\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1058\/03 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJERO EN LA CONSTITUCION POL\u00cdTICA VIGENTE \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Normas constitucionales aplicables \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Criterio inaceptable para el establecimiento de diferenciaciones \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE IGUALDAD-Criterios sospechosos \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE NACIONALES Y EXTRANJEROS-No en todos los casos opera de la misma manera \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD-No tiene el mismo alcance para extranjeros y nacionales \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS-Derechos pueden ser limitados, subordinados o negados \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS-Subordinaci\u00f3n o negaci\u00f3n del derecho se funda en razones de orden p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Revisi\u00f3n en caso de desconocimiento \u00a0<\/p>\n
Son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitaci\u00f3n impuesta en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100. Si la disposici\u00f3n acusada no se encuentra bajo una de las hip\u00f3tesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
SINDICATO-Discriminaci\u00f3n por restricciones a afiliaci\u00f3n de extranjeros y exclusi\u00f3n de cargos de representaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE EXTRANJEROS-Limitaci\u00f3n debe provenir del legislador y justificarse en la preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminaci\u00f3n por origen nacional como un \u201ccriterio sospechoso\u201d son en principio inadmisibles \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del concepto \u201corden p\u00fablico\u201d como l\u00edmite de los derechos. Ha resaltado la vaguedad y la ambig\u00fcedad del concepto, advirtiendo que se trata de una condici\u00f3n que puede \u00a0generar un uso indebido del mismo por parte de los operadores jur\u00eddicos, en detrimento de la protecci\u00f3n y del goce efectivo de los derechos de las personas. Por esta raz\u00f3n, antes que tratar de establecer una definici\u00f3n comprensiva que d\u00e9 cuenta de cada uno de los casos en los que el concepto es empleado como par\u00e1metro normativo, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y aplicar la noci\u00f3n de \u201corden p\u00fablico\u201d como una categor\u00eda propia del Estado social de derecho. \u00a0<\/p>\n
ORDEN PUBLICO-Denominaci\u00f3n\/ORDEN PUBLICO-Preservaci\u00f3n es antecedente obligado de la vigencia de libertades \u00a0<\/p>\n
ORDEN PUBLICO-Concepto debe entenderse estrechamente relacionado con el Estado Social de Derecho \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Facultad concedida con relaci\u00f3n a los derechos extranjeros no es ilimitada \u00a0<\/p>\n
La facultad concedida al legislador por el constituyente con relaci\u00f3n a los extranjeros no es ilimitada. Incluso en aquellos casos en que existen razones de orden p\u00fablico claras y manifiestas que demandan la restricci\u00f3n de ciertos derechos de los extranjeros, hay l\u00edmites b\u00e1sicos atinentes al respeto de toda persona como sujeto digno. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que si bien el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n autoriza al legislador a subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por razones de orden p\u00fablico, tales restricciones \u201cno son absolutas, pues aqu\u00e9llas encuentran su l\u00edmite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales.\u201d As\u00ed, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha subordinado la aplicaci\u00f3n de las reglas jur\u00eddicas migratorias (de orden p\u00fablico) a la protecci\u00f3n de valores constitucionales imperiosos como la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y el derecho a tener una familia, siempre y cuando sea una raz\u00f3n real y no meramente estrat\u00e9gica. \u00a0<\/p>\n
ORDEN PUBLICO-Imposibilidad de invocar el concepto de manera general y abstracta \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) las razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues (\u2026) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1tica, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social\u201d \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE EXTRANJEROS-Subordinaci\u00f3n o negaci\u00f3n por razones de orden p\u00fablico no se puede invocar en forma abstracta por el legislador \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Par\u00e1metro jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
Si bien el derecho a la igualdad proh\u00edbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues \u00e9stos no tienen derechos pol\u00edticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden p\u00fablico. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitaci\u00f3n impuesta se inscribe en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinci\u00f3n establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS-Imposibilidad de ser designado para desarrollar la funci\u00f3n de representaci\u00f3n y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS-Restricci\u00f3n del legislador es en raz\u00f3n del objeto social de la persona jur\u00eddica extranjera \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n del precepto demandado permite colegir que es en raz\u00f3n del objeto social de la persona jur\u00eddica extranjera que el legislador impuso la restricci\u00f3n en materia de representaci\u00f3n y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de \u00e9sta misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Categor\u00eda \u201cservicio p\u00fablico\u201d es el fundamento del trato diferenciado a los extranjeros cuya utilizaci\u00f3n no solo es razonable sino proporcionada \u00a0<\/p>\n
La categor\u00eda “servicio p\u00fablico” es el fundamento del trato diferenciado que prodiga la norma demandada a los extranjeros cuya utilizaci\u00f3n no s\u00f3lo es razonable sino proporcionada teniendo en cuenta la concepci\u00f3n del Estado social de derecho (art. 1 C.P.) que comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organizaci\u00f3n estatal tendientes a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Pol\u00edtica (art. 2 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado \u00a0<\/p>\n
NORMA ACUSADA-Restricci\u00f3n en algunos derechos de los extranjeros es espec\u00edfica y concreta\/NORMA ACUSADA-Medida tiene un fin constitucionalmente leg\u00edtimo\/NORMA ACUSADA-Medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador \u00a0<\/p>\n
La medida tiene entonces un fin constitucionalmente leg\u00edtimo como es la protecci\u00f3n no s\u00f3lo de la soberan\u00eda nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopci\u00f3n de decisiones sobre la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tenga un \u00edntimo v\u00ednculo con el Estado \u2013 nacionalidad -, preferencia \u00e9sta del legislador que no transgrede los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n. Desde esta perspectiva, el criterio “servicio p\u00fablico” compromete los altos intereses de la Naci\u00f3n y su salvaguarda como presupuesto b\u00e1sico del Estado social de derecho para la realizaci\u00f3n de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el \u00e1mbito constitucional, justifica la restricci\u00f3n impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explic\u00f3, es leg\u00edtima a la luz del ordenamiento superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4621 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 473 (parcial) del C\u00f3digo del Comercio. \u00a0<\/p>\n
Demandante: Mariana Calder\u00f3n Medina \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., once (11) de noviembre de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los tr\u00e1mites establecidos en el decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, la ciudadana Mariana Calder\u00f3n Medina solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n la declaraci\u00f3n de inexequibilidad del art\u00edculo 473 (parcial) del C\u00f3digo del Comercio (Decreto – ley 410 de 1971). \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto de la norma acusada, resaltando la parte demandada: \u00a0<\/p>\n
“COdigo del Comercio \u00a0<\/p>\n
(Decreto ley 410 de 1971) \u00a0<\/p>\n
Libro II \u00a0<\/p>\n
De las sociedades Comerciales \u00a0<\/p>\n
T\u00edtulo VIII \u00a0<\/p>\n
De las sociedades extranjeras \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado de inter\u00e9s para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del art\u00edculo anterior ser\u00e1n ciudadanos colombianos.” \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que el aparte de la norma acusada viola la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica por desconocer los art\u00edculos 13 y 100. Funda as\u00ed su demanda, \u00a0<\/p>\n
1. Alega que el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio discrimina a los extranjeros, al impedirles desempe\u00f1arse como representantes legales de sociedades extranjeras. Presenta as\u00ed el cargo la demanda, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 472 al que hace referencia la norma acusada, establece que la resoluci\u00f3n o acto en que la sociedad extranjera acuerde, conforme a la ley de su domicilio principal, establecer negocios con car\u00e1cter permanente en Colombia (es decir, crear una sucursal en nuestro pa\u00eds), deber\u00e1 expresar \u00a0\u20185. La designaci\u00f3n de un mandatario general, con uno o m\u00e1s suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el pa\u00eds. Dicho mandatario se entender\u00e1 facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendr\u00e1 la personer\u00eda judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales\u2019. \u00a0<\/p>\n
Como se observa, en la pr\u00e1ctica, la norma acusada impide que una sociedad for\u00e1nea prestadora de un servicio p\u00fablico, pueda nombrar como su representante en Colombia a un extranjero, incluso aunque \u00e9ste se encuentre domiciliado en el pa\u00eds. En este sentido, conlleva el absurdo de que, por ejemplo, a una aerol\u00ednea extranjera prestadora del servicio p\u00fablico del transporte a\u00e9reo, le queda prohibido por ley nombrar como su representante legal en Colombia a un extranjero altamente capacitado en las particularidades del espec\u00edfico sector, de su total confianza y con la suficiente experiencia y conocimiento de los detalles del negocio y de la compa\u00f1\u00eda, para en su lugar, verse obligada a nombrar a un nacional colombiano, lo cual claramente puede ir en contrav\u00eda misma de los prop\u00f3sitos de la prosperidad esperada del negocio. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, lo anterior contrar\u00eda la necesidad de promover un clima de confianza para la inversi\u00f3n extranjera y de atraer tambi\u00e9n, la importaci\u00f3n de personas experimentadas y capacitadas que pueden transferir su experiencia y conocimientos a los nacionales. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior es claro que la norma acusada es discriminatoria, excluyente de la migraci\u00f3n, carente de raz\u00f3n de ser y por sobre todo inconstitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
2. Espec\u00edficamente, la demanda sostiene que el trato diferencial para con los extranjeros consagrado en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio no es razonable por los siguientes motivos, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en la medida en que el art\u00edculo 13 dispone que todas las personas nacen iguales ante la ley y en consecuencia gozar\u00e1n de las mismas oportunidades, no siendo discriminadas, entre otras, por raz\u00f3n de su origen nacional, resulta clara la contradicci\u00f3n entre lo establecido en el art\u00edculo 473 y el postulado constitucional que garantiza el derecho de igualdad, (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, en la medida en que los representantes de sociedades constituidas en Colombia, cuyo objeto social se refiera a la explotaci\u00f3n, administraci\u00f3n o direcci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, pueden ser extranjeros, no se entiende la raz\u00f3n de la discriminaci\u00f3n para que los extranjeros no puedan actuar como representantes de las sucursales de sociedades for\u00e1neas establecidas en el pa\u00eds con el mismo objeto, m\u00e1xime cuando es bien sabido que las grandes compa\u00f1\u00edas en Colombia \u2013prestadoras de servicios p\u00fablicos como los de telefon\u00eda celular, televisi\u00f3n, transporte e incluso salud, entre otros\u2013, directa o indirectamente son propiedad de empresarios extranjeros y sus representantes en varios casos tambi\u00e9n lo son, estableciendo para tal efecto su domicilio en Colombia con car\u00e1cter temporal. \u00a0<\/p>\n
Evidentemente lo anterior demuestra que, la discriminaci\u00f3n hacia los nacionales de pa\u00edses diferentes de Colombia, prevista en el art\u00edculo 473, carece de una justificaci\u00f3n razonable y objetiva, lo que claramente constituye una vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad previsto en nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La demanda considera que la norma acusada tambi\u00e9n desconoce el principio de igualdad al establecer un trato diferencial entre las sociedades nacionales y las extranjeras, puesto que las primeras s\u00ed tienen la posibilidad de nombrar a un extranjero como representante legal. Al respecto se sostiene, \u00a0<\/p>\n
\u201cCiertamente, es claro que en el desarrollo de actividades por parte de sucursales de sociedades extranjeras y sociedades nacionales, nos encontramos frente a situaciones equivalentes que ameritan un trato igual: la ley permite que ambos tipos de sociedades desarrollen cualquier objeto, entre \u00e9stos, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos; ambas pueden tener sucursales, s\u00f3lo que para el caso de las sociedades extranjeras tales establecimientos son de car\u00e1cter obligatorio para efectos de emprender negocios en Colombia con car\u00e1cter permanente; ambas deben tener un capital y las reservas y provisiones previstas en la ley para efectos de proteger la prenda general de los acreedores, e igualmente, en ambas deben tener un representante legal. \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar de otra parte que, las sucursales en Colombia de sociedades extranjeras se encuentran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995, art\u00edculo 84), con lo cual se lograr\u00eda la prevenci\u00f3n de cualquier eventual riesgo relacionado con el desarrollo de su objeto \u2013que se corre en relaci\u00f3n con cualquier otro tipo de sociedad, sin que por ello se encuentre vigiladas por tal superintendencia\u2013, lo cual demuestra la innecesaria e injustificada discriminaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 473 en lo que respecta a la nacionalidad de su representante legal.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Considera la accionante que la Constituci\u00f3n \u201c(\u2026) es fiel reflejo del sistema de la reciprocidad legal formal, el cual no demanda para su operancia de la existencia de un mismo tratamiento por parte de otro pa\u00eds a sus nacionales y a los colombianos (ya sea por virtud de ley o convenio), de lo que resulta claro entonces que, no requiere de prueba alguna por parte del extranjero, para efectos de su aplicaci\u00f3n, en tanto su \u00fanico referente es la legislaci\u00f3n colombiana.\u201d \u00a0Por lo tanto se alega que \u201c(\u2026) el \u00fanico referente del trato nacional previsto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es ella misma, es evidente que solamente admitir\u00e1 excepciones derivadas de razones de inter\u00e9s general o de convenios donde se estableciera una reciprocidad material, fundamentada en lo previsto en los art\u00edculo 226 y 227 de la Carta (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Por \u00faltimo, se indica que seg\u00fan lo dispuesto por el C\u00f3digo de Comercio en su art\u00edculo 497, las disposiciones del t\u00edtulo octavo del libro segundo rigen sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. Por lo tanto, alega la demanda,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) vale la pena remitirse al \u2018Tratado de Amistad, Navegaci\u00f3n y Comercio entre Colombia y los Pa\u00edses Bajos\u2019, ratificado por el Libertador Sim\u00f3n Bol\u00edvar en 1829 en Guayaquil \u2013que conforme a certificaci\u00f3n expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra vigente\u2013, para se\u00f1alar que, al tenor de lo previsto en la norma acusada el mismo estar\u00eda siendo desconocido (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u2018Habr\u00e1 entre los territorios de Colombia y los dominios de su Majestad el Rey de los Pa\u00edses Bajos en Europa, una rec\u00edproca libertad de comercio. \u00a0<\/p>\n
Los ciudadanos y s\u00fabditos de los dos pa\u00edses podr\u00e1n libre y seguramente ir con sus buques y cargamentos a todos aquellos parajes, puertos y r\u00edos, en los territorios y dominios antedicho, a los cuales se permita o permitiere ir a otros extranjeros entrar, permanecer y residir en ellos; alquilar y ocupar casas y almacenes para los objetos de su comercio; y generalmente gozar\u00e1n rec\u00edprocamente de la m\u00e1s completa protecci\u00f3n y seguridad para su comercio, sujetos a las leyes y los estatutos de los dos pa\u00edses respectivamente\u2019 (resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Como se observa, en la medida en que se garantiza a los s\u00fabditos de los pa\u00edses Bajos un mismo trato que a los nacionales colombianos, frente a la ley en Colombia, ser\u00eda claro que al prohib\u00edrseles actuar como representantes legales de sucursales de sociedades de tales pa\u00edses en Colombia, se estar\u00eda desconociendo el tratado. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
