\u00a0 \u00a0 Sentencia C-128\/03 \u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Pronunciamiento de fondo por producci\u00f3n de efectos jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Estricta sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico en materia contractual \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios generales \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Actuaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos en el proceso contractual est\u00e1 sometida al inter\u00e9s general y al cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
INTERES GENERAL-Protecci\u00f3n ante indebida actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico en la contrataci\u00f3n estatal \u00a0<\/p>\n
DESVIACION DE PODER-Noci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DESVIACION DE PODER-Clasificaci\u00f3n seg\u00fan la jurisprudencia y la doctrina \u00a0<\/p>\n
DESVIACION DE PODER-Genera la nulidad del contrato\/DESVIACION DE PODER-Ocasiona falta disciplinaria del servidor \u00a0<\/p>\n
CONTRATACION ESTATAL-Consecuencias penales para el servidor p\u00fablico que desconoce sus deberes funcionales en su actuaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Penalizaci\u00f3n del servidor p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Conducta reprochable \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Momento consumativo del delito \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Elemento subjetivo del tipo penal \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONRATOS-Bien jur\u00eddico que se pretende proteger \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Inter\u00e9s que se penaliza \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Configuraci\u00f3n del delito \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Normas no configuran un delito de autor \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneraci\u00f3n de los principios de antijuricidad y culpabilidad \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneraci\u00f3n del principio de la buena fe \u00a0<\/p>\n
INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneraci\u00f3n del principio de legalidad \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-4190 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980 \u00a0<\/p>\n
Actor: Dar\u00edo Bazzani Montoya \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Dar\u00edo Bazzani Montoya demand\u00f3 los art\u00edculos 409 de la Ley 599 de 2000, \u201cpor la cual se expide el C\u00f3digo Penal\u201d y 145 del Decreto 100 de 1980, tal y como fue modificado por los art\u00edculos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 9 de agosto de 2002, el Magistrado Sustanciador admiti\u00f3 la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de rigor, orden\u00f3 fijar en lista la norma acusada, as\u00ed como comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso al se\u00f1or Presidente de la Rep\u00fablica, al Presidente del Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, del Interior, al Fiscal General de la Naci\u00f3n y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno. \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0NORMAS DEMANDADAS \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicaci\u00f3n el respectivo Diario Oficial: \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201cLEY 599 DE 2000 \u00a0<\/p>\n
(julio 24) \u00a0<\/p>\n
por la cual se expide el C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
El Congreso de Colombia \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
TITULO XV \u00a0<\/p>\n
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
CAPITULO CUARTO \u00a0<\/p>\n
De la celebraci\u00f3n indebida de contratos \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 409. Inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos. El servidor p\u00fablico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de cinco (5) a doce (12) a\u00f1os.\u201d \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980: \u00a0<\/p>\n
\u201cDECRETO NUMERO 100 DE 1980 \u00a0<\/p>\n
(23 de enero) \u00a0<\/p>\n
\u201cpor el cual se expide el nuevo C\u00f3digo Penal\u201d \u00a0<\/p>\n
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
PARTE ESPECIAL \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
TITULO III \u00a0<\/p>\n
DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
CAPITULO CUARTO \u00a0<\/p>\n
De la celebraci\u00f3n indebida de contratos \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 145. Inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos. El servidor p\u00fablico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas de uno (1) a cinco (5) a\u00f1os.\u201d1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El demandante considera que el contenido del art\u00edculo 409 de la Ley 599 de 2000 desconoce los art\u00edculos 1\u00ba, 6\u00ba, 13, 18, 29 y 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Solicita que se declare igualmente la \u00a0inexequibilidad del art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980, como quiera que lo preceptuado en dicha norma coincide con el contenido del art\u00edculo 409 de la ley 599 de 2000 y que pese a que perdi\u00f3 vigencia, contin\u00faa produciendo efectos jur\u00eddicos en virtud del principio de favorabilidad. Como fundamento \u00a0de su demanda, expone los argumentos que se resumen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, recuerda que la libertad de configuraci\u00f3n de los tipos penales de que goza el legislador est\u00e1 limitada por los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como, dice, lo tiene establecido la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, manifiesta que las normas demandadas contrar\u00edan el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, al establecer un derecho penal de autor y no de acto, como lo ordena dicho precepto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que los tipos penales acusados sancionan al servidor p\u00fablico por lo que piensa y no por haber materializado exteriormente ese pensamiento en perjuicio de la funci\u00f3n p\u00fablica. As\u00ed, advierte, se desconoce la dignidad del ser humano \u2013art\u00edculo 1\u00ba C.P.-, pues fundamenta \u00a0la punibilidad de la conducta en una concepci\u00f3n \u201cpeligrosista\u201d de la responsabilidad penal, sancionando la personalidad del delincuente, sus pensamientos y tendencias. \u00a0<\/p>\n
Bajo tales premisas, se\u00f1ala que el verbo rector de las normas demandadas, al castigar al servidor por \u201cinteresarse\u201d en provecho propio o de un tercero, penaliza su \u00e1nimo interior, sea cual fuere, a\u00fan si su actuaci\u00f3n administrativa se ci\u00f1e estrictamente a mandatos constitucionales y legales, e incluso, si ese \u00e1nimo se dirige en beneficio de la administraci\u00f3n, cuesti\u00f3n que le resulta inadmisible y \u00a0absurda, pues se pretende castigar el aspecto subjetivo de la persona y no lo injusto del acto.2 \u00a0<\/p>\n
Cosa distinta ser\u00eda, dice, si se sancionara el \u201cactuar\u201d motivado por el deseo de obtener provecho propio o ajeno, o con desconocimiento de mandatos constitucionales y legales que rigen la actividad contractual, pues de ese modo si se estar\u00eda protegiendo debidamente el bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que si bien la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico implica una \u00a0mayor responsabilidad que la que se exige a los particulares -art\u00edculo 6\u00ba C.P.-, sin embargo, ello no puede ir hasta la censura penal de los pensamientos, ideas e intereses \u00a0del servidor cuando no se materializan en la afectaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n estatal, ya que, en materia penal, la puesta en peligro efectiva o el da\u00f1o respecto del bien jur\u00eddico es necesaria para la configuraci\u00f3n de la responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, manifiesta que el elemento normativo del tipo \u201cen provecho propio o de un tercero\u201d, en nada incide en este caso, pues el delito se fundamenta en la existencia de un inter\u00e9s y se configura por su sola existencia, tal como, dice, lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ello trae como consecuencia que no sea relevante el tipo de inter\u00e9s que concurra en el sujeto activo y que resulte penalizado, incluso, si el inter\u00e9s se dirige en beneficio de la administraci\u00f3n, lo cual considera absurdo si se tiene en cuenta que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 guiada por el inter\u00e9s p\u00fablico \u2013art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba, 123 y 209 C.P.-. \u00a0<\/p>\n
Recuerda los antecedentes de la norma, para se\u00f1alar que desde 1936, el tipo penal solamente ha sufrido cambios en su t\u00edtulo, en los l\u00edmites de la sanci\u00f3n imponible y en la inclusi\u00f3n del inter\u00e9s en provecho del tercero como punible, pero siempre ha tenido un car\u00e1cter peligrosista. Advierte al respecto que \u00a0la modificaci\u00f3n del t\u00edtulo hecha por la Ley 599 de 2000, de inter\u00e9s il\u00edcito a indebido, en nada modifica \u00a0esa situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ello, porque la descripci\u00f3n t\u00edpica que se hace castiga cualquier tipo de inter\u00e9s, pues \u00e9ste no se califica, por lo que lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de que el servidor p\u00fablico cuando tiene alguna clase de inter\u00e9s se encuentra parcializado, as\u00ed celebre el contrato en beneficio de la sociedad. Presunci\u00f3n de derecho que contrar\u00eda el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin que se otorgue al sindicado la posibilidad de desvirtuarla, pues como lo se\u00f1ala la doctrina y la jurisprudencia, se trata de un delito de mera conducta o formal y de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, que se perfecciona con la existencia del mero inter\u00e9s aunque no se manifieste en el mundo externo en la funci\u00f3n que desarrolla el servidor. \u00a0<\/p>\n
Por esa v\u00eda, tambi\u00e9n se desconoce el principio de culpabilidad, en la medida en que la sola existencia de un inter\u00e9s particular implica \u00a0la condena, pues para el efecto no resulta relevante un comportamiento funcional perfecto en que el servidor p\u00fablico haya observado los principios y reglas constitucionales y legales. Cita \u00a0al respecto apartes de la Sentencia C-626 de 1996. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior trae como consecuencia, la imposibilidad de que el servidor p\u00fablico demuestre que no actu\u00f3 motivado por el inter\u00e9s de obtener provecho, sino por el inter\u00e9s de la sociedad, porque para la configuraci\u00f3n del delito no es relevante su comportamiento acorde con el ordenamiento. Igualmente, imposibilita la demostraci\u00f3n de que dicho inter\u00e9s no fue determinante de la actuaci\u00f3n, ya que el tipo penal castiga lo que se piensa, lo que a la persona le interesa, lo interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su acusaci\u00f3n \u00a0se refiere adem\u00e1s a algunos apartes de la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley que se convertir\u00eda en la Ley 599 \u00a0de 2000, en la que se afirmo que: \u201clo que constituye objeto de reproche es el inter\u00e9s que il\u00edcitamente surge en el servidor p\u00fablico, buscando siempre un determinado resultado. El contrato es l\u00edcito, pero el inter\u00e9s del servidor p\u00fablico contrar\u00eda los principios de imparcialidad, transparencia, etc.\u201d. Para el actor esta \u00a0afirmaci\u00f3n le resulta absurda, pues un contrato estatal no puede considerarse l\u00edcito cuando ha sido celebrado con violaci\u00f3n de los principios contractuales referidos en la Ley 80 de 1993 \u2013art\u00edculos 23 a 26 y 29-. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, acusa el tipo penal cuestionado de violar el principio de antijuridicidad material, (arts 6 y 29 \u00a0C.P.). Se\u00f1ala que, toda vez que la norma penaliza el mero inter\u00e9s, y no una actuaci\u00f3n determinada por \u00e9ste, la conducta interior no lesiona o pone eficazmente en peligro a la administraci\u00f3n p\u00fablica, bien jur\u00eddico que pretende proteger. En ese orden de ideas, se pregunta cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que resulta vulnerado o amenazado cuando, pese a la existencia del inter\u00e9s particular reprochado, la administraci\u00f3n resulta beneficiada. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, indica que podr\u00eda aducirse que la norma pretende ejercer un control preventivo para evitar que se lesione la transparencia, moralidad e imparcialidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica y espec\u00edficamente de los procesos contractuales, pero ello llevar\u00eda a sancionar cualquier inter\u00e9s o pensamiento del ser humano en raz\u00f3n de su potencialidad para vulnerar el ordenamiento jur\u00eddico. Adem\u00e1s, tal razonamiento pondr\u00eda en evidencia la contradicci\u00f3n que supone, desde el punto de vista administrativo, la celebraci\u00f3n de un contrato respetando todas los formalidades legales, pero respecto del cual se reprocha penalmente la conducta del servidor p\u00fablico que intervino en su realizaci\u00f3n, por el mero hecho de la presencia de un inter\u00e9s cualquiera. \u00a0<\/p>\n
Reitera entonces que \u00a0no se justifica el ejercicio del ius puniendi estatal en este caso pues se castigan los pensamientos no exteriorizados por el servidor. Advierte \u00a0adem\u00e1s que no se puede acudir al derecho penal para prevenir la vulneraci\u00f3n de un bien jur\u00eddico, pues a \u00e9l solo es dable acudir como \u00faltima ratio y cuando se ha lesionado o puesto eficazmente en peligro un bien jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la norma demandada vulnera el principio de legalidad porque no califica la clase de inter\u00e9s que castiga, solo lo limita a que sea en provecho propio o de un tercero. Advierte que, con apoyo en la denominaci\u00f3n del tipo penal, podr\u00eda aducirse que \u00e9ste castiga \u00fanicamente el inter\u00e9s indebido. Sin embargo, la norma no define cu\u00e1l es esa clase de inter\u00e9s, dejando tal definici\u00f3n al capricho del operador jur\u00eddico. La norma, para la determinaci\u00f3n de lo indebido del inter\u00e9s, tampoco remite a otro precepto y en particular no toma en cuenta, seg\u00fan el actor, los elementos que configuran el desconocimiento del principio de selecci\u00f3n objetiva \u2013art\u00edculo 29 de la Ley 80 de 1993-. \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, advierte que la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de los preceptos demandados no tiene consecuencias en el orden jur\u00eddico referido a la protecci\u00f3n de la moralidad estatal, pues la propia Constituci\u00f3n exige al servidor p\u00fablico desplegar su actuaci\u00f3n conforme al inter\u00e9s p\u00fablico; el Estatuto de la Contrataci\u00f3n le impone como principio actuar con transparencia, atendiendo al principio de selecci\u00f3n objetiva y con responsabilidad en las gestiones contractuales; y los dem\u00e1s tipos penales sobre la celebraci\u00f3n indebida de contratos, las diferentes formas de peculado, prevaricato, cohecho, el abuso de autoridad y la concusi\u00f3n, a m\u00e1s de los controles disciplinario, fiscal y contencioso administrativo, son instrumentos eficaces para la protecci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n interviene en el presente proceso con el fin de defender la exequibilidad de las normas demandadas, considerando que su contenido se aviene a los principios constitucionales que gobiernan el ius puniendi estatal, tales como los de la dignidad humana, antijuridicidad y legalidad, por lo que los cargos formulados no deben prosperar. \u00a0<\/p>\n
Justifica la existencia de los tipos \u00a0penales que se acusan por la necesidad de dar una mayor transparencia a la funci\u00f3n administrativa, de conformidad con lo preceptuado en el art\u00edculo 209 constitucional3, evitando que los servidores p\u00fablicos en la celebraci\u00f3n de los contratos, se inclinen a favor o en contra de alguno de los intervinientes en dicho proceso contractual. \u00a0<\/p>\n
