n con el fisco en la dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. (…) Sobre este particular, resulta pertinente destacar que los art\u00edculos 375 y 376 del E.T., al referirse a las obligaciones del agente retenedor, son claros en disponer que: \u201cEst\u00e1n obligados a efectuar la retenci\u00f3n o percepci\u00f3n del tributo, los agentes de retenci\u00f3n que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposici\u00f3n legal, efectuar dicha retenci\u00f3n o percepci\u00f3n\u201d, y que: \u201cLas personas o entidades obligadas a hacer la retenci\u00f3n, deber\u00e1n consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto se\u00f1ale el Gobierno Nacional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCabe destacar, igualmente, que la labor encomendada al agente retenedor tambi\u00e9n encuentra un claro fundamento constitucional en los art\u00edculos 189-20 de la Carta, el cual le asigna al Presidente de la Rep\u00fablica la funci\u00f3n de \u201cVelar por la estricta recaudaci\u00f3n y administraci\u00f3n de las rentas y caudales p\u00fablicos y decretar su inversi\u00f3n de acuerdo con las leyes\u201d, y en el 123 que le reconoce competencia al legislador para determinar \u201cel r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y [para] regula[r] su ejercicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibici\u00f3n constitucional seg\u00fan la cual, \u201cEn ning\u00fan caso podr\u00e1 haber detenci\u00f3n, prisi\u00f3n ni arresto por deudas\u2026\u201d. La primera, circunscrita al hecho de que la obligaci\u00f3n fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan s\u00f3lo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una funci\u00f3n p\u00fablica, adem\u00e1s, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales. La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribuci\u00f3n que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el retenedor act\u00faa a t\u00edtulo de mero tenedor con una finalidad \u00fanica y espec\u00edfica – recaudar dineros fiscales -, descart\u00e1ndose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiaci\u00f3n indebida de dineros de naturaleza fiscal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con esto \u00faltimo, es menester recodar que, seg\u00fan reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, el legislador, como titular de la potestad impositiva, \u201cse encuentra indiscutiblemente autorizado para regular deberes tributarios materiales y formales que constri\u00f1en la esfera jur\u00eddica de los derechos individuales, de tal forma que resulta leg\u00edtimo que el legislador regule la manera como se debe cumplir una obligaci\u00f3n tributaria\u201d10. Asimismo, en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el Congreso est\u00e1 plenamente habilitado para expedir normas de naturaleza sancionatoria, aplicables a quienes no observen los mandatos que gobiernan la actividad tributaria, ya que resulta \u201cl\u00f3gico que el ordenamiento dote a las autoridades de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares esa obligaci\u00f3n constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del Estado social de derecho\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEntonces, es leg\u00edtimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no s\u00f3lo una funci\u00f3n p\u00fablica espec\u00edfica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino tambi\u00e9n una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Naci\u00f3n. Recu\u00e9rdese que, por expreso mandato del art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, \u201cPara todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados p\u00fablicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones p\u00fablicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed sea de modo transitorio, o estuviere encargada de un servicio p\u00fablico.\u201d (Negrillas y subrayas fuera de texto)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Siendo de observar que hoy, al amparo del art\u00edculo 20 del nuevo C\u00f3digo Penal, dentro del g\u00e9nero \u201cServidores P\u00fablicos\u201d se inscriben \u201clos particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria\u201d. \u00a0Hip\u00f3tesis que cobija, l\u00f3gicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas. \u00a0Raz\u00f3n por dem\u00e1s suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado. \u00a0<\/p>\n