El Ministro del Interior y de Justicia particip\u00f3 en el proceso de la referencia, por medio de apoderado, para solicitar que se declare exequible la norma acusada. La intervenci\u00f3n funda su alegato en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad s\u00f3lo se da si la desigualdad est\u00e1 precedida de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, la cual debe ser apreciada en concreto por el juez en cada caso, con un criterio objetivo y seg\u00fan la finalidad y efectos del tratamiento desigual. Adem\u00e1s, debe existir un v\u00ednculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento diferente, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. Y la existencia de dicha justificaci\u00f3n debe apreciarse seg\u00fan la finalidad y los efectos de la medida considerada. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, al afirmar la accionante que la expresi\u00f3n demandada contenida en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio discrimina en raz\u00f3n de la distinci\u00f3n especial creada entre los nacionales colombianos y los extranjeros, no tiene el fundamento suficiente, ya que como se ha expuesto, no se trata de cualquier tipo de discriminaci\u00f3n. S\u00f3lo lo es, la discriminaci\u00f3n enmarcada dentro de ciertos criterios que en realidad esconden prejuicios sociales y culturales, como cuando se tienen en cuenta caracter\u00edsticas f\u00edsicas inmutables como el sexo y el color de piel, o circunstancias fuera del control del individuo, como su origen nacional o familiar, o sus opiniones pol\u00edticas o expresadas en el ejercicio de las libertades protegidas constitucionalmente (expresi\u00f3n, conciencia, cultos, etc.), es decir, la discriminaci\u00f3n no se enmarca desde su significado com\u00fan y corriente en lengua castellana, sino se analiza desde un contexto jur\u00eddico, frente a su finalidad, espec\u00edficamente por las consecuencias generadas por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de los representantes, ya que existen disposiciones legales que proh\u00edben ejecutar ciertos actos en nombre del representado, adem\u00e1s la ley se\u00f1ala que los negocios jur\u00eddicos propuestos o concluidos por el representante bajo el amparo de la figura de la representaci\u00f3n producir\u00e1n los efectos jur\u00eddicos directamente frente al representado, siempre que alguno de estos criterios no sean empleados infundadamente, es decir, se encuentre dentro de los l\u00edmites del poder conferido, el respecto de la buena fe y sujeto a las prohibiciones legales. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que con el texto de la norma demandada no se configure discriminaci\u00f3n, sino por el contrario, establece un criterio de proporcionalidad y equilibrio para proteger los derechos derivados del dominio patrimonial adquiridos con arreglo al derecho privado y comercial tan de vital importancia, que el apoderado debe tener la capacidad para representarlos judicialmente, pues sus actos est\u00e1n dentro del contexto de las actividades permanentes que se propone desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional a trav\u00e9s de su sucursal, constituida como un establecimiento de comercio abierto por dicha sociedad en nuestro territorio y, para lograr la efectividad de los mecanismos de control jur\u00eddicos, contables y tributarios, se prev\u00e9 que estos establecimientos durante su permanencia dentro del pa\u00eds se sujeten a las disposiciones legales previstas para las sociedades colombianas. Por ende, la responsabilidad adquirida respecto de la casa matriz, hace que el legislador bajo los par\u00e1metros de justicia y raz\u00f3n ordene este tipo de representaci\u00f3n en cabeza de un ciudadano colombiano, lo cual no se considera discriminatorio en raz\u00f3n del origen nacional, pues no se est\u00e1 impidiendo el acceso a oportunidades laborales dentro de dicha sucursal, simplemente se est\u00e1 estableciendo un requisito de calidad para ser designado representante y suplente como tal, que bajo iguales par\u00e1metros, la misma norma constitucional exige la nacionalidad colombiana, para efectos de quienes pueden ser elegidos designados miembros o representantes de entidades estatales.\u201d (Resaltado fuera del texto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n del Ministro sostiene que la \u201c(\u2026) Corte Constitucional ha reconocido que el juicio de constitucionalidad por violaci\u00f3n del principio de igualdad debe ser especialmente laxo, por cuanto la direcci\u00f3n del sistema econ\u00f3mico requiere, en muchos casos, el establecimiento de tratos diferen\u00adciales, por ello, para demostrar la exequibilidad de las normas basta con comprobar si son razonables y si tienen alguna justificaci\u00f3n. As\u00ed, el derecho a la igualdad no se desconoce, pues, a pesar del tratamiento diferente, \u00e9ste no configura discriminaci\u00f3n y resulta obvio con la finalidad buscada en la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda.\u201d (Resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
Alega el Ministro que no se desconoce el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n pues \u201c(\u2026) la supuesta discriminaci\u00f3n que hace la ley frente a los extranjeros, se justifica a la luz del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual el legislador puede establecer l\u00edmites a los derechos de \u00e9stos por razones de orden p\u00fablico, como lo prev\u00e9 el mismo articulado, y particularmente por motivos econ\u00f3micos vinculados al mantenimiento del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, puede establecer, en casos especiales, restricciones al trabajo de los extranjeros, verbigracia las leyes dictadas para asegurar el pleno empleo de los colombianos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que no se viola el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n por cuanto se trata de una norma de car\u00e1cter comercial reguladora y especializada en el tema, que tan solo consagra una excepci\u00f3n legal al trato paritario en derechos civiles, tal y como la misma norma constitucional lo prev\u00e9. \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores particip\u00f3 en el proceso de la referencia para solicitar la exequibilidad de la norma parcialmente acusada. \u00a0<\/p>\n
2.1. En primer lugar, sostiene que no desconoce el derecho a la igualdad puesto que es necesaria \u201c(\u2026) la presencia del criterio de diferenciaci\u00f3n dentro de la norma demandada, ya que la misma pretende proteger a la mayor\u00eda de los ciudadanos, es decir busca preservar el bien com\u00fan, por sobre los intereses de orden particular, que en el caso a estudio se concretan en personas jur\u00eddicas del orden internacional, alejadas de la realidad social (econ\u00f3mica, cultural) de la naci\u00f3n colombiana.\u201d \u00a0En su concepto el Ministerio considera que la restricci\u00f3n a las sociedades extranjeras es \u201cjustificable\u201d por el impacto social que tienen las decisiones que se toman en las sociedades que prestan un servicio p\u00fablico. En la medida que estas son prestadoras de un servicio considerado esencial \u201c(\u2026) su responsabilidad es mayor frente a los ciudadanos, a\u00fan m\u00e1s cuando el Estado ha entregado este monopolio a los particulares, reserv\u00e1ndose el poder discrecional de inspecci\u00f3n y vigilancia, ejercido por la superintendencia de servicios p\u00fablicos.\u201d \u00a0<\/p>\n
2.2. En segundo lugar, con relaci\u00f3n al art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n se advierte que \u201c(\u2026) se observa a simple vista que el legislador constitucional incluy\u00f3 la posibilidad de que el Estado limitase el ejercicio de algunos derechos a los extranjeros, siendo \u00e9stas limitantes de orden constitucional o legal, con lo que la norma que se ataca (art\u00edculo 473 del Decreto ley 410 de 1971), se encuentra en concordancia con la norma en cita por la demandante, con lo que su pretensi\u00f3n no debe prosperar. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la Superintendencia de Sociedades \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia de Sociedades particip\u00f3 en el proceso de la referencia para solicitar la exequibilidad de la norma parcialmente acusada. \u00a0<\/p>\n
3.1. Con relaci\u00f3n al cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n (derecho de igualdad) considera que \u201c(\u2026) la demandante en una desafortu\u00adnada imprecisi\u00f3n conceptual y yerro de interpretaci\u00f3n de la norma cuya inconstitucionalidad alega, como quiera que al prescribir \u00e9sta que \u2018cuando la sociedad tuviera por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado de inter\u00e9s para la seguridad nacional, el representante legal y los suplentes de que trata el ordinal 5 del art\u00edculo anterior ser\u00e1n ciudadanos colombianos\u2019 (se subraya), de modo alguno se vulnera la citada disposici\u00f3n constitucional. De un lado, porque, a juicio del suscrito, no se trata de una norma que contenga una discriminaci\u00f3n frente al ejercicio de oportunidades de unos sujetos frente a otros, tal y como se pretende hacer ver, pues, queda claro que el mandato prohibitivo es general y respecto de todos aquellos que se encuentren en calidad de ciudadanos extranjeros.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2. Una vez dicho lo anterior, el concepto de la Superintendencia sostiene que con relaci\u00f3n al cargo por violaci\u00f3n del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n \u201c(\u2026) basta solo afirmar que si bien los ciudadanos extranjeros disfrutan en nuestro pa\u00eds de los mismos derechos civiles que se le conceden a los colombianos, es claro que esos derechos o prerrogativas de que gozan pueden ser limitados por una ley; en el caso en cuesti\u00f3n, la limitaci\u00f3n que nos ocupa se encuentra consagrada en el art\u00edculo 473 de la Ley 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio).\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de la Academia Colombiana de Jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Academia Colombiana de Jurisprudencia encomend\u00f3 al acad\u00e9mico Sa\u00fal Sotomonte Sotomonte rendir el concepto en nombre de la Academia, quien particip\u00f3 en el proceso en los siguientes t\u00e9rminos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En lo que tiene que ver con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, para el concepto es claro que el art\u00edculo 100 de la Carta Pol\u00edtica \u201c(\u2026) no solamente consagra la igualdad de derechos civiles, sino que establece que \u00a0La ley podr\u00e1, por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2. En segundo lugar, el concepto de la Academia se ocupa de \u201canalizar la situaci\u00f3n de la norma desde el punto de vista de su origen y de su conveniencia presente.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Aunque se sostiene que \u201cno existen datos precisos sobre el origen de la norma\u201d se advierte que al parecer\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. En cuanto a la conveniencia se sostuvo lo siguiente, \u201c(\u2026) nos preguntamos si se justifica la exigencia, sobre todo hoy en d\u00eda en donde no solamente se permite que empresas nacionales prestadoras de servicios p\u00fablicos controladas por el capital extranjero sean dirigidas por extranjeros, sino que, adem\u00e1s, se asiste a una ola de privatizaciones e internacionalizaci\u00f3n de la actividad econ\u00f3mica, especialmente de los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Por \u00faltimo, el concepto sostiene que \u201c(e)n estricta t\u00e9cnica jur\u00eddica se observa que la exigencia de la norma es para las personas jur\u00eddicas extranjeras que quieran explotar servicios p\u00fablicos en Colombia, m\u00e1s no para las personas naturales, lo que explicar\u00eda por que a la empresa nacional que presta servicios p\u00fablicos no obstante tener control extranjero en su capital, s\u00ed se le permite que su representante legal sea extranjero.\u201d \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n intervino en el presente proceso mediante el concepto 3277 de julio 3 de 2003 para solicitar la exequibilidad de la norma acusada. \u00a0<\/p>\n
1. El concepto del Director del Ministerio P\u00fablico, en primer lugar, establece cu\u00e1l es la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los extranjeros en Colombia en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en primer lugar, la calidad de nacional implica un nexo inescindible con el Estado que le genera el acceso inmediato al cat\u00e1logo de derechos y garant\u00edas, as\u00ed como a ciertos privilegios establecidos en la Constituci\u00f3n y la ley, que no tiene restricciones distintas a las en ellas plasmadas; en segundo lugar, el car\u00e1cter de extranjero sin el \u00e1nimo de permanencia, que a pesar de gozar ciertos derechos como los nacionales, tienen una restricci\u00f3n para acceder a los mismos, en vista de la inexistencia del estrecho v\u00ednculo que une a los nacionales con el Estado; y en tercer lugar, los residentes, que por su condici\u00f3n, se encuentran en una fase intermedia, que si bien no son nacionales, tampoco se les puede catalogar de extranjeros, por cuanto el \u00e1nimo de permanencia les genera cierto v\u00ednculo con el pa\u00eds, el cual no est\u00e1 \u00ednsito en el extranjero y a su vez que dicha condici\u00f3n comporta un tratamiento preferencial frente a este \u00faltimo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El concepto sostiene que, dada la condici\u00f3n del extranjero, \u201c(\u2026) es apenas natural que en el ordenamiento jur\u00eddico exista la posibilidad de desarrollar un trato diferenciado entre los primeros y los segundos.\u201d Precisa que la Corte Constitucional as\u00ed lo ha reconocido, al se\u00f1alar que la intensidad del estudio de la constitucionalidad de una ley que contempla un trato diferente depende del \u00e1mbito de la regulaci\u00f3n en el cual este se da y de los derechos que se afectar\u00edan. (Se cita la sentencia C-768 de 1998). \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo, el Procurador considera que el trato diferenciado a los extranjeros contemplado en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del comercio es razonable y proporcionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. En primer lugar, advierte que restringir la posibilidad de que los extranjeros puedan representar a las sucursales de las sociedades extranjeras cuando \u00e9stas exploten, dirijan o administren alguno de los servicios p\u00fablicos encuentra una finalidad leg\u00edtima, por cuanto la prestaci\u00f3n de los mismos corresponde a la raz\u00f3n de ser y la esencia del Estado. A su parecer, el constituyente de 1991 otorg\u00f3 una singular importancia a los servicios p\u00fablicos al preceptuar que son inherentes a la actividad estatal; a trav\u00e9s de su prestaci\u00f3n se cumplen los cometidos estatales consagrados en el art\u00edculo primero de la Carta Pol\u00edtica. Por tanto, concluye al respecto, \u00a0<\/p>\n
\u201cEs constitucionalmente v\u00e1lido, entonces, la distinci\u00f3n que est\u00e1 inserta en la norma, pues no es una discriminaci\u00f3n negativa que proscribe el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sino que corresponde al desarrollo de lo dispuesto en su art\u00edculo 100 que autoriza la limitaci\u00f3n o supresi\u00f3n de ciertos derechos y garant\u00edas para los extranjeros. Esta regulaci\u00f3n es propia de la amplia libertad de configuraci\u00f3n normativa de que goza el Congreso de la Rep\u00fablica y que le permite establecer esta clase de distinciones por la raz\u00f3n de preponderancia que se cierne en torno a la naturaleza de los servicios p\u00fablicos.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2. Con relaci\u00f3n a la proporcionalidad de la medida se dice, \u00a0<\/p>\n
\u201cRespecto a la proporcionalidad de la medida, este despacho encuentra ajustado a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la restricci\u00f3n a que alude el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio, pues al hacer una diferenciaci\u00f3n v\u00e1lida frente a los nacionales, reconoce los principios constitucionales que privilegian el estatus del nacional y restringen el ejercicio pleno de las garant\u00edas y derechos de los que gozan los extranjeros. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la norma s\u00f3lo involucra el aspecto relacionado con los servicios p\u00fablicos, por lo que la restricci\u00f3n (\u2026) corresponde a la trascendencia que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, concedi\u00f3 a dichos servicios, y es as\u00ed, que respecto de otras situaciones, que si bien son importantes y, que no comportan uno de los ejes alrededor del cual gira la actividad estatal, la disposici\u00f3n impugnada no hace menci\u00f3n alguna, y por tanto, las citadas sociedades pueden nombrar a los representantes de sus sucursales, sin importar que la nacionalidad sea la colombiana.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.3. Finalmente, sostiene que el hecho de que puedan existir sociedades colombianas cuyo objeto social es la explotaci\u00f3n, administraci\u00f3n o direcci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, que directa e indirectamente son de propiedad de extranjeros, y sus representantes igualmente extranjeros, en nada afecta la constitucionalidad de la norma acusada. Teniendo en cuenta que las sociedades extranjeras, en virtud del art\u00edculo 469 del C\u00f3digo de Comercio, son las constituidas conforme a la ley de otro pa\u00eds y con domicilio principal en el exterior, alega que se trata de dos situaciones que no ameritan un trato igual, no son equiparables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 241 numeral 5 de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1. En algunas de las intervenciones presentadas dentro de este proceso se sostuvo que la demanda de la referencia no plantea, en estricto sentido, un problema jur\u00eddico. En la intervenci\u00f3n de la Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, se afirma que \u201c(\u2026) la demandante en una desafortu\u00adnada imprecisi\u00f3n conceptual y yerro de interpretaci\u00f3n de la norma cuya inconstitucionalidad alega\u201d, plante\u00f3 un aparente problema, que no requiere ser resuelto sino disuelto, pues a su juicio \u201c(\u2026) no se trata de una norma que contenga una discriminaci\u00f3n frente al ejercicio de oportunidades de unos sujetos frente a otros, tal y como se pretende hacer ver, pues, queda claro que el mandato prohibitivo es general y respecto de todos aquellos que se encuentren en calidad de ciudadanos extranjeros.\u201d \u00a0En un sentido similar, en la intervenci\u00f3n del Ministro del Interior y de Justicia se considera que con la norma \u00a0\u201c(\u2026) no se est\u00e1 impidiendo el acceso a oportunidades laborales dentro de dicha sucursal, simplemente se est\u00e1 estableciendo un requisito de calidad para ser designado representante y suplente como tal.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte se aparta de esta posici\u00f3n y coincide con la demandante en que s\u00ed existe un problema jur\u00eddico, y que \u00e9ste involucra el derecho a la igualdad que confiere la Constituci\u00f3n a los extranjeros, por un lado, y la facultad que tiene el legislador para fijarles limitaciones en raz\u00f3n al orden p\u00fablico, por el otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Seg\u00fan el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 472 del C\u00f3digo de Comercio, las sociedades extranjeras, esto es, aquellas \u00a0(a) constituidas conforme a la ley de otro pa\u00eds y \u00a0(b) con domicilio principal en el exterior,1 deben designar \u201cun mandatario general, con uno o m\u00e1s suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el pa\u00eds.\u201d \u00c9ste art\u00edculo tambi\u00e9n se\u00f1ala que \u201c(d)icho mandatario se entender\u00e1 facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendr\u00e1 la personer\u00eda judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio establece que el mandatario (representante) y sus suplentes en las sociedades extranjeras que tengan por objeto \u201cexplotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado del inter\u00e9s para la seguridad nacional\u201d deber\u00e1n ser ciudadanos colombianos. La demanda considera que esta \u00faltima restricci\u00f3n es inconstitucional por cuanto conlleva una discriminaci\u00f3n de los extranjeros. Es decir, la posibilidad de tener y ejercer el cargo de mandatario de las sociedades extranjeras que se ocupen de alguna de las actividades menciona\u00addas por el art\u00edculo 473, s\u00f3lo pueden ser ocupados por nacionales colombianos, no por extranjeros. As\u00ed, el hecho de que el mandato prohibitivo recaiga sobre todos los extranjeros no implica que no haya discriminaci\u00f3n, pues la comparaci\u00f3n no se establece entre los extranjeros, sino entre los extranjeros, de un lado, y los colombianos, del otro. \u00a0<\/p>\n