Aclara \u00a0que la configuraci\u00f3n del delito establecido en las normas demandadas, no obedece a un derecho penal de autor, pues la ilicitud del comportamiento consiste en mostrar una inclinaci\u00f3n de \u00e1nimo que tenga el servidor p\u00fablico, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo. Es decir, en ning\u00fan momento se penalizan pensamientos, sino la comisi\u00f3n de una conducta desviada del sujeto activo que se aleja de la lealtad y rectitud que debe imperar en la funci\u00f3n p\u00fablica, e inclina su intervenci\u00f3n en provecho propio o de un tercero, lo que indudablemente debe ser objeto de reproche penal. \u00a0<\/p>\n
Explica que \u00a0si bien la \u00a0tipificaci\u00f3n de \u00a0los \u00a0delitos a que alude el \u00a0titulo \u00a0III del Libro II del C\u00f3digo Penal \u00a0busca en general \u00a0la protecci\u00f3n de los principios que orientan \u00a0la funci\u00f3n p\u00fablica como la igualdad, \u00a0moralidad, \u00a0eficacia, econom\u00eda, \u00a0celeridad, \u00a0imparcialidad \u00a0y publicidad, el tipo penal acusado busca proteger concretamente aquellos principios que subyacen a la contrataci\u00f3n estatal, y en particular la \u00a0transparencia y selecci\u00f3n objetiva -Ley 80 de 1993-4. De modo que, toda conducta que se aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de dicho aspecto espec\u00edfico del \u00a0bien jur\u00eddico, de modo que no es de recibo la afirmaci\u00f3n del actor, seg\u00fan la cual la conducta que se penaliza carece de relevancia social o de antijuridicidad material por no vulnerar \u00a0el bien jur\u00eddico \u201cadministraci\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, no considera acertado lo expresado por el demandante respecto de la existencia de otros tipos penales en el ordenamiento que protegen la moralidad en la contrataci\u00f3n estatal, pues cada tipo penal protege una dimensi\u00f3n distinta de la administraci\u00f3n p\u00fablica relativa a la clase de conducta y a la forma de afectaci\u00f3n de dicho bien jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, considera razonable el establecimiento del delito de inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos, ya que busca guarnecer el sistema que regula y rige los contratos estatales, impidiendo que el inter\u00e9s personal desvirtue la objetividad y lealtad que tal actuaci\u00f3n requiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, afirma que el an\u00e1lisis del tipo penal objeto de examen requiere la incorporaci\u00f3n de los postulados constitucionales y legales que regulan la contrataci\u00f3n estatal, \u00a0pues ellos dan pleno \u00a0sentido al il\u00edcito demandado. 5 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, manifiesta que la descripci\u00f3n t\u00edpica hecha por el legislador observa el principio de legalidad, y no deja al arbitrio del int\u00e9rprete la calificaci\u00f3n del inter\u00e9s indebido, pues como advirti\u00f3, el correcto entendimiento de la norma exige la incorporaci\u00f3n de los valores constitucionales y legales antes mencionados, as\u00ed como los propios principios rectores del C\u00f3digo Penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Advierte que la interpretaci\u00f3n propuesta por el actor, dejar\u00eda en la impunidad la conducta descrita en el tipo penal examinado, desconociendo con ello la libertad de configuraci\u00f3n del legislador, que, en este caso, est\u00e1 dirigida a atacar, con fundamento en estudios de pol\u00edtica criminal, el fen\u00f3meno de la corrupci\u00f3n, como respuesta a la obligaci\u00f3n de garantizar un ejercicio claro y transparente de la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, solicita que se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte establecida en la Sentencia C-557 de 2001, de la cual cita varios apartes, respecto de la fuerza vinculante de la jurisprudencia y la doctrina. All\u00ed, dice, se consider\u00f3 que cuando una norma puede ser interpretada en m\u00e1s de un sentido y entre la interpretaciones plausibles hay una compatible con la Constituci\u00f3n, la interpretaci\u00f3n jurisprudencial y doctrinaria que se ha hecho del texto normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos o la funci\u00f3n que el juez constitucional le atribuye. Por ello considera necesario tener en cuenta el sentido y alcance que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado al tipo penal demandado, y de ellos colegir su observancia de las normas constitucionales. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ministerio del Interior \u00a0<\/p>\n
El Ministerio referido, actuando a trav\u00e9s de apoderado especial para el efecto, interviene en el proceso de la referencia poniendo de presente las siguientes consideraciones sobre la constitucionalidad de la norma demandada. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, estima que de la lectura del texto completo de la Ley 599 de 2000, se puede colegir f\u00e1cilmente el \u00e1nimo del legislador de respetar los principios y derechos fundamentales establecidos en la Constituci\u00f3n y en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, y en especial, el principio de dignidad humana como fundamento del Estado Social de Derecho. Al respecto, transcribe apartes de la exposici\u00f3n de motivos presentada ante el Congreso para la aprobaci\u00f3n de la referida Ley. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que sin desbordar este contexto y con el fin de asegurar la protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0el legislador \u00a0tipific\u00f3 como delito \u00a0el inter\u00e9s mostrado por un servidor p\u00fablico en provecho propio o de un tercero, en cualquier contrato u operaci\u00f3n en que \u00e9ste deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones. Dicho inter\u00e9s, que en su concepto es en si mismo indebido, puede surgir y hacerse patente antes de la celebraci\u00f3n del acto o contrato, durante su ejecuci\u00f3n, o posteriormente cuando se trate de introducir reformas al convenio celebrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, advierte que el tipo penal cuestionado es un delito formal o de simple conducta que \u00a0no reprime un eventual da\u00f1o al patrimonio de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sino la infidelidad del funcionario a los principios que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica y en particular \u00a0a los que se establecen para la contrataci\u00f3n estatal. Conducta del servidor que \u00a0puede ocasionar desprestigio a la administraci\u00f3n y desconfianza en los ciudadanos. En consecuencia no tutela el patrimonio de la administraci\u00f3n, sino su buen nombre. Al respecto, cita los autos de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio y 27 de agosto de 1982. \u00a0<\/p>\n
Indica que el delito se consuma, desde el punto de vista jur\u00eddico, cuando el servidor se interesa en provecho propio o de un tercero, y ese inter\u00e9s se hace patente en sus actuaciones desde el momento en que \u00a0toma posesi\u00f3n del cargo, durante su ejercicio o \u00a0incluso cuando se ha hecho dejaci\u00f3n del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que no se puede aceptar la afirmaci\u00f3n del demandante de que las disposiciones establecen un derecho penal de autor, porque reprimen la esfera subjetiva del servidor p\u00fablico, pues tal argumentaci\u00f3n lleva al absurdo de considerar penalizados sus pensamientos o ideas, a\u00fan si no afectan la contrataci\u00f3n estatal, lo que sin duda quebrantar\u00eda lo establecido en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n, que ordena establecer un derecho penal del acto. El tipo penal entonces, debe ser interpretado y aplicado con observancia de dicho postulado. Cita la Sentencia C-239 de 1997. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, considera que la interpretaci\u00f3n de las normas cuestionadas debe realizarse en armon\u00eda con el objetivo perseguido por el legislador, de respeto a los derechos y garant\u00edas previstos en la Constituci\u00f3n y en tratados internacionales de derechos humanos, de tal suerte que la misma no s\u00f3lo debe atender a la esfera subjetiva o los simples pensamientos del agente, sino a la exteriorizaci\u00f3n de su conducta y su relevancia, en tanto implique vulneraci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien jur\u00eddico que las normas acusadas pretenden proteger. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n alleg\u00f3 el concepto No. 3026, recibido en la Secretar\u00eda de la Corporaci\u00f3n el 24 de septiembre de 2002, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del los art\u00edculos 409 y 145 de la Ley 599 de 2000 y el Decreto 100 de 1980, respectivamente, de conformidad con las consideraciones que se sintetizan a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1ala que el inter\u00e9s debido a que se refiere el art\u00edculo 409 de la Ley 599 de 2000, se relaciona con la obligaci\u00f3n a cargo del servidor p\u00fablico, establecida en el art\u00edculo 26 de la Ley 80 de 1993, de buscar el cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n, a vigilar la correcta ejecuci\u00f3n del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecuci\u00f3n del contrato. Sin embargo, indica que, pese a que en materia administrativa y disciplinaria se exija a los servidores p\u00fablicos un inter\u00e9s responsable en la celebraci\u00f3n de los contratos, resulta claro que dicho inter\u00e9s es una manifestaci\u00f3n interna que, por s\u00ed sola, no constituye una acci\u00f3n u omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica estableci\u00f3 en su art\u00edculo 29 un derecho penal de acto y no de actor, es decir, un r\u00e9gimen en donde lo que es objeto de reproche penal es una conducta humana que se traduce en la exterioridad de un injusto y no son susceptibles de sanciones los actos internos, esto es, lo pensado, deseado o propuesto por el sujeto activo, que no se haya traducido en el despliegue de un comportamiento exterior. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, recuerda el principio cl\u00e1sico del derecho penal \u201cnullum crimen sine iniuria\u201d, seg\u00fan el cual solamente las conductas socialmente da\u00f1osas son consideradas delitos, tesis que se construye sobre la efectiva afectaci\u00f3n de un bien jur\u00eddico, de modo que la lesi\u00f3n o puesta en peligro del mismo, debe ser un hecho y no un pensamiento. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Vista Fiscal manifiesta que el tipo penal acusado no requiere, para su consumaci\u00f3n, que se haya causado una lesi\u00f3n. As\u00ed, entiende que la intenci\u00f3n del legislador al establecerlo fue la de prever la amenaza o puesta en peligro que puede acarrear para la administraci\u00f3n p\u00fablica que sus servidores se interesen indebidamente en la celebraci\u00f3n de los contratos, por lo que, en principio, el il\u00edcito podr\u00eda catalogarse como de mera actividad. Sin embargo, en el presente caso, la ley castiga la peligrosidad de una inclinaci\u00f3n no exteriorizada, ya que el delito se consuma con la presencia de un inter\u00e9s supuestamente peligroso y, por ende, el operador jur\u00eddico no necesita valorar si el inter\u00e9s puso concretamente en peligro o no a la administraci\u00f3n p\u00fablica, para entenderlo configurado. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, afirma que aunque se entienda que el tipo penal castiga solamente el inter\u00e9s indebido, tal y como est\u00e1n redactadas las normas que lo contienen, tal circunstancia no resulta relevante, pues al no exigirse para su consumaci\u00f3n una conducta humana, el legislador le otorga al operador jur\u00eddico una total discrecionalidad para que defina si la inclinaci\u00f3n del \u00e1nimo del procesado fue debida o indebida. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, pone de presente que de declararse inexequibles las normas acusadas, existen otros tipos penales que permiten, a partir de una o varias conductas del servidor p\u00fablico, configurar la responsabilidad. As\u00ed, una vez que se materializa ese inter\u00e9s objeto de reproche, puede configurarse el tipo penal de violaci\u00f3n al r\u00e9gimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, o el de celebraci\u00f3n de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales o cualquiera otro que suponga la lesi\u00f3n o puesta en peligro efectiva, y no presunta, de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 4\u00ba y 5\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de la Ley 599 de 2000, que es una Ley de la Rep\u00fablica, y del Decreto 100 de 1980, que tiene fuerza de ley. \u00a0<\/p>\n
2. La materia sujeta a examen \u00a0<\/p>\n
Para el actor las normas acusadas desconocen los art\u00edculos 1, 6, 13, 18, 29, y 83 superiores por cuanto configuran un delito \u00a0de autor \u00a0que penaliza los pensamientos y no los actos de quien \u00a0se interesa en un contrato estatal, al tiempo que desconocen los principios de \u00a0antijiridicidad, por cuanto el delito se configura sin que haya vulneraci\u00f3n del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica; \u00a0culpabilidad, por cuanto \u00a0no se da como resultado de una actuaci\u00f3n conciente del servidor implicado; buena fe, \u00a0en tanto se presume la mala fe del servidor \u00a0por el simple hecho de \u201cinteresarse\u201d; y \u00a0 \u00a0legalidad, \u00a0por dejar en manos del juzgador la determinaci\u00f3n de cuando hay un inter\u00e9s indebido o il\u00edcito y cuando no lo hay.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or fiscal General de la Naci\u00f3n defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. Precisa que estas no configuran un tipo penal de autor sino que penalizan una actuaci\u00f3n desviada del servidor p\u00fablico, que abandona su deber de imparcialidad en la actuaci\u00f3n contractual e inclina su intervenci\u00f3n en provecho propio o \u00a0de un tercero. Advierte que con esta conducta indebida \u00a0el servidor vulnera evidentemente el bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0en el aspecto en que los tipos penales acusados \u00a0est\u00e1n llamados a protegerlo, a saber, la imparcialidad, transparencia \u00a0y buen nombre de la administraci\u00f3n, \u00a0que en materia contractual se encuentra regida por precisos principios constitucionales (arts 1 y 209 C.P.) \u00a0y legales (Ley 80 de 1993). En este sentido se\u00f1ala que no es cierto que se deje \u00a0al servidor judicial la posibilidad de determinar \u00a0arbitrariamente cuando se esta en presencia de una actuaci\u00f3n indebida, pues necesariamente el correcto entendimiento de las descripci\u00f3n \u00a0dogm\u00e1tica contenida en las normas acusadas debe \u00a0concordarse con los principios enunciados, as\u00ed como \u00a0con los principios rectores del c\u00f3digo Penal, que no dejan \u00a0ninguna margen de arbitrariedad al funcionario judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante del Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0defiende igualmente la \u00a0constitucionalidad de los art\u00edculos acusados. Hace \u00e9nfasis en que todas las normas del C\u00f3digo Penal, y por tanto las normas acusadas responden a unos principios rectores, que orientan su interpretaci\u00f3n y \u00a0dentro de los cuales se encuentra el principio de antijuridicidad. Advierte en este sentido que las normas acusadas no se refieren \u00a0a los simples pensamientos del agente sino a la exteriorizaci\u00f3n de su conducta \u00a0que causa perjuicio \u00a0al buen nombre de la administraci\u00f3n. \u00a0Precisa \u00a0as\u00ed mismo \u00a0que lo que las normas reprimen no es \u00a0una eventual actividad da\u00f1osa para el \u00a0patrimonio de la administraci\u00f3n, \u00a0sino la infidelidad del funcionario a su deber de imparcialidad en la gesti\u00f3n contractual. \u00a0<\/p>\n