En consonancia con esto, en cuanto al presunto desconocimiento de la presunci\u00f3n de inocencia tampoco le cabe raz\u00f3n al demandante, toda vez que con arreglo al debido proceso el art\u00edculo censurado no opera ni podr\u00eda operar de manera insular o descontextualizada. \u00a0Por el contrario, la definici\u00f3n inequ\u00edvoca, expresa y clara de las caracter\u00edsticas b\u00e1sicas de la conducta inserta en el art\u00edculo 402, a partir de su ocurrencia pr\u00e1ctica, requiere siempre de esa imperativa ritualidad que el juez competente debe surtir en aras del esclarecimiento de la autor\u00eda, antijuridicidad y culpabilidad del sindicado; \u00a0episodio en el cual, \u00e9l debe estar rodeado de todas las garant\u00edas procesales que las normas rectoras le dispensan, pudiendo al efecto aportar, aducir y pedir la pr\u00e1ctica de pruebas a su favor; \u00a0contradecir las que le parezcan contrarias a la verdad de los hechos, y por tanto adversas a sus derechos e intereses; \u00a0interponer recursos, contradecir los que proponga la contra-parte y, en general, hacer uso de todos los medios que legalmente lo ayuden a preservar ante el juez y la sociedad esa presunci\u00f3n de inocencia que la Constituci\u00f3n le reconoce a todas las personas. \u00a0En fin, conviene recordar que en materia penal no basta con la demostraci\u00f3n de la simple autor\u00eda de una conducta punible, pues estando como est\u00e1 proscrita la responsabilidad objetiva, en todos los casos se impone la necesidad de adelantar el respectivo proceso bajo los supuestos vistos, descollando igualmente la eventual concurrencia de providencias contentivas de los beneficios de ley. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1. En cuanto a la presunta vulneraci\u00f3n del principio de unidad de materia esta Corte no le encuentra fundamento constitucional a la demanda, pues seg\u00fan puede constatarse, desde la antig\u00fcedad los estatutos represivos se caracterizan justamente por englobar el amplio conjunto de bienes jur\u00eddicos tutelables a la luz de la cultura de los pueblos y sus m\u00e1s caros valores de existencia, convivencia y desarrollo pac\u00edfico. \u00a0A decir verdad, dentro del universo de estatutos jur\u00eddicos de un pa\u00eds, el penal es el llamado a superar con creces a todos los dem\u00e1s en cuanto a bienes jur\u00eddicos protegidos, dado que el mismo cruza y filtra todas las actividades de las personas, partiendo con frecuencia desde la concepci\u00f3n misma, pasando por muchos episodios sonrojantemente terrenales, para llegar a instancias en otro tiempo insospechadas, tales como la relativa a la protecci\u00f3n de bienes jur\u00eddicos en el espacio sideral. \u00a0 Sabido es que la sociedad podr\u00eda subsistir aun prescindiendo de m\u00faltiples c\u00f3digos, con la natural afectaci\u00f3n que esto le acarrear\u00eda, pero jam\u00e1s, en la civilizaci\u00f3n reinante, sin un c\u00f3digo penal garantista. \u00a0Desde luego que las dictaduras se han caracterizado por reducir la cobertura proteccionista de sus estatutos represivos al \u00e1mbito de sus \u00e1ulicos y de los afectos al establecimiento. \u00a0Con todo, la utop\u00eda sigue cabalgando sobre la posibilidad de una sociedad futura que al amparo del deber ser realice cotidianamante valores, principios, derechos y deberes de existencia digna para todos, donde la persona recobre el centro de gravedad, e igualmente, donde ella, emancip\u00e1ndose a s\u00ed misma sea la raz\u00f3n de ser y el fin \u00faltimo de todas las actividades humanas en una perspectiva constructiva no exenta de contradicciones y superaciones dial\u00e9cticas. \u00a0Donde, de ser posible, en una cultura cimeramente human\u00edstica, ya no sea necesario el c\u00f3digo penal. \u00a0<\/p>\n
Siendo pues, hoy, de indudable importancia la existencia de tipos penales como el estipulado en el art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, al tenor del examen practicado por esta Corte resulta patente que la labor realizada por el legislador se ajusta a los c\u00e1nones constitucionales, toda vez que la conducta en cuesti\u00f3n fue prevista con sujeci\u00f3n al principio de legalidad, preserv\u00e1ndose al mismo tiempo los necesarios perfiles de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en el conjunto de principios, reglas y tipos penales del c\u00f3digo, para con los cuales entra\u00f1a consistente pertenencia, coherencia, sentido sist\u00e9mico y teleol\u00f3gico. \u00a0Es esta norma, sin m\u00e1s, un dispositivo que con referencia al campo tributario atiende a la protecci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, ocupando asiento en el regazo natural de su punitivo talante: \u00a0el C\u00f3digo Penal. \u00a0Por lo mismo, el cargo por quebranto del art\u00edculo 158 superior no est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, la Sala declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, con la salvedad vista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, o\u00eddo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n y cumplidos los tr\u00e1mites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. Decl\u00e1ranse EXEQUIBLES los tres primeros incisos del art\u00edculo 402 de la ley 599 de 2000, por los cargos examinados. \u00a0<\/p>\n