2.3. El problema jur\u00eddico que debe resolverse en el presente caso, entonces, es el siguiente: \u00a0\u00bfdesconoce el legislador el derecho de igualdad que reconoce la Constituci\u00f3n a todo extranjero, al prohibirle a las sociedades extranjeras que tengan por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico, nombrar a un extranjero como representante legal o como suplente de \u00e9ste? \u00a0<\/p>\n
3. El derecho a la igualdad de los extranjeros en la Constituci\u00f3n de 1991 \u00a0<\/p>\n
3.1. Normas constitucionales aplicables. El derecho a la igualdad de los extranjeros se encuentra contemplado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 en dos disposiciones diferentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. La primera de ellas es el art\u00edculo 13, el cual se\u00f1ala que \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u201d \u00a0La norma consagra en un inicio el derecho a la igualdad para todas las personas en t\u00e9rminos generales, para posteriormente se\u00f1alar algunas categor\u00edas sospechosas particularmente proscritas del sistema jur\u00eddico como criterios de clasificaci\u00f3n, salvo que se emplee para promover la igualdad material mediante acciones afirmativas y bajo las condiciones que ha indicado la jurisprudencia constitucional. Algunas de estas categor\u00edas sospechosas hacen referencia a caracter\u00edsticas inmutables de la persona, tales como la raza o el origen familiar; otras son caracter\u00edsticas mutables, como la \u201copini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. La segunda norma que rige el derecho de igualdad de los extranjeros es el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n. En el se establece que \u201c(l)os extranjeros disfrutar\u00e1n en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.\u201d No obstante, acto seguido, la misma disposici\u00f3n establece que \u201cla ley podr\u00e1, por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.\u201d \u00a0As\u00ed pues, en principio los extranjeros y los nacionales tienen los mismos derechos civiles, pero cuando el legislador lo decida puede subordinar o negar el ejercicio de alguno de tales derechos, siempre y cuando ello se haga por \u201crazones de orden p\u00fablico\u201d. Finalmente el primer inciso de la norma establece que \u201clos extranjeros gozar\u00e1n, en el territorio de la Rep\u00fablica, de las garant\u00edas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constituci\u00f3n o la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
El segundo inciso del art\u00edculo 100 reitera que \u201clos derechos pol\u00edticos se reservan a los nacionales\u201d,3 pero contemplan como excepci\u00f3n la posibilidad de que el legislador conceda a \u201clos extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de car\u00e1cter municipal o distrital.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Armonizaci\u00f3n jurisprudencial de las normas aplicables. La jurisprudencia constitucional ha armonizado el art\u00edculo 13 y el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n para precisar cu\u00e1l es el r\u00e9gimen en materia de igualdad para los extranjeros. En la sentencia C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) la Corte analiz\u00f3 los alcances del derecho a la igualdad que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce a los extranjeros en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 13 consagra la obligaci\u00f3n del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular los distintos \u00e1mbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acci\u00f3n del Estado, que implica que siempre debe existir una justificaci\u00f3n razonable para el establecimiento de tratos diferenciados. \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, el primer inciso se\u00f1ala cu\u00e1les son los criterios que, en principio, son inaceptables para el establecimiento de diferen\u00adcia\u00adciones. En su presencia, como ya lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n, el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser estricto o intermedio, seg\u00fan el caso, de manera tal que el creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciaci\u00f3n.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los criterios sospechosos mencionados en el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio tambi\u00e9n hace relaci\u00f3n a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse que el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n autoriza la limitaci\u00f3n o supresi\u00f3n de algunos de sus derechos y garant\u00edas. Es as\u00ed como la mencionada norma permite la restricci\u00f3n o denegaci\u00f3n de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando medien razones de orden p\u00fablico. Asimismo, el art\u00edculo se\u00f1ala que la Constituci\u00f3n y la ley podr\u00e1n limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garant\u00edas concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos pol\u00edticos se reservan a los nacionales, aun cuando se \u00a0admite que la ley podr\u00e1 autorizar la participaci\u00f3n de los extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n aten\u00faa la fuerza de la expresi\u00f3n \u201corigen nacional\u201d contenida en el art\u00edculo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que est\u00e9n involucrados los extranjeros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situaci\u00f3n particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habr\u00e1n de determinar en primera instancia cu\u00e1l es el \u00e1mbito en el que se establece la regulaci\u00f3n, con el objeto de esclarecer si \u00e9ste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que est\u00e9n comprometidos los derechos de los extranjeros depender\u00e1 del tipo de derecho y de la situaci\u00f3n concreta por analizar.\u201d 5 (Resaltado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En este caso la Corte resolvi\u00f3 declarar exequible el art\u00edculo 50 de la Ley 418 de 1997 (Por la cual se consagran unos instrumentos para la b\u00fasqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones). La norma, que hab\u00eda sido demandada por contemplar el beneficio de indulto \u00fanicamente para \u201clos nacionales\u201d, se consider\u00f3 ajustada a la Carta Pol\u00edtica. La sentencia indic\u00f3 que la \u201cdecisi\u00f3n del Congreso fue tomada en uso de la facultad discrecional que le ha sido otorgada por la misma Constituci\u00f3n para delimitar la amplitud del indulto,\u201d raz\u00f3n por la cual era \u201csuficiente para fundamentar la constitucionalidad de la norma el hecho de que su fin sea leg\u00edtimo y de que la medida sea adecuada al mismo.6\u201d \u00a0Al respecto la sentencia se\u00f1al\u00f3: \u201cEl fin de la diferenciaci\u00f3n es leg\u00edtimo, por debatible que sea, en la medida en que persigue desestimular, en aras de la paz interna, que ciudadanos extranjeros se vinculen a las organizaciones insurgentes del pa\u00eds. Tambi\u00e9n es claro que la medida se ajusta al fin propuesto. As\u00ed, pues, dado que indudablemente estos dos requisitos se cumplen, habr\u00e1 de concluirse que la norma demandada es constitucional.\u201d \u00a0Varias sentencias han reiterado lo estable\u00adcido por la sentencia C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), entre otras la sentencia C-395 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) en la cual se sostuvo que el principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n no tiene el mismo alcance para los extranjeros y para los nacionales, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 100 de la propia Carta Pol\u00edtica.7 \u00a0<\/p>\n
En resumen, los derechos de los extranjeros pueden ser limitados, subordinados o negados. Ahora bien, en los casos de subordinaci\u00f3n o de negaci\u00f3n del derecho siempre es necesario determinar si la medida se funda en razones de orden p\u00fablico, puesto que una restricci\u00f3n de tal entidad s\u00f3lo puede justificarse con base en el art\u00edculo 100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. El doble an\u00e1lisis de los casos de igualdad de extranjeros. As\u00ed pues, son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitaci\u00f3n impuesta en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100. Si la disposici\u00f3n acusada no se encuentra bajo una de las hip\u00f3tesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
En varios casos en los que un extranjero ha alegado que se le est\u00e1 descono\u00adciendo su derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha llegado a una decisi\u00f3n luego de llevar a cabo ambos an\u00e1lisis. As\u00ed, en la sentencia T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), por ejemplo, la Corte Constitucional decidi\u00f3 que el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, hab\u00eda violado los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del ciudadano b\u00falgaro Kiril Dimitrov Gorzdanov, al no designarlo como Flautista Piccolo, Clase A, de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia, a pesar de que \u00e9l hab\u00eda ganado el concurso realizado por Colcultura para proveer tal cargo.8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de la jurisprudencia constitucional, la Corte estableci\u00f3 que el nomi\u00adnador (Colcultura) estaba obligado a nombrar en el cargo a la persona que hubiese ocupado el primer puesto en la lista de elegibles; al no hacerlo viol\u00f3 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en especial los principios que inspiran la funci\u00f3n p\u00fablica y los derechos fundamentales de los aspirantes al cargo o empleo.9 \u00a0<\/p>\n
De forma similar en la sentencia C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) la Corte resolvi\u00f3 declarar inconstitucional las restricciones consagradas por la ley laboral a los extranjeros en el ejercicio de sus derechos sindicales. La demanda cuestion\u00f3 las normas seg\u00fan las cuales (i) no pod\u00eda funcionar sindicato alguno cuyo personal no estuviese compuesto, por lo menos en sus dos terceras partes, por ciudadanos colombianos (art\u00edculo 384, C.S.T.); \u00a0(ii) ning\u00fan extranjero era elegible para los cargos directivos del sindicato, sin importar cual fuera la forma de direcci\u00f3n (art\u00edculo 384, C.S.T.); (iii) para ser miembro de la junta directiva de un sindicato se requer\u00eda ser colombiano (art\u00edculo 388, literal a, C.S.T.); (iv) para ser miembro de la junta directiva de una federaci\u00f3n o confederaci\u00f3n de sindicatos se requer\u00eda ser colombiano (art\u00edculo 422, literal a, C.S.T.); y (v) los delegados del sindicato o de los trabajadores encargados de presentar al patrono el pliego de peticiones, en los casos de conflictos colectivos que puedan llevar a la suspensi\u00f3n del trabajo o en los casos de arbitramento obligatorio, deb\u00edan ser colombianos (art\u00edculo 432, numeral 2, C.S.T). La Corte tom\u00f3 su decisi\u00f3n con base en dos argumentos fundados en la jurisprudencia constitucional sobre la materia.10 Por una parte consider\u00f3 que se violaba el derecho a la igualdad de los extranjeros porque \u201c(\u2026) las normas acusadas [carec\u00edan de] un fundamento serio, objetivo y v\u00e1lido constitucionalmente, que justifique las restricciones que se imponen a los extranjeros para el ejercicio pleno del derecho de asociaci\u00f3n sindical.\u201d Por otra parte, se consider\u00f3 que no se trataba de una de las restricciones a los derechos civiles autorizadas por el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, por cuanto se trataba del ejercicio de la libertad sindical (art\u00edculo 39, C.P.)11 y porque \u201c(\u2026) las razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues (\u2026) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser expresas, necesarias, m\u00ednimas e indispensables, y estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1tica, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
3.4. La situaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 100 merece especial atenci\u00f3n por dos razones. La primera es que se contempla una facultad que adem\u00e1s de limitar un derecho puede llegar a subordinarlo o incluso negarlo, lo cual puede implicar una grave afectaci\u00f3n de la persona. La segunda es que el criterio para establecer cu\u00e1ndo procede una limitaci\u00f3n de este tipo es el \u201corden p\u00fablico\u201d. La indeterminaci\u00f3n de este concepto, as\u00ed como sus m\u00faltiples usos, brindan al legislador un ampl\u00edo margen de apreciaci\u00f3n. Por eso, es preciso delimitar el concepto de \u201corden p\u00fablico\u201d, para efectos del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del concepto \u201corden p\u00fablico\u201d como l\u00edmite de los derechos. Ha resaltado la vaguedad y la ambig\u00fcedad del concepto, advirtiendo que se trata de una condici\u00f3n que puede \u00a0generar un uso indebido del mismo por parte de los operadores jur\u00eddicos, en detrimento de la protecci\u00f3n y del goce efectivo de los derechos de las personas. Por esta raz\u00f3n, antes que tratar de establecer una definici\u00f3n comprensiva que d\u00e9 cuenta de cada uno de los casos en los que el concepto es empleado como par\u00e1metro normativo, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y aplicar la noci\u00f3n de \u201corden p\u00fablico\u201d como una categor\u00eda propia del Estado social de derecho. Al respecto, la Corte indic\u00f3 en la sentencia C-179 de 1994 que el \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) r\u00e9gimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jur\u00eddicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto f\u00e1ctico se le denomina orden p\u00fablico y su preservaci\u00f3n es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades. \u00a0<\/p>\n
Formular una definici\u00f3n l\u00f3gicamente satisfactoria de orden p\u00fablico es empresa desalentadora, pues el ingrediente evaluativo que en ella va impl\u00edcito, impide ganar una noci\u00f3n objetiva, universalmente reconocible. De all\u00ed el peligro de usarla como condici\u00f3n o l\u00edmite del ejercicio de un derecho, pues cada vez que se procede de ese modo, y en ocasiones resulta inevitable hacerlo, se libra su inmensa forma vac\u00eda a la discreci\u00f3n de un funcionario que con su propio criterio ha de llenarla. El \u00fanico control de su evaluaci\u00f3n, entonces, estar\u00e1 constituido por el telos del Estado de derecho y \u00e9ste, preciso es admitirlo, es tambi\u00e9n pasible de m\u00e1s de una valoraci\u00f3n. (\u2026)\u201d15 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el concepto de orden p\u00fablico debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia \u201ca las reglas necesarias para preservar un orden social pac\u00edfico en el que los ciudadanos puedan vivir\u201d; m\u00e1s all\u00e1 de esto, el orden p\u00fablico en un Estado social de derecho supone tambi\u00e9n las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. La facultad concedida al legislador por el constituyente con relaci\u00f3n a los extranjeros no es ilimitada. Incluso en aquellos casos en que existen razones de orden p\u00fablico claras y manifiestas que demandan la restricci\u00f3n de ciertos derechos de los extranjeros, hay l\u00edmites b\u00e1sicos atinentes al respeto de toda persona como sujeto digno. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que si bien el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n autoriza al legislador a subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, por razones de orden p\u00fablico, tales restricciones \u201cno son absolutas, pues aqu\u00e9llas encuentran su l\u00edmite en la dignidad del ser humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales.\u201d16 As\u00ed, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha subordinado la aplicaci\u00f3n de las reglas jur\u00eddicas migratorias (de orden p\u00fablico) a la protecci\u00f3n de valores constitucionales imperiosos como la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y el derecho a tener una familia,17 siempre y cuando sea una raz\u00f3n real y no meramente estrat\u00e9gica.18 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. La jurisprudencia tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que el hecho de que sea de inter\u00e9s p\u00fablico la regulaci\u00f3n de una actividad econ\u00f3mica, como por ejemplo la miner\u00eda, o la reglamentaci\u00f3n del ejercicio de una profesi\u00f3n, como la de m\u00e9dico especializado en anestesiolog\u00eda, no las convierte en materias de orden p\u00fablico que permitan al legislador subordinar o negar los derechos de los extranjeros. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte ha considerado que la nacionalidad de un profesional liberal como lo es, por ejemplo, un m\u00e9dico especializado en anestesiolog\u00eda, no es un asunto de orden p\u00fablico; en esa medida, no se puede prohibir a los extranjeros el ejercicio de dicha profesi\u00f3n con base en el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.19 En el mismo sentido, se\u00f1al\u00f3 que es inconstitucional impedir a un extranjero desempe\u00f1ar un cargo directivo en el \u00e1rea de la anestesiolog\u00eda, en cualquier entidad p\u00fablica o privada, salvo los casos en que los colombianos reciban igual trato en el pa\u00eds de origen del extranjero. La Corte consider\u00f3 que no se trata de cargos que el Constituyente de 1991 hubiese vedado a los extranjeros y que tampoco exist\u00edan razones de orden p\u00fablico para prohibirle su desempe\u00f1o con base en el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n.20 \u00a0<\/p>\n
3.4.4. Uno de los l\u00edmites m\u00e1s importantes que ha desarrollado la jurisprudencia en contra de los peligros que representa para el goce efectivo de los derechos fundamentales un concepto tan amplio como el de orden p\u00fablico, consiste en impedir que \u00e9ste se invoque de manera general y abstracta. Tal y como se mencion\u00f3 anteriormente, la Corte ha se\u00f1alado que \u201c(\u2026) las razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues (\u2026) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser\u00a0 (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas e (iv) indispensables, y \u00a0(v) estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1\u00adtica, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social\u201d21 \u00a0<\/p>\n