El Se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n solicita por su parte la declaratoria de inexequibilidad de los textos acusados por cuanto considera que asiste raz\u00f3n al actor \u00a0en relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n en este caso de un delito penal de autor, as\u00ed como respecto del desconocimiento por las normas acusadas de los principios de \u00a0antijuridicidad, culpabilidad y legalidad, por lo que retoma \u00a0al respecto los argumentos planteados en la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte debe en consecuencia determinar \u00a0si las disposiciones acusadas (i) consagran un tipo penal de autor, as\u00ed como si con ellas se desconocen los principios de (ii) antijuridicidad, (iii) culpabilidad, (iv) buena fe \u00a0y (v) legalidad. \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones preliminares\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente \u00a0la Corte estima \u00a0necesario hacer algunas consideraciones \u00a0en torno a (i) La pertinencia del examen de constitucionalidad en relaci\u00f3n con \u00a0el art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado \u00a0a pesar de su derogatoria por \u00a0la Ley 599 de 2000;\u00a0 (ii) La estricta sujeci\u00f3n de toda actuaci\u00f3n en materia contractual del servidor p\u00fablico \u00a0al \u00a0inter\u00e9s general \u00a0y al cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n estatal; (iii)\u00a0 Las diversas facetas de protecci\u00f3n del inter\u00e9s general \u00a0ante actuaciones indebidas de los servidores p\u00fablicos en la contrataci\u00f3n estatal \u00a0 y el \u00e1mbito particular de protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica que \u00a0corresponde a las normas penales bajo examen, y \u00a0(iv) \u00a0 el \u00a0contenido y alcance de las disposiciones acusadas, que resultan pertinentes para el an\u00e1lisis de los cargos planteados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0La pertinencia del examen de constitucionalidad en relaci\u00f3n con \u00a0el art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980 acusado \u00a0a pesar de su derogatoria por \u00a0la Ley 599 de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La corporaci\u00f3n ha sostenido desde su creaci\u00f3n, que \u201csi los fallos que dicta esta Corporaci\u00f3n en ejercicio de la misi\u00f3n que se le ha encomendado de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Carta Fundamental, tienen como efecto propio permitir que las normas acusadas puedan seguir cumpli\u00e9ndose o ejecut\u00e1ndose (exequibilidad), o excluir \u00e9stas de la normatividad jur\u00eddica por lesionar la Constituci\u00f3n Nacional (inexequibilidad) restableciendo de esta forma el orden lesionado, no tiene sentido alguno que se acuse un precepto que ha dejado de regir y que por tanto no est\u00e1 en condiciones de quebrantar el Estatuto M\u00e1ximo.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed ha precisado que \u201cuna disposici\u00f3n que ya no rige ni produce consecuencia alguna en el mundo del Derecho es apenas un dato hist\u00f3rico pero no un acto capaz de afectar o socavar la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, por lo cual un eventual fallo de inexequibilidad resulta inane, a la vez que uno de exequibilidad -entendiendo este t\u00e9rmino como “ejecutabilidad”- podr\u00eda llevar al equ\u00edvoco de considerar restaurada la vigencia ya perdida de la norma.”7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corporaci\u00f3n \u00a0ha determinado que en ciertas circunstancias, es posible efectuar el examen \u00a0de constitucionalidad de normas derogadas, cuando se estime que las mismas, pese a la derogatoria, est\u00e1n produciendo o pueden llegar a producir efectos jur\u00eddicos. As\u00ed ha sostenido que \u201c…en funci\u00f3n de la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, ella [la Corte Constitucional] debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas contin\u00faen produciendo efectos jur\u00eddicos. \u00a0En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jur\u00eddico no sigue surtiendo efectos jur\u00eddicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto…\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular la Corte se ha referido al caso de las normas penales que en virtud del principio de favorabilidad, puedan llegar a ser aplicadas a pesar de encontrarse derogadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto cabe recordar que para efectuar la aplicaci\u00f3n favorable de una norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos v\u00edas: la de la retroactividad de la ley, fen\u00f3meno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jur\u00eddicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultractividad de la norma, que act\u00faa cuando la ley favorable es derogada por una m\u00e1s severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparici\u00f3n respecto de hechos acaecidos durante su vigencia9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n \u00a0ha se\u00f1alado que \u00a0en la medida en que en \u00e9se \u00faltimo caso la norma \u00a0derogada sigue surtiendo efectos le corresponde \u00a0pronunciarse sobre su constitucionalidad en caso de que dicha norma sea demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que \u00e9sta pueda todav\u00eda producir efectos. En materia penal, en raz\u00f3n del principio de favorabilidad, s\u00f3lo en el caso de que la norma derogada sea m\u00e1s benigna, podr\u00eda seguir surtiendo efectos (C.P. art. 29)\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Aplicando este criterio la Corte en la Sentencia C-774 \/01 \u00a0procedi\u00f3 a pronunciarse sobre algunas normas del decreto 2700 de 1991 que hab\u00edan sido derogadas por \u00a0la ley 600 de 2000. \u00a0Dijo la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(\u2026)De acuerdo con el art\u00edculo 28 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el inciso 2 del art\u00edculo 6 del nuevo C\u00f3digo Penal y el art\u00edculo 44 de la Ley 153 de 1.88711, existen normas en el anterior C\u00f3digo de Procedimiento Penal m\u00e1s benignas o favorables que las disposiciones del actual C\u00f3digo; por lo tanto, en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad, las normas del Decreto 2700 de 1.991 pueden llegar a producir efectos jur\u00eddicos, ya que tendr\u00edan una aplicaci\u00f3n ultractiva, lo que habilita al juez constitucional a asumir la competencia para proferir una decisi\u00f3n de fondo.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta nueva norma, igualmente acusada en el presente proceso, \u00a0cambi\u00f3 la denominaci\u00f3n del delito, -de \u00a0\u201cinter\u00e9s \u00a0il\u00edcito en celebraci\u00f3n de contratos\u201d por \u00a0\u201cinter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos\u201d-, \u00a0 al tiempo que estableci\u00f3 unas consecuencias punitivas m\u00e1s severas para la misma conducta. As\u00ed \u00a0en tanto la pena de prisi\u00f3n \u00a0aplicable se mantiene en 4 a 12 a\u00f1os, la pena de multa -anteriormente de 10 a 50 salarios m\u00ednimos mensuales vigentes- pasa a ser de 50 a 200 salarios m\u00ednimos mensuales vigentes, mientras que la interdicci\u00f3n \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas \u00a0de 1 a 5 a\u00f1os anteriormente establecida, se \u00a0convierte ahora en \u201cinhabilitaci\u00f3n para \u00a0el ejercicio\u201d de derechos y funciones p\u00fablicas por un t\u00e9rmino de 5 a 12 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que la norma derogada es \u00a0mas benigna que la norma que la sustituy\u00f3, por lo que la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad podr\u00eda ser invocada en este caso en relaci\u00f3n con \u00a0hechos que se \u00a0hubieren presentado durante \u00a0su vigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, dado que pueden existir en curso procesos en los que el art\u00edculo 145 de l Decreto 100 de 1980 est\u00e9 siendo \u00a0aplicado14 y dado que \u00a0la norma podr\u00e1 ser aplicada en el futuro \u00a0en procesos en los que se examinen hechos acaecidos durante la vigencia de la disposici\u00f3n acusada, la Corte concluye que esta contin\u00faa \u00a0produciendo efectos jur\u00eddicos y que \u00a0se dan entonces los presupuestos para \u00a0proceder a efectuar el examen de constitucionalidad planteado por el actor en su demanda contra la referida disposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La estricta sujeci\u00f3n de toda actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico en materia contractual \u00a0al \u00a0inter\u00e9s general \u00a0y al cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La primac\u00eda del inter\u00e9s general afirmada en la Constituci\u00f3n desde el pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 1 superior se constituye en el eje de toda actuaci\u00f3n estatal. En este sentido el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que \u201cla funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad…\u201d. A\u00f1ade tambi\u00e9n que \u201clas autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1 En materia contractual \u00a0dicho inter\u00e9s determina las actuaciones de la Administraci\u00f3n, de los servidores que la representan y de los contratistas. Es por ello que el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 80 de 1993, prescribe que la contrataci\u00f3n administrativa persigue \u201cel cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecuci\u00f3n de dichos fines.\u201d Y el inciso segundo de esta misma norma, indica con claridad lo siguiente: \u201cLos particulares, por su parte, tendr\u00e1n en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adem\u00e1s de la obtenci\u00f3n de utilidades cuya protecci\u00f3n garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funci\u00f3n social que, como tal, implica obligaciones.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha hecho \u00e9nfasis en que ese principio de inter\u00e9s general gu\u00eda y explica la manera como el legislador est\u00e1 llamado a regular el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n administrativa. En particular la Corporaci\u00f3n ha recalcado que\u00a0 la teleolog\u00eda propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garant\u00eda de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primac\u00eda de dicho inter\u00e9s. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl inter\u00e9s p\u00fablico impl\u00edcito en la contrataci\u00f3n estatal, afecta de tal manera este instituto jur\u00eddico, que determina la especial posici\u00f3n de las partes contratantes y la relaci\u00f3n entre ellas. Esta relaci\u00f3n no se desenvuelve dentro de los mismos par\u00e1metros de igualdad en que lo hace la contrataci\u00f3n entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posici\u00f3n estatal. La autorizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n unilaterales por parte de la Administraci\u00f3n, \u00a0son un claro ejemplo de esta situaci\u00f3n. La ley dota a la Administraci\u00f3n de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que est\u00e1n presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del inter\u00e9s general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Esta circunstancia de estar adscrita a la consecuci\u00f3n del inter\u00e9s com\u00fan, \u00a0impone tambi\u00e9n \u00a0que en la contrataci\u00f3n administrativa no sea indiferente la persona del contratista \u00a0que celebra un convenio o acuerdo con la Administraci\u00f3n. Puede decirse que el contrato estatal es, sin lugar a dudas, un contrato de aquellos que la doctrina califica como contratos intuito personae, o contratos celebrados en raz\u00f3n a las calidades mismas de la persona con la que se contrata. En efecto, la Administraci\u00f3n no puede exponer la cabal obtenci\u00f3n de aquel inter\u00e9s general, confiando la ejecuci\u00f3n de los objetivos contractuales en manos de personas que no re\u00fanan las garant\u00edas y condiciones suficientes. Es m\u00e1s, se le impone un celo especial en la selecci\u00f3n de aquella persona que mejores condiciones y garant\u00edas presenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 Diversas normas de la Ley 80, estructuran un mecanismo jur\u00eddico apropiado para que la persona que va a contratar con el Estado re\u00fana las condiciones y garant\u00edas que aseguran la obtenci\u00f3n de las finalidades superiores que se vienen comentando: as\u00ed, las normas relativas \u00a0al registro \u00fanico de proponentes buscan lograr que en \u00e9l consten todos los aspectos y datos \u00a0necesarios para que la Administraci\u00f3n pueda conocer a los posibles contratantes. En ese orden de ideas, el art\u00edculo 22 de la Ley 80 indica en el registro \u00fanico de proponentes que lleva la C\u00e1mara de Comercio, se hagan constar los hechos que permiten deducir la idoneidad moral, t\u00e9cnica y financiera del contratista, as\u00ed como toda informaci\u00f3n adicional relativa a su experiencia. En una etapa posterior, dentro del contexto de la licitaci\u00f3n o del concurso p\u00fablico, la entidad que va a contratar debe proceder a calificar las propuestas formuladas por las personas inscritas en el registro que han respondido a su invitaci\u00f3n a concursar. Dicha calificaci\u00f3n resulta de la comparaci\u00f3n de las propuestas entre s\u00ed y con las condiciones prefijadas en los t\u00e9rminos de referencia y en los correspondientes pliegos de condiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo se garantiza que la entidad que va a contratar seleccione a los proponentes que cumplan los requisitos m\u00ednimos y objetivos necesarios para participar en la licitaci\u00f3n, y que entre ellos eval\u00fae las propuestas, de acuerdo con los criterios de selecci\u00f3n prefijados, \u00a0todo ello con el fin de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garant\u00edas al inter\u00e9s general que debe tutelar la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte es claro que la teleolog\u00eda propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garant\u00eda de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del inter\u00e9s general, valor fundadante del Estado colombiano al tenor del primer art\u00edculo de nuestra Carta Fundamental; as\u00ed las cosas, desde este punto de vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas demandadas, no s\u00f3lo se ajusta a la Constituci\u00f3n, sino que es su natural y obvio desarrollo\u201d.