2. Decl\u00e1rase INHIBIDA la Corte para resolver de fondo sobre el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000, por ausencia de cargos. \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencia C-711 de 2001 \u00a0<\/p>\n
2 En desarrollo de la ley 75 de 1986 se desmontaron las recaudaciones de impuestos nacionales, asumiendo en su lugar la red bancaria esa funci\u00f3n recaudadora que otrora fuera tan cuestionada por razones de transparencia y de manejo t\u00e9cnico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Con arreglo al art\u00edculo 16 del decreto 111 de 1996, el principio de unidad de caja implica que todas las rentas y recursos aforados deben ingresar primeramente a un acervo com\u00fan, para luego s\u00ed, con base en al programa anual mensualizado de caja de cada organismo, dar paso a la situaci\u00f3n de recursos que habr\u00e1n de ejecutar los ordenadores del gasto. \u00a0<\/p>\n
4 La exclusi\u00f3n o la exenci\u00f3n de la persona respecto del tributo tienen como \u00e1mbito cl\u00e1sico el del impuesto sobre la renta y complementarios; \u00a0a tiempo que la exclusi\u00f3n o la exenci\u00f3n tributarias del hecho econ\u00f3mico discurren con especial \u00e9nfasis en la esfera del impuesto sobre las ventas. \u00a0Poni\u00e9ndose de relieve a la vez el car\u00e1cter directo del primer tributo y el car\u00e1cter indirecto del segundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sin desconocer las cargas, deberes y obligaciones que le ata\u00f1en a los contribuyentes, es de resaltar el importante papel que juegan los no contribuyentes en la realizaci\u00f3n del ingreso que contempla el art\u00edculo 27 y siguientes del Estatuto Tributario, en la recaudaci\u00f3n en tanto agentes de retenci\u00f3n en la fuente, y en la administraci\u00f3n frente a su obligaci\u00f3n de declarar, certificar lo retenido e informar adicionalmente sobre todos aquellos aspectos que la Administraci\u00f3n Tributaria requiera con apoyo en la Constituci\u00f3n, la ley y el reglamento. \u00a0<\/p>\n
6 Aqu\u00ed se toma la palabra \u201cacreedor\u201d en sentido lato, esto es, independientemente de la existencia de plazo o condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Aqu\u00ed el abono en cuenta lo registra el acreedor como una cuenta por cobrar, es decir, como un cr\u00e9dito a su favor. \u00a0<\/p>\n
8 Recordemos que a partir del a\u00f1o 1988 la funci\u00f3n recaudadora de los impuestos administrados por la DIAN reside en cabeza de la red bancaria. \u00a0Por ello, los responsables del IVA y los agentes retenedores operan como recaudadores auxiliares de tales tributos. \u00a0<\/p>\n
9 De alguna manera, la g\u00e9nesis de la retenci\u00f3n en la fuente encuentra arraigo hist\u00f3rico y doctrinario en las tesis de Adam Smith, quien desde la \u00f3ptica del contribuyente expres\u00f3: \u00a0\u201cTodo impuesto debe cobrarse en el tiempo y de la manera que sean m\u00e1s c\u00f3modos para el contribuyente. \u00a0Un impuesto sobre la renta de las tierras o de las casas, pagadero en el momento mismo en que el due\u00f1o las cobra, se percibe con la mayor comodidad para el contribuyente, pues se supone que en esa \u00e9poca se halla en mejores condiciones de satisfacerlo. \u00a0Los impuestos que recaen sobre aquellos bienes de consumo que, al mismo tiempo, son art\u00edculos de lujo, vienen a pagarse definitivamente por el consumidor y de una manera muy c\u00f3moda para \u00e9l. \u00a0Los va satisfaciendo poco a poco, a medida que tiene necesidad de comprarlos\u201d. \u00a0V\u00e9ase, \u201cInvestigaci\u00f3n sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones\u201d, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, M\u00e9xico, 1997, pag. 727. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia C-690\/96. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia C-597\/96, citada por la Sentencia C-690\/96. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-009\/03 \u00a0 OBLIGACION TRIBUTARIA-Definici\u00f3n \u00a0 OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto activo \u00a0 El sujeto activo comporta una configuraci\u00f3n compleja que abarca la creaci\u00f3n del tributo, su administraci\u00f3n, recaudo y ejecuci\u00f3n presupuestal en t\u00e9rminos de gasto. \u00a0 \u00a0 OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo \u00a0 El sujeto pasivo comprende a los contribuyentes y a los no contribuyentes bajo la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9130","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9130","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9130"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9130\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9130"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9130"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9130"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}