3.4.5. Como se dijo antes, por razones de \u201corden p\u00fablico\u201d han de entenderse medidas encaminadas a salvaguardar las condiciones y presupuestos b\u00e1sicos de un Estado social de derecho, que permitan garantizar el goce de los derechos fundamentales. As\u00ed, la sentencia C-1259 de 2001 declar\u00f3 que el primer inciso del art\u00edculo 74 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (Ley 141 de 1961), mediante el cual se indica que \u201c(t)odo patrono que tenga a su servicio m\u00e1s de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporci\u00f3n no inferior al noventa \u00a0por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta \u00a0por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de direcci\u00f3n o confianza\u201d, es constitucional. La Corte consider\u00f3 que \u201c(s)e trata de una norma que se dirige a proteger el trabajo nacional, (y) de un medio adecuado que implica una restricci\u00f3n proporcional y razonable de los derechos de los extranjeros en Colombia.\u201d Para la Corte \u201csi bien la ley ha establecido un tratamiento diferenciado, \u00e9l tiene una justificaci\u00f3n objetiva y razonable; existe proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida y, por \u00faltimo, si bien se han afectado los derechos de los extranjeros, a la luz de la Constituci\u00f3n es mayor el beneficio reportado por los trabajadores nacionales que el perjuicio sobrellevado por aquellos. De todo ello se infiere que el legislador no ha desconocido el derecho al trabajo de los extranjeros ni les ha impuesto una discriminaci\u00f3n injustificada pues simplemente se ha limitado a regular los porcentajes de aquellos que pueden laborar en las empresas que ocupen m\u00e1s de diez trabajadores.\u201d Adicionalmente, la Corte consider\u00f3 que se trata de una restricci\u00f3n que se puede imponer en virtud del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, que permite subordinar o restringir los derechos de los extranjeros por razones de orden p\u00fablico, puesto que las razones que buscaba el legislador eran \u00a0(i) garantizar el derecho al trabajo de los nacionales y \u00a0(ii) asegurar una integraci\u00f3n adecuada de los extranjeros a la sociedad colombiana.22 \u00a0<\/p>\n
3.5. En conclusi\u00f3n, con relaci\u00f3n al an\u00e1lisis del derecho a la igualdad de los extranjeros pueden se\u00f1alarse los siguientes par\u00e1metros jurisprudenciales: \u00a0<\/p>\n
3.5.1. Si bien el derecho a la igualdad proh\u00edbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues \u00e9stos no tienen derechos pol\u00edticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3.5.2. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitaci\u00f3n impuesta se inscribe en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinci\u00f3n establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.5.3. Las razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser\u00a0 (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas e (iv) indispensables, y \u00a0(v) estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finali\u00addades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1\u00adtica. \u00a0<\/p>\n
3.5.4. En todo caso la intensidad del juicio de igualdad en casos en los que est\u00e9n comprometidos los derechos de los extranjeros depender\u00e1 del tipo de derecho afectado y de la situaci\u00f3n concreta por analizar. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n pasa la Corte a hacer el an\u00e1lisis de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
4. Constitucionalidad de art\u00edculo 473 parcial del C\u00f3digo del Comercio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El deber de los extranjeros en Colombia de acatar la Constituci\u00f3n y la ley (Art\u00edculo 4\u00ba C.P.), sean \u00e9stos personas jur\u00eddicas o naturales implica que el propio Constituyente tuvo en cuenta la importancia que tienen estos sujetos de derecho y las actividades que estos desarrollan para el logro de los valores y principios superiores que gu\u00edan el Estado colombiano para asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, en el art\u00edculo 100 de la Carta, si bien se reconoce a los extranjeros la titularidad de los mismos derechos civiles y garant\u00edas concedidas a los nacionales, tambi\u00e9n se previ\u00f3 que su ejercicio pod\u00eda subordinarse a condiciones especiales e incluso negarse por razones de orden p\u00fablico o limitarse conforme lo establezcan “la Constituci\u00f3n o la ley”, circunstancias que implican la existencia de una situaci\u00f3n jur\u00eddica especial para aquellos que no ostentan la condici\u00f3n de nacionales y que permiten que no en todos los casos el derecho a la igualdad opere de la misma manera respecto de quienes s\u00ed tienen dicha calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garant\u00edas de los extranjeros, la decisi\u00f3n pol\u00edtica de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la funci\u00f3n de representaci\u00f3n y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposici\u00f3n materializa una de las limitaciones a que alude el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Empero, los desarrollos legislativos que plasmen ese tipo de restricciones a derechos y garant\u00edas en el caso de los extranjeros no son constitucionales per se, por cuanto como se ha explicado en esta sentencia, dichas restricciones deben ser expresas, necesarias, m\u00ednimas y estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, esos requisitos se cumplen respecto de los apartes acusados del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio puesto que el criterio utilizado por el legislador para limitar, en este caso, derechos y garant\u00edas de los extranjeros fue el de \u201cservicio p\u00fablico\u201d, el cual no es de aquellos que la jurisprudencia ha considerado sospechosos y por lo mismo, en principio, no exige la pr\u00e1ctica de un juicio de igualdad estricto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Por el contrario, una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n del precepto demandado permite colegir que es en raz\u00f3n del objeto social de la persona jur\u00eddica extranjera que el legislador impuso la restricci\u00f3n en materia de representaci\u00f3n y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de \u00e9sta misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la categor\u00eda “servicio p\u00fablico” es el fundamento del trato diferenciado que prodiga la norma demandada a los extranjeros cuya utilizaci\u00f3n no s\u00f3lo es razonable sino proporcionada teniendo en cuenta la concepci\u00f3n del Estado social de derecho (art. 1 C.P.) que comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organizaci\u00f3n estatal tendientes a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Pol\u00edtica (art. 2 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, tales prop\u00f3sitos conllevan a que las actuaciones del Estado se proyecten a cubrir necesidades b\u00e1sicas insatisfechas y a garantizar las m\u00ednimas condiciones para que la existencia del hombre sea acorde con su dignidad humana,23 por ello la insistente regulaci\u00f3n que el Constituyente hizo de ese tema en el texto fundamental. As\u00ed entre otras disposiciones los art\u00edculos 46, 48, 49, 56, 67, 76, 131, 150-23, 365 y el 370, se ocupan de reglar la identificaci\u00f3n, prestaci\u00f3n y control de los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Como se advierte, la relevancia que tiene el criterio “servicio p\u00fablico” se manifiesta en el propio texto constitucional en el que se otorg\u00f3 especial importancia a esa materia al establecer que dichos servicios son inherentes a la finalidad social del Estado y consagr\u00f3 dentro de los deberes de \u00e9ste el de asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.). Esta estrecha relaci\u00f3n entre los diferentes aspectos referentes a los servicios p\u00fablicos y el Estado social de derecho implica que no puede concebirse la existencia de \u00e9ste sin que dentro de sus tareas se encuentre la de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, a trav\u00e9s de su prestaci\u00f3n eficiente y oportuna. \u00a0<\/p>\n
4.4. N\u00f3tese que partiendo de la relaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica a la que hace referencia el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio (el mandatario de las sociedades extranjeras), teniendo en cuenta las funciones que a \u00e9ste se confieren y advirtiendo la importancia otorgada a los servicios p\u00fablicos por la Constituci\u00f3n, el impacto social y econ\u00f3mico de las decisiones que pueden llegar a tomar las personas que ejerzan estos cargos en sociedades extranjeras dedicadas a la explotaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en Colombia, puede ser de tal magnitud que se afecte el orden p\u00fablico, aspecto \u00e9ste que fundamenta la restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el trato diferenciado y la restricci\u00f3n en algunos derechos a los extranjeros, en este caso, es espec\u00edfica y concreta, puesto que no se aplica a todas las personas jur\u00eddica y naturales que tengan esa condici\u00f3n sino a las que se adecuan a la previsi\u00f3n del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La medida tiene entonces un fin constitucionalmente leg\u00edtimo como es la protecci\u00f3n no s\u00f3lo de la soberan\u00eda nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopci\u00f3n de decisiones sobre la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tenga un \u00edntimo v\u00ednculo con el Estado \u2013 nacionalidad -, preferencia \u00e9sta del legislador que no transgrede los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Desde esta perspectiva, el criterio “servicio p\u00fablico” compromete los altos intereses de la Naci\u00f3n y su salvaguarda como presupuesto b\u00e1sico del Estado social de derecho para la realizaci\u00f3n de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el \u00e1mbito constitucional, justifica la restricci\u00f3n impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explic\u00f3, es leg\u00edtima a la luz del ordenamiento superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe tambi\u00e9n precisarse que las alusiones que hace la demanda a la “reciprocidad legal formal” y al art\u00edculo 497 del C\u00f3digo de Comercio no constituyen cargos de inconstitucionalidad y por lo mismo no permiten realizar un escrutinio de la disposici\u00f3n acusada que permita declarar su inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, al ser la limitaci\u00f3n contenida en la norma demandada parcialmente un desarrollo de la autorizaci\u00f3n que en ese sentido otorga el art\u00edculo 100 Superior y ser el criterio “servicio p\u00fablico” utilizado por el legislador una raz\u00f3n suficiente y proporcionada la medida adoptada para brindar al extranjero el trato diferenciado que se deriva de la disposici\u00f3n legal, los apartes acusados ser\u00e1n declarados exequibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLES las expresiones \u201cservicio p\u00fablico\u201d, \u201cel representante y los suplentes\u201d y \u201cser\u00e1n ciudadanos colombianos\u201d, contenidas en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio, por los cargos analizados en esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0<\/p>\n
JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO \u00a0<\/p>\n
Secretario General (e) \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-1058\/03 \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS EN COLOMBIA (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n permite al legislador dar un trato diferente a los extranjeros en aras de garantizar los derechos de los nacionales y de preservar intereses de rango superior como la soberan\u00eda nacional, el inter\u00e9s social y el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Distinci\u00f3n de tratamiento para extranjero por razones de orden p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHOS CIVILES EXTRANJEROS-Limitaci\u00f3n sustentada (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHOS CIVILES EXTRANJEROS-Orden p\u00fablico como causal justificativa de la limitaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Administradores de servicios p\u00fablicos no esenciales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
EXTRANJEROS-Impedimento para que representen empresas extranjeras que presten servicio p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Riesgo no es el mismo en todas las actividades (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIO P\u00daBLICO-Concepto de actividades afecta ileg\u00edtimamente derechos de los extranjeros (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
OVERINCLUSIVE STATUTE-Naturaleza jur\u00eddica (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Constituyen limitaciones no permitidas por el texto constitucional en cuanto que sacrifican sin raz\u00f3n alguna los derechos de individuos cuya conducta no implica un riesgo social evidente. \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDADES QUE IMPLICAN RIESGO-Limitaci\u00f3n en aras de proteger el orden p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Alcance de la prohibici\u00f3n a extranjeros de ser representantes de las sociedades extranjeras (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Explotaci\u00f3n es de inter\u00e9s nacional (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-Actividades que no son esenciales (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Par\u00e1metro del trato diferenciado con base en el origen nacional o residencia (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS PUBLICOS-No prestaci\u00f3n por extranjeros no pueden justificarse en el concepto de orden p\u00fablico (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE EXTRANJEROS-Diferencia de trato no tiene justificaci\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4621 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el 473 (parcial) del C\u00f3digo de Comercio \u00a0<\/p>\n
Actora: Mariana Calder\u00f3n Medina \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda durante la Sala del 11 de noviembre del corriente en el proceso de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estamos de acuerdo con la posici\u00f3n mayoritaria en cuanto a que la Constituci\u00f3n permite al legislador dar un trato diferente a los extranjeros en aras de garantizar los derechos de los nacionales y de preservar intereses de rango superior como la soberan\u00eda nacional, el inter\u00e9s social y el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En efecto, mientras el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n sienta la pauta inicial de protecci\u00f3n al derecho a la igualdad de las personas, el art\u00edculo 100 incluye una excepci\u00f3n, vinculada con el tratamiento que la ley puede dispensar a los extranjeros, cuando as\u00ed lo exijan razones de orden p\u00fablico determinadas previamente por el legislador. \u00a0<\/p>\n
En dicha t\u00f3nica, tambi\u00e9n coincidimos con la posici\u00f3n mayoritaria en el sentido de que para que la limitaci\u00f3n de los derechos civiles de los extranjeros sea leg\u00edtima, la misma debe estar sustentada en razones espec\u00edficas, concretas, y necesarias, que permitan la identificaci\u00f3n de la raz\u00f3n suficiente que sustenta tal limitaci\u00f3n. De esta manera el Estado garantiza la utilizaci\u00f3n razonable del concepto \u201corden p\u00fablico\u201d como causal justificativa de la limitaci\u00f3n de los derechos de los extranjeros, evitando el abuso del mismo en detrimento de las garant\u00edas de los no nacionales. \u00a0<\/p>\n
No obstante, precisamente por estar de acuerdo con esta \u00faltima apreciaci\u00f3n, consideramos que la Corte no debi\u00f3 haber declarado exequible, sin condicionamiento alguno, la expresi\u00f3n \u201cservicio p\u00fablico\u201d, contenida en el art\u00edculo acusado. \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n es que al declarar exequible -pura y simplemente- dicha expresi\u00f3n, la Corte desconoci\u00f3 que no existe una raz\u00f3n suficiente para impedir que los extranjeros act\u00faen como representantes o suplentes de las sucursales de sociedades que no tienen su domicilio principal en el pa\u00eds y que deciden establecer negocios permanentes en Colombia, cuando las mismas pretenden explotar, dirigir o administrar servicios p\u00fablicos no esenciales. \u00a0<\/p>\n
La declaratoria de exequibilidad no modulada de la frase \u201cservicios p\u00fablicos\u201d, en la sentencia de la cual me aparto, tiene la implicaci\u00f3n directa de impedir que los extranjeros representen o sean suplentes de sucursales de empresas extranjeras, cuando las mismas deseen vincularse a la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, cualquiera sea la naturaleza de la prestaci\u00f3n connatural al servicio. La amplitud de la expresi\u00f3n involucra no s\u00f3lo a los servicios p\u00fablicos que por su car\u00e1cter esencial deben reservarse a nacionales colombianos, sino a los servicios p\u00fablicos cuya explotaci\u00f3n y administraci\u00f3n no constituyen riesgo de menoscabo para la soberan\u00eda nacional, el inter\u00e9s social y el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo indicaba el proyecto presentado ante la Sala Plena, que fue derrotado por la decisi\u00f3n mayoritaria, al se\u00f1alar que la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio encontraba plena justificaci\u00f3n en trat\u00e1ndose de servicios p\u00fablicos cuyo impacto social y econ\u00f3mico har\u00edan presumir un grave riesgo para la conservaci\u00f3n del orden p\u00fablico -pues ello supon\u00eda la necesidad de vincular a la explotaci\u00f3n y administraci\u00f3n del servicio respectivo, ciudadanos colombianos comprometidos con los intereses de la naci\u00f3n-; pero que dicha justificaci\u00f3n perd\u00eda sustento cuando se explotaban y administraban servicios incapaces de producir el riesgo en comento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el riesgo a que se someten los intereses p\u00fablicos no es similar en todas las actividades que constituyen servicio p\u00fablico, la expresi\u00f3n acusada, tal como qued\u00f3 consignada en el art\u00edculo 473, se convierte en un concepto de inclusi\u00f3n excesiva que afecta ileg\u00edtimamente los derechos de los extranjeros. \u00a0<\/p>\n
En oportunidades anteriores la Corte ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza jur\u00eddica de estas -llamadas as\u00ed por la doctrina internacional- \u201coverinclusive statute\u201d 24, gracias a lo cual ha se\u00f1alado que las mismas constituyen limitaciones no permitidas por el texto constitucional en cuanto que sacrifican sin raz\u00f3n alguna los derechos de individuos cuya conducta no implica un riesgo social evidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia pertinente advierte que para evitar la expedici\u00f3n de clasificaciones excesivamente amplias, el legislador debe restringir con precisi\u00f3n las actividades que, por implicar riesgo para la comunidad, han de limitarse en aras de la conservaci\u00f3n del orden p\u00fablico. Y es necesario que se act\u00fae con dicho esmero pues por la v\u00eda de proteger el inter\u00e9s p\u00fablico del riesgo \u00ednsito a ciertas conductas, comportamientos incapaces de producir da\u00f1o pueden verse ileg\u00edtimamente afectados25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la expresi\u00f3n \u201cservicios p\u00fablicos\u201d consignada en el art\u00edculo 473 del C.Co. resulta excesivamente comprensiva de los servicios que se le proh\u00edbe prestar a los extranjeros, pues con el prop\u00f3sito de impedir que \u00e9stos administren y exploten servicios p\u00fablicos cuya prestaci\u00f3n podr\u00eda afectar gravemente los intereses de la Naci\u00f3n, el legislador ha impedido que los mismos agencien otro tipo de servicios, tambi\u00e9n p\u00fablicos, cuya prestaci\u00f3n no engendra un riesgo evidente, inmediato o grave para la estabilidad del orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, cabr\u00eda establecer que la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo acusado podr\u00eda operar para los servicios regulados por la Ley 142 de 1994, como son el servicio p\u00fablico domiciliario de acueducto, el servicio p\u00fablico domiciliario de alcantarillado, el servicio p\u00fablico domiciliario de aseo, entre otros. La norma conminatoria tendr\u00eda plena vigencia en la prestaci\u00f3n de servicios que, como los relacionados previamente, implican la atenci\u00f3n prioritaria de las necesidades b\u00e1sicas de la comunidad, deben garantizarse de manera continua e ininterrumpida con criterios de equidad y proporcionalidad en las tarifas -muchas veces subsidiadas- y de conformidad con un sistema participativo que involucre a la comunidad activamente y que garantice la neutralidad de la prestaci\u00f3n (Art. 3\u00ba Ley 142\/94). \u00a0<\/p>\n