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2 \u00a0La Corte ha destacado \u00a0as\u00ed mismo que \u00a0la manera como la Ley 80 regula la forma de presentaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier consideraci\u00f3n discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades17. En efecto, el Estatuto de Contrataci\u00f3n Administrativa est\u00e1 estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de econom\u00eda y el de responsabilidad, enumerados en los art\u00edculos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que est\u00e1n concebidos como una garant\u00eda tanto del derecho a la \u00a0igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe recordar que el \u00a0principio de transparencia, \u00a0a que alude el art\u00edculo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administraci\u00f3n \u00a0y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicaci\u00f3n de dicho principio implica que dicha escogencia se efect\u00fae siempre a trav\u00e9s de licitaci\u00f3n o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. En el mismo sentido, las actuaciones de las autoridades deben ser p\u00fablicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al p\u00fablico, permitiendo, en el caso de licitaci\u00f3n, el ejercicio del derecho de que trata el art\u00edculo 273 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del mismo \u00a0principio de transparencia, el art\u00edculo 24, exige que en los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selecci\u00f3n, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confecci\u00f3n de ofrecimientos de la misma \u00edndole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitaci\u00f3n o concurso. Proh\u00edbe, adem\u00e1s, la inclusi\u00f3n de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe tambi\u00e9n resaltar que como otra garant\u00eda adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda \u00a0actuaci\u00f3n de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deber\u00e1 ser motivada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como una corroboraci\u00f3n y garant\u00eda expresa y contundente de la obligaci\u00f3n que se impone a las autoridades, el art\u00edculo 29 se\u00f1ala que la selecci\u00f3n de contratistas ser\u00e1 objetiva. \u00a0Precisa que es objetiva la selecci\u00f3n en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento m\u00e1s favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideraci\u00f3n factores de afecto o de inter\u00e9s y, en general, cualquier clase de motivaci\u00f3n subjetiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa as\u00ed mismo la norma que ofrecimiento m\u00e1s favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organizaci\u00f3n, equipos, plazo, precio y la ponderaci\u00f3n precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o t\u00e9rminos de referencia o en el an\u00e1lisis previo a la suscripci\u00f3n del contrato, si se trata de contrataci\u00f3n directa, resulta ser el m\u00e1s ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, s\u00f3lo alguno de ellos, el m\u00e1s bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no ser\u00e1 objeto de evaluaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De dichos textos se desprende claramente \u00a0en consecuencia, \u00a0la voluntad \u00a0del legislador de que el proceso de selecci\u00f3n del contratista sea ajeno a cualquier consideraci\u00f3n subjetiva o discriminatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales \u00a0y en particular \u00a0los se\u00f1alados en el art\u00edculo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparaci\u00f3n hasta su liquidaci\u00f3n \u00a0de manera \u00a0que en todo su desarrollo \u00a0se observen rigurosamente \u00a0los par\u00e1metros establecidos \u00a0por la ley y por los pliegos de condiciones \u00a0en las diferentes etapas y actuaciones \u00a0y se adopte \u00a0una conducta leal, di\u00e1fana y ver\u00e1s \u00a0conforme al postulado de la buena fe \u00a0y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto no sobra recordar que en la exposici\u00f3n de motivos con la cual el Gobierno present\u00f3 el proyecto que se convertir\u00eda en la Ley 80 de 1993 \u00a0se expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El principio contemplado en el art\u00edculo 3\u00b0 del proyecto, seg\u00fan el cual tanto los servidores p\u00fablicos como los particulares que contratan con la administraci\u00f3n deben obrar bajo el claro e inequ\u00edvoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contrataci\u00f3n estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificaci\u00f3n de tr\u00e1mites, requisitos y procedimientos, en el \u00e1mbito de un estricto r\u00e9gimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selecci\u00f3n objetiva, aspecto \u00e9ste que el estatuto anterior no contemplaba de manera expl\u00edcita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, los art\u00edculos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar c\u00f3mo la actividad contractual de la administraci\u00f3n debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como \u00fanica impronta la del inter\u00e9s p\u00fablico.\u201d 18 (subraya la Corte)\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.3 Frente a este marco normativo es claro que la actuaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y \u00a0terminaci\u00f3n) se encuentra sometida al respeto del inter\u00e9s general, y que toda actuaci\u00f3n de dichos servidores que se desv\u00ede del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general \u00a0en la Constituci\u00f3n as\u00ed como \u00a0de aquellos determinados por el legislador y por la propia administraci\u00f3n en cada caso concreto constituye una actuaci\u00f3n indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese sobre el particular que de acuerdo con el art\u00edculo 6 superior los servidores p\u00fablicos no pueden hacer sino aquello que les est\u00e1 permitido por la Ley \u00a0y que ser\u00e1n responsables por la \u00a0omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones. As\u00ed mismo que en tal calidad \u00a0se comprometen a \u00a0 cumplir y defender la Constituci\u00f3n \u00a0y desempe\u00f1ar los deberes \u00a0que les incumben \u00a0ejerciendo sus funciones \u00a0en la forma prevista en dicho texto superior, en \u00a0 la Ley y el reglamento y \u00a0tomando en cuenta que \u00a0est\u00e1n al servicio del estado y \u00a0de la comunidad \u00a0y no de sus propios intereses (arts. 122-2 y 123-2 C.P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha dicho la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n de 1991 ha utilizado la expresi\u00f3n gen\u00e9rica de -servidores p\u00fablicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categor\u00eda est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempe\u00f1an los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e inter\u00e9s, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza p\u00fablica, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).\u201d19 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido \u00a0esta Corporaci\u00f3n al tiempo que \u00a0ha \u00a0destacado el car\u00e1cter finalista y no simplemente nominal de la noci\u00f3n de servidor p\u00fablico20, \u00a0ha hecho \u00e9nfasis en el derecho y la obligaci\u00f3n para el Estado \u00a0de controlar y sancionar \u00a0las actuaciones de dichos servidores que se desv\u00edan del cumplimiento de sus deberes funcionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando el servidor p\u00fablico no s\u00f3lo deja de ser la herramienta eficaz para el logro de los fines, sino que, mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados de \u201cde igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u201d (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a trav\u00e9s de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que qued\u00f3 plasmada la actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico en violaci\u00f3n de los fines \u00faltimos del Estado, como su responsabilidad desde los dem\u00e1s \u00e1mbitos, penal, civil, disciplinario, laboral\u201d21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3 \u00a0Las diversas facetas de protecci\u00f3n del inter\u00e9s general \u00a0ante actuaciones indebidas de los servidores p\u00fablicos en la contrataci\u00f3n estatal \u00a0 y el \u00e1mbito particular de protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica que \u00a0corresponde a las normas penales bajo examen\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1 \u00a0De acuerdo con el art\u00edculo \u00a024 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 \u201clas \u00a0autoridades no actuar\u00e1n con desviaci\u00f3n o abuso de poder \u00a0y ejercer\u00e1n sus competencias para los fines \u00a0previstos en la Ley(…). \u00a0En caso de que ello no sea as\u00ed, de acuerdo con el \u00a0art\u00edculo 44 del mismo estatuto contractual se configurar\u00e1 una causal de nulidad absoluta del contrato. \u00a0<\/p>\n
La primera faceta de protecci\u00f3n \u00a0del inter\u00e9s general ante actuaciones indebidas de los servidores p\u00fablicos que ejercen sus competencia para fines \u00a0no previstos en la ley en materia contractual la constituye entonces la anulaci\u00f3n \u00a0de los contratos viciados \u00a0de desviaci\u00f3n de poder. \u00a0<\/p>\n
La noci\u00f3n de desviaci\u00f3n de poder \u00a0ha merecido en la \u00a0jurisprudencia \u00a0y la doctrina nacional y extranjera particular atenci\u00f3n22. Dicha desviaci\u00f3n \u00a0se presenta, ha dicho la Corte, \u00a0\u201ccuando un \u00f3rgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los l\u00edmites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violaci\u00f3n de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el prop\u00f3sito de buscar una finalidad contraria a los intereses p\u00fablicos o sociales, en general, o los espec\u00edficos y concretos, que el legislador busc\u00f3 satisfacer al otorgar la respectiva competencia\u201d 23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar al respecto que las t\u00e9cnicas \u00a0 de control de legalidad que aplica \u00a0la jurisdicci\u00f3n en \u00a0lo Contencioso Administrativo \u00a0han sido elaboradas bajo la idea \u00a0de asegurar un control integral y efectivo \u00a0de la actividad de la administraci\u00f3n. As\u00ed ellas no se limitan al control de la regularidad \u00a0formal de los actos y contratos, sino tambi\u00e9n \u00a0a comprobar la \u00a0regularidad material de los mismos, es decir la adecuaci\u00f3n de su \u00a0contenido o materia al derecho, bien desde el punto de vista objetivo, atendiendo a su contenido sustancial \u00a0e independientemente de las intenciones de quien lo produjo, bien desde la perspectiva subjetiva, atendiendo \u00a0la finalidad que su autor \u00a0busc\u00f3 con su expedici\u00f3n \u00a0y si esta se adecu\u00f3 o no \u00a0a la que el legislador tuvo en cuenta al asignar la respectiva competencia24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha de recordarse al respecto, como lo hace Garc\u00eda de Enterria que las \u00a0autoridades administrativas \u00a0\u201cpueden contar y cuentan \u00a0con toda la normatividad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente \u00a0de la finalidad considerada por la ley, y en todo caso de la finalidad p\u00fablica, de la utilidad o inter\u00e9s general\u201d y que es al hilo de esta observaci\u00f3n que se estructura \u00a0la t\u00e9cnica del control de la desviaci\u00f3n de poder25. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido Marienhoff recuerda que la \u2018finalidad\u2019, en cuanto elemento esencial de todo \u00a0acto \u00a0o contrato administrativo, \u201ch\u00e1llase insita en la propia \u00edndole de la actividad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, cuya acci\u00f3n siempre debe tener en cuenta el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. Por lo que \u201cNo es menester, entonces, que una norma requiera expresamente esa correlaci\u00f3n entre la \u2018finalidad\u2019 del acto y el inter\u00e9s p\u00fablico, pues la actuaci\u00f3n permanente de la Administraci\u00f3n P\u00fablica para satisfacer dicho inter\u00e9s constituye un \u2018principio\u2019 fundamental, que el Estado de Derecho impone como ineludible resultado de la sumisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n al orden jur\u00eddico\u201d26. \u00a0<\/p>\n
Dicho autor recuerda adem\u00e1s \u00a0que si bien \u201cla finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico\u201d, no es en cambio cualquier inter\u00e9s, el que puede determinar su actuaci\u00f3n \u00a0\u201csino el inter\u00e9s concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario\u201d27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, \u00a0la \u00a0desviaci\u00f3n de poder \u00a0no s\u00f3lo se evidencia \u00a0cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que \u201ces posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, seg\u00fan la norma aplicable deber\u00edan orientar la decisi\u00f3n administrativa\u201d 28. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia y la doctrina29 clasifican \u00a0generalmente en dos grupos \u00a0las diferentes manifestaciones de la desviaci\u00f3n de poder, a saber, aquellos casos en que \u00a0(i) el acto o contrato \u00a0administrativo \u00a0es ajeno a \u00a0cualquier inter\u00e9s p\u00fablico \u2013venganza personal, motivaci\u00f3n pol\u00edtica, inter\u00e9s de un tercero o del propio funcionario-, \u00a0(ii) \u00a0el acto o contrato \u00a0es adoptado en desarrollo de un inter\u00e9s p\u00fablico, pero que no es aquel \u00a0para el cual le fue conferida competencia \u00a0a quien lo expide o celebra; categor\u00eda a las que se \u00a0aproxima \u00a0igualmente la desviaci\u00f3n de procedimiento \u00a0en la que \u00a0la administraci\u00f3n disimula \u00a0el contenido real de una acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades \u00a0o de suprimir ciertas garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En esta materia la jurisprudencia y la doctrina han hecho \u00a0\u00e9nfasis en la dificultad probatoria que representa \u00a0la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviaci\u00f3n de poder nacen a la vida jur\u00eddica30, \u00a0lo que no exime \u00a0por supuesto al \u00a0juzgador de tener las pruebas necesarias \u00a0\u201cque no dejen la m\u00e1s m\u00ednima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administraci\u00f3n que lo produjo \u00a0no busc\u00f3 obtener un \u00a0fin obvio y normal \u00a0determinado al efecto, sino que por el contrario, se vali\u00f3 \u00a0de aquella modalidad administrativa \u00a0para que obtuviera como resultado una situaci\u00f3n en todo diversa a la que expl\u00edcitamente busca la Ley\u201d 31. \u00a0<\/p>\n
3.3.2 \u00a0Pero la nulidad del contrato viciado por la \u00a0desviaci\u00f3n de poder no es el \u00fanico mecanismo establecido en la Legislaci\u00f3n para asegurar la vigencia del inter\u00e9s general y el cumplimiento de los fines estatales en la actividad contractual. Las normas disciplinarias \u00a0se\u00f1alan dentro de los deberes \u00a0de todo servidor p\u00fablico, ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien com\u00fan, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacci\u00f3n de las necesidades generales de todos los ciudadanos32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo de acuerdo con el art\u00edculo 40 \u00a0de la Ley disciplinaria todo servidor p\u00fablico deber\u00e1 declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga inter\u00e9s particular y directo en su regulaci\u00f3n, gesti\u00f3n, control o decisi\u00f3n, o lo tuviere su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el inter\u00e9s general, propio de la funci\u00f3n p\u00fablica, entre en conflicto con un inter\u00e9s particular y directo del servidor p\u00fablico \u00e9ste deber\u00e1 declararse impedido. De no hacerlo incurrir\u00e1 en falta \u00a0disciplinaria \u00a0(arts 23, 48, 50, 54 de la Ley 734 de 2000)33 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A ello debe sumarse las consecuencias civiles de la actuaci\u00f3n indebida de los servidores p\u00fablicos \u00a0que se apartan de sus deberes funcionales, as\u00ed como la responsabilidad que ellos asumen de acuerdo con el art\u00edculo 90 constitucional, y que obligan al Estado a repetir contra ellos en determinadas circunstancias34. \u00a0<\/p>\n
En este sentido la ley \u00a080 de 1993 en su art\u00edculo 51 se\u00f1ala que el servidor p\u00fablico responder\u00e1 disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuaci\u00f3n contractual en los t\u00e9rminos de la Constituci\u00f3n y de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3 Ahora bien, para \u00a0el objeto de la presente providencia \u00a0resulta particularmente importante destacar las consecuencias penales \u00a0del desconocimiento por parte del servidor p\u00fablico de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contrataci\u00f3n estatal y en particular de su obligaci\u00f3n de perseguir exclusivamente \u00a0los fines que para el efecto fijan la Constituci\u00f3n, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto \u00a0cabe recordar \u00a0que \u00a0el establecimiento como delitos \u00a0contra la administraci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 de conductas relacionadas \u00a0con la contrataci\u00f3n estatal \u00a0se remonta al C\u00f3digo penal de 1936 en el que dentro del t\u00edtulo III relativo a este tema, el cap\u00edtulo IV se refiri\u00f3 a las negociaciones incompatibles con el ejercicio de \u00a0funciones p\u00fablicas y en el \u00a0art\u00edculo 167 se prescribi\u00f3 que \u201cel funcionario o empleado p\u00fablico o el que transitoriamente desempe\u00f1e funciones p\u00fablicas, que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo, incurrir\u00e1 \u00a0en interdicci\u00f3n perpetua de derechos y funciones p\u00fablicas y en multa de ciento a tres mil pesos (…)\u201d \u00a0<\/p>\n