La relevancia de los intereses comunitarios puestos en juego con ocasi\u00f3n de la explotaci\u00f3n de estos servicios evidencia la necesidad de reservar su prestaci\u00f3n a personas jur\u00eddicas representativas de los intereses nacionales, por lo que en su caso la disposici\u00f3n acusada se ajustaba a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00bfqu\u00e9 sentido tendr\u00eda mantener la prohibici\u00f3n legal para ejemplos como el propuesto en la ponencia originalmente presentada ante la Sala, en el que un grupo de instituciones educativas europeas deciden vender programas altamente especializados en Colombia? Con el mismo criterio, si un consorcio extranjero ofrece un servicio de comunicaciones de alta complejidad, asequible para unos pocos por sus elevados costos, pero constitutivo de servicio p\u00fablico de telecomunicaciones, \u00bfcu\u00e1l ser\u00eda la raz\u00f3n para mantener la medida conminatoria contenida en el art\u00edculo 473 del C.Co.?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que dicha hip\u00f3tesis no fue tenida en cuenta por la mayor\u00eda de la Sala a la hora de determinar la avenencia de la norma con el texto constitucional, as\u00ed como es evidente que dicha reflexi\u00f3n era necesaria para estudiar las consecuencias jur\u00eddicas relevantes cuando quiera que el legislador establezca actividades que no constituyen servicios p\u00fablicos esenciales. \u00a0<\/p>\n
Ya la Corte lo hab\u00eda dicho en una de sus sentencias al expresar de manera clara que: \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad que normalmente acompa\u00f1a a las decisiones generales o particulares de los poderes p\u00fablicos que hagan uso de tales par\u00e1metros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes (Sentencia T-174 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos anteriores, estimamos que no exist\u00eda raz\u00f3n suficiente para excluir de la prestaci\u00f3n de dichos servicios a las sucursales de sociedades extranjeras que decidieran actuar a trav\u00e9s de un representante o un suplente extranjero y que, por tanto, la utilizaci\u00f3n del concepto de \u201corden p\u00fablico\u201d como causal justificativa de dicha restricci\u00f3n no fue sustentada en motivos expresos, necesarios, m\u00ednimos e indispensables, tal como lo exige la reiterada jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, consideramos que la sentencia de la cual nos apartamos no profundiz\u00f3 en las razones justificativas de la diferencia de trato conferida por la ley a los ciudadanos nacionales y extranjeros y que, por tanto, no ahond\u00f3 en la discriminaci\u00f3n que resalta como consecuencia de hab\u00e9rsele prohibido a los extranjeros la intervenci\u00f3n en la explotaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos no esenciales. \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejamos expuesto nuestro salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
MARCO GERARDO MONROY CABRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-1058\/03 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Expediente : D-4621 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 473 (parcial) del C\u00f3digo de Comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n adoptada mayoritariamente por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia de la referencia, por la siguiente raz\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la posici\u00f3n adoptada seg\u00fan la cual el texto de la norma acusada se ajusta a la Carta Pol\u00edtica, considero que el juicio de constitucionalidad realizado por esta Corporaci\u00f3n vers\u00f3 sobre un contenido normativo que no corresponde al del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto para el demandante como para la Sala Plena, la restricci\u00f3n prevista en la disposici\u00f3n controvertida le es aplicable a todas las sociedades extranjeras cuyo objeto social consista en la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de cualquier servicio p\u00fablico. Es decir, que el criterio \u201cservicio p\u00fablico\u201d establecido por el legislador, justifica de manera razonable, proporcional y leg\u00edtima el establecimiento de un trato diferenciado para las personas extranjeras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la motivaci\u00f3n del fallo previamente se ha advertido que \u201clas razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1tica.\u201d (cursivas dentro del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, puede advertirse que el enunciado normativo invocado por esta Corporaci\u00f3n en realidad desconoce los par\u00e1metros del juicio de igualdad por ella misma se\u00f1alados, como quiera que ratifica la limitaci\u00f3n de los derechos civiles de los extranjeros de actuar como mandatarios de sociedades for\u00e1neas en Colombia, con fundamento en un criterio tan vago e impreciso como lo es la simple calificaci\u00f3n de servicio p\u00fablico de las actividades que constituyen el objeto social de la persona jur\u00eddica. Luego de una marcada evoluci\u00f3n en el marco del Derecho Comparado, as\u00ed como tambi\u00e9n en el ordenamiento colombiano, el concepto jur\u00eddico de \u201cservicio p\u00fablico\u201d actualmente comprende una muy amplia e indeterminada gama de actividades que se orientan a procurar el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n (art\u00edculo 365 Superior). En este sentido, pues, la aplicaci\u00f3n de la restricci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio se encuentra sujeta a un concepto cuyo contenido no s\u00f3lo es demasiado general, sino tambi\u00e9n vago, ambiguo e impreciso, por lo cual, se ha considerado por la doctrina cient\u00edfica como la categor\u00eda m\u00e1s confusa e inasible de todo el Derecho P\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta lectura, entonces, la raz\u00f3n que justifica el tratamiento diferenciado de las personas extranjeras no adolece de la vaguedad, ambig\u00fcedad y amplitud anteriormente se\u00f1aladas. Por el contrario, de manera expresa y concreta se entiende que s\u00f3lo se encuentran comprendidas dentro de la limitaci\u00f3n contenida en la norma, las sociedades extranjeras cuyo objeto social consista en la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n i) de un servicio p\u00fablico que el Estado haya considerado de inter\u00e9s para la seguridad nacional o bien, ii) de una actividad que tambi\u00e9n haya sido declarada de trascendencia para la seguridad nacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la disposici\u00f3n interpretada conforme a este contenido normativo, resulta razonable, proporcional y ajustada al art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados dentro de la parte motiva del fallo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut Supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-1058\/03 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4621 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 473 (parcial) del C\u00f3digo del Comercio. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por la decisi\u00f3n mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia, en armon\u00eda con lo expresado en las sesiones de la Sala Plena \u00a0cuando se discuti\u00f3 la ponencia respectiva manifiesto a continuaci\u00f3n las \u00a0razones \u00a0por las cuales me aparto de la sentencia mediante la cual \u00a0se resolvi\u00f3 declarar la exequibilidad de la \u00a0disposici\u00f3n sometida al juicio de la Corte. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de la cual me separo se considera que el articulo 473 del C\u00f3digo de Comercio en la parte acusada es constitucional \u00a0y al respecto \u00a0como ratio decidendi se expresa: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Constitucionalidad de art\u00edculo 473 parcial del C\u00f3digo del Comercio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. El deber de los extranjeros en Colombia de acatar la Constituci\u00f3n y la ley (Art\u00edculo 4\u00ba C.P.), sean \u00e9stos personas jur\u00eddicas o naturales implica que el propio Constituyente tuvo en cuenta la importancia que tienen estos sujetos de derecho y las actividades que estos desarrollan para el logro de los valores y principios superiores que gu\u00edan el Estado colombiano para asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, en el art\u00edculo 100 de la Carta, si bien se reconoce a los extranjeros la titularidad de los mismos derechos civiles y garant\u00edas concedidas a los nacionales, tambi\u00e9n se previ\u00f3 que su ejercicio pod\u00eda subordinarse a condiciones especiales e incluso negarse por razones de orden p\u00fablico o limitarse conforme lo establezcan “la Constituci\u00f3n o la ley”, circunstancias que implican la existencia de una situaci\u00f3n jur\u00eddica especial para aquellos que no ostentan la condici\u00f3n de nacionales y que permiten que no en todos los casos el derecho a la igualdad opere de la misma manera respecto de quienes s\u00ed tienen dicha calidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garant\u00edas de los extranjeros, la decisi\u00f3n pol\u00edtica de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la funci\u00f3n de representaci\u00f3n y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposici\u00f3n materializa una de las limitaciones a que alude el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Empero, los desarrollos legislativos que plasmen ese tipo de restricciones a derechos y garant\u00edas en el caso de los extranjeros no son constitucionales per se, por cuanto como se ha explicado en esta sentencia, dichas restricciones deben ser expresas, necesarias, m\u00ednimas y estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, esos requisitos se cumplen respecto de los apartes acusados del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio puesto que el criterio utilizado por el legislador para limitar, en este caso, derechos y garant\u00edas de los extranjeros fue el de \u201cservicio p\u00fablico\u201d, el cual no es de aquellos que la jurisprudencia ha considerado sospechosos y por lo mismo, en principio, no exige la pr\u00e1ctica de un juicio de igualdad estricto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Por el contrario, una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n del precepto demandado permite colegir que es en raz\u00f3n del objeto social de la persona jur\u00eddica extranjera que el legislador impuso la restricci\u00f3n en materia de representaci\u00f3n y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de \u00e9sta misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la categor\u00eda “servicio p\u00fablico” es el fundamento del trato diferenciado que prodiga la norma demandada a los extranjeros cuya utilizaci\u00f3n no s\u00f3lo es razonable sino proporcionada teniendo en cuenta la concepci\u00f3n del Estado social de derecho (art. 1 C.P.) que comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organizaci\u00f3n estatal tendientes a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Pol\u00edtica (art. 2 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n, tales prop\u00f3sitos conllevan a que las actuaciones del Estado se proyecten a cubrir necesidades b\u00e1sicas insatisfechas y a garantizar las m\u00ednimas condiciones para que la existencia del hombre sea acorde con su dignidad humana,26 por ello la insistente regulaci\u00f3n que el Constituyente hizo de ese tema en el texto fundamental. As\u00ed entre otras disposiciones los art\u00edculos 46, 48, 49, 56, 67, 76, 131, 150-23, 365 y el 370, se ocupan de reglar la identificaci\u00f3n, prestaci\u00f3n y control de los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Como se advierte, la relevancia que tiene el criterio “servicio p\u00fablico” se manifiesta en el propio texto constitucional en el que se otorg\u00f3 especial importancia a esa materia al establecer que dichos servicios son inherentes a la finalidad social del Estado y consagr\u00f3 dentro de los deberes de \u00e9ste el de asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.). Esta estrecha relaci\u00f3n entre los diferentes aspectos referentes a los servicios p\u00fablicos y el Estado social de derecho implica que no puede concebirse la existencia de \u00e9ste sin que dentro de sus tareas se encuentre la de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, a trav\u00e9s de su prestaci\u00f3n eficiente y oportuna. \u00a0<\/p>\n
4.4. N\u00f3tese que partiendo de la relaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica a la que hace referencia el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio (el mandatario de las sociedades extranjeras), teniendo en cuenta las funciones que a \u00e9ste se confieren y advirtiendo la importancia otorgada a los servicios p\u00fablicos por la Constituci\u00f3n, el impacto social y econ\u00f3mico de las decisiones que pueden llegar a tomar las personas que ejerzan estos cargos en sociedades extranjeras dedicadas a la explotaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en Colombia, puede ser de tal magnitud que se afecte el orden p\u00fablico, aspecto \u00e9ste que fundamenta la restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros en estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el trato diferenciado y la restricci\u00f3n en algunos derechos a los extranjeros, en este caso, es espec\u00edfica y concreta, puesto que no se aplica a todas las personas jur\u00eddica y naturales que tengan esa condici\u00f3n sino a las que se adecuan a la previsi\u00f3n del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La medida tiene entonces un fin constitucionalmente leg\u00edtimo como es la protecci\u00f3n no s\u00f3lo de la soberan\u00eda nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopci\u00f3n de decisiones sobre la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tenga un \u00edntimo v\u00ednculo con el Estado -nacionalidad-, preferencia \u00e9sta del legislador que no transgrede los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5. Desde esta perspectiva, el criterio “servicio p\u00fablico” compromete los altos intereses de la Naci\u00f3n y su salvaguarda como presupuesto b\u00e1sico del Estado social de derecho para la realizaci\u00f3n de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el \u00e1mbito constitucional, justifica la restricci\u00f3n impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explic\u00f3, es leg\u00edtima a la luz del ordenamiento superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe tambi\u00e9n precisarse que las alusiones que hace la demanda a la “reciprocidad legal formal” y al art\u00edculo 497 del C\u00f3digo de Comercio no constituyen cargos de inconstitucionalidad y por lo mismo no permiten realizar un escrutinio de la disposici\u00f3n acusada que permita declarar su inexequibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, al ser la limitaci\u00f3n contenida en la norma demandada parcialmente un desarrollo de la autorizaci\u00f3n que en ese sentido otorga el art\u00edculo 100 Superior y ser el criterio “servicio p\u00fablico” utilizado por el legislador una raz\u00f3n suficiente y proporcionada la medida adoptada para brindar al extranjero el trato diferenciado que se deriva de la disposici\u00f3n legal, los apartes acusados ser\u00e1n declarados exequibles\u201d. (Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Como se expresa en \u00a0la propia sentencia el derecho al trato igual que asiste a todas las personas (art\u00edculo 13) puede ser objeto de restricciones en los espec\u00edficos supuestos previstos por el propio constituyente. En ese orden de ideas cabe mencionar que el art\u00edculo 100 de la Carta, se\u00f1ala que los extranjeros disfrutar\u00e1n en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y que \u201cno obstante la ley podr\u00e1 por razones de orden p\u00fablico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La restricci\u00f3n autorizada en materia de derechos civiles se circunscribe a razones de orden p\u00fablico; en ese orden de ideas, la interpretaci\u00f3n \u00a0que cabe hacer de la norma constitucional ha de orientarse en el sentido de exigir al legislador precisamente \u00a0que las condiciones especiales o la negaci\u00f3n del ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros tengan una relaci\u00f3n directa \u00a0e inmediata con \u201crazones de orden p\u00fablico\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Si bien es cierto, como lo afirma la sentencia, que una mala prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos o de un determinado servicio p\u00fablico en particular puede por su incidencia en las condiciones generales de convivencia llegar \u00a0a generar una afectaci\u00f3n del orden p\u00fablico no por ello pueden confundirse los dos conceptos y proyectar indistintamente, para uno y para otro, efectos que de manera precisa ha circunscrito la Constituci\u00f3n para uno de ellos como sucede en los supuestos a que se refiere el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La noci\u00f3n de servicio p\u00fablico en el derecho colombiano como de tiempo atr\u00e1s se ha puesto de presente \u00a0por los doctrinantes, por la jurisprudencia y en armon\u00eda con la aplicaci\u00f3n que de la misma por el legislador, ha atendido m\u00e1s a un criterio material que a un criterio formal u org\u00e1nico y por eso se ha aceptado que actividades que puedan ser calificadas como servicios p\u00fablicos se ejerciten directamente por particulares y que el pertinente r\u00e9gimen aplicable no sea id\u00e9ntico en todos los casos. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica vigente desde 1991 reitera esa orientaci\u00f3n material y por ello prev\u00e9 que si bien los servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que est\u00e1n sometidos a la direcci\u00f3n, regulaci\u00f3n, control y vigilancia estatales, puedan prestarse no solo por el Estado sino tambi\u00e9n por comunidades organizadas y por los particulares de acuerdo con el r\u00e9gimen jur\u00eddico que al efecto disponga el legislador (art\u00edculo 365). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto que al legislador corresponde definir el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a las actividades de servicio p\u00fablico y en ese sentido ese r\u00e9gimen puede ser distinto de las actividades que \u00a0corresponden \u00a0integralmente a la \u00f3rbita de los particulares y puede ser diferente tambi\u00e9n de aquellas actividades que comportan el ejercicio propiamente de las prerrogativas del Estado y que por ende son inherentes a \u00e9ste, es lo cierto, que en el r\u00e9gimen jur\u00eddico del servicio p\u00fablico el legislador deber\u00e1 tener en cuenta que se est\u00e1 en presencia de una actividad de prestaci\u00f3n no de una actividad de imposici\u00f3n de conductas \u00a0y que en la medida en que el propio legislador ha previsto el acceso de los particulares a su prestaci\u00f3n por principio no caben restricciones que no se dirijan de manera directa \u00a0a la preservaci\u00f3n del orden publico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, recu\u00e9rdese que las actividades de servicio publico, por razones de soberan\u00eda o de inter\u00e9s social pueden ser reservadas por el Estado de tal manera que en esos supuestos -con los expl\u00edcitos requisitos previstos para la adopci\u00f3n y aplicaci\u00f3n previstos en el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n- \u00a0no solo la direcci\u00f3n \u00faltima del servicio y la regulaci\u00f3n y control del mismo sino tambi\u00e9n su directa prestaci\u00f3n estar\u00e1 a cargo del Estado y por ende estar\u00e1 vedada a los particulares, sean estos nacionales o extranjeros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En el caso en estudio se trata espec\u00edficamente de actividades \u00a0de servicio p\u00fablico a las cuales solo cabe dar \u00a0estrictamente el sentido, el alcance y la proyecci\u00f3n que se deriva del texto constitucional sin que al legislador -despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991- pueda establecer restricciones que \u00a0no se orienten, se reitera, para garant\u00eda de preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Cabe enfatizar, en este orden de ideas, que no solo la previsi\u00f3n general del art\u00edculo 365 impone esta interpretaci\u00f3n sino que ella se deriva tambi\u00e9n de las disposiciones que en diversos textos de la Constituci\u00f3n aluden a servicios p\u00fablicos espec\u00edficos (entre otros por ejemplo, art\u00edculo 48 relativo a la seguridad social, art\u00edculo 49, relativo a la salud publica y saneamiento ambiental, art\u00edculo 67 sobre la educaci\u00f3n, etc.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Tampoco puede perderse de vista que actividades que la legislaci\u00f3n anterior a la Constituci\u00f3n actual podr\u00eda definir como servicios p\u00fablicos hoy en d\u00eda tal vez se avienen m\u00e1s al concepto a que alude \u00a0el art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n cuando \u00a0se\u00f1ala que las actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del art\u00edculo 150 son de \u201cinter\u00e9s p\u00fablico\u201d y por ello solo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado. De lo anterior se sigue que conforme a la Constituci\u00f3n no toda actividad de inter\u00e9s p\u00fablico ha de ser calificada forzosamente como servicio p\u00fablico. Surge aqu\u00ed una distinci\u00f3n que debe tambi\u00e9n considerarse en el \u00e1mbito del desarrollo y aplicaci\u00f3n de los disposiciones constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En la sentencia parece asumirse que la igualdad entre nacionales y extranjeros en torno de la norma \u00a0sujeta al examen de la Corte debe predicarse en relaci\u00f3n con las personas jur\u00eddicas que desarrollan la actividad de que se trate, es decir con las \u201csociedades\u201d y que en ese sentido en la medida en que no se restrinja la posibilidad de actuaci\u00f3n de dichas personas \u00a0por raz\u00f3n de su objeto social estar\u00eda satisfecho el imperativo de igualdad. Que la exigencia \u00a0en cuanto a representante legal ser\u00eda simplemente una exigencia de r\u00e9gimen jur\u00eddico que bien puede preverlo el legislador y as\u00ed las cosas, la condici\u00f3n de que las sociedades extranjeras \u00a0tuvieren representantes que deben ser personas naturales \u00a0de nacionalidad colombiana para nada afecta \u00a0el mandato constitucional del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n. No obstante, es lo cierto, que \u00a0el imperativo de igualdad, \u00a0en armon\u00eda con el mandato conforme al cual a los extranjeros se pueden restringir o suprimir el ejercicio de derechos civiles solo por razones de orden p\u00fablico lleva a la forzosa conclusi\u00f3n de que el legislador al definir \u00a0no solo \u00a0la posibilidad de acceso de las personas \u00a0jur\u00eddicas extranjeras \u00a0en determinados \u00e1mbitos de la actividad social debe garantizar tambi\u00e9n en condiciones de \u00a0igualdad la participaci\u00f3n de los particulares personas naturales. Entonces, como los representantes legales de las \u00a0\u201csociedades\u201d encargadas de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos por principio no act\u00faan \u00a0en un \u00e1mbito que de manera espec\u00edfica y directa \u00a0est\u00e9 relacionado con el orden p\u00fablico y que de su actividad \u00a0no se desprende necesariamente de manera ineluctable una afectaci\u00f3n del orden p\u00fablico, pues ha de concluirse que no pueden ver restringida su actividad por ese \u00a0solo motivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* As\u00ed las cosas, la disposici\u00f3n acusada al establecer la restricci\u00f3n de \u00a0 derechos civiles a los extranjeros sin que obedezca a \u201crazones de orden p\u00fablico\u201d ha debido ser declarada inconstitucional o declarada constitucional pero con un entendimiento condicionado que impidiere su proyecci\u00f3n y aplicaci\u00f3n, de manera indiscriminada y amplia a todos los servicios p\u00fablicos sino solo algunos de ellos respecto de los cuales pudiese predicarse una estrecha y estricta vinculaci\u00f3n con \u00a0las condiciones o factores llamados a incidir en el orden p\u00fablico, tal como lo buscaba tanto la ponencia original como la alternativa que durante la discusi\u00f3n \u00a0propuso el ponente originario Magistrado Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-1058\/03 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 473, parcial, del C\u00f3digo del Comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Mariana Calder\u00f3n Medina \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por la decisi\u00f3n adoptada por la Corte Constitucional, deseo expresar las razones por cuales salvo mi voto a la sentencia C-1058 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), en la cual se declar\u00f3 la exequibilidad parcial y por los cargos analizados, del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio. Pese a estar de acuerdo con los presupuestos jurisprudenciales acerca de los alcances del derecho constitucional a la igualdad de los extranjeros, reiterados en las consideraciones de la sentencia hasta el numeral tercero, inclusive, no comparto la declaratoria de exequibilidad pura y simple de los apartes acusados.27 Si la Sala Plena hubiese aplicado las premisas de que parte su fallo, la decisi\u00f3n ha debido optar por la declaratoria de exequibilidad \u201ccondicionada\u201d, protegiendo cabalmente el derecho a la igualdad de los extranjeros. Paso a exponer las razones que sustentan mi disenso. \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia reitera los criterios jurisprudenciales que deben emplearse para establecer si se desconoce o no el derecho a la igualdad de un extranjero, pero no los aplica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La sentencia C-1058 de 2003 presenta la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la igualdad de los extranjeros en lo siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c3.5. En conclusi\u00f3n, con relaci\u00f3n al an\u00e1lisis del derecho a la igualdad de los extranjeros pueden se\u00f1alarse los siguientes par\u00e1metros jurisprudenciales: \u00a0<\/p>\n
3.5.1. Si bien el derecho a la igualdad proh\u00edbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues \u00e9stos no tienen derechos pol\u00edticos, salvo las excepciones constitucionales desarrolladas por ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3.5.2. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitaci\u00f3n impuesta se inscribe en alguno de aquellos \u00e1mbitos en los que, por razones de orden p\u00fablico, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinci\u00f3n establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del art\u00edculo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.5.3. Las razones de orden p\u00fablico para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser\u00a0 (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas (iv) indispensables, y \u00a0(v) estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas en una sociedad democr\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
3.5.4. En todo caso la intensidad del juicio de igualdad en casos en los que est\u00e9n comprometidos los derechos de los extranjeros depender\u00e1 del tipo de derecho afectado y de la situaci\u00f3n concreta por analizar.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
1.2. Ahora bien, cuando se analiza la aplicaci\u00f3n que de tales reglas hizo la sentencia C-1058 de 2003 en el apartado n\u00famero cuatro (4) de las consideraciones, se advierte que en realidad \u00e9stas fueron dejadas de lado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. La sentencia comienza por se\u00f1alar que el caso se enmarca dentro del primer tipo de juicio de igualdad en materia de extranjeros, es decir, a la luz del art\u00edculo 100 de la Carta Pol\u00edtica, y no s\u00f3lo a partir del art\u00edculo 13 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Constitucionalidad del art\u00edculo 473 parcial del C\u00f3digo del Comercio \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, en el art\u00edculo 100 de la Carta, si bien se reconoce a los extranjeros la titularidad de los mismos derechos civiles y garant\u00edas concedidas a los nacionales, tambi\u00e9n se previ\u00f3 que su ejercicio pod\u00eda subordinarse a condiciones especiales e incluso negarse por razones de orden p\u00fablico o limitarse conforme lo establezcan \u201cla Constituci\u00f3n o la ley\u201d, circunstancias que implican la existencia de una situaci\u00f3n jur\u00eddica especial para aquellos que no ostentan la condici\u00f3n de nacionales y que permiten que no en todos los casos el derecho a la igualdad opere de la misma manera respecto de quienes s\u00ed tienen dicha calidad. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garant\u00edas de los extranjeros, la decisi\u00f3n pol\u00edtica de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la funci\u00f3n de representaci\u00f3n y suplencia en las sociedades que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposici\u00f3n materializa una de las limitaciones a que alude el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. En segundo lugar reitera los cuatro criterios para establecer la razonabilidad de la medida, a saber, (i) expresas, (ii) necesarias, (iii) m\u00ednimas y (iv) dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Empero, los desarrollos legislativos que plasmen ese tipo de restricciones a derechos y garant\u00edas en el caso de los extranjeros no son constitucionales per se, por cuanto como se ha explicado en esta sentencia, dichas restricciones deben ser expresas, necesarias, m\u00ednimas y estar dirigidas a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas.\u201d(acento fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
1.2.3. En tercer lugar se afirma que la restricci\u00f3n s\u00ed es razonable a la luz de los criterios se\u00f1alados. Al respecto, dijo \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Sala estos requisitos se cumplen respecto de los apartes acusados del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio puesto que el criterio utilizado por el legislador para limitar, en este caso, derechos y garant\u00edas de los extranjeros fue el de \u201cservicio p\u00fablico\u201d, el cual no es de aquellos que la jurisprudencia ha considerado sospechosos y por lo mismo, en principio, no exige la pr\u00e1ctica de un juicio de igualdad estricto.\u201d \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, para que una restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros sea considerada (i) expresa, (ii) necesaria, (iii) m\u00ednima y (iv) dirigida a la realizaci\u00f3n de finalidades constitucionales leg\u00edtimas, basta demostrar que el criterio en el cual se funda el trato diferente \u201cno es de aquellos que la jurisprudencia ha considerado sospechosos\u201d. Me apart\u00f3 de este razonamiento. Un trato diferente a los extranjeros constituye de por s\u00ed un criterio sospechoso \u00a0seg\u00fan el art\u00edculo 13 de la Carta (origen nacional). En todo caso, as\u00ed se acepte en gracia de discusi\u00f3n que el trato diferente a los extranjeros no se funda en un criterio sospechoso en el presente caso, no por ello se demuestra que la restricci\u00f3n acusada sea razonable a la luz de los criterios jurisprudenciales mencionados; no se muestra si la restricci\u00f3n es expresa o no, si es necesaria para obtener el fin que se busca, si es m\u00ednima, ni mucho menos si se dirige a conseguir fines constitucionales leg\u00edtimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte invoc\u00f3 unos criterios para determinar la razonabilidad de una restricci\u00f3n, pero no los aplic\u00f3 para solucionar el caso, simplemente los dej\u00f3 de lado. \u00a0El que la Corte no sea cuidadosa en su fundamentaci\u00f3n no es yerro de poca monta. Conceptos como \u201crazonabilidad\u201d tienen un sentido espec\u00edfico en la jurisprudencia constitucional, no usarlos de forma clara y consistente vulnera en gran medida la seguridad jur\u00eddica. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La Sala Plena de la Corte primero acepta que el demandante s\u00ed plantea un cargo de fondo por violaci\u00f3n al derecho a la igualdad, pero al momento de fallar cambia de parecer \u00a0<\/p>\n
2.1. Antes de entrar a analizar la norma acusada de inconstitucional, la sentencia se\u00f1ala en sus consideraciones que algunos de los intervinientes consideran que en el presente caso, en realidad, no existe un problema de igualdad. A juicio de la Superintendencia, por ejemplo, el problema que plantea la demanda no existe, por lo que no debe resolverse, sino disolverse.29 \u00a0La sentencia advierte, expresamente, que no comparte esta posici\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte se aparta de esta posici\u00f3n y coincide con la demandante en que s\u00ed existe un problema jur\u00eddico, y que \u00e9ste involucra el derecho a la igualdad que confiere la Constituci\u00f3n a los extranjeros, por un lado, y la facultad que tiene el legislador para fijarles limitaciones en raz\u00f3n al orden p\u00fablico, por el otro. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Es decir, la posibilidad de tener y ejercer el cargo de mandatario de las sociedades extranjeras que se ocupen de alguna de las actividades mencionadas por el art\u00edculo 473, s\u00f3lo pueden ser ocupados por nacionales colombianos, no por extranjeros. As\u00ed, el hecho de que el mandato prohibitivo recaiga sobre todos los extranjeros no implica que no haya discriminaci\u00f3n, pues la comparaci\u00f3n no se establece entre los extranjeros, sino entre los extranjeros, de un lado, y los colombianos, del otro.\u201d (acento fuera del texto original) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a estas consideraciones la sentencia plantea el problema en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0\u201c\u00bfdesconoce el legislador el derecho de igualdad que reconoce la Constituci\u00f3n a todo extranjero, al prohibirle a las sociedades extranjeras que tengan por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico, nombrar a un extranjero como representante legal o como suplente de \u00e9ste?\u201d Hasta este momento de la sentencia, entonces, para la Corte Constitucional el criterio en que se funda el trato diferente impuesto por la norma es \u201cser extranjero\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Al llegar el momento en que la Corte debe analizar el criterio empleado, \u00e9ste cambia por arte de magia. Ahora no es \u201cser extranjero\u201d, sino \u201cservicio p\u00fablico\u201d. Dice la sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el criterio utilizado por el legislador para limitar, en este caso, derechos y garant\u00edas de los extranjeros fue el de \u201cservicio p\u00fablico\u201d(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) una interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n del precepto demandado permite colegir que es en raz\u00f3n del objeto social de la persona jur\u00eddica extranjera que el legislador impuso la restricci\u00f3n en materia de representaci\u00f3n y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de \u00e9sta misma.\u201d \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n de la Sala Plena confunde el criterio que permite establecer cu\u00e1l es el objeto a repartir (poder ser representante legal de una sociedad extranjera que explote un servicio p\u00fablico), con el criterio que permite establecer a qui\u00e9nes se les reparte dicho objeto (no ser extranjero) y a qui\u00e9nes no (ser extranjero). La categor\u00eda \u201cservicio p\u00fablico\u201d, junto a las categor\u00edas \u201csociedad extranjera\u201d y \u201crepresentante legal\u201d, son los criterios utilizados por el legislador para determinar cu\u00e1l es el objeto a repartir. En este caso, el objeto a repartir es la posibilidad de tener el cargo de \u201crepresentante legal de una sociedad extranjera cuyo objeto sea administrar un servicio p\u00fablico\u201d. Ahora bien \u00a0\u00bfcu\u00e1l es el criterio para saber quien puede acceder a dicho cargo y quien no? \u00a0La respuesta es \u201cser extranjero\u201d. Lo que debe establecerse es el origen nacional. Si es \u201ccolombiano\u201d, es apto jur\u00eddicamente para el cargo, si \u00a0es de cualquiera otra nacionalidad, no es apto jur\u00eddicamente, pues la ley lo proh\u00edbe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u201cservicio p\u00fablico\u201d es uno de los criterios que le sirven al legislador para establecer cu\u00e1l es el cargo al que no podr\u00e1 acceder un grupo de personas. \u201cSer extranjero\u201d, es decir, \u201cel origen nacional\u201d, es el criterio que sirve para determinar cu\u00e1les son aquellas personas que no podr\u00e1n acceder al cargo. La acusaci\u00f3n de la demanda no es que la ley no permita a los extranjeros ser representantes de sociedades extranjeras dedicadas a los servicios p\u00fablicos, en abstracto. La acusaci\u00f3n es que a ellos (a los extranjeros) la norma les impida acceder a tal cargo, mientras que a los nacionales s\u00ed se les permite hacerlo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Un forma de mostrar la confusi\u00f3n a que se hace referencia es remplazando la categor\u00eda que usa la norma por otra. Por ejemplo, si en lugar del \u201corigen nacional\u201d (ser extranjero) la norma emplease el criterio sospechoso \u201csexo\u201d dir\u00eda lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado de inter\u00e9s para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del art\u00edculo anterior ser\u00e1n mujeres. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado de inter\u00e9s para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del art\u00edculo anterior ser\u00e1n hombres. \u00a0<\/p>\n