En tanto que en el cap\u00edtulo III \u00a0del mismo t\u00edtulo relativo a los delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0el art\u00edculo 162 \u00a0se\u00f1al\u00f3 que \u201cEl funcionario o empleado p\u00fablico, que al intervenir por raz\u00f3n de su cargo en la celebraci\u00f3n de alg\u00fan contrato o licitaci\u00f3n p\u00fablica, en la liquidaci\u00f3n de efectos o haberes p\u00fablicos, o en el suministro de los mismos, se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente \u00a0a ese fin, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de uno a ocho a\u00f1os\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La forma como quedaron redactadas estas normas fue objeto de numerosas cr\u00edticas como lo record\u00f3 ya esta Corporaci\u00f3n \u00a0en la Sentencia C-917\/01 en la que se declar\u00f3 la exequibilidad de los art\u00edculos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000. Por ello, quienes participaron en \u00a0la elaboraci\u00f3n de los proyectos encaminados a modificar el C\u00f3digo Penal de 1936 (modificaci\u00f3n que culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n del Decreto Ley 100 de 1980), concluyeron en la necesidad \u00a0de identificar conductas que protegieran de manera espec\u00edfica \u00a0la contrataci\u00f3n estatal y que estas conductas ocuparan un cap\u00edtulo propio en el C\u00f3digo Penal35. \u00a0As\u00ed qued\u00f3 establecido en \u00a0el cap\u00edtulo IV \u00a0del t\u00edtulo III denominado \u201cde la celebraci\u00f3n indebida de contratos\u201d en el que se tipificaros \u00a0tres delitos: 1- violaci\u00f3n de r\u00e9gimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144); 2- inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos (art. 145); y, 3-,contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el nuevo C\u00f3digo Penal -Ley 599 de 2000- el Cap\u00edtulo IV del t\u00edtulo III del Libro II sobre delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica se denomina igualmente \u00a0\u201cDe la Celebraci\u00f3n indebida de contratos\u201d. En el \u00a0se mantiene igualmente con algunas variantes la tipificaci\u00f3n de las tres conductas aludidas. As\u00ed el art\u00edculo 408 tipifica la violaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
ART. 408.\u2014Violaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor p\u00fablico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un contrato con violaci\u00f3n al r\u00e9gimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de cinco (5) a doce (12) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 409, acusado en el presente proceso, \u00a0penaliza el inter\u00e9s indebido \u00a0del \u00a0servidor p\u00fablico en la celebraci\u00f3n de contratos. Dice la norma: \u00a0<\/p>\n
ART. 409.\u2014Inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos. El servidor p\u00fablico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de cinco (5) a doce (12) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo el art\u00edculo 410 \u00a0se refiere al cumplimiento de los requisitos legales esenciales exigidos para cada contrato como lo explic\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-917\/01 en la que declar\u00f3 su exequibilidad. \u00a0 Dice la norma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART. 410.\u2014Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor p\u00fablico que por raz\u00f3n del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas de cinco (5) a doce (12) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
3.3.4 Ahora bien, la Corte llama la atenci\u00f3n \u00a0en este punto sobre el hecho de que bien \u00a0 puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constituci\u00f3n y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados espec\u00edficamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida \u00a0que se vulnere el bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica. En efecto si la actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico llamado a intervenir en raz\u00f3n de su cargo o sus funciones en un contrato estatal esta determinada por un inter\u00e9s \u00a0ajeno al \u00a0inter\u00e9s general que de acuerdo con la Constituci\u00f3n la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, \u00a0en nada incide para la vulneraci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico el respeto del r\u00e9gimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n del servidor en esas condiciones esta desvirtuando la \u00a0imagen de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la transparencia y \u00a0la imparcialidad \u00a0en la celebraci\u00f3n de los contratos \u00a0y en fin la moralidad p\u00fablica38.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta que es por lo dem\u00e1s una de las manifestaciones mas recurrentes de la corrupci\u00f3n administrativa, \u00a0como lo se\u00f1alan reiterados informes de los organismos especializados39, encuentra \u00a0en el art\u00edculo 409 \u00a0del C\u00f3digo Penal \u00a0 \u00a0que sustituy\u00f3 como ya se se\u00f1al\u00f3 al art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba la misma conducta, el instrumento espec\u00edfico de represi\u00f3n por la ley penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha norma est\u00e1 establecida entonces como la respuesta que el ordenamiento penal contiene para enfrentar la intencionalidad desviada, o si se quiere, la \u201cdesviaci\u00f3n de poder\u201d, con la \u00a0que act\u00faa un servidor \u00a0que se interesa en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir en raz\u00f3n de su cargo o sus funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0El \u00a0contenido y alcance \u00a0 de las disposiciones acusadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 145 del Decreto 100 de 1980 \u00a0y 409 \u00a0de la Ley 599 de 2000, \u00a0describen de manera id\u00e9ntica \u00a0la conducta tipificada como \u00a0inter\u00e9s \u201cil\u00edcito\u201d o \u201cindebido\u201d en la celebraci\u00f3n de contratos. \u00a0Si bien la denominaci\u00f3n del tipo penal es diferente40 en uno y otro caso y las consecuencias punitivas son mas severas en el caso del art\u00edculo 409 de la Ley 599 de 200041, la descripci\u00f3n t\u00edpica de la conducta es la misma. Por ello la Corte efectuar\u00e1 el an\u00e1lisis simultaneo de dichos textos penales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.1 El sujeto activo del delito es el servidor p\u00fablico, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en \u00a0relaci\u00f3n con el cumplimiento de los fines de la contrataci\u00f3n estatal y a quien corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s general que de acuerdo con la Constituci\u00f3n, la ley y \u00a0los reglamentos deba perseguirse \u00a0de manera espec\u00edfica por la actividad contractual en el que interviene.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.2 La conducta \u00a0reprochada al servidor consiste en el hecho de que \u00e9ste se interese \u00a0en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato \u00a0u operaci\u00f3n en que deba intervenir en raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello implica la actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico \u00a0con miras a la obtenci\u00f3n de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero. \u00a0<\/p>\n
Ese inter\u00e9s se penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las cuales \u00a0en la medida en que traducen el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gesti\u00f3n contractual evidencian la configuraci\u00f3n de la conducta reprochada penalmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar al respecto \u00a0que el verbo a que alude \u00a0la norma es el verbo \u201cinteresar\u201d dentro de cuyas acepciones figura \u00a0las \u00a0de \u201cdar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o inter\u00e9s\u201d, as\u00ed como \u00a0 \u201chacer tomar \u00a0parte o empe\u00f1o a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios\u201d y en que el pronominal \u00a0es \u201cadquirir \u00a0o mostrar inter\u00e9s por alguien o algo\u201d42. \u00a0<\/p>\n
El tipo penal no sanciona \u00a0entonces los simples \u00a0pensamientos, la personalidad o tendencias del servidor, \u00a0sino el inter\u00e9s indebido que se manifiesta externamente \u00a0a trav\u00e9s de actuaciones concretas del servidor publico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha reiteradamente expresado la \u00a0Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aparte \u00a0de la Sentencia \u00a0del 18 de Abril de 2002 en la que \u00a0la Sala Penal de esa Corporaci\u00f3n explic\u00f3 el alcance del art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980 para su aplicaci\u00f3n en un caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dijo la Corte Suprema de Justicia: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo puede verse, la interpretaci\u00f3n que hace el Tribunal del tipo penal a estudio se ajusta a la efectuada por esta Corte, pues lo que reprocha de la conducta del procesado es precisamente el haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la contrataci\u00f3n, como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los co-asociados una administraci\u00f3n transparente, objetiva y por supuesto imparcial, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados al iniciar estas consideraciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0No demuestra el libelista el error aducido y en cambio pone en evidencia su pretensi\u00f3n de imponer una interpretaci\u00f3n del precepto que responda a sus intereses, tratando de limitar las faltas del procesado a simples irregularidades de car\u00e1cter disciplinario como habr\u00eda sido el hecho de no haberse declarado impedido en la adjudicaci\u00f3n del contrato por estar participando un amigo cercano y haberse referido con expresiones groseras a otro de los participantes. Pero tal como lo destaca el Procurador Delegado, precisamente su activa participaci\u00f3n en la negociaci\u00f3n no obstante su cercana amistad con el contratista, fue lo que facilit\u00f3 que pudiera influir en los dem\u00e1s miembros de la junta para lograr la adjudicaci\u00f3n del contrato a su amigo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tampoco se aprecia en la sentencia que el bien jur\u00eddico no se haya determinado pues una lectura integral de la misma deja en evidencia que el juzgador tom\u00f3 en cuenta \u201cla \u00e9tica con que debe desempe\u00f1arse todo servidor p\u00fablico a la luz de la C. Nacional (art\u00edculo 209 idem, inciso primero)\u201d, la imagen de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la imparcialidad en la celebraci\u00f3n de los contratos y, en fin, la moralidad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finalmente, tampoco es cierto que se haya dejado de concretar el momento consumativo de la infracci\u00f3n, pues tal como lo recuerda el Ministerio P\u00fablico, las reflexiones del Tribunal en este aspecto llevan a se\u00f1alar que desde que se llev\u00f3 a cabo la conversaci\u00f3n telef\u00f3nica interceptada donde se manifestaba el inter\u00e9s en que no se quitara el contrato de vigilancia al amigo cercano, se comenz\u00f3 a ejecutar la conducta tipificada en el art\u00edculo 145 del anterior C\u00f3digo Penal, que se agot\u00f3 con el comportamiento asumido por el procesado (\u2026) \u00a0en la junta y con el que se logr\u00f3 que se adjudicara el contrato (\u2026).\u201d43 .(subrayas fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.4 Por lo dem\u00e1s es claro, seg\u00fan la redacci\u00f3n del tipo penal, y la jurisprudencia referida, que el provecho \u00a0a que alude la norma puede ser para el servidor \u00a0p\u00fablico o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumaci\u00f3n del delito, basta el inter\u00e9s entendido como la falta de \u00a0imparcialidad para intervenir dado el \u00e1nimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, \u00a0para que se entienda consumado ese \u00a0elemento subjetivo del tipo penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho provecho \u00a0no es, de otra parte, \u00a0necesariamente econ\u00f3mico. Al respecto resulta pertinente referirse as\u00ed mismo a la jurisprudencia \u00a0de la Corte Suprema \u00a0de Justicia en la materia en la que se ha hecho \u00e9nfasis en este aspecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha dicho esa Corporaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c El procesado (\u2026) y su defensor han sostenido hasta el final, que la conducta atribuida es at\u00edpica, por cuanto la Fiscal\u00eda acogi\u00f3 para ello la definici\u00f3n gramatical de “inter\u00e9s”, que resulta m\u00e1s gravosa, al hacerla consistir en la “inclinaci\u00f3n m\u00e1s o menos vehemente del \u00e1nimo hacia un objeto, persona, narraci\u00f3n, etc.” (f. 204 cd. 5 Fisc.), y no la que se refiere a su contenido de “provecho, utilidad, ganancia”. \u00a0<\/p>\n
En contra de ese criterio, se observa que en el Acta N\u00b0 82 de la Comisi\u00f3n Redactora de 1974 de lo que vino a convertirse en el decreto 100 de 1980, se analiz\u00f3 el ahora art\u00edculo 145, estim\u00e1ndose adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto \u00fanicamente contemplaba la ilicitud para “El funcionario o empleado p\u00fablico… que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo”, y la disposici\u00f3n actual abarca “provecho propio o de un tercero”, as\u00ed mismo sin hacer referencia a que sea de car\u00e1cter econ\u00f3mico. De tal manera, el inter\u00e9s previsto por esta norma tampoco tiene que contener una significaci\u00f3n pecuniaria, ni el provecho en s\u00ed debe ser il\u00edcito, sino que esa ilicitud se circunscribe al inter\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Se reitera as\u00ed lo analizado por esta Sala en sentencia de fecha 27 de septiembre del a\u00f1o en curso, radicaci\u00f3n 14.170, con ponencia de quien ahora cumple igual funci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u2018El inter\u00e9s previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinaci\u00f3n de \u00e1nimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selecci\u00f3n objetiva, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o sus funciones.\u2019 \u201d44 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte Suprema de Justicia \u00a0en la aplicaci\u00f3n de las normas acusadas ha tenido especial cuidado en precisar \u00a0que lo que \u00a0ellas protegen es ese aspecto espec\u00edfico del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se desprende de \u00a0la Sentencia \u00a0de la Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0 del 18 de abril de 2002 en la que se hace una s\u00edntesis de la posici\u00f3n de esa Corporaci\u00f3n en ese sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dijo la Corte Suprema de Justicia: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 145 del derogado C\u00f3digo Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, se\u00f1alaba que incurre en el delito de inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos, “El servidor p\u00fablico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones\u201d. La descripci\u00f3n t\u00edpica as\u00ed determinada fue recogida en id\u00e9nticos t\u00e9rminos en el hoy art\u00edculo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo C\u00f3digo Penal, \u00a0bajo la denominaci\u00f3n de \u201cinter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A su vez, seg\u00fan el art\u00edculo 4\u00b0 del C\u00f3digo Penal vigente a la saz\u00f3n, hoy art\u00edculo 11 de la \u00faltima ley citada, \u201cpara que una conducta t\u00edpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inter\u00e9s jur\u00eddico tutelado por la ley”. \u00a0En realidad, la definici\u00f3n legal envuelve dos matices de la antijuridicidad, el formal circunscrito a la contradicci\u00f3n de la conducta con el ordenamiento jur\u00eddico total, en cuanto \u00e9ste consagra no s\u00f3lo prohibiciones sino tambi\u00e9n permisos; y el material, concretado en la ofensa al bien jur\u00eddico protegido (lesi\u00f3n o puesta en peligro). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De acuerdo con el Libro Segundo, T\u00edtulo III del C\u00f3digo Penal que rigi\u00f3 el presente caso (hoy t\u00edtulo XV del nuevo c\u00f3digo), el bien jur\u00eddico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0La distribuci\u00f3n de los tipos legales en cap\u00edtulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensi\u00f3n distinta de la administraci\u00f3n p\u00fablica, pues ser\u00eda diverso el amparo seg\u00fan se trate del peculado, o la concusi\u00f3n, el cohecho, la celebraci\u00f3n indebida de contratos, etc. Y es distinto el \u00e1mbito de protecci\u00f3n, siempre dentro de la administraci\u00f3n p\u00fablica, no s\u00f3lo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisi\u00f3n, sino tambi\u00e9n por los sujetos que en cada caso se ven involucrados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definici\u00f3n de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el \u00e1mbito de protecci\u00f3n penal del bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica, que de otra manera quedar\u00eda expuesto a interpretaciones amplias y extrajur\u00eddicas nocivas a los principios de seguridad jur\u00eddica y legalidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico \u201cadministraci\u00f3n p\u00fablica\u201d y, de manera m\u00e1s espec\u00edfica, de lo relacionado con la sana contrataci\u00f3n estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en lo pertinente, dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad…\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este precepto es desarrollado en el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administraci\u00f3n cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su art\u00edculo 23, al se\u00f1alar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cDe los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes inter\u00advengan en la contrataci\u00f3n estatal se desarrollar\u00e1n con arreglo a los principios de transparencia, econom\u00eda y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funci\u00f3n administra\u00adtiva. Igualmente, se aplicar\u00e1n en las mismas las normas que re\u00adgulan la conducta de los servidores p\u00fablicos, las reglas de inter\u00adpretaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A estos principios se refiri\u00f3 la Corte in extenso en el fallo de \u00fanica instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado \u00c1lvaro Orlando P\u00e9rez Pinz\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cSi como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jur\u00eddico, es l\u00f3gico concluir que en delitos como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, la administraci\u00f3n p\u00fablica es lesionada cuando el servidor no act\u00faa con sujeci\u00f3n absoluta y franca a tales principios que se hallan impl\u00edcitos en todos los tipos penales vinculados con la contrataci\u00f3n estatal, generando la sensaci\u00f3n o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que tiene absoluta vigente frente a la Carta Pol\u00edtica de 1991, el an\u00e1lisis que la Corte hizo sobre el delito de inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo G\u00f3mez Vel\u00e1squez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“… la raz\u00f3n de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la funci\u00f3n administrativa dentro de moldes de correcci\u00f3n b\u00e1sica, atendida de manera fiel, sin que el inter\u00e9s particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo l\u00f3gico es pensar en un desv\u00edo real por influjo de esa motivaci\u00f3n, o en la fundada creencia, en la opini\u00f3n p\u00fablica o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo m\u00e1s posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un \u201cdesdoblamiento de la personalidad del funcionario\u201d, quien actuar\u00e1 dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor p\u00fablico, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la \u00e9tica administrativa apoyo obligado de esa important\u00edsima gesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 Ese inter\u00e9s personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el C\u00f3digo Penal la recoge, por s\u00ed, como actividad incompatible con la funci\u00f3n p\u00fablica. El C\u00f3digo Penal vigente, en parte (art\u00edculo 145), corresponde a este mismo r\u00e9gimen, el cual cambia en el art\u00edculo 144, que exige como elemento t\u00edpico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros t\u00e9rminos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribuci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs m\u00e1s, si el inter\u00e9s particular deviene a favor de la administraci\u00f3n (v. gr. el contrato celebrado, con atenci\u00f3n personal, se presenta como fructuoso para la administraci\u00f3n, o de mayor rendimiento para \u00e9sta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un inter\u00e9s de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios \u201cprohibidos\u201d sino disconformes con el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al \u201cinter\u00e9s\u201d que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo. Dicho inter\u00e9s il\u00edcito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selecci\u00f3n objetiva, seg\u00fan lo ratific\u00f3 la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al se\u00f1alar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl inter\u00e9s previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinaci\u00f3n de \u00e1nimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selecci\u00f3n objetiva, en cualquier clase de contrato u operaci\u00f3n en que deba intervenir por raz\u00f3n de su cargo o sus funciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como lo recuerda el Procurador Delegado, la ilicitud de la intervenci\u00f3n del servidor p\u00fablico no puede medirse por el perjuicio concreto a un tercero participante en el proceso de licitaci\u00f3n o por la afectaci\u00f3n del objeto final del contrato porque el bien materia de protecci\u00f3n no es, como lo pregona el demandante, la adecuada prestaci\u00f3n del servicio contratado, sino la legalidad y legitimidad de la contrataci\u00f3n, que se ven afectadas cuando el funcionario rompe los principios constitucionales y legales atr\u00e1s referidos\u201d45 (subrayas fuera de texto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De dicha jurisprudencia se desprende que el perjuicio \u00a0del que se quiere proteger a la administraci\u00f3n no es el de un desmedro en su patrimonio, como tampoco de la inadecuada prestaci\u00f3n del servicio contratado, o cualquier otro similar, \u00a0sino la vulneraci\u00f3n de la confianza que causa en la ciudadan\u00eda el abandono de la imparcialidad \u00a0y transparencia \u00a0que deben caracterizar la actuaci\u00f3n contractual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.6 No sobra advertir \u00a0de otra parte que la norma no se refiere al inter\u00e9s que muestre \u00a0el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del inter\u00e9s concreto que \u00a0corresponda perseguirse con la \u00a0celebraci\u00f3n del contrato \u00a0en el que interviene \u00a0de acuerdo con la Constituci\u00f3n la ley los reglamentos \u00a0y dem\u00e1s decisiones administrativas aplicables. \u00a0Ese inter\u00e9s l\u00f3gicamente no es el que reprocha la norma pues este se \u00a0confunde con el deber del servidor. \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s que se penaliza \u00a0es precisamente el que desconoce dicho deber \u00a0y \u00a0se manifiesta en provecho propio o de un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.7 \u00a0Finalmente la Corte debe precisar que en la redacci\u00f3n de las normas penales subexamine el Legislador alude a cualquier clase de contratos, luego no excluye a ninguno, lo importante es \u00a0que en el intervenga un servidor p\u00fablico \u00a0por raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte y dado que \u00a0la norma se refiere a \u00a0cualquier clase de contrato \u00a0\u201cu operaci\u00f3n\u201d en que el servidor p\u00fablico deba intervenir, debe precisarse que el concepto \u00a0de operaci\u00f3n tiene en el derecho administrativo \u00a0un significado que no solamente \u00a0alude a la ejecuci\u00f3n \u00a0de las decisiones administrativas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho \u00e9nfasis en el car\u00e1cter multicomprensivo \u00a0de la noci\u00f3n de operaci\u00f3n administrativa \u00a0 referida tanto a un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecuci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa, \u00a0como a la actuaci\u00f3n administrativa en su integridad y no s\u00f3lo del acto administrativo definitivo que la culmina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto ha concluido que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn la actualidad, pues, subsiste la noci\u00f3n de operaci\u00f3n en los sentidos anotados, los cuales aparec\u00edan ya en la Ley 167 de 1941. \u00a0Y es tan cierto este alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 subrog\u00f3 el art\u00edculo 83 del C.C.A. que establec\u00eda la equivalencia entre operaci\u00f3n administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le hab\u00eda dado a dicha figura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva \u00a0resulta claro que el Legislador pretende \u00a0que \u00a0el tipo penal subexamine proteja el inter\u00e9s general de la actividad contractual en todas sus etapas desde \u00a0la fase precontractual hasta la fase de \u00a0terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No debe olvidarse al respecto que \u00a0las etapas previas \u00a0a la celebraci\u00f3n del contrato, as\u00ed como las de terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del mismo, son los momentos \u00a0en que con mayor \u00a0frecuencia \u00a0se pueden dar \u00a0las manifestaciones desviadas del inter\u00e9s general y las manipulaciones por parte de los servidores p\u00fablicos de las finalidades de la contrataci\u00f3n estatal47.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.8 \u00a0As\u00ed las cosas, y a manera de conclusi\u00f3n \u00a0sobre este punto, el delito a que se refieren los art\u00edculos acusados \u00a0se configura \u00a0cuando el servidor p\u00fablico desborda el marco preciso \u00a0que les esta fijado por el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0que lo obliga a perseguir exclusivamente el inter\u00e9s general \u00a0en el proceso de formaci\u00f3n, celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n o terminaci\u00f3n del contrato en que tenga que intervenir \u00a0en raz\u00f3n de su cargo o sus funciones, y act\u00faa movido por un inter\u00e9s \u00a0diferente, necesariamente indebido, en provecho propio o de un tercero. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No sobra reiterar que lo que el tipo penal sanciona no es el desconocimiento o la violaci\u00f3n \u00a0del r\u00e9gimen de inhabilidades o incompatibilidades \u00a0o de los requisitos esenciales \u00a0de determinado contrato- supuestos que sancionan otros tipos penales- sino el abandono en provecho de intereses propios o de \u00a0un tercero de su obligaci\u00f3n de asegurar el cumplimiento de los fines \u00a0de la contrataci\u00f3n estatal \u00a0y en particular del inter\u00e9s general \u00a0que de acuerdo con la Constituci\u00f3n, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administraci\u00f3n \u00a0a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual espec\u00edfico en el que interviene el servidor p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a04. El an\u00e1lisis de los cargos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0Las normas acusadas no configuran un delito de autor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto para el demandante como para el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0las normas acusadas \u00a0establecen un delito de autor. \u00a0En este sentido consideran que ellas desconocen el mandato del art\u00edculo 29 superior, \u00a0 de la misma manera que el principio de dignidad humana a que alude el art\u00edculo 1 constitucional, por penalizar los pensamientos las inclinaciones y tendencias \u00a0del servidor p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte se\u00f1ala que como se desprende de las consideraciones preliminares de esta providencia, \u00a0las normas acusadas \u00a0exigen \u00a0necesariamente para la configuraci\u00f3n del delito que ellas tipifican, la manifestaci\u00f3n externa \u00a0del inter\u00e9s indebido del servidor p\u00fablico que interviene \u00a0en un contrato en raz\u00f3n de su cargo o funciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los tipos penales acusados \u00a0no \u00a0reprochan \u00a0en efecto \u00a0los pensamientos no exteriorizados del servidor p\u00fablico, como lo pretende el actor, \u00a0-los cuales, si \u00a0no \u00a0tienen ninguna \u00a0incidencia en la actuaci\u00f3n del servidor p\u00fablico no tienen tampoco ninguna significaci\u00f3n penal-, \u00a0sino el \u00a0inter\u00e9s que \u00e9ste muestra \u00a0con sus actuaciones \u00a0en provecho propio o de un tercero, dejando de lado el inter\u00e9s \u00a0general que de acuerdo con la Constituci\u00f3n, la ley y los reglamentos corresponda asegurar espec\u00edficamente a la administraci\u00f3n en el proceso contractual en el que el servidor p\u00fablico interviene.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que el inter\u00e9s que \u00a0las normas acusadas \u00a0 penalizan es el que se exterioriza por el servidor p\u00fablico en desconocimiento de su deber de imparcialidad en la gesti\u00f3n contractual, \u00a0conducta \u00a0que en la medida en que \u00a0afecta el bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica en los t\u00e9rminos ya aludidos puede perfectamente ser penalizada por el legislador \u00a0en ejercicio de \u00a0su potestad de configuraci\u00f3n \u00a0en este campo, como lo advierte el se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Del examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a que se ha hecho extensa referencia en \u00a0los apartes preliminares de esta sentencia \u00a0se desprende por lo dem\u00e1s \u00a0que el juez natural de estas conductas no ha tenido ninguna dificultad en la \u00a0aplicaci\u00f3n de las normas acusadas en este sentido y que son obviamente las manifestaciones externas del inter\u00e9s indebido mostrado por los servidores p\u00fablico las que ha tomado en cuenta para establecer la configuraci\u00f3n de \u00a0dicho inter\u00e9s prohibido por la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que el \u00a0actor basa su demanda en la inconstitucionalidad \u00a0que \u00a0seg\u00fan \u00e9l afecta toda la descripci\u00f3n t\u00edpica \u00a0en raz\u00f3n \u00a0del verbo rector del delito, \u00a0y \u00a0que \u00a0como el mismo lo reconoce \u201cno habr\u00eda lugar a censura \u00a0constitucional si el legislador, en aras de proteger la imparcialidad \u00a0y moralidad \u00a0de la funci\u00f3n administrativa, -como expresa es su intenci\u00f3n- hubiere sancionado el actuar motivado \u00a0por el deseo de \u00a0obtener provecho propio \u00a0o ajeno, o con desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen la actividad contractual de las entidades p\u00fablicas, porque de este modo si \u00a0se garantizar\u00eda eficazmente la protecci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica que es el bien jur\u00eddico que \u00a0se busca proteger por el legislador\u201d, \u00a0ha de concluirse \u00a0que \u00a0su acusaci\u00f3n contra los art\u00edculos 409 de \u00a0la Ley 599 de 2000 \u00a0y 145 del Decreto 100 de 1980 por la supuesta vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 1, 6,13,18 y 29 superior, se basa en una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la norma. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el actor \u00a0no tiene en cuenta, adem\u00e1s de las consideraciones expuestas en esta Sentencia, la necesaria sujeci\u00f3n del tipo penal establecido en las normas demandadas a los principios rectores del C\u00f3digo Penal, principios que, junto con los tipos penales a cuya aplicaci\u00f3n haya lugar, concurren a formar un sistema arm\u00f3nico de imputaci\u00f3n penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal. \u00a0Mucho m\u00e1s si entre tales principios se encuentran los de antijuridicidad material y culpabilidad y en raz\u00f3n de los cuales s\u00f3lo es relevante el tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro el bien jur\u00eddico tutelado y s\u00f3lo es punible si fue cometido de manera consciente y voluntaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas el cargo planteado por la supuesta configuraci\u00f3n en este caso de un delito de autor contrario a la Constituci\u00f3n48, no \u00a0est\u00e1 llamado a prosperar y as\u00ed se se\u00f1alar\u00e1 en la parte resolutiva de esta Sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0La ausencia de vulneraci\u00f3n de los \u00a0principios de antijuridicidad, y culpabilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la medida en que como se desprende igualmente de las consideraciones preliminares de esta sentencia \u00a0el aspecto espec\u00edfico del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica que se pretende proteger con las normas acusadas \u00a0 esta claramente identificado, a saber la \u00a0imagen de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la transparencia y \u00a0la imparcialidad \u00a0en la celebraci\u00f3n de los contratos \u00a0y en fin la moralidad p\u00fablica49. \u00a0<\/p>\n