En cualquiera de las dos versiones existen al menos dos criterios operando. El primero de ellos (servicio p\u00fablico) determina cu\u00e1les son las empresas que no podr\u00e1n ser representadas por el grupo de personas elegido por el legislador. El segundo criterio (hombre\/mujer en los ejemplos, extranjero en el de la norma acusada) determina qui\u00e9nes conforman el grupo de personas excluidas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfPor qu\u00e9 incurre la sentencia en semejante distorsi\u00f3n? Por la sencilla raz\u00f3n de que de lo contrario, la Corte habr\u00eda tenido que concluir que en realidad se est\u00e1 afectando el derecho a la igualdad de los extranjeros frente a los nacionales, dadas las premisas de la ponencia original que fueron conservadas en la sentencia de la cual disiento. \u00a0<\/p>\n
3. A pesar de la amplitud del concepto \u201cservicio p\u00fablico\u201d, la sentencia lo considera un criterio espec\u00edfico y concreto para establecer un trato diferente a los extranjeros \u00a0<\/p>\n
3.1. La sentencia considera que \u201c(\u2026) el trato diferenciado y la restricci\u00f3n en algunos derechos a los extranjeros, en este caso es espec\u00edfica y concreta, puesto que no se aplica a todas las personas jur\u00eddicas y naturales que tengan esa condici\u00f3n sino a las que se adecuan a la previsi\u00f3n del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo de Comercio.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, acogida en la sentencia, para evitar invocaciones generales y abstractas al \u201corden p\u00fablico\u201d (art\u00edculo 100, C.P.) como l\u00edmite del derecho a la igualdad de trato de los extranjeros, la justificaci\u00f3n con base en tal categor\u00eda debe ser especifica y concreta. No obstante, el aparte de la sentencia trascrito (3.1.) no pretende probar esto; materialmente est\u00e1 dirigido a un prop\u00f3sito diferente: probar que la restricci\u00f3n impuesta por el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio a los extranjeros es m\u00ednima. \u00a0<\/p>\n
3.3. El juicio sobre la especificidad y concreci\u00f3n de la alusi\u00f3n al orden p\u00fablico como justificaci\u00f3n de la restricci\u00f3n merec\u00eda un an\u00e1lisis diferente. A continuaci\u00f3n me permito transcribir la propuesta sometida a consideraci\u00f3n de la Sala Plena, \u00a0<\/p>\n
\u201c4. La restricci\u00f3n impuesta por el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio y su relaci\u00f3n con el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Para estudiar la constitucionalidad de la norma acusada, la Corte analizar\u00e1, en primer lugar, la disposici\u00f3n a la luz del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, con el objeto de establecer si se trata de una restricci\u00f3n impuesta con fundamento en el orden p\u00fablico. \u00a0En caso de no ser as\u00ed, la Corte pasar\u00e1 a la segunda parte del an\u00e1lisis, esto es, a establecer si a la luz del principio de igualdad consagrado en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, la diferencia de trato es razonable constitucionalmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En las intervenciones de las autoridades p\u00fablicas en defensa de la norma acusada, se sostiene que la limitaci\u00f3n impuesta por el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio se funda en razones de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
4.1.1. En la intervenci\u00f3n del Ministerio del Interior y de Justicia se presentan varias razones para justificar la disposici\u00f3n. La primera de ellas consiste en afirmar que la norma acusada \u201c(\u2026) establece un criterio de proporcionalidad y equilibrio para proteger los derechos derivados del dominio patrimonial adquiridos con arreglo al derecho privado y comercial tan de vital importancia, que el apoderado debe tener la capacidad para representarlos judicialmente (\u2026) y, para lograr la efectividad de los mecanismos de control jur\u00eddicos, contables y tributarios, se prev\u00e9 que estos establecimientos durante su permanencia dentro del pa\u00eds se sujeten a las disposiciones legales previstas para las sociedades colombianas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro que \u00e9sta no puede ser la raz\u00f3n que llev\u00f3 al legislador extraordinario a incluir en el decreto ley mediante el cual se expidi\u00f3 el C\u00f3digo del Comercio, la restricci\u00f3n impuesta por el art\u00edculo 473 acusado. En efecto, si la raz\u00f3n de orden p\u00fablico que sustenta dicha prohibici\u00f3n fuera el inter\u00e9s en proteger los \u201cderechos derivados del dominio patrimonial\u201d y la necesidad de que el apoderado tenga la capacidad de representar judicialmente a la sociedad extranjera, la restricci\u00f3n que en virtud del origen nacional fija la ley comercial a la sociedad extranjera para nombrar su representante deber\u00eda cubrir a todas las sociedades extranjeras. Si esa fuese la raz\u00f3n, no tiene sentido que el legislador haya consagrado la restricci\u00f3n en cuesti\u00f3n \u00fanicamente para aquellas sociedades extranjeras que exploten, dirijan o administren \u201cun servicio p\u00fablico o una actividad declarada por el Estado de inter\u00e9s para la seguridad nacional\u201d. Ocurre lo mismo con la segunda raz\u00f3n que se aduce, pues si es cierto que el prop\u00f3sito es garantizar el cumplimiento de la ley comercial nacional, junto con los deberes contables y tributarios que ello supone, no se entiende por qu\u00e9 no se extendi\u00f3 la restricci\u00f3n a las dem\u00e1s sociedades extranjeras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, en la medida que el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio establece una restricci\u00f3n a algunas sociedades extranjeras en funci\u00f3n de su objeto social, no es admisible que se trate de justificar la norma en una raz\u00f3n que no parta de los objetos sociales seleccionados por el legislador, sino de la condici\u00f3n misma de sociedad extranjera. Esto es a\u00fan m\u00e1s claro cuando en la misma intervenci\u00f3n se sostiene que \u201c(\u2026) la responsabilidad adquirida respecto de la casa matriz, hace que el legislador bajo los par\u00e1metros de justicia y raz\u00f3n ordene este tipo de representaci\u00f3n en cabeza de un ciudadano colombiano (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
La segunda raz\u00f3n que presenta el Ministerio en su intervenci\u00f3n apunta a sustentar expl\u00edcitamente la restricci\u00f3n con base en el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n. Partiendo del supuesto de que \u201c(\u2026) el legislador puede establecer l\u00edmites a los derechos de \u00e9stos (los extranjeros) por razones de orden p\u00fablico, como lo prev\u00e9 el mismo articulado, y particularmente por motivos econ\u00f3micos vinculados al mantenimiento del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, puede establecer, en casos especiales, restricciones al trabajo de los extranjeros, verbigracia las leyes dictadas para asegurar el pleno empleo de los colombianos\u201d. Alega que el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio es una norma de car\u00e1cter comercial especializada en el tema que consagra una excepci\u00f3n a la regla seg\u00fan la cual los extranjeros tienen los mismos derechos civiles de los colombianos. \u201cAdem\u00e1s, por el objeto de la sociedad implica frente al Estado una relaci\u00f3n de mayor v\u00ednculo a las responsabilidades que le son propias, por el elemento esencial que involucra (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
El argumento invoca como raz\u00f3n el orden p\u00fablico pero de manera general y abstracta, no de manera espec\u00edfica y concreta, como lo ha exigido la jurisprudencia. En consecuencia, y de acuerdo con los criterios de an\u00e1lisis fijados por esta Corte, al tratarse de una raz\u00f3n que invoca el \u201corden p\u00fablico\u201d de manera general y abstracta tampoco constituye una justificaci\u00f3n admisible constitucionalmente para fundamentar una restricci\u00f3n a los derechos civiles de los extranjeros con base en el art\u00edculo 100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. La intervenci\u00f3n de la Superintendencia de Sociedades, por su parte, considera que para justificar la restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros a la luz del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n \u00a0\u201c(\u2026) basta solo afirmar que si bien los ciudadanos extranjeros disfrutan en nuestro pa\u00eds de los mismos derechos civiles que se le conceden a los colombianos, es claro que esos derechos o prerrogativas de que gozan pueden ser limitados por una ley; en el caso en cuesti\u00f3n, la limitaci\u00f3n que nos ocupa se encuentra consagrada en el art\u00edculo 473 de la Ley 410 de 1971 (sic)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Claramente no basta lo dicho por la Superintendencia en su concepto para justificar una restricci\u00f3n de los derechos civiles con base en razones de orden p\u00fablico; no se presentan razones que relacionen de manera espec\u00edfica y concreta la restricci\u00f3n con el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Finalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores en su intervenci\u00f3n sostiene que la norma acusada \u201c(\u2026) pretende proteger a la mayor\u00eda de los ciudadanos, es decir busca preservar el bien com\u00fan, por sobre los intereses de orden particular, que en el caso a estudio se concretan en personas jur\u00eddicas del orden internacional, alejadas de la realidad social (econ\u00f3mica, cultural) de la naci\u00f3n colombiana.\u201d \u00a0El Ministerio de Relaciones Exteriores considera que la restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros para ser los representantes de sociedades extranjeras dedicadas a la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablico \u201ces justificable, por el impacto social que tienen las decisiones que se toman en dichas sociedades, ya que como prestadoras de un servicio considerado esencial, su responsabilidad es mayor frente a los ciudadanos, a\u00fan m\u00e1s cuando el Estado ha entregado este monopolio a los particulares, reserv\u00e1ndose el poder discrecional de inspecci\u00f3n y vigilancia, ejercido por la superintendencia de servicios p\u00fablicos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se pronuncia el Procurador General de la Naci\u00f3n en su intervenci\u00f3n al sostener que \u201c(\u2026) el esp\u00edritu del legislador al establecer la distinci\u00f3n respecto a la nacionalidad del representante legal de la sucursal de la sociedad extranjera, es razonable dada la importancia que el numeral 5\u00b0 del art\u00edculo 472 del C\u00f3digo de Comercio otorg\u00f3 a dicho mandatario, pues aduce que representa a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el pa\u00eds y adem\u00e1s \u2018se entender\u00e1 facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendr\u00e1 la personer\u00eda jur\u00eddica y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales\u2019, lo que sin lugar a dudas constituye un gran poder de decisi\u00f3n respecto a un elemento fundante en la satisfacci\u00f3n de las necesidades colectivas como es la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, que el legislador prefiere lo adopte un nacional debido al \u00edntimo nexo que lo une con el Estado colombiano, y que en principio garantiza que la utilizaci\u00f3n de ese poder de decisi\u00f3n estar\u00e1, por lo menos as\u00ed se presume, en consonancia con el cumplimiento de los fines estatales, que se transpolan en la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. La Corte considera que la raz\u00f3n aducida tanto por el Ministerio de Relaciones Exteriores como por el Procurador General de la Naci\u00f3n, relaciona de forma espec\u00edfica y concreta la restricci\u00f3n a los derechos de los extranjeros bajo an\u00e1lisis y el orden p\u00fablico. En esta medida se trata de una raz\u00f3n con base en la cual podr\u00eda justificarse una restricci\u00f3n de los derechos civiles de los extranjeros, a la luz del orden constitucional vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, partiendo de la relaci\u00f3n jur\u00eddica espec\u00edfica al que hace referencia el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio (el mandatario de las sociedades extranjeras), teniendo en cuenta las funciones que a \u00e9ste se confieren y advirtiendo la importancia otorgada a los servicios p\u00fablicos por la Constituci\u00f3n, el impacto social y econ\u00f3mico de la decisiones que pueden llegar a tomar las personas que ejerzan estos cargos en sociedades extranjeras dedicadas a la explotaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos en Colombia, puede ser de tal magnitud que se afecte el orden p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. La sentencia ha debido declarar la exequibilidad condicionada del aparte normativo acusado. \u00a0<\/p>\n
4.1. Teniendo en cuenta la importancia otorgada por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica a los servicios p\u00fablicos y las funciones que confiere el C\u00f3digo del Comercio en el art\u00edculo 473 al mandatario de las sociedades extranjeras, dedicadas a la explotaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos en Colombia, la Corte Constitucional consider\u00f3 que las decisiones que \u00e9ste adopte \u201c(\u2026) pueden ser de tal magnitud que se afecte el orden p\u00fablico, aspecto \u00e9ste que fundamenta la restricci\u00f3n impuesta a los extranjeros en estos casos.\u201d \u00a0La Corte sostiene, \u00a0<\/p>\n
\u201cLa medida tiene entonces un fin constitucionalmente leg\u00edtimo como es la protecci\u00f3n no s\u00f3lo de la soberan\u00eda nacional sino de intereses apreciables de la sociedad comercial extranjera en la adopci\u00f3n de decisiones sobre la explotaci\u00f3n, direcci\u00f3n o administraci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos tenga un \u00edntimo v\u00ednculo con el Estado \u2013nacionalidad-, preferencia \u00e9sta del legislador que no transgrede los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.5. Desde esta perspectiva, el criterio \u2018servicio p\u00fablico\u2019 compromete los altos intereses de la Naci\u00f3n y su salvaguarda como presupuesto b\u00e1sico del Estado social de derecho para la realizaci\u00f3n de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el \u00e1mbito constitucional, justifica la restricci\u00f3n impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explic\u00f3 es leg\u00edtima a la luz del ordenamiento superior.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.2. Sin entrar a cuestionar los argumentos con base en los cuales la sentencia acepta que el medio elegido por el legislador s\u00ed conduce al fin propuesto, es claro que la Corte considera que la restricci\u00f3n es razonable cuando se puede encontrar en riesgo \u00a0(i) la soberan\u00eda nacional y \u00a0(ii) el \u201corden p\u00fablico\u201d. \u00a0Ahora bien, no siempre que se presta un servicio p\u00fablico \u00e9stos valores se encuentran en riesgo. Por tanto, la raz\u00f3n alegada es insuficiente como justificaci\u00f3n de todas las situaciones que se encuentran comprendidas bajo el concepto \u201cservicio p\u00fablico\u201d, una noci\u00f3n muy amplia que refiere tanto a servicios esenciales y estrat\u00e9gicos, como a otros servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, si se trata de una sociedad extranjera que controla la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico de telecomunicaciones, se estar\u00e1 ante el primer tipo de servicio, es decir, uno relacionado con la soberan\u00eda nacional. Distinto es el caso, en cambio, si un conjunto de universidades europeas constituyen una sociedad extranjera para ofrecer en Colombia un programa educativo altamente especializado de traducci\u00f3n de textos antiguos. \u00a0Aunque la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece en su art\u00edculo 67 que la educaci\u00f3n es un \u201cderecho y un servicio p\u00fablico que tiene una funci\u00f3n social\u201d no es de recibo que la sociedad extranjera del segundo ejemplo no pueda designar como manda\u00adtario a un extranjero, en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio. En este caso, no procede la justificaci\u00f3n esgrimida por la Corte, pues no es cierto que el representante de una sociedad extranjera que preste un servicio p\u00fablico de este tipo tome decisiones que puedan tener un alto impacto que pongan en riesgo (i) la soberan\u00eda nacional y (ii) el \u201corden p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.3. Las consideraciones por las que la Corte consider\u00f3 razonable la limitaci\u00f3n acusada s\u00f3lo justifican algunos de los casos a los que dicha restricci\u00f3n cobija. Existen otros que aunque se encuentra cobijados por los supuestos f\u00e1cticos de la disposici\u00f3n, y por tanto por la restricci\u00f3n, no representan un riesgo para los valores constitucionales que justifican la limitaci\u00f3n del derecho. Por eso, se ha debido condicionar la exequibilidad de la norma para excluir las hip\u00f3tesis inconstitucionales por ella cobijadas. Dicho condicionamiento ha debido ser del siguiente tenor, u otro con el mismo sentido normativo: \u201cla expresi\u00f3n \u201cservicio p\u00fablico\u201d del art\u00edculo 473 del C\u00f3digo del Comercio es constitucional en el entendido de que se trate de un servicio p\u00fablico esencial\u201d. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 C\u00f3digo del Comercio, art\u00edculo 469. \u00a0<\/p>\n
2 La Corte se aparta as\u00ed de la posici\u00f3n sostenida en la intervenci\u00f3n del Ministro del Interior y de la Justicia, seg\u00fan la cual todas las categor\u00edas contempladas en el art\u00edculo 13 son caracter\u00edsticas inmutables de la persona. Al respecto ver los antecedentes de este proyecto. \u00a0<\/p>\n
3 Se dice que se \u201creitera\u201d por cuanto el art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, en el cual se consagran los derechos pol\u00edticos, se dice: \u201cTodo ciudadano tiene derecho a participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Ver al respecto la sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, sentencia C-768 de 1998; M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz; salvamento de voto de Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez, Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Carlos Gaviria D\u00edaz, por no estar de acuerdo con la resoluci\u00f3n del caso. \u00a0<\/p>\n
6 En la sentencia C-768 de 1998 se indica que la decisi\u00f3n del Congreso de no conceder a los extranjeros el beneficio del indulto \u201cse bas\u00f3 fundamentalmente en dos razones, a saber: que su inclusi\u00f3n podr\u00eda estimular el ingreso de extranjeros a los grupos guerrilleros y que los derechos pol\u00edticos est\u00e1n reservados en Colombia a los nacionales. De esta \u00faltima raz\u00f3n se derivar\u00eda que \u00fanicamente los colombianos est\u00e1n autorizados para protestar contra el r\u00e9gimen existente y que, por lo tanto, solamente en relaci\u00f3n con ellos podr\u00eda aportar el Estado comprensi\u00f3n e indulgencia, por su decisi\u00f3n de acudir a m\u00e9todos violentos en persecuci\u00f3n del cambio institucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 En este caso se declar\u00f3 exequible el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 180 del C\u00f3digo Civil (Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los c\u00f3nyuges, seg\u00fan las reglas del t\u00edtulo 22, libro IV, del C\u00f3digo Civil. \u00a0|| \u00a0 Los que se hayan casado en pa\u00eds extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumir\u00e1n separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un r\u00e9gimen patrimonial diferente.) \u00a0<\/p>\n