Y en la medida en que las actuaciones del servidor p\u00fablico \u00a0que abandona su deber de imparcialidad \u00a0en la gesti\u00f3n contractual para buscar un inter\u00e9s diferente del general que deba perseguirse por la administraci\u00f3n en el proceso contractual en el que el servidor p\u00fablico interviene en provecho propio o de un tercero, \u00a0lesionan evidentemente dicho bien jur\u00eddico, la Corte concluye que no asiste raz\u00f3n al dem\u00e1ndate \u00a0en cuanto al supuesto desconocimiento del principio de antijuridicidad material.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar que el actor pretende derivar \u00a0una supuesta \u00a0\u201cirrazonabilidad\u201d de la norma \u00a0 tanto del hecho de que para que se configure el delito no sea necesario que se produzca una vulneraci\u00f3n del patrimonio del Estado, o se derive un perjuicio para la gesti\u00f3n contractual en la que el servidor p\u00fablico se interese, as\u00ed como del hecho de que el contrato que se celebre en esas circunstancias \u00a0pueda considerarse \u00a0ajustado a \u00a0los requisitos legales establecidos para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Supuestos todos, en los que \u00a0el actor alude a situaciones que nada tienen que ver con la vulneraci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica en el aspecto espec\u00edfico que \u00a0la norma busca proteger.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, nada indica tampoco que las normas demandadas consagren tipos penales en los que se ha de prescindir de la culpabilidad como presupuesto de la imputaci\u00f3n. \u00a0Por el contrario, tanto a esas disposiciones como a las que consagran cualquier tipo penal, les resulta exigible la concurrencia de la culpabilidad como principio pol\u00edtico criminal que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. \u00a0Del s\u00f3lo hecho de tratarse de conductas punibles que se cometen con la concurrencia de la voluntad y la inteligencia del actor, pues son \u00e9stas las que le llevan a alentar un inter\u00e9s indebido en la contrataci\u00f3n estatal y a manifestarlo exteriormente, se infiere que se trata de tipos penales que satisfacen la exigencia de culpabilidad propia de la imputaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, resulta claro para la Corte \u00a0que la acusaci\u00f3n por la vulneraci\u00f3n de los principios de antijuridicidad y culpabilidad, basada en la \u00a0supuesta penalizaci\u00f3n por las normas acusadas \u00a0de un inter\u00e9s no exteriorizado por el servidor, no esta tampoco \u00a0llamada a prosperar, pues ella no solamente se basa en un supuesto que no es cierto, a saber la no exteriorizaci\u00f3n de la conducta, \u00a0sino que \u00a0no toma en cuenta el \u00e1mbito espec\u00edfico de protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica que se pretende proteger por el legislador en este caso y que resulta \u00a0claramente vulnerado por la actuaci\u00f3n \u00a0del servidor p\u00fablico que pudiendo obrar de otro modo y \u00a0siendo capaz de comprender el hecho50, voluntariamente abandona su deber de imparcialidad en la gesti\u00f3n contractual y act\u00faa movido por un inter\u00e9s \u00a0diferente \u00a0del inter\u00e9s p\u00fablico, \u00a0en provecho propio o de un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 \u00a0 La ausencia de vulneraci\u00f3n del principio de buena fe\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el actor la descripci\u00f3n t\u00edpica que se hace \u00a0en las normas acusadas castiga cualquier tipo de inter\u00e9s, pues \u00e9ste no se califica, por lo que lleva impl\u00edcita la presunci\u00f3n de que el servidor p\u00fablico cuando tiene alguna clase de inter\u00e9s se encuentra parcializado, as\u00ed celebre el contrato en beneficio de la sociedad. Presunci\u00f3n de derecho que contrar\u00eda el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin que se otorgue al sindicado la posibilidad de desvirtuarla, pues \u00a0seg\u00fan el entendimiento que el actor da a la \u00a0doctrina y la jurisprudencia en este campo, \u00a0 \u00a0se trata de un delito de pura conducta o formal y de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, que se perfecciona con la existencia del mero inter\u00e9s aunque no se manifieste en el mundo externo en la funci\u00f3n que desarrolla el servidor. \u00a0<\/p>\n
La Corte precisa as\u00ed mismo que las normas \u00a0acusadas, contrariamente a lo afirmado por el actor, si califican el inter\u00e9s que es objeto de reproche. La denominaci\u00f3n de inter\u00e9s il\u00edcito o de inter\u00e9s indebido, que se da respectivamente en el art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980 y en el art\u00edculo 409 de la Ley 599 de 2000, traduce, independientemente del t\u00e9rmino utilizado, \u00a0que para el efecto resulta equivalente, la desviaci\u00f3n de la conducta del servidor obligado a \u00a0perseguir exclusivamente \u00a0el inter\u00e9s general se\u00f1alado en la ley para la actuaci\u00f3n contractual en la que interviene en raz\u00f3n de su cargo o de sus funciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto \u00a0la Corte considera \u00a0necesario reiterar que evidentemente \u00a0las normas acusadas no se refieren al inter\u00e9s que muestre \u00a0el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del inter\u00e9s concreto que \u00a0corresponda perseguirse con la \u00a0celebraci\u00f3n del contrato \u00a0en el que interviene \u00a0de acuerdo con la Constituci\u00f3n, \u00a0la ley y \u00a0los reglamentos \u00a0y dem\u00e1s decisiones administrativas aplicables. \u00a0Ese inter\u00e9s l\u00f3gicamente no es el que reprocha la norma pues este se \u00a0confunde con el deber del servidor. \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s que se penaliza \u00a0es precisamente el que desconoce dicho deber \u00a0y \u00a0se manifiesta en provecho propio o de un tercero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No es entonces cualquier inter\u00e9s el que se penaliza \u00a0sino el inter\u00e9s indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor p\u00fablico con las que se vulnera la transparencia \u00a0e imparcialidad de la actividad contractual. \u00a0<\/p>\n
Cabe precisar adem\u00e1s que \u00a0las normas demandadas en momento alguno consagran una presunci\u00f3n de mala fe. \u00a0Es cierto, un elemento del tipo est\u00e1 determinado por el inter\u00e9s indebido del servidor que interviene en la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0No obstante, tal elemento est\u00e1 sujeto a demostraci\u00f3n, como todos los elementos de la responsabilidad penal, pues recu\u00e9rdese que en los sistemas penales impera la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0De este modo, si el inter\u00e9s indebido, manifestado externamente, no se demuestra, no hay lugar a aplicar las consecuencias punitivas previstas en la ley, con lo que se desvirt\u00faa la supuesta presunci\u00f3n planteada por el actor. \u00a0Ahora, lo que es claro es que ese inter\u00e9s debe ser contrario al fin de cada contrato en particular, a los fines de la contrataci\u00f3n estatal y a los principios de la actuaci\u00f3n administrativa pues s\u00f3lo un inter\u00e9s indebido, en provecho propio o de un tercero, es relevante para el tipo penal y susceptible de generar responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed las cosas tampoco puede prosperar el cargo por la supuesta vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 83 superior y as\u00ed se se\u00f1alar\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
4.4 \u00a0 La ausencia de vulneraci\u00f3n del principio de legalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor afirma que las normas acusadas dejan en manos del \u00a0funcionario judicial \u00a0la determinaci\u00f3n \u00a0de en qu\u00e9 consiste \u00a0y cu\u00e1ndo se presenta el inter\u00e9s que ellas penalizan, en tanto, reitera, dichas normas no \u00a0califican la clase de inter\u00e9s que se castiga, limit\u00e1ndose a expresar que sea en provecho propio o de un tercero, y en tanto \u00a0no remite a otros preceptos la determinaci\u00f3n de dicho inter\u00e9s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte se\u00f1ala que como acaba de explicarse, no es cierto que la norma \u00a0omita calificar \u00a0la clase de inter\u00e9s que se castiga y que no pueda identificarse de manera objetiva \u00a0cuando se est\u00e1 en presencia de un inter\u00e9s indebido. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte recuerda que la norma debe \u00a0considerarse en el contexto de los principios rectores del C\u00f3digo Penal \u00a0y \u00a0de los principios \u00a0y normas que rigen la contrataci\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido los principios constitucionales y las normas legales y reglamentarias que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como las normas de contrataci\u00f3n, \u00a0son el marco estricto que debe \u00a0consultar el juzgador para examinar la conducta del servidor acusado del delito tipificado por las normas bajo examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta al respecto que, como lo ha puesto en evidencia \u00a0tanto la Jurisprudencia \u00a0de esta Corporaci\u00f3n51 como de la Corte Suprema de Justicia52, \u00a0en los delitos tipificados en el capitulo V del \u00a0titulo XV del Libro II del C\u00f3digo Penal relativos a la celebraci\u00f3n indebida de contratos, se encuentran incorporados los principios constitucionales y legales que rigen la contrataci\u00f3n administrativa y en particular los principios a que aluden el art\u00edculo 209 constitucional y los art\u00edculos 24 a 29 de la Ley 80 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo la Corte hace \u00e9nfasis en \u00a0 que la administraci\u00f3n- y en consecuencia los servidores que la representan- \u00a0a diferencia de los particulares que escogen libremente el objeto de sus actos, ve impuesta la finalidad que su acci\u00f3n debe perseguir. Recu\u00e9rdese adem\u00e1s que \u00a0como ya se explic\u00f3, dado que \u00a0\u201cla finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico\u201d, no es cualquier inter\u00e9s, el que puede determinar su actuaci\u00f3n \u00a0\u201csino el inter\u00e9s concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario\u201d53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s indebido a que aluden las normas acusadas resulta entonces plenamente identificado en este sentido, por lo que el examen que el funcionario judicial haga de la conducta del servidor \u00a0acusado \u00a0de interesarse indebidamente en provecho propio o de un tercero no se encuentra librado a \u00a0su libre interpretaci\u00f3n \u00a0sino al concreto marco a que se ha hecho referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte concluye que los cargos que formula el demandante contra los art\u00edculos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980 por la supuesta vulneraci\u00f3n del principio de legalidad \u00a0 tampoco est\u00e1n llamados a prosperar \u00a0y as\u00ed lo se\u00f1alar\u00e1 en la parte resolutiva de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCLUSI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el tipo penal establecido en las demandadas debe interpretarse sin perder de vista que \u00e9l plantea la aplicaci\u00f3n concordada de dos \u00e1mbitos jur\u00eddicos definidos \u2013el penal y el administrativo- y que son los principios reguladores de cada uno de ellos los que permiten delimitar el \u00e1mbito de lo prohibido en este caso. \u00a0De otro lado, ha de tenerse en cuenta que \u00a0los principios de la imputaci\u00f3n penal, y en particular los de legalidad, antijuridicidad material y culpabilidad constituyen el marco de interpretaci\u00f3n del tipo penal que tipifican las normas acusadas, \u00e1mbito de validez que evita los equ\u00edvocos a que pueda conducir la interpretaci\u00f3n literal del tipo que, como se sabe, s\u00f3lo es uno de los elementos de la responsabilidad penal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n as\u00ed efectuada \u00a0permite comprender que lo que se reprocha es un inter\u00e9s externamente manifestado, contrario a la transparencia \u00a0que debe regir la contrataci\u00f3n estatal y, por lo mismo, id\u00f3neo para lesionar el bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E: \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0 Declarar EXEQUIBLE \u00a0el art\u00edculo 409 de la Ley 599 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0 Declarar \u00a0EXEQUIBLE \u00a0el art\u00edculo 145 del Decreto 100 de 1980. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente \u00a0<\/p>\n
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 JAIME ARAUJO RENTER\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALFREDO BELTR\u00c1N SIERRA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MANUEL JOS\u00c9 CEPEDA ESPINOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JAIME C\u00d3RDOBA TRIVI\u00d1O \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
RODRIGO ESCOBAR GIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO TAFUR GALVIS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CLARA IN\u00c9S VARGAS HERN\u00c1NDEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL \u00a0<\/p>\n
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
HACE CONSTAR: \u00a0<\/p>\n
Que el H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVI\u00d1O, no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Modificado por los art\u00edculos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 57 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, dice: \u201dArticulo 57. De la infracci\u00f3n de las normas de contrataci\u00f3n. El servidor p\u00fablico que realice alguna de las conductas tipificadas en los art\u00edculos 144,145 y 146 del C\u00f3digo Penal, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuatro (4) a doce (12) a\u00f1os y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios m\u00ednimos legales mensuales.\u201d \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 32 de la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administraci\u00f3n P\u00fablica y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupci\u00f3n administrativa, dice: \u201cArticulo 32. Para los delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, \u00e9sta ser\u00e1 siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificaci\u00f3n que haga el juez.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, cita el siguiente aparte de la Sentencia de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de junio de 1992: \u201csi se \u201cinteresa\u201d de modo particular cuando ejercita una atribuci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed no ofenda el reglamento de imposibilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible ordenado. Es m\u00e1s, si el \u201cinter\u00e9s\u201d particular deviene a favor de la administraci\u00f3n\u2026, el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un inter\u00e9s de perjuicio.\u201d \u00a0<\/p>\n
3 En respaldo de su tesis, cita apartes de la Sentencia del 8 de junio de 1982 de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
4 Al respecto cita la Sentencia del 27 de septiembre de 2000 de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
5 Al respecto, cita la Sentencia del 19 de diciembre de 2000, de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