8 Kiril Dimitrov Gorzdanov hab\u00eda ganado el concurso que Colcultura hab\u00eda realizado con el objetivo de proveer el cargo de Flautisa Piccolo al obtener 88.77 puntos; sin embargo el Instituto de Cultura opt\u00f3 por nombrar al segundo de la lista, un flautista colombiano que hab\u00eda obtenido 86.66 puntos. Seg\u00fan le comunic\u00f3 el Jefe de la Divisi\u00f3n de M\u00fasica de Colcultura a Dimitrov Gorzdanov, la decisi\u00f3n hab\u00eda obedecido a que el Acuerdo n\u00famero 0011 de 9 de marzo de 1979 (expedido por la Junta Directiva de Colcultura y mediante el cual se regula la administraci\u00f3n de personal al servicio de la Orquesta Sinf\u00f3nica de Colombia) establece que, \u201cen igualdad de condiciones\u201d, siempre debe preferirse al nacional colombiano. \u00a0<\/p>\n
9 En consecuencia, se consider\u00f3 que Colcultura hab\u00eda discriminado al m\u00fasico Dimitrov Gorzdanov al negarse a nombrarlo en el cargo que hab\u00eda ganado por concurso, teniendo como criterio de su decisi\u00f3n, \u00fanicamente, su \u201corigen nacional\u201d. Adem\u00e1s, se hab\u00eda desconocido la igualdad de derechos civiles consagrada por el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, al restringirle sus derechos por razones diferentes al orden p\u00fablico. De la misma forma, consider\u00f3 que el cambio en las reglas que se observar\u00edan en el procedimiento de elecci\u00f3n, hab\u00eda afectado el derecho al debido proceso y que no nombrarlo en el cargo hab\u00eda conllevado desconocer su derecho al trabajo. Finalmente, en esta ocasi\u00f3n, la Corte reconoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como un instrumento id\u00f3neo para hacer garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de toda persona, incluyendo los extranjeros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 La sentencia C-385 de 2000 se fund\u00f3, entre otras, en las sentencias C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) y C-768 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
11 En este caso la Corte consider\u00f3 que \u201c(c)on las restricciones que consagran las normas acusadas, no s\u00f3lo se desconoce el derecho de asociaci\u00f3n sindical y los derechos adicionales que \u00e9ste conlleva, como los de negociaci\u00f3n colectiva y de huelga, sino las libertades conexas que el ejercicio de aqu\u00e9l implica, como son los de expresi\u00f3n y difusi\u00f3n del pensamiento y opiniones e informaci\u00f3n, petici\u00f3n y reuni\u00f3n, as\u00ed como el derecho a la participaci\u00f3n, en la medida en que se impide a los extranjeros, por la v\u00eda de las aludidas limitaciones, intervenir y participar en los asuntos y en las decisiones que los afectan.\u201d (sentencia C-385 de 2000; M.P. Antonio Barrera Carbonell) \u00a0<\/p>\n
13 En la sentencia C-049 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) la Corte declar\u00f3 inexequible el art\u00edculo 239 de la Ley 222 de 1995 seg\u00fan el cual, en los contratos de representaci\u00f3n o agencia que deb\u00edan ejecutarse en territorio nacional, en los que participaban personas naturales o jur\u00eddicas extranjeras, deb\u00eda establecerse que los contratantes extranjeros tuvieran un domicilio permanente en Colombia. La Corte consider\u00f3 que \u201c(c)uando un colombiano domiciliado en el exterior quiere celebrar un contrato de representaci\u00f3n o agencia, para ser ejecutado en Colombia, no se le exige que establezca su domicilio en el territorio nacional. En cambio, si quien va a celebrar uno de los mencionados contratos es una persona natural o jur\u00eddica extranjera, a ella s\u00ed se le exige tal requisito, sin que medie ninguna raz\u00f3n para ello. Por esto, es ostensible el quebrantamiento de la igualdad, sin raz\u00f3n suficiente.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, sentencia T-147 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). En este caso la Corte consider\u00f3 \u201c(\u2026) pertinente, desde el punto de vista doctrinal, sin perjuicio de lo que m\u00e1s adelante se disponga sobre la procedencia de la tutela, dar \u00a0respuesta al problema que plantea el demandante sobre el alcance de la autonom\u00eda de una entidad p\u00fablica descentralizada y la posibilidad de que \u00e9sta pueda servir de fundamento suficiente para establecer, unilateralmente, f\u00f3rmulas de adjudicaci\u00f3n en los pliegos de condiciones de las licitaciones de obras p\u00fablicas que consagren, en favor de los residentes en el municipio, un determinado puntaje positivo por \u00e9se s\u00f3lo hecho y el cual podr\u00eda ser determinante en el momento de escoger el proponente.\u201d \u00a0La Corte decidi\u00f3 que \u201c(\u2026) los argumentos esgrimidos por Induval, (el demandado) en el presente caso, no desvirt\u00faan la presunci\u00f3n de inconstitucionalidad que cabe predicar del indicado tratamiento diferenciado. El factor de la residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relaci\u00f3n con la obra p\u00fablica, hasta el punto de que se concibe como situaci\u00f3n existente con antelaci\u00f3n a la misma licitaci\u00f3n. El objetivo que persigue la medida es afectar la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales, de entrada, una ventaja de dos puntos, independientemente del m\u00e9rito de sus respectivas propuestas. La relativa barrera que pretende colocar la autoridad local, autom\u00e1ticamente no comporta un mayor nivel de recaudo de impuestos, superior del que se producir\u00eda en el evento de que un proponente no residenciado en el municipio resultara adjudicatario de la licitaci\u00f3n, lo cual en todo caso podr\u00eda ocurrir si pese a la ventaja inicial \u00e9ste \u00faltimo supera en m\u00e1s de dos puntos a las firmas que se acogen a dicho beneficio. De otro lado, no puede negarse que la construcci\u00f3n de la obra de suyo puede generar oportunidades de empleo en el lugar, pese a que una firma externa la lleve a cabo. No est\u00e1 probado que la \u00fanica forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante la adopci\u00f3n de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable.\u201d En cambio, lo que s\u00ed es evidente es que se viola y restringe la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P. art. 333), sin que un inter\u00e9s superior o un bien de naturaleza constitucional lo justifique. Este criterio fue reiterado como fundamento de la decisi\u00f3n en la sentencia C-049 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda), citada previamente. \u00a0<\/p>\n
15 En la sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz; salvamentos de voto, parciales, de los magistrados Carlos Gaviria D\u00edaz, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Jorge Arango Mej\u00eda) la Corte Constitucional revis\u00f3 la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria \u201cpor la cual se regulan los estados de excepci\u00f3n en Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional, sentencia C-385 de 2000; M.P. Antonio Barrera Carbonell.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 En la sentencia T-215 de 1996 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) se decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales de dos ni\u00f1os, en especial el derecho a tener una familia, debido a que su padre, un ciudadano alem\u00e1n, hab\u00eda sido deportado y sancionado por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con la prohibici\u00f3n de ingresar al pa\u00eds durante 12 meses debido a que hab\u00eda permanecido ilegalmente en el pa\u00eds m\u00e1s all\u00e1 del tiempo que la ley le permit\u00eda (90 d\u00edas). La Corte orden\u00f3 al DAS que suspendiera transitoriamente, y por el t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles la ejecuci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n mediante la cual se hab\u00eda adoptado la medida y que durante dicho t\u00e9rmino permitiera el reingreso legal al ciudadano alem\u00e1n, para que resolviera sin dilaciones y sin sanciones su legal estancia y permanencia en el territorio de la Rep\u00fablica, y para que atendiera sus deberes familiares. \u00a0<\/p>\n
18 En la sentencia T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara) se decidi\u00f3 que el Ministerio de Relaciones Exteriores no hab\u00eda violado los derechos de los ni\u00f1os y el derecho a tener una familia al negarle la solicitud de visa a un ciudadano cubano que hab\u00eda contra\u00eddo matrimonio con una colombiana madre de una ni\u00f1a. La Corte consider\u00f3 que \u201c(\u2026) no se observa vulneraci\u00f3n del derecho a la familia, pues de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, el accionante no convive con su c\u00f3nyuge, ni con la hija de \u00e9sta, por lo cual resulta inexistente la conformaci\u00f3n de un n\u00facleo familiar propiamente dicho, a efecto de ordenar su protecci\u00f3n.\u201d En el expediente se demostr\u00f3 que el matrimonio hab\u00eda sido celebrado estrat\u00e9gicamente para solicitar la visa de residente. \u00a0<\/p>\n
19 En la sentencia C-280 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) la Corte consider\u00f3 que es inconstitucional impedir a un extranjero ejercer la profesi\u00f3n de m\u00e9dico anestesi\u00f3logo, cuando re\u00fane los requisitos legales para ello, por lo que declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201ccolombiano de nacimiento o nacionalizado\u201d, que aparec\u00eda en el literal (a) del art\u00edculo 2o. de la \u00a0Ley 6a de 1991 (Por la cual se reglamenta la especialidad m\u00e9dica de anestesiolog\u00eda y se dictan otras disposiciones), y la palabra \u201cnacionalizado\u201d que aparec\u00eda en el literal (c) del mismo art\u00edculo 2o. \u00a0La Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c(n)o existe raz\u00f3n para que solamente los \u2018extranjeros nacionalizados\u2019 puedan ejercer tal especialidad. Cualquier extranjero puede hacerlo si tiene un t\u00edtulo reconocido en Colombia. La norma viola el art\u00edculo 13, porque consagra una discriminaci\u00f3n inaceptable, por causa de la nacionalidad. Y, adem\u00e1s, el art\u00edculo 100, pues no hay motivos de orden p\u00fablico que justifiquen este recorte de los derechos de los extranjeros. Y no existe una raz\u00f3n para que la ley restrinja as\u00ed el derecho al trabajo del extranjero, y en particular el que \u00e9ste tiene al ejercicio de la especialidad mencionada. \u00a0|| \u00a0Todo lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el ejercicio de la medicina y de sus especialidades, es un servicio humanitario, que va m\u00e1s all\u00e1 de r\u00edgidos conceptos excluyentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 En la sentencia C-280 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) la Corte consider\u00f3 que es inconstitucional impedir a los extranjeros desempe\u00f1ar los cargos de direcci\u00f3n y manejo org\u00e1nicamente establecidos en instituciones oficiales, seguridad social, privadas o de utilidad com\u00fan relacionados en el \u00e1rea espec\u00edficas de anestesiolog\u00eda, salvo en aquellos casos en los que exista la misma restricci\u00f3n a los colombianos. La Corte se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0\u201cLa Corte encuentra que la exigencia que hace esta norma en cuanto a la nacionalidad colombiana, solamente es exequible en los casos en que en el \u00a0pa\u00eds de origen del extranjero no se d\u00e9 a los colombianos el mismo trato a que aqu\u00e9l aspira en Colombia. Esto, para garantizar un mismo tratamiento a colombianos y extranjeros en los respectivos pa\u00edses, rec\u00edprocamente. La declaraci\u00f3n de exequibilidad, pues, ser\u00e1 condicionada. \u00a0|| \u00a0 De otra parte, se advierte que los cargos que se reservan a los nacionales colombianos son aquellos que llevan anexas autoridad y jurisdicci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 99 de la Constituci\u00f3n, y los que ejerzan jurisdicci\u00f3n, autoridad civil \u00a0y pol\u00edtica, del art\u00edculo 127 de la misma. \u00a0|| \u00a0A todo lo cual hay que agregar que el legislador, por razones de orden p\u00fablico, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, y particularmente por motivos sociales y econ\u00f3micos vinculados al mantenimiento del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, puede establecer, en casos especiales, restricciones al trabajo de los extranjeros, en determinadas ocupaciones y profesiones. Pi\u00e9nsese, por ejemplo, en las leyes que se dicten para asegurar el pleno empleo de los colombianos.\u201d \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, sentencia C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) \u00a0<\/p>\n
22 Concretamente, con relaci\u00f3n a las razones que llevaron al legislador a aprobar la norma que restringe el n\u00famero de extranjeros que pueden ser contratados en empresas de m\u00e1s de 10 trabajadores, la Corte sostuvo: \u201cEn cuanto a la existencia de un fin que explique esa diferencia de trato y a su validez constitucional, hay que indicar que ese fin est\u00e1 impl\u00edcito en el enunciado normativo demandado: \u00a0Al limitarse el derecho al trabajo de los extranjeros en aquellas empresas que ocupen m\u00e1s de diez trabajadores se fomenta la ocupaci\u00f3n de mano de obra nacional. \u00a0Ello quiere decir que el tratamiento diferenciado previsto en el art\u00edculo 74 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo se orienta a proteger preferencialmente el derecho al trabajo de los nacionales. \u00a0Esa protecci\u00f3n es un recurso que hace parte de la pol\u00edtica de empleo adoptada por el Estado y que debe compaginarse con las exigencias impuestas por el modelo de desarrollo para atender satisfactoriamente las demandas sociales. \u00a0|| \u00a0Adem\u00e1s, es constitucionalmente v\u00e1lido que el Estado proteja la ocupaci\u00f3n de mano de obra nacional no s\u00f3lo por las profundas implicaciones que la din\u00e1mica del mercado laboral tiene en todo el contexto social sino tambi\u00e9n porque la regulaci\u00f3n del ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros debe compaginarse con la pol\u00edtica migratoria del pa\u00eds. \u00a0En efecto, ya se vio c\u00f3mo los Estados tienen la facultad de regular el ingreso y la permanencia de extranjeros en su territorio pues ellos no est\u00e1n exonerados del cumplimiento de la Constituci\u00f3n y la ley para el desempe\u00f1o de actividades en el territorio nacional. \u00a0No obstante, tampoco el Estado est\u00e1 exonerado del deber que le asiste de fijar una pol\u00edtica de inmigraci\u00f3n coherente que no cause traumatismos en el mercado laboral ni en la econom\u00eda nacional y que al tiempo propicie condiciones dignas y l\u00edcitas para el trabajador migrante y su familia. \u00a0Precisamente por ello los Estados que han aprobado la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Protecci\u00f3n de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994, se han comprometido, entre otras cosas, a la promoci\u00f3n de condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y l\u00edcitas en relaci\u00f3n con la migraci\u00f3n internacional de los trabajadores y sus familiares \u00a0(Art\u00edculo 64 de la Convenci\u00f3n).\u201d \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2003. \u00a0<\/p>\n
24 Tussman y Ten Broek. “The equal protection of the laws” citado por Enrique Alonso Garc\u00eda. La interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1984, pp 208 y ss. Citado a su vez por la Sentencia C-226\/94 \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. Sentencia C-226 de 1994, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2003. \u00a0<\/p>\n
27 El texto de la sentencia C-1058 de 2003 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) conserv\u00f3 el texto del proyecto de sentencia presentado originalmente a consideraci\u00f3n de Sala Plena, hasta el numeral tercero de las conside\u00adraciones, inclusive. \u00a0<\/p>\n
28 Estas conclusiones provienen, entre otros, de los siguientes fallos: \u00a0C-179 de 1994 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz); C-280 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda); C-445 de 1995 (MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero); T-147 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-215 de 1996 (M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz); T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-380 de 1998 (MP Carlos Gaviria D\u00edaz); C-768 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); C-395 de 2002 (MP Jaime Araujo Renter\u00eda);\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Dijo la sentencia al respecto: \u201cEn algunas de las intervenciones presentadas dentro de este proceso se sostuvo que la demanda de la referencia no plantea, en estricto sentido, un problema jur\u00eddico. En la intervenci\u00f3n de la Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, se afirma que \u2018(\u2026) la demandante en una desafortu\u00adnada imprecisi\u00f3n conceptual y yerro de interpretaci\u00f3n de la norma cuya inconstitucionalidad alega\u2019, plante\u00f3 un aparente problema, que no requiere ser resuelto sino disuelto, pues a su juicio \u2018(\u2026) no se trata de una norma que contenga una discriminaci\u00f3n frente al ejercicio de oportunidades de unos sujetos frente a otros, tal y como se pretende hacer ver, pues, queda claro que el mandato prohibitivo es general y respecto de todos aquellos que se encuentren en calidad de ciudadanos extranjeros.\u2019 \u00a0En un sentido similar, en la intervenci\u00f3n del Ministro del Interior y de Justicia se considera que con la norma \u00a0\u2018(\u2026) no se est\u00e1 impidiendo el acceso a oportunidades laborales dentro de dicha sucursal, simplemente se est\u00e1 estableciendo un requisito de calidad para ser designado representante y suplente como tal\u2019. \u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-1058\/03 \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJERO EN LA CONSTITUCION POL\u00cdTICA VIGENTE \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Normas constitucionales aplicables \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD-Criterio inaceptable para el establecimiento de diferenciaciones \u00a0 JUICIO DE IGUALDAD-Criterios sospechosos \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE NACIONALES Y […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9191","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9191","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9191"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9191\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9191"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9191"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9191"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}