6 Auto 7\/92 M.P. Jaime San\u00edn Greiffenstein. En el mismo sentido ver Sentencias C-778\/01 \u00a0y C-130\/02 \u00a0M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, as\u00ed como el salvamento de voto del mismo Magistrado ala Sentencia C-917 \/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia C-379 de 1998, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia C \u2013505\/95. \u00a0M.P. \u00a0Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0Ver tambi\u00e9n, entre otras, las sentencias C-700\/99 y C-406 \/98, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, y \u00a0C- 085\/02 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia C-118\/96 \u00a0M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Dispone la citada norma: \u201cEn materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqu\u00e9lla sea posterior al tiempo en que se cometi\u00f3 el delito\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia C-774\/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil ..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 El art\u00edculo \u00a0474 de la Ley 599 de 2000 se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 474 Derogatoria. Der\u00f3ganse el Decreto 100 de 1980 y dem\u00e1s normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagraci\u00f3n de prohibiciones y mandatos penales. \u00a0<\/p>\n
14 Ver Sentencia C-917\/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra S.V. Jaime Araujo Renter\u00eda. Sentencia en la que la Corte precis\u00f3 que \u201cEl control de constitucionalidad, como es suficientemente conocido, no se refiere a la vigencia de las normas jur\u00eddicas de rango inferior, sino a su validez frente a la Constituci\u00f3n. Es claro para la Corte que el C\u00f3digo Penal anteriormente vigente, en su integridad, fue derogado por la Ley 599 de 2000. No obstante, como puede ocurrir que existan procesos penales en curso, donde hubiere sindicados o procesados por los delitos a los que se refer\u00edan los art\u00edculos 146 y 149 del Decreto Ley 100 de 1980, y que en virtud de tales normas fueron objeto de acusaci\u00f3n como inconstitucionales, la Corte se pronunciar\u00e1 expresamente sobre ellas, sin perjuicio de que los funcionarios competentes, si es del caso, den aplicaci\u00f3n a las normas de favorabilidad en materia penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
15 Ver Sentencia C-400 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
16 Ibidem Sentencia C-400\/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
17 Ibidem Sentencia C-400\/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18Exposici\u00f3n de motivos a la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella . Gaceta del Congreso, N\u00b0 75. 23 de septiembre de 1992 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia C-222\/99 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver Sentencia \u00a0C- 037\/03 \u00a0M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-917\/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra S.V. Jaime Araujo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ver entre otros \u00a0Juan Alfonso Santamar\u00eda Pastor, Principios \u00a0del Derecho Administrativo, Volumen II , C.E. Ramon Areces, Segunda Edici\u00f3n, Madrid, 2000, pags 149 y ss; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Tomo II, Quinta Edici\u00f3n, Buenos Aires, 1996, pags 204 a 206; \u00a0Jean Rivero, Derecho Administrativo, Caracas Universidad Central de Venezuela, 1984 pags 227 y ss. Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986. \u00a0<\/p>\n
23 Ver Sentencia C-456\/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de la noci\u00f3n de desviaci\u00f3n \u00a0de poder en el \u00e1mbito constitucional ver \u00a0la Sentencia C-1168\/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Ver Jacqueline Morand Deviller. Cours de Droit Adminitratif, V Edici\u00f3n, Montchrestien, Paris, \u00a01997, pags \u00a0682 y ss. \u00a0<\/p>\n
25 Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda. La Lucha contra las inmunidades del Poder Civitas S.A. Madrid, 1989, pag 27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ver Miguel Marienhoff,, Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires pag 540\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Ver Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires \u00a0Tomo II \u00a0Reimpresi\u00f3n 1993, pag 541. \u00a0<\/p>\n
28 Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, \u00a0p\u00e1g. 443. \u00a0<\/p>\n
29 Cabe recordar, por ejemplo, el an\u00e1lisis que se hace \u00a0en el Derecho franc\u00e9s, en el que se desarroll\u00f3 la teor\u00eda de la desviaci\u00f3n de poder \u00a0a partir de la Sentencia \u00a0Paristet de 1875, \u00a0como \u00a0se ilustra en \u00a0 \u201cLe grands arr\u00eats de la jurisprudence administrative\u201d 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35 . \u00a0<\/p>\n
30 Ver Jacqueline Morand Deviller. Cours de Droit Adminitratif, V Edici\u00f3n, Montchrestien, Paris, \u00a01997, pags \u00a0686. \u00a0<\/p>\n
31 Ver Sentencia C.E. 31 de Agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci\u00f3n segunda C.P. Clara Forero de Castro\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 art\u00edculo 34-numeral 15 de la Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acci\u00f3n e imposici\u00f3n de la sanci\u00f3n correspondiente, la incursi\u00f3n en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este c\u00f3digo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusi\u00f3n de responsabilidad contempladas en el art\u00edculo 28 del presente ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 48. Faltas grav\u00edsimas. Son faltas grav\u00edsimas las siguientes: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. \u00a0<\/p>\n
Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulaci\u00f3n de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitaci\u00f3n de las funciones, o la violaci\u00f3n al r\u00e9gimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constituci\u00f3n o en la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La gravedad o levedad de la falta se establecer\u00e1 de conformidad con los criterios se\u00f1alados en el art\u00edculo 43 de este c\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a t\u00edtulo diferente de dolo o culpa grav\u00edsima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 As\u00ed el art\u00edculo 54 del mismo estatuto contractual se\u00f1ala que en caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a t\u00edtulo de dolo o culpa grave de un servidor p\u00fablico, la entidad, el ministerio p\u00fablico, cualquier persona u oficiosamente el juez competente, iniciar\u00e1n la respectiva acci\u00f3n de repetici\u00f3n, siempre y cuando aqu\u00e9l no hubiere sido llamado en garant\u00eda de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. Acci\u00f3n de repetici\u00f3n cuya regulaci\u00f3n fue hecha por el Legislador en la Ley \u00a0 de 2001\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Ver Sentencia C-917\/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra S.V. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
36 Como lo ha se\u00f1alado reiteradamente \u00a0la doctrina en este campo los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica, pueden clasificarse por lo menos en tres grandes grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio p\u00fablico; aquellos que \u00a0protegen \u00a0el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica propiamente dicha, \u00a0que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento \u00a0de los servidores p\u00fablicos vulnera el buen nombre, la eficiencia \u00a0o la legalidad de la misma y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administraci\u00f3n .Ver \u00a0en relaci\u00f3n con la clasificaci\u00f3n tradicional Bernal Pinz\u00f3n \u00a0Jes\u00fas \u00a0Delitos contra la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica, Editorial Temis, Bogot\u00e1 \u00a01965.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Puede suceder en efecto que \u00a0conductas que puedan tipificarse como cohecho, \u00a0concusi\u00f3n, peculado \u00a0se den \u00a0 en relaci\u00f3n \u00a0con \u00a0actuaciones de servidores p\u00fablicos con ocasi\u00f3n de un proceso de contrataci\u00f3n estatal. \u00a0Sin embargo ellas protegen aspectos \u00a0diferentes del bien jur\u00eddico administraci\u00f3n p\u00fablica \u2013por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de la administraci\u00f3n-, y la conducta que se sancionar\u00e1 ser\u00e1 la que configure cada uno de esos tipos penales y no el inter\u00e9s indebido en la celebraci\u00f3n de contratos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Ver Sentencia CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a018 de abril de 2002 \u00a0Proceso 12658 \u00a0M.P. Jorge An\u00edbal G\u00f3mez Gallego. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Ver \u00a0Censo Nacional \u00a0sobre los procesos penales \u00a0por delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica mayo 2001- abril 2002. Oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. Bolet\u00edn de prensa \u00a0del 6 de mayo de 2002. \u00a0<\/p>\n
40 En la Exposici\u00f3n de motivos de la Ley 599 de 2000 se se\u00f1al\u00f3 que el cambio de denominaci\u00f3n \u00a0tiene m\u00e1s un sentido pedag\u00f3gico \u00a0que una incidencia sobre la identificaci\u00f3n del tipo penal estudiado. All\u00ed se dijo \u201c el tipo penal ya no \u00a0habla de inter\u00e9s il\u00edcito \u00a0sino indebido. Lo il\u00edcito podr\u00eda hacer pensar \u00a0en infracci\u00f3n a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantar\u00edan los deberes de transparencia imparcialidad y moralidad\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Ver al respecto las consideraciones hechas en esta misma sentencia en el punto \u00a03.1. \u00a0<\/p>\n
42 Ver Diccionario \u00a0de la Real Academia de la Lengua. Vig\u00e9sima primera edici\u00f3n pag 1179\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a018 de abril de 2002 \u00a0Proceso 12658 \u00a0M.P. Jorge An\u00edbal G\u00f3mez Gallego. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia \u00a0CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a025 de octubre \u00a0de 2000 \u00a0Proceso 15273 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla. \u00a0 En la que se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEst\u00e1 visto que el delito de inter\u00e9s il\u00edcito en la celebraci\u00f3n de contratos, que el legislador quiso sancionar muy severamente, requiere para su estructuraci\u00f3n que el funcionario se incline hacia el provecho propio o de un tercero. Como hechos indicadores de esa inclinaci\u00f3n en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de las recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la renuencia a detallar el contenido de las conversaciones personales y telef\u00f3nicas, constatar\u00e1 la Sala la credibilidad de la cabal aplicaci\u00f3n de los once criterios que dice haber tenido en cuenta el Ministro (\u2026) para la adjudicaci\u00f3n de la emisora a (\u2026), de manera que se pueda inferir si aquellas conversaciones influyeron o no en la decisi\u00f3n, as\u00ed como la verosimilitud del grado de amistad o compromiso que pudo dar origen a la intercesi\u00f3n del Ministro (\u2026) ante su colega.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente a titulo de ejemplo puede verse la Sentencia \u00a0 CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a027 de septiembre \u00a0de 2000 \u00a0Proceso 14170 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla en la que se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cTal como se ha venido analizando, la celeridad, prerrogativas y omisi\u00f3n de los requisitos legales que confluyeron en la adquisici\u00f3n del t\u00edtulo de capitalizaci\u00f3n, son evidencias del inter\u00e9s demostrado por el entonces Gobernador (\u2026) para contratar con la capitalizadora (\u2026), transacci\u00f3n en la cual actuaba como intermediaria (\u2026), cu\u00f1ada de (\u2026); as\u00ed hubiera desconocido ese parentesco, no se puede cerrar los ojos a la manera inusual de llevar a cabo ese contrato, ni a la determinaci\u00f3n de efectuar el pago anticipado de 6 cuotas mensuales, con pleno conocimiento, pues tanto la solicitud de adquisici\u00f3n del t\u00edtulo como la autorizaci\u00f3n al Banco Cafetero para el giro de un cheque de gerencia contra la cuenta de “rentas departamentales – tarjeta de turismo”, fueron firmadas por (\u2026), en su calidad de ordenador del gasto, y de manera mancomunada con los funcionarios al servicio de la Gobernaci\u00f3n, con facultades para ello, en detrimento de la administraci\u00f3n p\u00fablica, que fue privada del estudio de otras propuestas para encontrar la m\u00e1s favorable, afectando de paso su imagen de imparcialidad, acciones que descartan cualquier desconocimiento de parte del mandatario acerca de las condiciones del contrato. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, en el asunto examinado las actuaciones que rodearon la adquisici\u00f3n del t\u00edtulo de capitalizaci\u00f3n al cual se refiere este caso, demuestran que el doctor (\u2026), en su condici\u00f3n de mandatario departamental (sujeto activo calificado – servidor p\u00fablico), se interes\u00f3 de manera indebida, en celebrar dicho contrato en representaci\u00f3n del Departamento que regentaba, pretermitiendo, de paso, los requisitos legales para hacerlo\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 \u00a0Sentencia \u00a0CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a025 de octubre \u00a0de 2000 \u00a0Proceso 15273 M.P. Nilson E Pinilla Pinilla. \u00a0<\/p>\n
45 CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a018 de abril de 2002 \u00a0Proceso 12658 \u00a0M.P. Jorge An\u00edbal G\u00f3mez Gallego \u00a0<\/p>\n
46 Ver Consejo de Estado. – Sala de lo Contencioso Administrativo. – Secci\u00f3n Tercera. Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., diciembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996).Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. Referencia: Expediente No. 12.448. \u00a0<\/p>\n
47 Ver Censo Nacional \u00a0sobre los procesos penales \u00a0por delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica mayo 2001- abril 2002. Oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica. Bolet\u00edn de prensa \u00a0del 6 de mayo de 2002. \u00a0<\/p>\n
48 Ver entre otras las \u00a0Sentencias \u00a0C-239\/97 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz \u00a0S.V. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara A.V. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz Mesa \u00a0y C-425\/97 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
49 Ver Sentencia CSJ Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0del \u00a018 de abril de 2002 \u00a0Proceso 12658 \u00a0M.P. Jorge An\u00edbal G\u00f3mez Gallego. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Ver Sentencia C-425\/97 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz en la que se analiza el principio de culpabilidad como presupuesto de la responsabilidad penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver Sentencia C-917\/01 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra S.V. Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
52 Ver Sentencia C.S.J. Sala de Casaci\u00f3n Penal \u00a0de 19 de diciembre de 2000 M.P. \u00c1lvaro Orlando P\u00e9rez Pinz\u00f3n \u00a0<\/p>\n
53 Ver MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires \u00a0Tomo II \u00a0Reimpresi\u00f3n 1993, pag 541 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-128\/03 \u00a0 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Pronunciamiento de fondo por producci\u00f3n de efectos jur\u00eddicos \u00a0 INTERES GENERAL-Estricta sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico en materia contractual \u00a0 ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios generales \u00a0 ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Actuaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos en el proceso contractual est\u00e1 sometida al inter\u00e9s general y al cumplimiento […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[53],"tags":[],"class_list":["post-9230","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2003"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9230","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=9230"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/9230\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=9230"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=9230"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=9230"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}